導(dǎo)語：如何才能寫好一篇反不正當(dāng)競爭，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條為了保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，維護(hù)市場秩序，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本自治區(qū)實際，制定本條例。

第二條在本自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)從事商品經(jīng)營和營利的經(jīng)營者，以及從事與市場競爭有關(guān)活動的其他組織和個人，必須遵守本條例。

第三條經(jīng)營者在商品交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則。

本條例所稱不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》以及本條例的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

第四條縣級以上工商行政管理部門負(fù)責(zé)對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。法律、法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，從其規(guī)定。

第五條各級人民政府應(yīng)當(dāng)鼓勵、支持和保護(hù)一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會監(jiān)督和輿論監(jiān)督，保障監(jiān)督檢查部門依法履行職責(zé)。

第六條一切組織和個人都有權(quán)檢舉、揭發(fā)并協(xié)助監(jiān)督檢查部門查處不正當(dāng)競爭行為，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)為舉報人保密。對檢舉、揭發(fā)屬實和協(xié)助查處不正當(dāng)競爭行為有功的，給予獎勵。

第二章不正當(dāng)競爭行為

第七條經(jīng)營者不得從事下列假冒他人注冊商標(biāo)的行為：

（一）未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)；

（二）銷售明知或者應(yīng)知是假冒他人注冊商標(biāo)的商品；

（三）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識。

第八條經(jīng)營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。

前款中知名商品的具體認(rèn)定辦法，由自治區(qū)工商行政主管部門會同有關(guān)部門制定。

第九條經(jīng)營者不得采用下列手段，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示：

（一）偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志；

（二）繼續(xù)使用已被取消的認(rèn)證標(biāo)志或者名優(yōu)標(biāo)志；

（三）使用的認(rèn)證標(biāo)志或者名優(yōu)標(biāo)志與其實際獲得的認(rèn)證標(biāo)志或者名優(yōu)標(biāo)志不相符；

（四）偽造或者冒用質(zhì)量檢驗合格證、許可證或者監(jiān)制單位名稱；

（五）偽造或者冒用他人企業(yè)名稱、地址和商品的法定編號、條形碼、識別碼、防偽標(biāo)識；

（六）偽造商品生產(chǎn)日期、安全使用日期、失效日期和產(chǎn)地；

（七）偽造商品的性能、用途、規(guī)格、等級、制作成份及其名稱和含量。

第十條經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的價格、質(zhì)量、性能、用途、規(guī)格、等級、制作成份及其含量和名稱、制造方法、制造日期、使用方法、有效期限、產(chǎn)地、加工者、制造者等作引人誤解的虛假宣傳。

前款所稱其他方法，是指下列行為：

（一）雇用或者伙同他人進(jìn)行欺騙性的銷售誘導(dǎo)；

（二）作虛假的現(xiàn)場演示和說明；

（三）張貼、散發(fā)、郵寄虛假的產(chǎn)品說明書和其他宣傳材料；

（四）對商品作虛假的文字標(biāo)注、說明或者解釋；

（五）利用新聞媒介作虛假的宣傳報道。

廣告經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，、設(shè)計、制作、虛假廣告或者違法有獎銷售廣告。

第十一條各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定經(jīng)營者銷售商品的范圍、方式、對象、數(shù)量、價格等；限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限定他人到其指定的經(jīng)營單位辦理業(yè)務(wù)，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。

各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，采用立關(guān)設(shè)卡，提高檢驗標(biāo)準(zhǔn)，增加審批手續(xù)或者違法收費等手段，限制外地商品進(jìn)入本地市場或者本地商品流向外地市場。

各級人民政府依法對某些與國計民生和人身安全關(guān)系重大的商品的購銷進(jìn)行限制，或者為防止疫情、病蟲害傳播臨時限制特定商品在一定區(qū)域內(nèi)流通的，不屬于前款禁止的行為。

第十二條公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得有下列行為：

（一）限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供或者其指定的經(jīng)營者提供的相關(guān)商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合國家或者行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的同類商品；

（二）強制用戶、消費者購買其提供或者其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品及配件；

（三）對抵制其限制競爭行為的用戶、消費者采用拒絕、中斷、削減供應(yīng)相關(guān)商品或者加收費用等手段進(jìn)行刁難；

（四）其他限制競爭行為。

第十三條經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。但下列情形不屬于不正當(dāng)競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節(jié)性降價；

（四）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品；

（五）展銷會期間銷售商品。

第十四條經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

第十五條經(jīng)營者不得從事下列欺騙性有獎銷售：

（一）謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎；

（二）對所設(shè)獎的種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、價值、提供方法等作虛假的表示；

（三）故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放市場或者不全部投放市場；

（四）不按承諾兌現(xiàn)獎金、獎品；

（五）利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品。

第十六條抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。同一獎券或者購買一次商品具有兩次以上獲獎機會的，各次開獎中最高獎數(shù)額之和為其最高獎金額。

以實物或者其他方式作獎勵的，按照同期市場同類商品的價格折算，其金額不得超過5000元。

第十七條經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

第十八條投標(biāo)者不得有下列串通投標(biāo)的行為：

（一）投標(biāo)者之間相互約定，故意抬高或者壓低投標(biāo)報價；

（二）投標(biāo)者之間相互約定，在類似招標(biāo)項目中輪流以高價位或者低價位中標(biāo)；

（三）投標(biāo)者之間就標(biāo)價之外其他事項進(jìn)行串通，以排擠其他競爭對手。

第十九條招標(biāo)者與投標(biāo)者不得采用下列手段相互勾結(jié)，以排擠其他競爭對手：

（一）招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，私下開啟標(biāo)書，并告知尚未報送標(biāo)書的其他投標(biāo)者；

（二）招標(biāo)者與投標(biāo)者商定，在公開投標(biāo)時壓低標(biāo)價，中標(biāo)后再給招標(biāo)者部分額外補償；

（三）招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露招標(biāo)底價；

（四）在招標(biāo)過程中的其他營私舞弊行為。

第二十條經(jīng)營者不得通過協(xié)議、約定、決議、倡議等方式從事下列限制或者妨礙公平競爭的聯(lián)合行為：

（一）聯(lián)合限定價格或者約定其他不合理的經(jīng)營條件；

（二）劃定市場；

（三）限定產(chǎn)量或者銷售量；

（四）聯(lián)合拒絕購買、銷售或者服務(wù)。

第二十一條經(jīng)營者不得從事法律、法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)競爭行為。

第三章監(jiān)督檢查

第二十二條對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查，由違法行為發(fā)生地的縣級以上監(jiān)督檢查部門管轄。對管轄發(fā)生爭議的，由爭議各方的共同上一級行政機關(guān)按照方便查處的原則指定管轄。

上級監(jiān)督檢查部門可以直接查處下級監(jiān)督檢查部門管轄的案件。

第二十三條監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時，有權(quán)行使下列職權(quán)：

（一）按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人、證明人，制作詢問筆錄，并要求提供證明材料或者與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的其他資料；

（二）查詢、復(fù)制與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的協(xié)議、帳冊、單據(jù)、文件、記錄，業(yè)務(wù)函電和其他資料；

（三）檢查與本條例第七條、第八條、第九條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物、場所，可以責(zé)令被檢查的經(jīng)營者說明該商品的來源、數(shù)量、價格；

（四）可以書面形式責(zé)令被檢查的經(jīng)營者暫停銷售，聽候處理；

（五）被檢查的經(jīng)營者有轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀該財物跡象的，經(jīng)縣級以上監(jiān)督檢查部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)并作出書面決定，可以依法對該財物予以查封、扣留。經(jīng)人民法院裁定，可以對該財物暫停支付。

監(jiān)督檢查部門查封、扣留財物，必須出具查封、扣留單據(jù)，由在場人簽名或者蓋章后，交被查扣財物的經(jīng)營者1份。查封、扣留的時間從作出書面決定之日起計算，最長不得超過三個月。

監(jiān)督檢查部門對所查封、扣留的財物應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得動用、調(diào)換或者損毀。對易腐爛、變質(zhì)的物品，可以按照法律、法規(guī)的規(guī)定先行處理。所查封、扣留的物品，在三個月內(nèi)無法找到物主的，可以按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定處理。

第二十四條監(jiān)督檢查部門工作人員監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時，應(yīng)當(dāng)出示檢查證件；不出示檢查證件的，被檢查的經(jīng)營者有權(quán)拒絕檢查。

第二十五條監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時，被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人和證明人應(yīng)當(dāng)在監(jiān)督檢查部門規(guī)定的時間內(nèi)如實提供有關(guān)資料或者情況，不得拒絕、拖延或者謊報。

第四章法律責(zé)任

第二十六條經(jīng)營者違反本條例規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的實際費用。

被侵害的經(jīng)營者要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商，達(dá)成仲裁協(xié)議的，可以向仲裁委員會申請仲裁。沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的，可以向人民法院提訟。

第二十七條經(jīng)營者違反本條例第七條規(guī)定，假冒他人注冊商標(biāo)的，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》及其實施細(xì)則的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十八條經(jīng)營者違反本條例第八條、第十一條、第十二條、第十五條、第十六條、第十八條、第十九條規(guī)定的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十九條經(jīng)營者違反本條例第九條規(guī)定的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《**壯族自治區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理條例》的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十條經(jīng)營者違反本條例第十條規(guī)定的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十一條經(jīng)營者違反本條例第十四條規(guī)定，違背購買者意愿搭售商品或者附加其他不合理條件的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，可以根據(jù)情節(jié)處以1000元以上10000元以下的罰款。

第三十二條經(jīng)營者違反本條例第十七條規(guī)定，捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，消除影響，恢復(fù)名譽，可以根據(jù)情節(jié)處以10000元以上200000元以下的罰款。

第三十三條經(jīng)營者違反本條例第二十條規(guī)定，采取聯(lián)合方式進(jìn)行不正當(dāng)競爭的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，可以根據(jù)情節(jié)對聯(lián)合各方分別處以10000元以上200000元以下的罰款。

第三十四條沒收違法所得和收繳罰款，應(yīng)當(dāng)出具自治區(qū)財政主管部門印制的罰沒收據(jù)。罰沒款一律上繳同級財政。

第三十五條經(jīng)營者阻礙監(jiān)督檢查部門依法監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十六條當(dāng)事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以依法申請復(fù)議或者提起行政訴訟。

第三十七條監(jiān)督檢查部門違法行使職權(quán)侵犯經(jīng)營者合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的國家機關(guān)工作人員、、、索賄受賄的，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第五章附則

篇2

一、競爭與不正當(dāng)競爭

經(jīng)濟(jì)學(xué)上的競爭是指市場經(jīng)濟(jì)實體為實現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益和既定目標(biāo)而持續(xù)進(jìn)行的角逐過程。恩格斯說：“一種沒有競爭的商業(yè), 這就等于有人而沒有身體, 有思想而沒有產(chǎn)生思想的腦子。”競爭是市場經(jīng)濟(jì)得以運行的機制，是市場調(diào)節(jié)的動力，在市場運行的過程中發(fā)揮著重要的作用。

不正當(dāng)競爭行為是針對市場競爭中的正當(dāng)競爭行為而言的，它泛指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反公認(rèn)的商業(yè)習(xí)俗和道德，采用欺詐、混淆等經(jīng)營手段排擠或破壞競爭，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，并損害其他經(jīng)營者和消費者利益的行為。

二、反不正當(dāng)競爭問題的難點

（一）《反不正當(dāng)競爭法》立法與執(zhí)行的缺陷

我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》于1993 年頒布，對規(guī)范市場行為，反對和限制不正當(dāng)競爭，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展起到了一定積極作用。但由于該法制定時我國正處于計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的時期，有立法時間緊、無經(jīng)驗可循、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌等原因，導(dǎo)致該法存在諸多缺陷。隨著我國最近幾年來市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，不正當(dāng)競爭行為日漸多樣化和復(fù)雜化，該法的局限性日益凸顯。

（二）不正當(dāng)競爭行為形式多樣，很難防范

隨著我國加入世貿(mào)組織和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)中競爭手段和方式的不斷健全，不正當(dāng)競爭行為在我國有了一些新的發(fā)展。新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為不僅在法律中沒有涉及，而且在競爭環(huán)境中也往往令市場主體措手不及，難以應(yīng)對，造成各種不正當(dāng)競爭行為的大范圍蔓延，使反不正當(dāng)競爭更有難度。不同方式的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.商業(yè)賄賂行為越發(fā)猖狂

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關(guān)人員或者其他能影響交易的相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，由于很多企事業(yè)單位在采購權(quán)、談判權(quán)的監(jiān)督管理上存在較大的漏洞，有些消費權(quán)、決定權(quán)行使得不到有效的監(jiān)督，使得有些人能夠利用自己手中的交易機會獲得回扣、傭金等商業(yè)賄賂。

2.“傍名牌”不正當(dāng)競爭行為越來越多

“傍名牌”指將著名的商標(biāo)注冊成為自己的公司商號或者商品品牌，致使消費者混淆公司名稱與品牌，讓他們誤認(rèn)為著名的品牌就是該公司生產(chǎn)的，從而達(dá)到擴(kuò)大銷售獲取利潤的目的?！鞍啤睂嶋H上就是一種渾水摸魚的不正當(dāng)經(jīng)營行為，行為人利用人們對著名品牌的喜好和不深的了解，通過模糊產(chǎn)品生產(chǎn)公司名稱和品牌，使之與著名品牌接近，從而混淆視聽、魚目混珠。

3.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為涌現(xiàn)

不正當(dāng)競爭在社會生活中的各個領(lǐng)域都普遍存在，特別是隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，不正當(dāng)競爭更是如魚得水，有了廣闊的生存和發(fā)展空間；再加上網(wǎng)絡(luò)的開放性和法律的滯后性，就不能不使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不正當(dāng)競爭行為風(fēng)起云涌，主要包括域名或網(wǎng)頁侵權(quán)、強制廣告、軟件攻擊等。2010年10月，中國乳業(yè)兩大企業(yè)——蒙牛和伊利利用網(wǎng)絡(luò)互相揭丑，抹黑對方，上演了一場聲勢浩大的“公關(guān)”惡戰(zhàn)。

（三）社會環(huán)境復(fù)雜，各方人員反不正當(dāng)競爭意識淡薄

不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的社會原因主要集中在外部競爭條件不平等上。企業(yè)外部競爭條件對競爭結(jié)果有著重大的影響作用，從某種程度來說，良好的外部競爭條件可以促進(jìn)整個市場健康、有序的發(fā)展，而不公平、不合理的外部競爭條件抑制了其發(fā)展。我國存在的各種不平等的外部競爭條件，必然造成不公平、不合理的競爭結(jié)果。

商業(yè)道德雖然沒有統(tǒng)一的界定，但“誠實、信用、公平、等價、不侵犯他人和公共利益”等基本被公認(rèn)為商業(yè)道德。但是現(xiàn)實中，競爭主體往往更崇尚經(jīng)濟(jì)利益，在經(jīng)濟(jì)利益面前淡化甚至于拋棄“虛無”的商業(yè)道德，商業(yè)道德滑坡已在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生了遠(yuǎn)不止不正當(dāng)競爭行為的后果。

三、 反不正當(dāng)競爭行為的建議與對策

（一）修改現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》

在市場經(jīng)濟(jì)中， 競爭是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的靈魂，不正當(dāng)競爭行為破壞了社會資源的優(yōu)化配置，造成了社會財富的極大浪費，構(gòu)建法律運行的保障機制是不可缺少的必要環(huán)節(jié)。競爭法是為了維護(hù)自由和公平的市場秩序，保證整個社會資源的合理配置，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的快速、普遍和可持續(xù)發(fā)展。面對不正當(dāng)競爭行為，國家應(yīng)當(dāng)加強立法，加大執(zhí)法力度，加強守法教育和法律監(jiān)督，對癥下藥，綜合治理，混亂的競爭局面才能得到有效的規(guī)制。通過不懈努力，一個健康有序、充滿活力的市場將會呈現(xiàn)在人們面前。

1.彌補追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點

《反不正當(dāng)競爭法》將低于銷售成本、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當(dāng)競爭行為，卻沒有規(guī)定相應(yīng)責(zé)罰，使追究這些違法行為的法律責(zé)任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。必須健全對不正當(dāng)競爭違法行為行政處罰的種類。

我國目前不正當(dāng)競爭行為仍較為普遍，相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定得不夠嚴(yán)厲，致使經(jīng)營者和消費者權(quán)益受到嚴(yán)重侵害后，維護(hù)自己的合法權(quán)益十分困難。對于一些經(jīng)營者來說，實施不正當(dāng)競爭行為，帶來的好處遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過違法的法律責(zé)任。

2.解釋和細(xì)化模糊條款,增強法律的可操作性

在實際的具體案件認(rèn)定中,《反不正當(dāng)競爭法》的使用難度都很大, 往往出現(xiàn)因為內(nèi)容不明確、雙方當(dāng)事人理解不一致、體現(xiàn)立法意圖的確切涵義拿不準(zhǔn)等問題,使案件處理變得異常復(fù)雜,直接影響到法律適用效果。所以,我國的立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過一定的方式或途徑,解釋和細(xì)化競爭法的一些模糊條款,增強法律規(guī)范的可操作性,降低執(zhí)法或司法難度。

3.制定完善相應(yīng)的單行法律或者與《反不正當(dāng)競爭法》配套的行政法律規(guī)范

從目前我國的《反不正當(dāng)競爭法》立法來看，其條文大都是原則性條款，對于所列舉的不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成過于簡單，缺乏實際的可操作性。為此，在《反不正當(dāng)競爭法》的精神和原則的指導(dǎo)下，針對某一具體的不正當(dāng)競爭行為制定相應(yīng)的單行法律或者行政法規(guī)、規(guī)章有其必要性。作為《反不正當(dāng)競爭法》的配套規(guī)定，這些立法中要明確該種不正當(dāng)競爭行為的界定、構(gòu)成要件、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、程序、法律責(zé)任等，使其成為一個嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、完整的法律體系，為執(zhí)法提供良好的基礎(chǔ)。

（二）加強企業(yè)應(yīng)對不正當(dāng)競爭的能力與自律

反不正當(dāng)競爭法體系根據(jù)公平競爭原則對一切市場主體提供平等的法律保護(hù)，但是，現(xiàn)實中卻有很多企業(yè)并不遵守規(guī)則，他們往往基于自己的利益考慮而采取各種不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行競爭。在現(xiàn)代激烈競爭的市場環(huán)境下，一個企業(yè)只有有效地利用法律所賦予的權(quán)利，才能更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。對不正當(dāng)競爭的侵權(quán)者實施有力打擊，使反不正當(dāng)競爭法真正發(fā)揮推動企業(yè)發(fā)展的作用。

加強行業(yè)自律公平、正當(dāng)、適度的競爭是社會主義市場經(jīng)濟(jì)競爭的特征，但對這種公平、正當(dāng)、適度的維護(hù)卻不能僅僅依靠外在的行政手段和法律法規(guī)手段。實踐證明，保持法律、行政法規(guī)、社會監(jiān)督等對市場競爭的正當(dāng)維護(hù)是必不可少的。但我們也不能忽視企業(yè)自身的內(nèi)在約束，這種內(nèi)在約束即自律。

（三）動員全社會共同應(yīng)對不正當(dāng)競爭行為

1.完善不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督制約機制

為解決經(jīng)常性、普遍性監(jiān)督檢查所導(dǎo)致的執(zhí)法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監(jiān)督制約體系，發(fā)動包括同業(yè)經(jīng)營者在內(nèi)的全社會的力量對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督制約。國家通過完善監(jiān)督立法，強化作為首要監(jiān)督主體的工商行管理部門的監(jiān)督職能，或設(shè)立由專業(yè)人員組成的專門機構(gòu)來負(fù)責(zé)監(jiān)督查處不正當(dāng)競爭行為。

2.通過網(wǎng)絡(luò)規(guī)制不正當(dāng)競爭行為

篇3

[關(guān)鍵詞] 反不正當(dāng)競爭法 缺陷 完善

我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》是于1993年9月2日頒布并于同年12月1日起施行的。作為市場經(jīng)濟(jì)中一部重要的基礎(chǔ)性法律，該法實施近15年以來, 對規(guī)范市場行為、反對和限制不正當(dāng)競爭、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展起到了積極作用。但由于該法制定時我國還處在由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的時期, 受立法時間緊、無經(jīng)驗可循、經(jīng)濟(jì)體制剛剛轉(zhuǎn)軌等因素的制約, 導(dǎo)致該法存在不少缺陷。隨著我國近年來市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展, 不正當(dāng)競爭行為日趨多樣化和復(fù)雜化, 該法的局限性日益明顯并在一定程度上影響了我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此,亟需對該法進(jìn)行修改、完善。

一、《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷

1.該法調(diào)整范圍過窄?！斗床徽?dāng)競爭法》5-11條只規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為,并且每種不正當(dāng)競爭行為都有明確的適用界定。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，實踐中出現(xiàn)了許多不屬于這11種的新型不正當(dāng)競爭行為，這些行為均符合不正當(dāng)競爭行為所具備的基本特征，但由于《反不正當(dāng)競爭法》沒有相關(guān)規(guī)定，因此無法運用該法對它們進(jìn)行規(guī)范。

2.缺失一般條款規(guī)定。競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復(fù)雜多樣的, 法律對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是無法窮盡的。正因如此, 各發(fā)達(dá)國家大多在反不正當(dāng)競爭法中確立了一般條款,以補充列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。一般條款在充分體現(xiàn)法律的生命力、完善和發(fā)揮法律應(yīng)有的功能方面有著極其重要的作用，而我國的《反不正當(dāng)競爭法》至今未能確立一般條款,嚴(yán)重影響了該法的效力。

3.某些規(guī)定不夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?！斗床徽?dāng)競爭法》第4條中所禁止的在商品上冒用認(rèn)證標(biāo)志, 名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志, 偽造產(chǎn)地, 對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示行為往往并非直接針對其競爭對手, 但第5條規(guī)定假冒行為需以損害競爭對手為前提, 且第5條的4類假冒行為僅限于使用行為, 沒有指出仿冒商品的販賣、運送、輸出或輸入行為亦為不正當(dāng)行為, 規(guī)定不全面，立法不夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。

4.損害賠償救濟(jì)主體范圍偏小?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定, 經(jīng)營者造成競爭對手損害的, 應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而各種不正當(dāng)競爭行為侵害的客體不僅是其他經(jīng)營者, 還有廣大消費者。因此,這種損害請求的主體僅限于和違法經(jīng)營者有競爭關(guān)系的經(jīng)營者, 暴露出救濟(jì)主體范圍偏小的問題。受害者中只有部分可以索賠,會導(dǎo)致違法者違法成本降低, 從而不利于制止違法行為的發(fā)生。

二、《反不正當(dāng)競爭法》的完善

1.重新定義不正當(dāng)競爭行為,擴(kuò)大該法調(diào)整范圍。反不正當(dāng)競爭法第二條第二款規(guī)定:“本法所稱的不正當(dāng)競爭, 是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定, 損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益, 擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”該規(guī)定含糊不清，容易導(dǎo)致認(rèn)識上的分歧。筆者建議應(yīng)將不正當(dāng)競爭重新定義為：“經(jīng)營者在市場交易中違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則, 違反公認(rèn)的商業(yè)道德, 損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益, 擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！蓖瑫r應(yīng)在該法列舉了種種不正當(dāng)競爭行為之后, 加上一個一般條款規(guī)定:“經(jīng)營者在市場經(jīng)營中采取的其他具有競爭性、不正當(dāng)性、且擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，適用該法?！边@樣可以有效擴(kuò)大該法調(diào)整范圍，提高對各種新出現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力。

2.完善法律責(zé)任制度?！斗床徽?dāng)競爭法》的歸責(zé)原則應(yīng)從以行政責(zé)任為主、民事責(zé)任和刑事責(zé)任為輔轉(zhuǎn)變?yōu)橐悦袷仑?zé)任為主、以行政責(zé)任和刑事責(zé)任為輔。首先, 應(yīng)進(jìn)一步加強民事責(zé)任。應(yīng)采用“懲罰性民事責(zé)任”制度并加重懲罰賠償?shù)姆? 同時加入非財產(chǎn)性責(zé)任, 如恢復(fù)名譽、消除影響等, 不但要讓違法行為人無利可圖, 還要讓其付出應(yīng)有的代價，從而增加其違法成本。其次,應(yīng)進(jìn)一步完善行政責(zé)任制度, 不僅嚴(yán)格區(qū)分違法行為與違紀(jì)違章行為, 而且需明確規(guī)定更加有力的行政處罰措施, 形成對違法者的巨大威懾力。再次, 應(yīng)進(jìn)一步建立完整的刑事責(zé)任制度, 對情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為進(jìn)行刑事懲戒。

篇4

一、主體不夠明確，執(zhí)法效果不佳。

九屆人大四次會議上雷世鈞代表曾經(jīng)指出：由于《反不正當(dāng)競爭法》沒有賦予對不正當(dāng)競爭行為的唯一執(zhí)法主體，造成執(zhí)法主體多元，在實際工作中常常致使有法難依。該法規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定?！?/p>

由于不正當(dāng)競爭行為是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展重大障礙，違反了市場經(jīng)濟(jì)自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德，雖然市場經(jīng)濟(jì)的其他法律法規(guī)對其違法行為有所規(guī)范，但對其法律責(zé)任應(yīng)歸咎于一個執(zhí)法主體，執(zhí)法主體的多元化，常常導(dǎo)致執(zhí)法者案子很難調(diào)查、很難判定。如制造假冒偽劣屬于不正當(dāng)競爭行為，工商局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門都有執(zhí)法權(quán)；涉及專利保密等案件，科委還有管轄權(quán)……“婆婆”太多，反而造成打擊力度削弱。

二、與其他法律有沖突，內(nèi)容滯后。

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容與其他法律法規(guī)相互抵觸，有的內(nèi)容明顯滯后，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》都存在著某些內(nèi)容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規(guī)定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而且，《反不正當(dāng)競爭法》的很多條款一般都要計算違法所得。在實際經(jīng)濟(jì)生活中，由于經(jīng)營者賬目的不全或拒不提供，難以認(rèn)定違法所得，或因違法行為人故意規(guī)避法律，僅承認(rèn)極小的違法所得額，使一些違法情節(jié)十分惡劣、違法事實嚴(yán)重的行為得不到應(yīng)有的處罰。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為、商標(biāo)侵權(quán)行為、電信部門的限制競爭行為、被指定的經(jīng)營者單純的濫收費用行為、以排擠競爭對手為目的低于成本的價格銷售商品的行為、生產(chǎn)（銷售）假（劣）藥品的行為、保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規(guī)定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優(yōu)先適用原則、管轄權(quán)除外條款的規(guī)定，使該法的許多內(nèi)容已明顯滯后于現(xiàn)行法律，使《反不正當(dāng)競爭法》的許多條文形同虛設(shè)。

三、執(zhí)法手段薄弱，行政措施不力。

法定行政措施缺乏法律保障手段，實施起來軟弱無力。如《反不正當(dāng)競爭法》第十七條賦予監(jiān)督檢查部門的三項職權(quán)，而一旦對被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人和證明人不如實提供有關(guān)材料或者情況，不配合查詢、復(fù)制與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的協(xié)議、帳冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他材料，卻沒有相應(yīng)法律責(zé)任調(diào)整；雖然該法第二十八條規(guī)定了對違反第十七條第三項的法律責(zé)任，卻是僅限于檢查與該法第五條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物，如果當(dāng)事人違反了除該法第五條之外的其他不正當(dāng)競爭行為，該法的第二十八條措施也就“無計可施”了。同時，對違法行為人接受行政調(diào)查時，說謊話、作偽證、干擾行政執(zhí)法機關(guān)正常活動的行為，由于目前法律對非訴訟階段作偽證不追究偽證責(zé)任，行政執(zhí)法機關(guān)對此也無可奈何，那么第十九條的規(guī)定又有何存在的必要呢？

四、違法行為不受制裁，缺乏法律的嚴(yán)肅性。

對于低于成本價傾銷商品、違背購買者意愿搭售商品或者附加不合理的條件以及損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為雖然有禁止性規(guī)定條款，卻無行政制裁手段，應(yīng)該說這不利于該法保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)合法經(jīng)營者和消費者權(quán)益的宗旨的執(zhí)行。社會主義法律的基本原則之一“違法必究”，就是為了保障法律有效實施的。讓大多數(shù)人去遵守法律，而一個法律有多達(dá)三個條款的違法行為卻在該部法律中沒有相應(yīng)的法律責(zé)任是不多見的。筆者曾聽過這樣一件案例，甲航空公司向工商機關(guān)舉報乙航空公司在該地某省內(nèi)報紙上的廣告中捏造、散布虛偽事實，稱甲公司飛機機型是近期剛失事的飛機機型，甲公司飛機是如何不安全，要廣大消費者乘坐乙航空公司剛購進(jìn)的某型號進(jìn)口飛機，給甲公司在該地的經(jīng)營造成很大損失，損害了甲航空公司的商業(yè)信譽。經(jīng)過調(diào)查，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)近期失事的飛機并非乙公司聲稱的機型，乙公司的違法行為屬實，乙航空公司虛假廣告的原因是由于甲航空公司票價較低，在該省十分好銷，而乙公司由機機型較好，成本大，機票價高，所以經(jīng)營一直不好就想出此辦法。但在處理該違法行為時，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)乙公司的該虛假廣告費用只有300元，而其違法的后果卻造成甲公司上萬元的經(jīng)濟(jì)損失，按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》有違法行為卻無處罰依據(jù)，該案民事賠償不談，在行政處罰力度上就明顯不足。

鑒于上述情況，在此就《反不正當(dāng)競爭法》需要進(jìn)行完善的幾個方面，提出建議：

一、盡快修改《反不正當(dāng)競爭法》，明確查處不正當(dāng)競爭行為的單一性執(zhí)法主體。從目前的改革和發(fā)展的實際和各部門職責(zé)劃分的情況看，筆者認(rèn)為該法的執(zhí)法主體應(yīng)讓主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的機關(guān)歸口執(zhí)法為好，這樣既可以避免職能重復(fù)、交叉帶來的多頭執(zhí)法現(xiàn)象，同時也能保證社會主義市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向發(fā)展。

二、對該法列舉的部分不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行明確解釋、刪減與其他法律相沖突的條款、增加可操作性條款、增強“一般條款”的效力以擴(kuò)大適用范圍，保持法律的穩(wěn)定性。

三、強化執(zhí)法力度，對違反該法第三章監(jiān)督檢查的行為要在第四章的法律責(zé)任條款中逐項列舉罰則，加大對拒不配合調(diào)查不正當(dāng)競爭行為的打擊力度，適當(dāng)借用德國、日本等發(fā)達(dá)國家對公平交易行為的保護(hù)措施，給予執(zhí)法機關(guān)一定的行政強制權(quán)（如扣留涉嫌違法資料、物資、貨款甚至劃扣銀行存款等），以保全證據(jù)、避免合法經(jīng)營者更大損失；必要時可以條文的形式追授行政執(zhí)法機關(guān)采用“準(zhǔn)司法權(quán)”，以維護(hù)整個市場的公平、公正、公開、誠信。以上措施對不正當(dāng)競爭案件的行政處罰執(zhí)行問題也可以迎刃而解，使社會經(jīng)濟(jì)活動在法治的環(huán)境下進(jìn)行。

四、適應(yīng)入世立法發(fā)展趨勢，嚴(yán)格區(qū)分不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為、壟斷行為，使我國公平交易、誠實信用的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展框架構(gòu)筑在以《反不正當(dāng)競爭法》、《反限制競爭法》、《反壟斷法》在內(nèi)的競爭法體系之內(nèi)，對于商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂以及非法傳銷等特殊問題應(yīng)制定單行法加以特別保護(hù)。在制定法律的過程中，應(yīng)考慮到社會發(fā)展的持續(xù)性，并使之在相關(guān)條款中有所體現(xiàn)。例如增加關(guān)于第三者責(zé)任的規(guī)定，通過立法明確經(jīng)營者在不正當(dāng)競爭行為中責(zé)任承擔(dān)的原則與標(biāo)準(zhǔn)，并明確行政、民事、刑事法律責(zé)任的界限。

篇5

關(guān)鍵詞:反不正當(dāng)競爭法　問題與對策

近年來，我國市場得到了迅速，市場體系日趨完備，市場競爭日益激烈，一些新的不正當(dāng)競爭行為逐漸暴露出來，有的表現(xiàn)還很突出。相比之下，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為、執(zhí)法手段和法律責(zé)任與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活存在著明顯的不適應(yīng)，暴露出一些問題，如缺乏可操作性，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為缺乏周密規(guī)范，造成了對不正當(dāng)競爭行為查處力度不夠，在一定程度上了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。這種情況就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度迫在眉睫。

一、應(yīng)增加新的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不斷變化的。在國外，不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟(jì)體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》根據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當(dāng)競爭行為的界定，也限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三項主要法律(專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當(dāng)競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標(biāo)、專利、版權(quán)法管不到的違法行為，由《反不正當(dāng)競爭法》來管。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條雖然為專利法保護(hù)不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護(hù)，但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護(hù)，還沒有相應(yīng)的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》本應(yīng)保護(hù)到商標(biāo)法所管不到的違背誠實信用的商業(yè)行為，僅以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例，既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當(dāng)競爭法》的法律效力的發(fā)揮。

為了彌補《反不正當(dāng)競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細(xì)化、拓展了不正當(dāng)競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定:“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！币虼?，建議在修訂和完善《反不正當(dāng)競爭法》時，第一，對不正當(dāng)競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設(shè)定兜底條款，及時規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認(rèn)定機關(guān)等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現(xiàn)的或者將會出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力，促進(jìn)查處不正當(dāng)競爭行為工作的深入開展。

二、強化查處反不正當(dāng)競爭行為力度，保障反不正當(dāng)競爭行為主管機關(guān)有效實施行政職權(quán)

，作為反不正當(dāng)競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān)，在查處不正當(dāng)競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當(dāng)競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。

工商行政管理機關(guān)在查處不正當(dāng)競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當(dāng)競爭行為時，往往避開適用《反不正當(dāng)競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴(yán)格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。

為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關(guān)與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進(jìn)行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法成本。另外，國家立法機關(guān)在賦予行政執(zhí)法機關(guān)行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權(quán)原則。如《商業(yè)銀行法》第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個人凍結(jié)、扣劃，但另有規(guī)定的除外。《行政處罰法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機關(guān)有權(quán)將查封、扣押的財務(wù)拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關(guān)依據(jù)地方反不正當(dāng)競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進(jìn)行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當(dāng)競爭案件手段“軟”的，最終要在修訂完善《反不正當(dāng)競爭法》時，賦予工商行政管理機關(guān)擁有對涉嫌反不正當(dāng)競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利;對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán);對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財物，有查封、扣押權(quán)。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當(dāng)競爭行為人財物的疑問、指責(zé)和行政應(yīng)訴中的困惑。另外，還應(yīng)賦予工商行政管理機關(guān)有權(quán)查詢不正當(dāng)競爭行為人在銀行或者其他機構(gòu)的存款;必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結(jié)涉嫌不正當(dāng)競爭行為在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款。

三、加重追究不正當(dāng)競爭行為人的法律責(zé)任，增強追究法律責(zé)任的可操作性，增加查處不正當(dāng)競爭違法行為的深度

其一，要彌補追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點?！斗床徽?dāng)競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當(dāng)競爭行為，但未規(guī)定相應(yīng)罰則，使追究這些違法行為的法律責(zé)任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

其二，要健全對不正當(dāng)競爭違法行為行政處罰的種類?！斗床徽?dāng)競爭法》對有些不正當(dāng)競爭行為，只規(guī)定了責(zé)令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現(xiàn)象。

篇6

一、完善法則，明確不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！睂υ摋l款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認(rèn)為該條款屬于一般性條款，即行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定十一種行為以外其它不正當(dāng)競爭行為可以使用該條款予以認(rèn)定；第二種觀點認(rèn)為該條款只是對《反不正當(dāng)競爭法》列舉的11種不正當(dāng)競爭行為的概括認(rèn)定條款，對11種不正當(dāng)競爭行為以外的其它不正當(dāng)競爭行為不能使用該條款予以認(rèn)定。筆者認(rèn)為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應(yīng)從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。

㈠制定認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調(diào)整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調(diào)整對象，也不能適應(yīng)調(diào)整對象的發(fā)展變化。對市場中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，諸如：利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)中從事不正當(dāng)競爭；企業(yè)名稱中的字號、商標(biāo)與互聯(lián)網(wǎng)域名的沖突問題等行為缺乏調(diào)控力。由于現(xiàn)行立法沒有規(guī)定，而反不正當(dāng)競爭法忽視了不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，并沒有設(shè)置一般條款，對實際執(zhí)法工作約束較大，對實踐中出現(xiàn)的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當(dāng)競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規(guī)制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執(zhí)法機關(guān)依法查處這些新的不正當(dāng)競爭行為。從今后的社會發(fā)展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進(jìn)而會出現(xiàn)一些新的不正當(dāng)競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應(yīng)當(dāng)采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當(dāng)競爭行為作概括性規(guī)定，并以具體條文明確列舉現(xiàn)實生活中存在的主要的、典型的限制競爭和不正當(dāng)競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應(yīng)對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。對常見的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行列舉，可以使這些行為在執(zhí)法實踐中易于被認(rèn)定，便于執(zhí)法操作。適用一般條款應(yīng)盡可能通過法學(xué)方法進(jìn)行利益衡量，探求立法者的目的，結(jié)合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。

㈡增加省級監(jiān)督檢查部門認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)明確授予省級監(jiān)督檢查部門相應(yīng)認(rèn)定權(quán)，一旦不同的地區(qū)出現(xiàn)不同的新型不正當(dāng)競爭行為，就可以很快地由所在地省級監(jiān)督檢查部門根據(jù)本省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平予以認(rèn)定或否定，減少一出現(xiàn)新的不正當(dāng)競爭行為就要修訂《反不正當(dāng)競爭法》的呼聲，以保持《反不正當(dāng)競爭法》框架的相對穩(wěn)定性和立法工作的嚴(yán)肅性。《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規(guī)定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認(rèn)定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務(wù)院，沿用至今在執(zhí)法實踐中還較具實用性。

二、完善法律責(zé)任制度以有效遏制不正當(dāng)競爭行為

㈠明確侵權(quán)責(zé)任及責(zé)任義務(wù)。一是明確當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)。反法規(guī)定監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時，被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)如實提供有關(guān)資料或者情況；還規(guī)定檢查與本法第5條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物，必要時經(jīng)營者要說明該商品的來源和數(shù)量，聽候檢查等。但對于違反這種義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，該法沒有做出規(guī)定，也就是說這些義務(wù)都是些沒有法律責(zé)任的義務(wù)。正是由于這種義務(wù)沒有法律責(zé)任，致使在行政執(zhí)法實踐中有關(guān)當(dāng)事人拒不作證、作偽證等不積極履行義務(wù)、不協(xié)助執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法的現(xiàn)象比較普遍，執(zhí)法人員調(diào)查取證極為困難。二是應(yīng)明確侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定，“經(jīng)營者違法本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。本條規(guī)定過于模糊，很容易給人以誤解,即只要在競爭中有損害的發(fā)生就當(dāng)然獲得賠償。事實上，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成有其特殊的構(gòu)成要件，所以，在對種種具體的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)定的時候，應(yīng)當(dāng)對其構(gòu)成侵權(quán)的要件做出必要的規(guī)定。

㈡補充相應(yīng)違法行為罰則?，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》對低價傾銷、搭售、商業(yè)詆毀三種不正當(dāng)競爭作了禁止性規(guī)定，但沒有設(shè)定相應(yīng)的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關(guān)執(zhí)法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，無形之中放縱和助長了不正當(dāng)競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法實踐和前景看，要彌補追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點，對沒有法律責(zé)任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護(hù)整個市場的公平、誠信，使社會經(jīng)濟(jì)活動在法治的環(huán)境下進(jìn)行。

㈢增設(shè)罰款數(shù)額依照標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第四章法律責(zé)任中罰款數(shù)額依據(jù)違法所得為計算標(biāo)準(zhǔn)，但在執(zhí)法實踐當(dāng)中，出現(xiàn)了違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價格，或宣稱經(jīng)營不善無盈利、虧損等現(xiàn)象，這就使得監(jiān)督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經(jīng)營額為計算罰款依據(jù),不僅可以加重追究不正當(dāng)競爭違法行為的法律責(zé)任,而且比較簡便、易操作，進(jìn)一步提高了追究違法行為人法律責(zé)任的可操作性。

三、強化監(jiān)督檢查部門在反不正當(dāng)競爭中的職能和職責(zé)

我國監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規(guī)規(guī)定的相關(guān)部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔(dān)反對行政性不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任。如果執(zhí)法機關(guān)不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府的壓力有法難依?！斗床徽?dāng)競爭法》應(yīng)加強監(jiān)督檢查部門獨立的執(zhí)法權(quán)限，當(dāng)監(jiān)督檢查部門在遇到地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時，應(yīng)及時將案件上報上級主管機關(guān)和上級政府備案，并以上一級機關(guān)的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯(lián)合辦案、上級督辦等方式進(jìn)行。同時，《反不正當(dāng)競爭法》還應(yīng)明確上級政府制止地方保護(hù)主義的職責(zé)，規(guī)定具體的責(zé)任追究權(quán)限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護(hù)的單位和直接責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。要賦予并加強監(jiān)督檢查部門在監(jiān)管不正當(dāng)競爭行為中的監(jiān)督檢查權(quán)、詢問調(diào)查權(quán)、強制措施權(quán)、行政處罰權(quán)等權(quán)力。對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財物,有查封、扣押權(quán)。另外,還應(yīng)賦予監(jiān)督檢查部門有權(quán)查詢不正當(dāng)競爭行為人在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結(jié)涉嫌不正當(dāng)競爭行為在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款。

四、解決相關(guān)法律肢解、競和、沖突、滯后的問題

目前單項立法肢解《反不正當(dāng)競爭法》的問題嚴(yán)重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當(dāng)競爭法》作為經(jīng)濟(jì)憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統(tǒng)一市場的監(jiān)管和發(fā)展。

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容與其他法律法規(guī)相互抵觸，有的內(nèi)容明顯滯后，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》都存在著某些內(nèi)容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規(guī)定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標(biāo)侵權(quán)行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規(guī)定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優(yōu)先適用原則、管轄權(quán)除外條款的規(guī)定，使該法的許多內(nèi)容已明顯滯后于現(xiàn)行法律，使《反不正當(dāng)競爭法》的許多條文形同虛設(shè)。

筆者認(rèn)為完善我國《反不正當(dāng)競爭法》，必須針對整個反不正當(dāng)競爭法律體系進(jìn)行，以防止產(chǎn)生新的法律沖突。對反不正當(dāng)競爭法的理解也不能僅限于現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》。事實上，在整個反不正當(dāng)競爭法律體系中，《反不正當(dāng)競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋中有關(guān)反不正當(dāng)競爭行為的條款內(nèi)容大都是對《反不正當(dāng)競爭法》的延伸和細(xì)化。如果僅對母法進(jìn)行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進(jìn)行相應(yīng)的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎(chǔ)上形成新的法律沖突，給反不正當(dāng)競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭行為相關(guān)的法律過程中，要進(jìn)行全面清理，廢除《反不正當(dāng)競爭法》中的除外規(guī)定，解決現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學(xué)統(tǒng)

篇7

[論文關(guān)鍵詞]反不正當(dāng)競爭法;商業(yè)秘密;保護(hù)

一、商業(yè)秘密的概念和屬性

“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?/p>

首先,從我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密的概念中我們可以看出,能為權(quán)益人帶來經(jīng)濟(jì)利益是商業(yè)秘密的價值所在,也就是商業(yè)秘密具有價值性。商業(yè)秘密能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢的價值性,是產(chǎn)生于競爭者之間水平、能力的差異。這種差異造就了市場主體間的正當(dāng)競爭,然而也正是這種競爭優(yōu)勢引起的利益驅(qū)動,當(dāng)競爭者為了獲取更多的經(jīng)濟(jì)收益而潛心研究的時候,也正是不正當(dāng)競爭行為最容易發(fā)生的時候,此時,運用反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密就尤為重要。

其次,“不為公眾所知悉,經(jīng)權(quán)利人采取了保護(hù)措施”也體現(xiàn)了商業(yè)秘密的秘密性。此特征是指某一信息處于不為公眾所知悉的狀態(tài)。就某一項技術(shù)信息或經(jīng)營信息(如設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)中標(biāo)的標(biāo)底以及標(biāo)書等)而言,只有其權(quán)利人或者被賦予保密義務(wù)的工作人員才能利用,并且公眾(主要指相同領(lǐng)域的經(jīng)營者及相關(guān)人員)無法能從公共渠道知曉。秘密性是商業(yè)秘密最基本的構(gòu)成要素,這也是商業(yè)秘密和專利技術(shù)、版權(quán)等的顯著區(qū)別。秘密性是維系其經(jīng)濟(jì)價值的前提條件。

第三,商業(yè)秘密具有保密性。商業(yè)秘密的保密性是指權(quán)利人對商業(yè)秘密采取了保密措施。其保密措施一般分為以下幾個方面:一是對秘密文件、資料等使用專門的管理人員進(jìn)行妥善的保管;二是告知員工商業(yè)秘密的重要性,要求其增強保密意識,必要時訂立相關(guān)合同;三是禁止或者限制無關(guān)人員進(jìn)入廠房參觀機器設(shè)備、操作步驟。在我國,很多企業(yè)缺乏對商業(yè)秘密的保密意識,未采取保密措施而使得商業(yè)秘密泄露。但根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定,此時若發(fā)生糾紛訴至法院,權(quán)利人就會因未采取保密措施而被裁定為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密,最終敗訴,其合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。

二、侵犯商業(yè)秘密權(quán)利的主體及其行為

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密,視為侵犯商業(yè)秘密。

由上述法律規(guī)定,筆者認(rèn)為,侵犯商業(yè)秘密權(quán)利的主體主要有以下三類人:

(一)非合法知悉商業(yè)秘密的不特定第三人

第三人即直接侵犯商業(yè)秘密行為人以外的人,在明明知道或應(yīng)當(dāng)知道其所獲取、使用或披露的他人的商業(yè)秘密,是通過不正當(dāng)手段獲取的情況下,仍然獲取、使用或者向外披露這些商業(yè)秘密。行為人通過向掌握了解商業(yè)秘密的有關(guān)人員直接提供財物或承諾而從其處獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密?！?/p>

(二)保密業(yè)務(wù)的合同相對人

保密業(yè)務(wù)的合同相對人是指與權(quán)利人簽訂保密合同的人員,在權(quán)利人對其商業(yè)秘密有保密要求的情況下,掌握或了解權(quán)利人商業(yè)秘密的人,如果沒有遵守其簽訂的有關(guān)保密協(xié)議或者權(quán)利人的保密要求,向第三人披露、自己使用或者允許第三人使用這些以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。這不僅僅是一種違約行為,而且也是種侵犯他人商業(yè)秘密的侵權(quán)行為。

(三)權(quán)利人商業(yè)洽談的合作人

行為人通過虛假陳述而從權(quán)利人處騙取商業(yè)秘密,通過所謂的“洽談業(yè)務(wù)”、“合作開發(fā)”、“學(xué)習(xí)取經(jīng)”等活動套取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

三、商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)

商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán),是民事主體對于其智力成果享有的一種專有性財產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)行立法中,包括我國在內(nèi)的世界上大多數(shù)國家都是把商業(yè)秘密納入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍之中。其原因筆者分析主要有以下幾種:

(一)商業(yè)秘密的特殊性使其不同于一般知識產(chǎn)權(quán)

商業(yè)秘密雖然作為一種知識產(chǎn)權(quán),但是它與一般的知識產(chǎn)權(quán)相比具有獨特的屬性,也就應(yīng)和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有不同的立法模式。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、專利權(quán)都有清晰的產(chǎn)權(quán)以及明顯的可辨識的特征,通過觀察和測度,都能得以界定和限制。由于商業(yè)秘密具有其特殊的秘密性,無法明確劃定權(quán)利界限。所以就不適合直接從財產(chǎn)的角度立法保護(hù)。

(二)商業(yè)秘密一旦泄露,商業(yè)秘密的價值也會隨之消失

將會給企業(yè)造成不可估量的損失,所以不泄密就是保護(hù)。因此,對商業(yè)秘密的侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制和設(shè)防式調(diào)整是很有必要的。除此之外,商業(yè)秘密具有非獨占性,他人也可以通過獨資開發(fā)同樣獲得產(chǎn)權(quán)。這就很難認(rèn)定他人是通過不正當(dāng)手段還是合法手段獲取的。因而從反向的角度來約束他人違反商業(yè)道德是一種非常理性的選擇。

(三)商業(yè)秘密是市場競爭的產(chǎn)物

如果沒有競爭者之間的能力水平高低之分,也就不會有商業(yè)秘密的存在。商業(yè)秘密的存在離不開競爭,用反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)商業(yè)秘密符合我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和基本國情,對提高我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的整體水平也有一定的價值意義。

由以上分析可以看出,商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)是必要的,是立足于其自身特征從保護(hù)權(quán)利人的利益而選擇的。目前,在我國企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)意識淡薄、侵權(quán)行為頻繁發(fā)生的情況下,反不正當(dāng)競爭法的完善和加強刻不容緩。

四、我國

反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的保護(hù)的不足

由于我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的保護(hù)起步較晚,還尚存在些許不足須加以完善。主要不足體現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)對商業(yè)秘密概念的確定不明確

《反不正當(dāng)競爭法》里只是對商業(yè)秘密進(jìn)行了概括性的定義,沒有明確區(qū)分商業(yè)秘密與專利、版權(quán)等相關(guān)概念之間的異同。這樣不利于確定商業(yè)秘密的保護(hù)范圍,對商業(yè)秘密的保護(hù)不易操作。

(二)對侵權(quán)行為的主體范圍劃定過于狹隘

《反不正當(dāng)競爭法》里規(guī)定的只是針對其他具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的侵權(quán)行為進(jìn)行約束,而對其他非經(jīng)營者的竊取、使用等侵權(quán)行為卻未加規(guī)制,如企業(yè)內(nèi)部人員的竊密行為難以確定為侵權(quán)行為。但是在實際市場經(jīng)濟(jì)活動中,有關(guān)商業(yè)秘密的侵權(quán)行為主體比較復(fù)雜,早已超出了經(jīng)營者的范圍(在《反不正當(dāng)競爭法》第2條中規(guī)定,經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者盈利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人),那么在這種情況下商業(yè)秘密的侵權(quán)行為就游離于法律保護(hù)范圍之內(nèi)。這樣看來《反不正當(dāng)競爭法》就對我國商業(yè)秘密的保護(hù)和科技的進(jìn)步起不到關(guān)鍵作用。

(三)對侵權(quán)行為的處罰力度不夠

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定賠償為“侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤及合理費用”,并沒有對商業(yè)秘密的價值進(jìn)行確切的評估。權(quán)利人因被侵權(quán)造成的利潤減少、開發(fā)此商業(yè)秘密的成本、未來的競爭優(yōu)勢等等都應(yīng)被列為賠償?shù)臈l例中,而《反不正當(dāng)競爭法》卻是以權(quán)利人的直接賠償為原則,沒有使其間接損失得到賠償。

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步,商業(yè)秘密也被披上了一層神秘的科技色彩。一旦高科技企業(yè)的商業(yè)秘密被竊取、披露,損失是無法用金錢就能得以補償?shù)?。這種行為本來就是一種對權(quán)利人勞動成果的不尊重,而且容易使侵權(quán)主體產(chǎn)生投機取巧的心里,即使自己的行為被查出,賠償?shù)臄?shù)額也較少,對其經(jīng)濟(jì)利益威脅不大,起不到應(yīng)有的警示作用。

(四)未規(guī)定向政府主管部門提供商業(yè)秘密的保護(hù)義務(wù)

《Trips協(xié)議》規(guī)定“對于一些采用新化學(xué)成分的一用或農(nóng)用化工產(chǎn)品,如要在一國政府主管部門取得進(jìn)入市場的許可證,就必須把相關(guān)未披露的實驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)提供給該政府主管部門,而該國政府主管部門應(yīng)保護(hù)該數(shù)據(jù),以防不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。”如果該國政府的主管部門不履行保密義務(wù),導(dǎo)致這些商業(yè)秘密外泄,就會損害權(quán)利人的利益。而我國《反不正當(dāng)競爭法》未規(guī)定向政府主管部門提供商業(yè)秘密的保護(hù),這是我國法律制度保護(hù)商業(yè)秘密上的一大缺陷。而政府有關(guān)部門就可能在有自身涉及商業(yè)秘密的案件中鉆法律空子以此推卸責(zé)任。

(五)未規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)傳輸中商業(yè)秘密的保護(hù)

計算機信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展帶來科技革新的同時給商業(yè)秘密的保護(hù)也帶來了前所未有的挑戰(zhàn),信息時代的到來使商業(yè)秘密時時刻刻都處于岌岌可危的狀態(tài)。入侵、破壞秘密信息的黑客也成為商業(yè)秘密的大敵。而我國《反不正當(dāng)競爭法》并未規(guī)定全面保護(hù)計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)方面的商業(yè)秘密犯罪。

五、企業(yè)自身加強對商業(yè)秘密保護(hù)的管理建議

除了完善以上我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的保護(hù)的不足,為了企業(yè)獲得更高的經(jīng)濟(jì)效益,其自身也應(yīng)加強對商業(yè)秘密的保護(hù)強度。筆者認(rèn)為主要可以從以下幾個方面入手:

(一)加強企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管

首先,應(yīng)明確規(guī)定商業(yè)秘密的范圍,使不法分子無空可鉆。建立完善的商業(yè)秘密的管理系統(tǒng),明確管理者及其責(zé)任,包括商業(yè)秘密載體對外交往要求,商業(yè)秘密的保密義務(wù)以及處罰條例。商業(yè)秘密的檔案管理應(yīng)由專人專項負(fù)責(zé),減少在商業(yè)秘密產(chǎn)生、傳遞、使用、保存等環(huán)節(jié)上的參與人員。

其次,告知接觸該商業(yè)秘密的人此屬需要保密的商業(yè)秘密。并告誡其應(yīng)履行保密義務(wù),簽訂保密合同,若是違反合同,將承擔(dān)不利的后果。警示無關(guān)人員不能傳閱該文件,否則有可能涉嫌侵犯商業(yè)秘密。

(二)加強外部監(jiān)控

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關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭行為互聯(lián)網(wǎng)《反不正當(dāng)競爭法》

我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年正式頒布實施。23年來，它對于制止不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)市場公平競爭秩序，保護(hù)經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，起到了十分顯著的作用。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的飛速發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)不能完全適應(yīng)不斷涌現(xiàn)的新問題、新情況和新變化，尤其是面對會聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)很難有效遏制，亟待修改和完善。

一、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為

1.域名糾紛。域名是用戶在計算機網(wǎng)絡(luò)中使用的友好名稱或地址，是用于在網(wǎng)絡(luò)上定位的計算機符號，具有唯一性與排他性。作為聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中最先出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，域名糾紛一直被人們廣泛關(guān)注。域名糾紛的類型主要有：（1）惡意搶注引發(fā)的糾紛；（2）域名變異引發(fā)的糾紛；（3）盜用他人標(biāo)識注冊引發(fā)的糾紛。

2.強制廣告。強制性廣告主要有彈出式廣告和垃圾郵件廣告。彈出式廣告中有兩種對用戶影響較大，一種是隨頁面移動而移動，遮擋內(nèi)容，強迫用戶閱讀廣告；另一種是在關(guān)閉按鈕上鏈接其他頁面，用戶一旦點擊關(guān)閉廣告，就會進(jìn)入廣告者的網(wǎng)頁。垃圾郵件通常都是未經(jīng)用戶同意，將廣告以統(tǒng)配的形式發(fā)送到各個電子郵箱中。這些垃圾郵件既占用了用戶的郵箱空間，也浪費了用戶的閱讀時間。

3.不正當(dāng)鏈接?；ヂ?lián)網(wǎng)鏈接就像是網(wǎng)頁之間溝通的橋梁，能夠使用戶在網(wǎng)頁之間自由轉(zhuǎn)換，方便用戶閱讀和獲取信息。常見的由超鏈接引起的不正當(dāng)競爭主要有兩種情況：一是設(shè)置深層鏈接，二是設(shè)置內(nèi)鏈。

4.惡意軟件。惡意軟件，俗稱“流氓軟件”，是指在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計算機安裝運行，侵犯用戶合法權(quán)益的軟件。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會公布了《“惡意軟件”定義細(xì)則》，指出惡意軟件的特征有：強制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載、惡意捆綁等等。

二、《反不正當(dāng)競爭法》在調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為上的不足

互聯(lián)網(wǎng)的快速普及，是企業(yè)擁有了更為過闊的發(fā)展空間。與真實的市場環(huán)境相比，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭更加激烈、殘酷。為了追求利益，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的新型不正當(dāng)競爭行為，這些行為不僅嚴(yán)重侵害了其他網(wǎng)上經(jīng)營者與消費者的合法權(quán)益，也極大地阻礙了網(wǎng)絡(luò)市場的有序發(fā)展。我國的《反不正當(dāng)競爭法》出臺時，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尚未發(fā)展起來，加之互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域與傳統(tǒng)經(jīng)營環(huán)境存在相當(dāng)大的差別，導(dǎo)致其在調(diào)整和規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為方面缺陷逐漸顯現(xiàn)。

1.對不正當(dāng)競爭行為界定滯后。首先，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，其適用主體為經(jīng)營者，也就是說，經(jīng)營者之外的其他主體的不正當(dāng)競爭行為不在《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，這顯然是縮小了《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。其次，《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為采取了封閉式列舉，將11中行為界定為了不正當(dāng)競爭行為，這顯然與不正當(dāng)競爭行為種類多、變化快的特點不相適應(yīng)。若是想將其他行為界定為不正當(dāng)競爭行為，設(shè)置一般條款無疑是最有效的方法，然而我國《反不正當(dāng)競爭法》缺少正是一般條款，這也使得許多不正當(dāng)競爭行為不受制約，肆意橫行。

2.對消費者利益保護(hù)的缺失。在世界范圍內(nèi)，不正當(dāng)競爭法的價值取向正逐步由保護(hù)競爭者向共同保護(hù)競爭者和消費者轉(zhuǎn)變。我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然也確立了保護(hù)消費者合法權(quán)益的立法目的，但在司法實踐中，消費者沒有獨立的訴權(quán)，如果受到不正當(dāng)競爭的侵害，無法自主維護(hù)自身的合法權(quán)益。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，消費者往往是不正當(dāng)競爭行為的直接受害者，甚至不正當(dāng)競爭行為對消費者的侵害比對競爭者的侵害更加嚴(yán)重。《反不正當(dāng)競爭法》僅通過規(guī)制不正當(dāng)競爭行為、維護(hù)我國的市場競爭的公平和秩序這種方式間接地保護(hù)消費者的權(quán)益，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

3.法律責(zé)任制度不完善，處罰力度小?！斗床徽?dāng)競爭法》確立了行政、民事、刑事三種責(zé)任并存的制度，其中經(jīng)營者的責(zé)任以行政責(zé)任居多，這就導(dǎo)致了對不正當(dāng)競爭行為的處罰力度小，違法成本低而收益高，致使不正當(dāng)競爭行為屢禁不止，不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)健康發(fā)展，也不利于保護(hù)被侵害者的合法利益。

三、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下《反不正當(dāng)競爭法》的修改與完善

為了更好地規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，《反不正當(dāng)競爭法》可以從以下三個方面進(jìn)行修改與完善：

1.合理認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，增強靈活性與實用性。由于我國《反不正當(dāng)競爭法》在內(nèi)容上兼有原則性與封閉性，所以一方面因缺少一般條款在適用時靈活性不足，面對新時期市場經(jīng)濟(jì)中層出不窮的不正當(dāng)競爭行為明顯無力，無法合理界定、有效控制新型不正當(dāng)競爭行為；另一方面，《反不正當(dāng)競爭法》的不少規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，在執(zhí)法與司法實踐中操作困難，實用性不強。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的修改必須合理認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，將封閉式列舉的立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)榱信e+一般條款，盡可能地解決法律滯后性問題；同時也要對過于抽象的條款進(jìn)行修改，或者進(jìn)行立法、司法解釋，幫助司法工作者準(zhǔn)確理解、運用法條。

2.賦予消費者獨立訴權(quán)。目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有賦予消費者獨立訴權(quán)，消費者因經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為遭受損失，也無法運用法律保護(hù)自己的合法權(quán)益。如果賦予消費者保護(hù)協(xié)會等公益組織賠償請求權(quán)，允許其代表消費者進(jìn)行“集體訴訟”，既可以使消費者通過訴訟途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益，又能夠有效懲處不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會公平秩序。

3.健全法律責(zé)任制度。建立嚴(yán)格、合理的懲罰性賠償機制能夠有效防范、懲處不正當(dāng)競爭行為。在此機制下，違法經(jīng)營者不僅要承擔(dān)自己不正當(dāng)競爭行為造成的損失，也要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，給違法者以巨大的經(jīng)濟(jì)打擊，同時對其他經(jīng)營者起到威懾作用，從而達(dá)到特殊預(yù)防與一般預(yù)防相結(jié)合的效果。受害者也會因能夠得到賠償而積極主動維權(quán)，幫助執(zhí)法、司法機關(guān)打擊不正當(dāng)競爭行為。

參考文獻(xiàn)： 

[1]劉大洪，王永強.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中我國反不正當(dāng)競爭法的修改與完善[J]，經(jīng)濟(jì)法論壇，2008（1）：435-446. 

[2]吳啟昕.論我國反不正當(dāng)競爭法的完善[D]，江西財經(jīng)大學(xué)，2014. 

[3]陳虹.互聯(lián)網(wǎng)條件下反不正當(dāng)競爭法的修改與完善[D]，中國計量學(xué)院，2013. 

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[關(guān)鍵詞]反不正當(dāng)競爭法 對策 追究 法律責(zé)任

近年來，我國市場經(jīng)濟(jì)得到了迅速發(fā)展，市場體系日趨完備，市場競爭日益激烈，一些新的不正當(dāng)競爭行為逐漸暴露出來，有的表現(xiàn)還很突出。相比之下，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為、執(zhí)法手段和法律責(zé)任與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活存在著明顯的不適應(yīng)，暴露出一些問題，如缺乏可操作性，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為缺乏周密規(guī)范，造成了對不正當(dāng)競爭行為查處力度不夠，在一定程度上影響了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。這種情況就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度迫在眉睫。

一、應(yīng)增加新的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不斷變化的。在國外，不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟(jì)體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》根據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當(dāng)競爭行為的界定，也限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三項主要法律(專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當(dāng)競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標(biāo)、專利、版權(quán)法管不到的違法行為，由《反不正當(dāng)競爭法》來管。

為了彌補《反不正當(dāng)競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細(xì)化、拓展了不正當(dāng)競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！币虼?，建議在修訂和完善《反不正當(dāng)競爭法》時，第一，對不正當(dāng)競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設(shè)定兜底條款，及時規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認(rèn)定機關(guān)等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現(xiàn)的或者將會出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力，促進(jìn)查處不正當(dāng)競爭行為工作的深入開展。

二、強化查處反不正當(dāng)競爭行為力度，保障反不正當(dāng)競爭行為主管機關(guān)有效實施行政職權(quán)

目前，作為反不正當(dāng)競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān)，在查處不正當(dāng)競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當(dāng)競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。

工商行政管理機關(guān)在查處不正當(dāng)競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當(dāng)競爭行為時，往往避開適用《反不正當(dāng)競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴(yán)格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。

為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關(guān)與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進(jìn)行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法成本。另外，國家立法機關(guān)在賦予行政執(zhí)法機關(guān)行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權(quán)原則。如《商業(yè)銀行法》第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！缎姓幜P法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機關(guān)有權(quán)將查封、扣押的財務(wù)拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關(guān)依據(jù)地方反不正當(dāng)競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進(jìn)行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當(dāng)競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當(dāng)競爭法》時，賦予工商行政管理機關(guān)擁有對涉嫌反不正當(dāng)競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利；對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán)；對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財物，有查封、扣押權(quán)。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當(dāng)競爭行為人財物的疑問、指責(zé)和行政應(yīng)訴中的困惑。

三、加重追究不正當(dāng)競爭行為人的法律責(zé)任，增強追究法律責(zé)任的可操作性，增加查處不正當(dāng)競爭違法行為的深度

其一，要彌補追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點?！斗床徽?dāng)競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當(dāng)競爭行為，但未規(guī)定相應(yīng)罰則，使追究這些違法行為的法律責(zé)任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

其二，要健全對不正當(dāng)競爭違法行為行政處罰的種類?！斗床徽?dāng)競爭法》對有些不正當(dāng)競爭行為，只規(guī)定了責(zé)令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現(xiàn)象。

其三，對不正當(dāng)競爭違法行為人的罰款數(shù)額依據(jù)，由規(guī)定的按違法所得單一標(biāo)準(zhǔn)改為按違法經(jīng)營額和違法所得雙重標(biāo)準(zhǔn)計算，提高追究違法行為人法律責(zé)任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經(jīng)營不善，未有盈利，甚至虧損；有的案件在調(diào)查時，違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據(jù)，因此，工商行政管理機關(guān)對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經(jīng)營額計算罰款依據(jù)，不僅可以加重追究不正當(dāng)競爭違法行為的法律責(zé)任，而且比較簡便、易操作。

其四，在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學(xué)家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！睘榧皶r準(zhǔn)確地懲罰犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能，應(yīng)進(jìn)一步明確界定不正當(dāng)競爭行為中罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué).中國政法大學(xué)出版社，1998.

[2]張文顯.法理學(xué).北京大學(xué)出版社，2001.

[3]孫琬鐘.反不正當(dāng)競爭法實用全書.中國法律年鑒社，1993，12：26.

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關(guān)鍵字：廣告；商標(biāo)；保護(hù)

一、導(dǎo)論

現(xiàn)代廣告在商業(yè)競爭中的重要性造就了廣告行業(yè)的蓬勃發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)的競爭屬性也就引發(fā)了各行各業(yè)對于廣告強大的宣傳作用在競爭中所產(chǎn)生的優(yōu)勢的關(guān)注和投入。在這種日漸增加的關(guān)注和投入下廣告蘊含的商業(yè)價值也逐漸凸顯，而存在價值就必然面臨著對這種價值的保護(hù)，基于這種保護(hù)的需要人們開始從法律視角出發(fā)，探討法律在廣告作品保護(hù)中發(fā)揮的作用。目前討論最多的就是基于廣告作品的反不正當(dāng)競爭法的救濟(jì)，這種觀點主要是基于廣告侵權(quán)的動機和侵權(quán)行為導(dǎo)致的結(jié)果入手，認(rèn)為在廣告所承接的宣傳目的之下，對于他人的廣告利益，不管是混淆弱化還是抄襲盜用都可以歸入范圍廣泛的不正當(dāng)競爭的手段之中，其結(jié)果也是獲得不正當(dāng)?shù)母偁幚?。其次，現(xiàn)在越來越多的學(xué)者開始主張對于廣告作品進(jìn)行更加專門化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，強調(diào)廣告作品本身所蘊含的知識產(chǎn)權(quán)價值，主張廣告用語在創(chuàng)作和運用的過程中已經(jīng)逐漸形成的標(biāo)識性，顯著性和對于自身產(chǎn)品的區(qū)分意義。而廣告用語具備的這些特性既已經(jīng)符合商標(biāo)法對于商標(biāo)的保護(hù)要求，故主張把廣告用語類同于商標(biāo)，進(jìn)行商標(biāo)法的專門保護(hù)。本文筆者即是從廣告保護(hù)的《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》這兩大法律部門的保護(hù)可行性入手，重點分析兩者在廣告作品保護(hù)中的具體適用問題。進(jìn)而在分析適用可行性的基礎(chǔ)之上，通過兩法律對于廣告作品的不同保護(hù)切入點，得出《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》在廣告保護(hù)中的關(guān)系問題，從而實現(xiàn)兩者對于廣告作品更加全面有序的保護(hù)模式。

二、廣告作品的《商標(biāo)法》保護(hù)

在傳統(tǒng)對于廣告保護(hù)的理論研究和司法實踐中，一般多把廣告的重復(fù)或相似看作是不正當(dāng)競爭，在法律訴訟時也主要是追究其不正當(dāng)競爭的責(zé)任，其關(guān)注的焦點是廣告作品侵權(quán)行為本身的性質(zhì)。這種觀點忽視了廣告侵權(quán)中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題，即是對于廣告作品本身的關(guān)注的不足，對廣告作品所中所包含的智力成果缺乏重視。隨著中國廣告行業(yè)的日漸成熟和人們權(quán)利意識的逐步增強，人們的關(guān)注焦點開始落實到廣告作品本身，對于廣告作品形成和應(yīng)用過程中所彰顯的自身產(chǎn)品的顯著性標(biāo)識作用更加關(guān)注。在此基礎(chǔ)之上，對于廣告作品的抄襲，盜用等侵權(quán)行為，理論界和實務(wù)界也開始更多的討論對其的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

從關(guān)注廣告作品本身出發(fā)，首先要明確什么是廣告作品。一般而言廣告作品就是指廣告設(shè)計人員在為廣告主宣傳產(chǎn)品或勞務(wù)而進(jìn)行的活動中所產(chǎn)生的，屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)的，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。從其概念定義出發(fā)，對于廣告作品的智力成果的定性，就表明了其具有知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的可行性。而這種智力成果應(yīng)該由何種知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)？這就需要我們進(jìn)一步關(guān)注廣告作品在其價值形成過程中所體現(xiàn)出的何種知識產(chǎn)品屬性。

當(dāng)前隨著生產(chǎn)技術(shù)的不斷發(fā)展成熟和商品交換的日益頻繁，現(xiàn)代經(jīng)營者通過各式各樣的形式和途徑來進(jìn)行廣告宣傳，商家對于商品的廣告投入大量的人力物力和財務(wù)，廣告即在運用中開始作為一種商業(yè)標(biāo)記出現(xiàn)，起著宣傳企業(yè)產(chǎn)品的形象作用?；谶@一點分析，廣告作品不論是從其形成過程和其形成后所承接的宣傳地位來看都具有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價值，而這一知識產(chǎn)權(quán)價值，從它的象征性，區(qū)分性，代表性上來看，具體分類，筆者贊同將其歸入商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)的顯著性分類之中。對于廣告作品所涉及的商標(biāo)法這種具體的知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)專門保護(hù)的討論，廣告作品內(nèi)容方面所涉及的商品本身的商號，標(biāo)志，商品名稱，域名和其他標(biāo)記，本身就是商標(biāo)法的傳統(tǒng)保護(hù)對象的因素在廣告中的具體呈現(xiàn)，其由商標(biāo)法保護(hù)是不言而喻的。在此我們需要重點討論和分析的是關(guān)于廣告作品本身在滿足一定條件下可以作為商業(yè)標(biāo)記，將其整體視為“可注冊商標(biāo)”來由《商標(biāo)法》進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)的問題。

我國目前對于《商標(biāo)法》進(jìn)行廣告的保護(hù)討論還處于理論探討的階段，然而通過世界范圍的立法體例的考察，在對于域外法律實踐進(jìn)行研究中發(fā)現(xiàn)，利用《商標(biāo)法》來保護(hù)廣告，實際上由來已久，并在具體的法律實踐中得到了很好的運用。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織的原則是，如果某條廣告語成為識別某個特定企業(yè)的一個顯著性標(biāo)記，便可以作為商標(biāo)申請注冊，從而獲得廣告語的專用權(quán)。世界貿(mào)易組織Trips協(xié)議第15條明確規(guī)定了“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)?！痹诖隧椧?guī)定之下，就明確肯定了如果一個廣告用語通過使用獲得了顯著性的特征，即可以通過商標(biāo)法來進(jìn)行保護(hù)。

除了這些世界性組織外，早在第二次世界大戰(zhàn)之前，德國帝國專利局就容許廣告標(biāo)語和詩句作為商標(biāo)注冊；巴拿馬知識產(chǎn)權(quán)法1996年第35號法規(guī)則中規(guī)定了注冊廣告語或符號的要求與注冊商標(biāo)相同；在澳大利亞的法律中以及美國的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中均明確了廣告語可以作為商標(biāo)進(jìn)行申請注冊。

另外，值得我們關(guān)注的是，在我國盡管目前尚未對廣告注冊為商標(biāo)做出任何明確性的規(guī)定。但是，在商標(biāo)注冊管理實踐中，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實踐中商標(biāo)局已經(jīng)收到過多起廣告語商標(biāo)注冊申請的案例。例如：“眼中無他，只有力加”申請注冊在第32類啤酒等商品上，商標(biāo)局認(rèn)為該廣告用語包含有商標(biāo)申請人的商標(biāo)“力加”，具有明顯的顯著性而已經(jīng)在實踐中獲得了初步的審定。此外，另有“貝貝窗飾、片片愛心”、“雪豹日化，讓風(fēng)采說話”等廣告用語被注冊為商標(biāo)。這樣的商標(biāo)注冊實踐也說明，不僅在理論的探討層面廣告用語存在注冊成為商標(biāo)獲得商標(biāo)法保護(hù)的合理性，且實踐中只要廣告用語符合注冊商標(biāo)的條件，不違反商標(biāo)禁止性條件，就可以被注冊為商標(biāo)而受到商標(biāo)法的專門保護(hù)。

那可以被注冊成為商標(biāo)的廣告作品具體需要符合怎樣的要求呢？實踐中依舊有大量以普通廣告語申請注冊被駁回申請的的案例，例如，以“追求頂峰 滿足享受”申請注冊在第 34 類的香煙及煙草制品。皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，作為商標(biāo)缺乏應(yīng)有的顯著性，注冊申請被駁回。因此，筆者就通過上述司法實踐中廣告作品注冊為商標(biāo)成敗不同后果的案例，并結(jié)合相關(guān)理論總結(jié)出可以獲得商標(biāo)法保護(hù)的廣告作品需要滿足的條件。

（一）顯著性要求

上述實踐中的做法可以看出，顯著性是廣告注冊為商標(biāo)最基本的前提性條件。廣告成為商標(biāo)，受商標(biāo)法的保護(hù)，基本條件是該廣告作品要具有顯著性，便于識別。

廣告用語簡短但不簡單，其包含著企業(yè)的經(jīng)營理念，是企業(yè)品牌和形象的化身?？梢宰屜M者就將其與特定企業(yè)相聯(lián)系，具有足夠顯著性。商標(biāo)法對于商標(biāo)的要求既是商標(biāo)是用以區(qū)別商品生產(chǎn)經(jīng)營者和服務(wù)提供者的商業(yè)標(biāo)志。而商標(biāo)發(fā)揮其區(qū)別功能最終也是最重要的即是取決于商標(biāo)的顯著特征。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第9條的規(guī)定，廣告作品要成為商標(biāo)必須首先滿足商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的顯著性要件。作為商標(biāo)的廣告作品要求的顯著性，是指其獨創(chuàng)性和可識別性，使廣告成為區(qū)別于他人商品或者服務(wù)的標(biāo)志。

關(guān)于廣告作品顯著性的產(chǎn)生一般認(rèn)為有兩個基本方式：

一是創(chuàng)作產(chǎn)生。有些廣告作品因與特定的商業(yè)標(biāo)記聯(lián)系在一起，就可能構(gòu)成了或者增強其顯著性。例如腦白金營養(yǎng)品的“今年過節(jié)不收禮，收禮只收腦白金”即通過與其產(chǎn)品相聯(lián)系的廣告語創(chuàng)作方式使得其具有區(qū)別其他商品的作用，具有顯著性要件。

二是使用產(chǎn)生。根據(jù)《商標(biāo)法》第 11，缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊，但經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。當(dāng)一條廣告長期同特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起使用，并經(jīng)過大量的廣告宣傳等促銷活動，該廣告便具有了區(qū)別來源的功效，便可以作為商標(biāo)注冊。

（二）符合商標(biāo)的一般構(gòu)成要件

《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”對于那些著名的廣告語、廣告圖案或者網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)頁漂浮廣告來說，它們都是由文字、圖形、數(shù)字、字母、三維標(biāo)志和顏色組合而成的，很多情況下符合商標(biāo)組成的法定構(gòu)成要素。在這種情況下即可以將滿足商標(biāo)一般構(gòu)成要件的廣告作品作為商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)法的專門保護(hù)。

（三）廣告內(nèi)容不違反商標(biāo)法的禁止性條件

根據(jù)我國商標(biāo)法規(guī)定，注冊商標(biāo)還必須滿足法定的禁止性條件，主要表現(xiàn)為：

① 商標(biāo)不得侵犯他人的在先合法民事權(quán)利

我國《廣告法》第 3 條、第 4 條、第 8 條、第 11 條、第 25 條都對廣告做了詳盡細(xì)致的禁止性規(guī)定。

② 商標(biāo)不得違法商標(biāo)法的禁用規(guī)定

商標(biāo)法第 10 條規(guī)定了不得用作商標(biāo)的標(biāo)志，《廣告法》第 4 條、第 7 條也規(guī)定了廣告不得含有的內(nèi)容，比較兩者的規(guī)定，可以看出二者在禁止性要件的要求上有相似之處。這就使得大部分合法的廣告作品本身就不得違反商標(biāo)法的禁用條件。這樣的法律設(shè)置為廣告作品的商標(biāo)法保護(hù)創(chuàng)造了條件。

綜上所述，在廣告創(chuàng)作中確實存在某些符合商標(biāo)注冊條件的廣告，但廣告形式復(fù)雜多樣，并非所有的廣告都可被注冊成為商標(biāo)受到商標(biāo)法的專門保護(hù)。因此對于那些具備商標(biāo)顯著性特征，且在商業(yè)活動中發(fā)揮商標(biāo)功能但又無法注冊為商標(biāo)的廣告，我們則應(yīng)當(dāng)考慮對其實施反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

三、廣告的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

前文筆者已經(jīng)分析了廣告可注冊為商標(biāo)而受到商標(biāo)法保護(hù)以及可以成為商標(biāo)法保護(hù)的廣告作品需要滿足的條件，這就意味這并不是所有的廣告都可以滿足商標(biāo)注冊的條件。因此，下面筆者就討論關(guān)于反不正當(dāng)競爭法在商標(biāo)保護(hù)上的適用。

我國現(xiàn)有法律對于廣告注冊商標(biāo)保護(hù)范圍十分有限，對于那些因使用而知名但未注冊成為商標(biāo)的廣告，一般認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行更好的保護(hù)。當(dāng)一支成功的廣告成為某企業(yè)或品牌的形象代表，其自身所有的識別力實際上就在發(fā)揮知名商標(biāo)或馳名商標(biāo)的作用。但是由于其不符合上述構(gòu)成商標(biāo)的條件，導(dǎo)致其不能受到商標(biāo)法的保護(hù)，此時我們可主張援引反不正當(dāng)競爭法對廣告實施保護(hù)。

對于此類廣告作品，一方面的確給廣告所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)帶來了潛在的或現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢。但另一方面，經(jīng)營者對其創(chuàng)作的廣告作品，也同時享有禁止競爭對手抄襲模仿，利用自己的競爭優(yōu)勢，進(jìn)行反不正當(dāng)競爭的權(quán)利。此時《反不正當(dāng)競爭法》對于廣告的保護(hù)主要是基于制止利用該成果的非公平競爭手段或者方式。它在適用中一般需要遵循一個前提即是模仿者與被模仿者之間要存在著同行業(yè)競爭關(guān)系

基于廣告作品的商業(yè)作用和廣告作品所有者的權(quán)利分析，筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法可以認(rèn)為是對于廣告作品提供了兜底性的保護(hù)。筆者將在第四部分討論兩部法律在廣告作品保護(hù)中的適用關(guān)系。

四、廣告作品保護(hù)中《商標(biāo)法》和《不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系

目前關(guān)于商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系學(xué)術(shù)界主要有以下三種學(xué)說

1.補充說

反不正當(dāng)競爭法在商標(biāo)法之外對商標(biāo)權(quán)益進(jìn)行補充性的保護(hù)，對于商標(biāo)法沒有保護(hù)到的商標(biāo)利益，反不正當(dāng)競爭法給予保護(hù)，如果在司法實踐中遇到商標(biāo)法規(guī)定的事項就先適用商標(biāo)法，商標(biāo)法沒有規(guī)定的事項又涉及到競爭的就適用反不正當(dāng)競爭法。

2、并列說

反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的關(guān)系是一種并列關(guān)系。他們認(rèn)為兩法對商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)呈并列或同位關(guān)系。兩法之間并無主從關(guān)系或一般與特殊關(guān)系之別，它們分別有獨立的保護(hù)對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護(hù)重點，各自平行地對商標(biāo)權(quán)益提供不同層面的保護(hù)。商標(biāo)法側(cè)重保護(hù)注冊商標(biāo)持有人的商標(biāo)專用權(quán)，而反不正當(dāng)競爭法側(cè)重保護(hù)未注冊知名或馳名商標(biāo)持有人的法益?！?/p>

3.特別法說

此學(xué)說認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)法的特別法而存在，屬于知識產(chǎn)權(quán)法。反不正當(dāng)競爭法作為特別法補充調(diào)整商標(biāo)法的不足。

通過上述關(guān)于廣告作品作為“可注冊商標(biāo)”的《商標(biāo)法》保護(hù)和《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的分析可以看出，在廣告作品的保護(hù)上筆者贊成補充說。即反不正當(dāng)競爭法具有對商標(biāo)法提供保護(hù)的補充功能，對符合構(gòu)成商標(biāo)要件的廣告作品以外的廣告進(jìn)行保護(hù)。

首先，商標(biāo)法作為知識產(chǎn)權(quán)法律體系的一部分，在對于符合其商標(biāo)要件的廣告在保護(hù)上更加具有針對性，專門性。其次，商標(biāo)法相比較反不正當(dāng)競爭法來說更加關(guān)注的是廣告作品的本身，關(guān)注的廣告作品本身的價值。最后，從實踐的操作中，通過商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)，責(zé)任落實更加明確，更加具有可操作性。因此，對于廣告作品的保護(hù)，應(yīng)該在符合條件的前提下，強調(diào)商標(biāo)法保護(hù)的優(yōu)先性。而由于之前討論的商標(biāo)法在保護(hù)范圍上的局限性，其保護(hù)的范圍大大小于反不正當(dāng)競爭法從廣告侵權(quán)的影響出發(fā)的涵蓋性。所以，還應(yīng)該關(guān)注反不正當(dāng)競爭法對于廣告作品保護(hù)兜底性的重要補充作用。通過兩者的不同側(cè)重，實現(xiàn)對于商標(biāo)全面有效的保護(hù)，促進(jìn)廣告行業(yè)和諧有序的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉春田 知識產(chǎn)權(quán)法 中國人民大學(xué)出版社2007