導(dǎo)語：如何才能寫好一篇反不正當(dāng)競爭法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法不正當(dāng)競爭行為弊端完善

我國的《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施13年來取得了突出的成效。對于在一段時(shí)間內(nèi)十分猖獗的仿冒裝潢、商業(yè)賄賂，侵犯商業(yè)秘密，行政壟斷等一度讓企業(yè)和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當(dāng)競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解?？梢哉f它對于維護(hù)我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的良性發(fā)展，促進(jìn)市場體系的建立，規(guī)范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年來隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當(dāng)競爭行為逐漸暴露出來有的表現(xiàn)還很突出。所以現(xiàn)在看來這部法律還存在一些問題．如不正當(dāng)競爭的主體定性不準(zhǔn)確不正當(dāng)競爭行為規(guī)定不完善、定性不正確：執(zhí)法范圍過窄、執(zhí)法手段不足：法律責(zé)任欠缺等?？傊S著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展．當(dāng)初制訂的有些內(nèi)容已不能跟上時(shí)代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。這種情況就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度迫在眉睫。

一.明確(反不正當(dāng)競爭法))適用的主體范圍

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定．”本法所稱的不正當(dāng)競爭．是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益．?dāng)_亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！钡谌钜?guī)定：”本法所稱經(jīng)營者．是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！昂茱@然．從本條規(guī)定來看，我國的《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體是”經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突．而且也不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。

如該法第七條是對濫用權(quán)力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權(quán)經(jīng)商、地區(qū)封鎖、實(shí)行地方保護(hù)主義的行為。而政府本非本法所稱的“經(jīng)營者“。

再如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定．權(quán)利人及侵權(quán)人均必須為經(jīng)營者。但在實(shí)際中．相當(dāng)多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者(侵權(quán)人則多數(shù)情況下確系經(jīng)營者)。按《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定．僅僅”給經(jīng)營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經(jīng)營的科研人員來說是很不公平的。而有關(guān)國際組織的”法條”與協(xié)議中，對受保護(hù)商業(yè)秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業(yè)價(jià)值及“權(quán)利人采取了合理的保密措施”三個(gè)條件?！斗床徽?dāng)競爭法》在此之外．還提出了“具有實(shí)用性“。由于有了這一項(xiàng)額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料．如被人不經(jīng)許可拿走是受不到該法保護(hù)的。在實(shí)踐中，理論研究階段”可能與“實(shí)際應(yīng)用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時(shí)間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實(shí)用性”是一種強(qiáng)保護(hù)”．而《反不正當(dāng)競爭法》只是給予一種弱保護(hù)“。序以要求其具有”實(shí)用性“顯得有點(diǎn)過份。

可見．明確擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》適用的主體范圍應(yīng)是在修改該法時(shí)予以關(guān)注的問題。我們必須認(rèn)識到，不正當(dāng)競爭行為的主體不止是經(jīng)營者，經(jīng)營者的雇員、利益相關(guān)人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的對象。

二、結(jié)合社會發(fā)展實(shí)際糾正對不正當(dāng)競爭行為的不合理的認(rèn)定

重新調(diào)整“不正當(dāng)競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷

我們知道．法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不斷變化的。在國外．不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時(shí)期．fB的體制正在消失，市場經(jīng)濟(jì)體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。

1十一種不正當(dāng)競爭行為的界定限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條雖然為專利法保護(hù)不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護(hù)．但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護(hù)，還沒有相應(yīng)的規(guī)定。((反不正當(dāng)競爭法》本應(yīng)保護(hù)到商標(biāo)法所管不到的違背誠實(shí)信用的商業(yè)行為．僅以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例．既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。

2反不正當(dāng)競爭法》對于毀損他人外觀設(shè)計(jì)的聲譽(yù)、毀損他人產(chǎn)品(服務(wù))指南或說明的聲譽(yù)、毀損他人“商品化權(quán)”所涉客體的聲譽(yù)，基本沒有規(guī)定對無論措他人產(chǎn)品(服務(wù))便車還是毀損他人產(chǎn)品(服務(wù))聲譽(yù)的行為，則完全沒有規(guī)定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執(zhí)法中帶來的不便，已經(jīng)十分普遍、十分明顯了。

3《反不正當(dāng)競爭法》第五條(二)款規(guī)定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務(wù))的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經(jīng)常是不正當(dāng)競爭者不法行為的重點(diǎn)。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權(quán)利人受到的損失更嚴(yán)重。我們的法律保護(hù)了正當(dāng)經(jīng)營者商品的外皮(包裝)卻不保護(hù)其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業(yè)標(biāo)識便車這一個(gè)方面《反不正當(dāng)競爭法》雖有所規(guī)定但也顯得缺漏很多。作為商品化權(quán)保護(hù)對象的商業(yè)標(biāo)識有時(shí)既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權(quán)法還是一般民法都無從保護(hù)卻可以成為不正當(dāng)競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當(dāng)競爭法》的法律效力的發(fā)揮。如此類似的問題，反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)該納入其調(diào)整范圍。

當(dāng)然．還需要明確的是不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定不應(yīng)該只以法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)．而應(yīng)依一時(shí)一地的商業(yè)道德、依大多數(shù)人的看法為標(biāo)準(zhǔn)。修改《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)可以針對一些新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為增設(shè)一些新的條款．同時(shí)因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中的不正當(dāng)競爭行為五花八門，難以預(yù)料．應(yīng)該設(shè)有一個(gè)兜底條款對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定應(yīng)采取概括與列舉相結(jié)合的方式．衡量標(biāo)準(zhǔn)是違反公認(rèn)的商業(yè)道德．這樣不僅可以保持法律的較長時(shí)期的穩(wěn)定性．也可以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)的需要。

4對于一些不正當(dāng)競爭行為應(yīng)重新認(rèn)識．彌補(bǔ)現(xiàn)有規(guī)定的不足。如關(guān)于掠奪性定價(jià)、賤賣的問題(即《反不正當(dāng)競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規(guī)定清楚。實(shí)際上只有具有市場獨(dú)占地位的主體持續(xù)、惡意賤價(jià)銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)其低于成本價(jià)銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費(fèi)者則有百利而無一弊。如日本關(guān)于“不正當(dāng)賤賣“的規(guī)定是“無正當(dāng)理由以明顯低于成本的價(jià)格連續(xù)提供其商品或者勞務(wù)”。我國各地的工商部門在查辦案子時(shí)往往不得要領(lǐng)．對經(jīng)營者低于成本價(jià)銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優(yōu)勢地位、其賤賣行為是否連續(xù)不加以認(rèn)定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。

還有．如規(guī)定有獎(jiǎng)銷售最高獎(jiǎng)金額不得超過5千元這在制定本法的當(dāng)時(shí)是有其合理性的。然而現(xiàn)在這種硬性的固定數(shù)額的規(guī)定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當(dāng)競爭的開展這一點(diǎn)．發(fā)達(dá)國家有很好的經(jīng)驗(yàn)．即根據(jù)標(biāo)的的價(jià)值高低來決定贈品價(jià)值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規(guī)定經(jīng)營者向購買者提供好處的實(shí)際價(jià)值不得超過主商品價(jià)值的15％日本規(guī)定．企業(yè)單獨(dú)進(jìn)行而非若干個(gè)企業(yè)聯(lián)合進(jìn)行的有獎(jiǎng)銷售交易額在500日元以下的獎(jiǎng)品及獎(jiǎng)金的價(jià)值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎(jiǎng)品及獎(jiǎng)金的價(jià)值不得超過1萬日元等。這樣的規(guī)定就具有很大的靈活性．且具有極強(qiáng)的臺理性。

另外．如對擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名沒有知名度的限制。現(xiàn)實(shí)生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業(yè)名稱和姓名不會引起別人的誤認(rèn)．就應(yīng)當(dāng)允許。發(fā)達(dá)國家就此一般都有一個(gè)知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區(qū)一般對”國內(nèi)周知或者“以相關(guān)大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認(rèn)為是不正當(dāng)競爭．同時(shí)又有排除性規(guī)定．如在未為國內(nèi)周知或者以相關(guān)大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的?？梢姡覈傻囊?guī)定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正當(dāng)競爭應(yīng)以民事責(zé)任為主并增加責(zé)任的其他承擔(dān)方式

我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定是行政民事、刑事三種責(zé)任并存的制度，主要以行政責(zé)任為主以行政責(zé)任來體現(xiàn)對違法者的制裁則過分地突出了行政強(qiáng)制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時(shí)對受害者的保護(hù)也只能是間接的、有限的《反不正當(dāng)競爭法》對有些不正當(dāng)競爭行為只規(guī)定了責(zé)令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財(cái)物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現(xiàn)象，無法遏止一些違法行為。

而且當(dāng)前我國行政執(zhí)法還未完全到位沒有達(dá)到反不正當(dāng)競爭所要求的水平這勢必影響誠實(shí)經(jīng)營者和消費(fèi)者反不正當(dāng)競爭的積極性。并且為解決執(zhí)法手段的不足有的地方的工商行政管理機(jī)關(guān)與公檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法借用他們的執(zhí)法手段進(jìn)行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本。在我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系尚不完善、公眾法律保護(hù)意識不強(qiáng)的情況下．作為過渡性規(guī)定．可暫時(shí)側(cè)重于行政責(zé)任．但這絕不是完善反不正當(dāng)競爭法責(zé)任制度的方向。由于平等主體之間的經(jīng)濟(jì)活動多為民法、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍行政手段應(yīng)該從宏觀的角度規(guī)范市場行為．而注重民事責(zé)任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發(fā)地遵守市場規(guī)則杜絕不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生因此．我國反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)以民事責(zé)任為主．輔以刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

篇2

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭；兜底條款；懲罰性罰款

中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-01

一、引言

我國《反不正當(dāng)競爭法》在改革開放初期，在推動市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到了舉足輕重的作用。但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)體系的逐漸完善，市場競爭日趨激烈，不正當(dāng)競爭行為隨之展現(xiàn)出多樣化和復(fù)雜化的特點(diǎn)。在此背景下，《反不正當(dāng)競爭法》顯露出明顯的缺陷，不能有效地發(fā)揮規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)市場秩序、保護(hù)主體合法權(quán)益的作用。其中有些條款如不及時(shí)作出調(diào)整，必將成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中羈絆，對其進(jìn)行調(diào)整已迫在眉睫。

二、《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題

（一）行為主體規(guī)定范圍較窄?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了，反不正當(dāng)競爭的主體為“經(jīng)營者”，包括，法人、其他組織和個(gè)人。這種規(guī)定與《反不正當(dāng)競爭法》其他條款的規(guī)定本身就自相矛盾。例如：《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制商品流通以及限制經(jīng)營者的經(jīng)營活動。此外，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，市場經(jīng)濟(jì)中涌現(xiàn)出很多經(jīng)濟(jì)主體，他們并非是《反不正當(dāng)競爭法》中所稱的經(jīng)營者。

（二）對不正當(dāng)競爭行為沒有設(shè)立兜底條款?！斗床徽?dāng)競爭法》中明確的列舉了11中不正當(dāng)競爭行為，明確而具體，除此之外，再無不正當(dāng)競爭行為，沒有設(shè)立兜底條款。這種規(guī)定已然不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，不正當(dāng)競爭行為也是不斷“推陳出新”，不正當(dāng)競爭早已超出《反不正當(dāng)競爭法》法中的規(guī)定的類型。但執(zhí)法部門卻對此無能為力，原因就在于執(zhí)法無據(jù)。

（三）對有些不正當(dāng)競爭行為的定義規(guī)定不明確，不利于執(zhí)法部門執(zhí)法。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為中，有的不正當(dāng)競爭行為沒有明確的定義。例如：何為季節(jié)性降價(jià)，主要針對那些商品，何為有效期將至的商品，都沒有明確的規(guī)定導(dǎo)致執(zhí)法部門執(zhí)法難度加大，也為不法經(jīng)營者提供了非法經(jīng)營的空間。

（四）對于政府及其所屬部門違反《反不正當(dāng)競爭法》行為，制裁力度不夠。政府及其所屬部門的違法行為，不正當(dāng)競爭法第30條規(guī)定：由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或者上級機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。該條款對于相關(guān)責(zé)任人處罰過輕，違法者的違法成本過低，很容易導(dǎo)致行政權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，影響市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。現(xiàn)階段，有些地方政府恣意干預(yù)經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展，也是源于《反不正當(dāng)競爭法》對于責(zé)任人懲罰力度不夠。

（五）對不正當(dāng)競爭行為實(shí)懲罰力度不夠。在20年前制定的《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定了對違法經(jīng)營者的返款金額不高，一般可處以1萬以上至20萬以下的罰款?？墒钱?dāng)今社會，不正當(dāng)競爭行為帶來的危害愈來愈大，甚至在有些時(shí)候給受害經(jīng)營者帶來無法估量的損失。如此低的罰金，不足以警醒違法經(jīng)營著，對違法經(jīng)營者沒有足夠的威懾力。

三、完善《反不正當(dāng)競爭法》的設(shè)想

（一）明確經(jīng)營者的概念。現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的主體過窄，不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。應(yīng)將經(jīng)營者及其雇員、利益相關(guān)人、政府及其所屬部門均納入《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的對象。尤其是利益相關(guān)人，利益相關(guān)人這個(gè)概念能在很大程度上包括與經(jīng)營者有關(guān)的利害關(guān)系人，同時(shí)也能囊括不斷出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為主體。

（二）對不正當(dāng)競爭行為種類中加入兜底條款。針對不正當(dāng)競爭行為采用列舉式的立法，能夠明確判斷何為不正當(dāng)競爭。但是如果沒有兜底條款則不能應(yīng)對新出現(xiàn)的新情況，這是立法對法律要具有一定的超前性的法理要求。應(yīng)采用列舉式立法，重新列舉不正當(dāng)競爭行為，納入新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)加入不正當(dāng)競爭行為的兜底條款，這樣在一定時(shí)期內(nèi)能適應(yīng)新情況的出現(xiàn)，也有利于執(zhí)法部門的執(zhí)法及人民法院對案件的審判。

（三）制定《反不正當(dāng)競爭法》司法解釋，明確各種不正當(dāng)競爭行為概念。目前 《反不正當(dāng)競爭法》有的概念不明確，較為含混，給執(zhí)法部門執(zhí)法帶來很大難度，相關(guān)立法機(jī)關(guān)應(yīng)及早出臺相關(guān)的司法解釋，明確不正當(dāng)競爭行為的具體概念。如即將到期商品概念，過季商品概念， 增加執(zhí)法部門的執(zhí)法可操作性。

（四）重新構(gòu)建針對不正當(dāng)競爭行為的懲罰措施。由于現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為懲罰力度不夠，不能起到對違法經(jīng)營者的法律震懾作用，所以要加大對不正當(dāng)競爭行為的懲罰力度。如加大罰款金額，增加違法經(jīng)營者的違法成本。針對不同類型的不正當(dāng)競爭行為分別設(shè)定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業(yè)執(zhí)照等?！斗床徽?dāng)競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應(yīng)民事救濟(jì)的原則。執(zhí)法部門可責(zé)令不正當(dāng)競爭行為人立即停止實(shí)施侵害行為。進(jìn)一步建立完整的刑事責(zé)任制度。在《反不正當(dāng)競爭法》中設(shè)立刑事責(zé)任，對情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行刑事制裁，進(jìn)而充分發(fā)揮法律的威懾作用。

四、結(jié)束語

《反不正當(dāng)競爭法》是我國經(jīng)濟(jì)法中重要的組成部分，《反不正當(dāng)競爭法》完善與否，直接影響市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。正視《反不正當(dāng)競爭法》中存在的問題，有針對性的對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行完善，就顯得非常必要。只有不斷地完善我國的《反不正當(dāng)競爭法》，才可以更全面地保護(hù)合法經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，保護(hù)交易的公平性。通過有效遏制不正當(dāng)競爭行為，才能保障我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速發(fā)展。

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[3]季連帥.論我國反不正當(dāng)競爭法的完善[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2007（09）.

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現(xiàn)代商業(yè)的高速發(fā)展，知識經(jīng)濟(jì)是主流的經(jīng)濟(jì)形式，智力成果對于企業(yè)來講，其重要性不言而喻，對于我們煤炭行業(yè)來說，也是如此。如何保護(hù)智力成果對于企業(yè)來說是極為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)?，F(xiàn)在很多大型的煤炭企業(yè)每年都投入大量的人力、財(cái)力到科研與技術(shù)創(chuàng)新上，在正當(dāng)競爭的前提下，期望通過在科學(xué)技術(shù)上領(lǐng)先于同行業(yè)的競爭對手。但是，由于科研技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展是不可預(yù)期的，一項(xiàng)先進(jìn)的技術(shù)誕生是需要耗費(fèi)大量的人力物力和時(shí)間的，正是由于這種大投入與產(chǎn)出的不確定性的原因，導(dǎo)致部分企業(yè)罔顧企業(yè)道德，背棄公平競爭的原則，通過卑劣的手段來竊取競爭對手的科研成果，這已經(jīng)成為商業(yè)上不公開的秘密。商業(yè)秘密一旦被競爭對手竊取，就會對被侵害企業(yè)造成不可估量的損失，破壞市場發(fā)展。商業(yè)秘密往往都是能夠?yàn)闄?quán)力人帶來直接經(jīng)濟(jì)效益的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在該項(xiàng)技術(shù)信息或經(jīng)營信息尚未被投入使用前是受到嚴(yán)密保護(hù)的，是企業(yè)的無形資產(chǎn)，一旦被公開或被利用，就會失去其原有價(jià)值。商業(yè)秘密通常都是能夠被直接使用的，即所謂的實(shí)用性。大部分的商業(yè)秘密都具備可實(shí)施性和確定性兩方面的特性，競爭對手一旦獲取，就可以從中獲取非法利益，也就會使得受侵害企業(yè)受到利益損失，輕則利潤受損，重則失去行業(yè)地位，甚至破產(chǎn)，可想而知其對于企業(yè)的價(jià)值有多大[3]。一直以來，我國在告訴經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，不斷的制定有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的有關(guān)法律法規(guī)，為企業(yè)提供后援力量。盡管我國企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)方面存在著很多問題，譬如，防范意識差：缺乏對于商業(yè)秘密的認(rèn)知，也就不知道保護(hù)商業(yè)秘密，不僅僅在市場經(jīng)營的過程中不保護(hù)自身的商業(yè)秘密，更不認(rèn)為商業(yè)秘密對于競爭對手的重要性。法律法規(guī)的制定往往滯后于市場的需求，很多商業(yè)秘密保護(hù)方面的法規(guī)是在發(fā)生了大量的重大案件之后才啟動的，特別是當(dāng)外資企業(yè)入駐我國時(shí)，通過竊取商業(yè)秘密而損害我國企業(yè)利益時(shí)，在缺乏法律制裁的情況下，外資企業(yè)都沒有得到相應(yīng)的制裁。而反觀國外，對于商業(yè)秘密的保護(hù)法律法規(guī)則是極為健全。另外，由于我國市場管理體制的問題，對于商業(yè)秘密保護(hù)案件的處理也會存在諸多阻礙，缺乏相應(yīng)的管理和處理機(jī)制。《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施能夠給予企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)，針對現(xiàn)有商業(yè)秘密保護(hù)建立了較為完善的保護(hù)機(jī)制，能夠極大限度的保護(hù)企業(yè)的利益。我們煤炭行業(yè)是一個(gè)發(fā)展近百年的行業(yè)，自然資源的沉淀隨著高速開發(fā)已經(jīng)瀕臨枯竭，而科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新是現(xiàn)在大多企業(yè)為保持可持續(xù)發(fā)展的唯一希望之路，商業(yè)秘密的保護(hù)也就顯得更為重要，《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施和應(yīng)用，能夠很好的為我們創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，保護(hù)我們的智力成果，為可持續(xù)發(fā)展保駕護(hù)航。

規(guī)制商業(yè)賄賂

商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的毒瘤，嚴(yán)重?cái)_亂市場競爭秩序，《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂做了相關(guān)規(guī)定以打擊商業(yè)賄賂行為，維護(hù)市場正常競爭秩序。其中包含三條規(guī)定：第八條：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入賬。第二十條：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提訟。第二十二條：經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的予以沒收。其中第八條規(guī)定規(guī)范了商業(yè)賄賂中的主體為“經(jīng)營者”，采取的手段為“財(cái)務(wù)或其他手段”和賄賂范圍包括“銷售或者購買商品”，明確了暗中授予或收受回扣視為商業(yè)賄賂，對于明示回扣、實(shí)際折扣、傭金等明確的商業(yè)行為等不視為商業(yè)賄賂行為。第二十條規(guī)定中明確的規(guī)定了從事商業(yè)賄賂井蓋受到的民事責(zé)任及賠償依據(jù)，且規(guī)定人民法院有直接審理權(quán)。第二十二條規(guī)定中規(guī)定了依商業(yè)賄賂情節(jié)進(jìn)行處罰，情節(jié)輕的處以行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的處以刑事處罰。依此，我們可以更好的限制那些利用商業(yè)活動以獲取個(gè)人利益的不法分子以法律制裁，最大限度的保護(hù)企業(yè)的利益[4]。煤炭企業(yè)大多是國營企業(yè)，煤炭資源也隸屬國有，在經(jīng)營過程中，由于體制的問題，難免會出現(xiàn)一定程度的商業(yè)賄賂，通過賄賂來獲取經(jīng)營權(quán)、銷售權(quán)、購買權(quán)等等，這些問題一直是困擾煤炭行業(yè)自然發(fā)展的重要因素，煤炭行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展勢必要規(guī)避商業(yè)賄賂，以求得適應(yīng)市場競爭規(guī)律的經(jīng)營環(huán)境，在這一點(diǎn)上，《反不正當(dāng)競爭法》為我們提供了很好的支持。

規(guī)制商業(yè)詆毀

《反不正當(dāng)競爭法》第十四條對商業(yè)詆毀做了如下規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展是企業(yè)間激烈競爭的結(jié)果，企業(yè)為了不斷的獲取利潤，占取市場份額，往往會利用各種手段來打壓和詆毀競爭對手，從而為自己贏得更大的利潤空間。時(shí)代不斷進(jìn)步，商業(yè)詆毀的方式也在不斷變化，《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有給商業(yè)詆毀一個(gè)確定的定義，僅僅只是列出幾類商業(yè)詆毀的形式和結(jié)果，但這已經(jīng)可以為企業(yè)提供一定的保護(hù)作用了。通常認(rèn)為，商業(yè)詆毀是指在經(jīng)營過程中經(jīng)營者通過捏造、散布虛假事實(shí)或信息等不正當(dāng)手段，對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀，從而達(dá)到貶低其法律人格，削弱其市場競爭能力，為自己謀取競爭的優(yōu)勢地位及其他不正當(dāng)利益的行為。現(xiàn)代社會的商業(yè)詆毀形式變化多樣，《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定幾類方式已經(jīng)不能完全概括商業(yè)詆毀的全部內(nèi)涵，而且對于商業(yè)詆毀的法律責(zé)任缺乏說明。所以以現(xiàn)有的規(guī)定來對我們煤炭行業(yè)中存在的商業(yè)詆毀事件進(jìn)行處理時(shí)，就會存在力不從心的情況，所以我們必須時(shí)刻防范商業(yè)詆毀事件的發(fā)生。對于《反不正當(dāng)競爭法》中的關(guān)于商業(yè)詆毀的規(guī)定，筆者有以下一些建議，以完善對于商業(yè)詆毀行為的規(guī)制。1.明確界定商業(yè)詆毀行為。商業(yè)行為的主體被限定為了經(jīng)營者，然而往往經(jīng)營者會規(guī)避這一規(guī)定，利用其他行為人來施行商業(yè)詆毀行為，所以應(yīng)取消主體限定。商業(yè)詆毀行為的手段限定太窄，僅僅限于“捏造、散布虛偽事實(shí)”，不能滿足司法需求，事實(shí)上某些不合理的陳述也是會對企業(yè)造成很大影響的，例如夸大或貶低事實(shí)都可能造成對企業(yè)的損害。所以應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充商業(yè)詆毀的行為手段。另外，商業(yè)詆毀不僅僅會對受詆毀企業(yè)有危害，甚至?xí)：Φ缴鐣后w，或其他團(tuán)體，有必要將此類第三方的受害者加入到商業(yè)詆毀內(nèi)容中去[5]。2.明確商業(yè)詆毀行為應(yīng)付的法律責(zé)任。從民事責(zé)任上來看，筆者認(rèn)為應(yīng)明確損害賠償?shù)姆秶皵?shù)額計(jì)算方式，通常來講賠償范圍應(yīng)包括精神損失和財(cái)產(chǎn)損失，兩種損失的具體賠償標(biāo)準(zhǔn)必須確定，其中財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)包括直接損失和間接損失。應(yīng)該補(bǔ)充停止侵害的法律承擔(dān)方式和消除影響的法律責(zé)任承當(dāng)方式，為了能夠及時(shí)制止侵害行為延續(xù)，防止損害后果的擴(kuò)大，消除對企業(yè)信譽(yù)及商品名譽(yù)的影響，必須明確責(zé)任行為。從行政責(zé)任上來看，我國現(xiàn)行的商業(yè)法規(guī)中沒有任何民事責(zé)任處罰是關(guān)于商業(yè)詆毀行為的，建議增加對商業(yè)詆毀責(zé)任方的民事處罰，以警示商業(yè)詆毀行為，制止類似事件的再度發(fā)生[5]。

篇4

關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán)法 反不正當(dāng)競爭法 適用關(guān)系

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

由于科技的持續(xù)發(fā)展，社會競爭越來越激烈，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況也屢屢出現(xiàn)。而反不正當(dāng)競爭法的貫徹與健全，有效地彌補(bǔ)了知識產(chǎn)權(quán)法中不足。知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法切實(shí)整合，構(gòu)成了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)完備的體系，充分發(fā)揮了知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步中的作用。

1我國知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法簡述

1.1我國知識產(chǎn)權(quán)法簡述

我國的知識產(chǎn)權(quán)法起步于上世紀(jì)50年代，后來由于歷史因素而中斷。改革開放以來，為了滿足社會現(xiàn)代化的需求，政府推行了一系列激勵(lì)創(chuàng)新、推動科技發(fā)展、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)章制度。且逐漸產(chǎn)生了以商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法為核心的體系。上世紀(jì)90年代后，由于我國知識產(chǎn)權(quán)法的持續(xù)健全，為了和國際接軌，司法保護(hù)邁進(jìn)了法律實(shí)踐的新時(shí)代。隨著科技的快速發(fā)展與廣泛運(yùn)用，形成了很多新問題，特別是和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)軟相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛現(xiàn)象持續(xù)增多。規(guī)范和協(xié)調(diào)此類問題，有效保障與鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展，保證其在我國社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步中充分發(fā)揮作用，則需對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行合理的調(diào)整，且提升法律保護(hù)力度。發(fā)展和健全知識產(chǎn)權(quán)法是當(dāng)前時(shí)期主要需面對的問題。

1.2我國反不正當(dāng)競爭法簡述

不正當(dāng)競爭法就是指杜絕市場交易過程中的不正當(dāng)競爭活動，保障經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)章制度的綜合。隨著對反不正當(dāng)競爭法的認(rèn)識加深，我國在大力構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)體系的基礎(chǔ)上，制定并通過了《反不正當(dāng)競爭法》。反不正當(dāng)競爭法具備廣義與狹義兩種，狹義就是指《反不正當(dāng)競爭法》，而廣義則包含了商標(biāo)法與廣告法等法規(guī)。

2知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的適用關(guān)系

2.1知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的保障對象有差異

知識產(chǎn)權(quán)法重點(diǎn)保障的對象是個(gè)人的合法權(quán)益，但反不正當(dāng)競爭法保障的是經(jīng)濟(jì)價(jià)值與社會權(quán)益。知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)新者的精神財(cái)富和經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)，對創(chuàng)新者來講，創(chuàng)新的過程肯定非常的艱辛，知識產(chǎn)權(quán)法為創(chuàng)新者提供了精神安慰，也是創(chuàng)新者的精神食糧。對一些創(chuàng)新者來講，精神上的財(cái)富遠(yuǎn)比經(jīng)濟(jì)重要，其更重視自身的價(jià)值。知識產(chǎn)權(quán)法恰恰是認(rèn)可創(chuàng)新者自身的價(jià)值，使其精神方面可以獲得滿足，重點(diǎn)保障創(chuàng)新者的權(quán)益。反不正當(dāng)競爭法主要是為了懲處侵權(quán)問題而制定的法律法規(guī)，為了改善社會不良習(xí)氣，使用市場獲得有效凈化，避免不公平競爭問題的出現(xiàn)，大力規(guī)范與限制不正當(dāng)競爭活動。并且使侵權(quán)活動受到法律制裁，保證創(chuàng)新者的權(quán)益，穩(wěn)定社會民心，維護(hù)市場秩序，確保社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定進(jìn)步。

2.2知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法有同一個(gè)目標(biāo)

知識產(chǎn)權(quán)法的目標(biāo)是確保個(gè)人創(chuàng)新成果的擁有權(quán)益，保障個(gè)人的知識產(chǎn)權(quán)。而反不正當(dāng)競爭法的目標(biāo)是借助法律更有效地保障個(gè)人的權(quán)益，懲處應(yīng)用不正當(dāng)方式盜取別人知識產(chǎn)權(quán)的行為，并遏制此類狀況的出現(xiàn)?，F(xiàn)以商標(biāo)法舉例，商標(biāo)注冊結(jié)束之后，即具備這個(gè)注冊商標(biāo)的使用權(quán)益、轉(zhuǎn)讓權(quán)益、準(zhǔn)許別人注冊這個(gè)商標(biāo)的權(quán)益以及不準(zhǔn)許別人注冊這個(gè)商標(biāo)的權(quán)益。若他人沒通過商標(biāo)擁有人的準(zhǔn)許，就占有這個(gè)商標(biāo)。商標(biāo)擁有人就能夠借助法律途徑，通過反不正當(dāng)競爭法保障自身的各項(xiàng)權(quán)益，并使非法占用商標(biāo)方受到法律的嚴(yán)懲，維護(hù)自身的根本利益，更正社會不良風(fēng)氣，保證社會秩序。兩法均是為保證社會優(yōu)良風(fēng)氣而推行的法律法規(guī)，都是為了防止不正當(dāng)競爭情況的出現(xiàn)，使人們更好地行使自身根本權(quán)益。

2.3知識產(chǎn)權(quán)法和不正當(dāng)競爭法彼此作用

知識產(chǎn)權(quán)屬于個(gè)人具備的權(quán)益，知識產(chǎn)權(quán)法的推行主要是為更切實(shí)有效地保障個(gè)人知識的創(chuàng)新成果不會遭到旁人盜取。只有為人們建立優(yōu)良的創(chuàng)新環(huán)境，人們方可高效的創(chuàng)新，得到更有價(jià)值的創(chuàng)新成果。若知識產(chǎn)權(quán)法缺失或者不夠完善，人們的創(chuàng)新成果遭到旁人隨意占有使用，創(chuàng)新者全部努力便都付諸東流。如果這樣，不法分子只需等待旁人創(chuàng)新成果，然后將成果占有即可。如果所有人均這般想法，還有誰樂意去創(chuàng)新？全都等待不勞而獲，逐漸變得慵懶，行動與思維均會逐漸荒廢萎靡，最終就會成為僅會進(jìn)行抄襲的社會渣滓，社會同樣會變得混亂不堪。

反不正當(dāng)競爭法主要借助法律來保障自身知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)章體系，為降低創(chuàng)新者的經(jīng)濟(jì)損失而制定的規(guī)章。也能夠盡可能地保障創(chuàng)新者的知識產(chǎn)權(quán)不會遭到旁人的占有，重點(diǎn)是針對侵權(quán)問題而制定的法規(guī)體系。如果創(chuàng)新者知識產(chǎn)權(quán)沒經(jīng)過其自身同意就遭到別人的盜取占用，借助反不正當(dāng)競爭法就能夠保障創(chuàng)新者的產(chǎn)權(quán)權(quán)益，并懲戒非法占有知識產(chǎn)權(quán)的人，保證自身合法權(quán)利不受到侵害。若反不正當(dāng)競爭法缺失或者不健全，就算創(chuàng)新者自身的知識產(chǎn)權(quán)獲得了法律法規(guī)的認(rèn)定，卻缺少約束不法占有活動的制度，則此類狀況必定會屢禁不止，甚至變本加厲。為得到越來越多的利益，并由越來越多的不法分子借助別人的知識創(chuàng)新，加重社會的不良習(xí)氣，使此類不法分子的違法活動更加猖獗。而創(chuàng)新者自身的知識產(chǎn)權(quán)遭到別人的任意盜用，對那些努力創(chuàng)新的人來說，也是一種很大的打擊。

3知識產(chǎn)權(quán)法和不正當(dāng)競爭法的實(shí)例分析

隨著王老吉的商標(biāo)被廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司注冊之后，鴻道集團(tuán)和廣藥彼此的官司又開始了。雙方都斥對方的紅罐外包裝侵犯自身權(quán)益，要求停止這種不法行為，并且依法進(jìn)行賠償，直接引起了社會各界的重視。2012年5月廣東高級人民法院開庭審理，審理階段，加多寶方提出鴻道集團(tuán)已經(jīng)以紅罐外觀注冊了專利，且得到相關(guān)專利，當(dāng)庭提供了四十九份證據(jù)。雙方的憑據(jù)都是反不正當(dāng)竟?fàn)幏ㄖ械?條第2款中的相關(guān)規(guī)定。引用的法規(guī)也都是我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法?？筛鞣降某霭l(fā)點(diǎn)存在差異，加多寶認(rèn)定紅罐包裝是本企業(yè)設(shè)計(jì)且經(jīng)過許多年打造而成，具備知名商標(biāo)的屬性，就算之前王老吉商標(biāo)已經(jīng)判給了廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司，可包裝與商標(biāo)均能夠分離，加多寶該品牌付出巨大寶，廣藥損害了知名商品特有包裝的規(guī)章制度。但廣藥認(rèn)為王老吉的商標(biāo)和包裝不能夠進(jìn)行分離，王老吉的商標(biāo)既然已經(jīng)判給了廣藥，外包裝則需一同判給本企業(yè)。其所說的知名商品依然是王老吉商標(biāo)，卻不是目前的加多寶商標(biāo)。

這個(gè)案件最主要的爭議就是：該商品的特有外包裝和王老吉的商標(biāo)可否進(jìn)行分離，是哪方出現(xiàn)了侵權(quán)？王老吉商標(biāo)已經(jīng)在2012年判給了廣藥，廣藥認(rèn)為：產(chǎn)品外包裝從出現(xiàn)開始就已經(jīng)包含了商標(biāo)，商標(biāo)是外包裝核的主要因素與構(gòu)成因素。若判定紅罐外包裝和商標(biāo)不能夠分離，全都判給廣藥，那么基于反不正當(dāng)競爭法中的相關(guān)規(guī)定，則需要求加多寶構(gòu)成侵權(quán)，并賠償損失。而加多寶證詞中包含了紅罐設(shè)計(jì)注冊外觀設(shè)計(jì)專利，且得到授權(quán)的資料，其于1997年就得到了紅罐設(shè)計(jì)專利?；诜床徽?dāng)競爭法中相關(guān)的規(guī)定，鴻道集團(tuán)在該專利到期之后，依然借助市場資本和廣告媒體形勢提升紅罐外包裝的知名度。所以，紅罐外包裝根據(jù)專利到期的產(chǎn)品受到反不正當(dāng)競爭法的維護(hù)。且知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的制定目標(biāo)均是為確保有關(guān)創(chuàng)造者的合法權(quán)益，不會遭受不法侵占，并保障健康穩(wěn)定的市場秩序，進(jìn)而使有關(guān)主體權(quán)益獲得平衡。最終基于利益平衡準(zhǔn)則，加多寶方的鴻道集團(tuán)通過十?dāng)?shù)年的運(yùn)營使王老吉產(chǎn)品在當(dāng)前市場占據(jù)主導(dǎo)。并且付出大量的資金與勞動資源，其貢獻(xiàn)依然很大。為使彼此的利益平衡，反不正當(dāng)競爭法需維護(hù)付出更多的一方。所以，紅罐外包裝需判給加多寶的鴻道集團(tuán)。

4總結(jié)

綜上所述，對知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的交叉部分，需基于普通的法律競合規(guī)則適用法規(guī)，給予當(dāng)事人選取適用法律的權(quán)利，不僅可以切實(shí)有效的處置二者之間的適用關(guān)系和邏輯關(guān)系，還對法律法規(guī)的正常適用有利，同樣滿足司法實(shí)踐過程中，二者適用的現(xiàn)實(shí)情況。

（指導(dǎo)老師：楊華國）

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篇5

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法;反不正當(dāng)競爭法;附加保護(hù)

中圖分類號:DF414;D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)05-0086-02

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對外經(jīng)濟(jì)交往的不斷深化,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的獨(dú)占性權(quán)利與反不正當(dāng)競爭法中反限制競爭､禁止濫用獨(dú)占權(quán)利､反不正當(dāng)競爭的矛盾日益突出｡因此,如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系,在權(quán)利人與競爭者､社會公眾之間找到一個(gè)利益平衡點(diǎn),使知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法相互配合,無疑具有十分重要的理論和實(shí)踐意義｡

一、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在實(shí)現(xiàn)有效競爭目標(biāo)上的離合

知識產(chǎn)權(quán)法主要是運(yùn)用私法的方法來關(guān)注競爭價(jià)值,而反不正當(dāng)競爭法則主要以公法的方法來介入和調(diào)整存在于私法領(lǐng)域的競爭關(guān)系｡二者在促進(jìn)競爭這一點(diǎn)上,其實(shí)有趨同的一面,可謂殊途同歸,只是由于兩法調(diào)整手段和目標(biāo)重心的差異,以及知識產(chǎn)權(quán)本身具有壟斷權(quán)的性質(zhì),其經(jīng)濟(jì)權(quán)能的行使與促進(jìn)有效競爭的要求之間存在著難以避免的內(nèi)在沖突｡這主要表現(xiàn)為:權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了壟斷權(quán)的范圍,或憑借合法壟斷進(jìn)一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位之目的,從而直接觸犯了競爭法｡具體表現(xiàn)主要有:

第一,知識產(chǎn)權(quán)法確立的壟斷會限制產(chǎn)品的產(chǎn)量､流通量,會維持較高的商品價(jià)格｡例如,如果沒有專利制度,一項(xiàng)發(fā)明就可以被他人自由采用,產(chǎn)品的產(chǎn)量就會迅速提高,價(jià)格就會下降｡而在專利制度下,除非有專利權(quán)人的特別授權(quán),只有專利權(quán)人可以使用其發(fā)明的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品｡因此,產(chǎn)品的產(chǎn)量會受到限制,并可能維持一種較高的價(jià)格,即使專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)許可給他人使用,被許可人也要向其支付費(fèi)用,這筆費(fèi)用轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品的成本里面,產(chǎn)品的價(jià)格也會提高｡此外,專利權(quán)人在向被許可人許可使用該項(xiàng)技術(shù)時(shí)所做的其他限制,通常也會影響到產(chǎn)品的產(chǎn)量和售價(jià)｡

第二,實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)制度的結(jié)果,可能會違背設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷,阻礙技術(shù)進(jìn)步｡如某一發(fā)明人就某項(xiàng)發(fā)明被授予專利權(quán)之后,其他人就可能會喪失在相關(guān)領(lǐng)域中進(jìn)行研究探索的信心,因?yàn)檫@種研究很難避開專利權(quán)人已經(jīng)獲取的權(quán)利｡在此情況下,專利制度沒有起到激勵(lì)人們從事技術(shù)創(chuàng)新的作用｡

第三,知識產(chǎn)權(quán)制度,特別是專利制度可能會提高某些行業(yè)的集中程度｡如果某一行業(yè)中有一家或數(shù)家企業(yè)擁有某項(xiàng)專利技術(shù)或近似的幾項(xiàng)技術(shù)的專利權(quán),就會使得該行業(yè)成為集中程度較高的行業(yè),使得新的競爭對手無法進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域｡有時(shí),某一行業(yè)中的幾家企業(yè)還可能通過專利技術(shù)的交換或相互許可,使得每家企業(yè)側(cè)重于某種產(chǎn)品的生產(chǎn),從而削弱或消除它們之間的競爭｡

知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的潛在沖突,實(shí)質(zhì)上反映著特定情況下私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與社會整體利益之間的矛盾｡為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利和公共利益之兼顧與平衡,反不正當(dāng)競爭法作為體現(xiàn)公眾利益的公法規(guī)范,可以直接干預(yù)私權(quán)的行使,知識產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)服從競爭法的必要干預(yù),對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域違背反不正當(dāng)競爭法精神的濫用權(quán)利行為施以嚴(yán)格的控制,從而使兩部法律的規(guī)范目標(biāo)最終整合到促進(jìn)市場整體的有效競爭､社會經(jīng)濟(jì)安全與發(fā)展的軌道上來｡

二、完善我國反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)建議

反不正當(dāng)競爭法之所以對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以起到重要作用,主要是因?yàn)楦鲊毡樵诜床徽?dāng)競爭法中放入了一個(gè)“一般條款”,這種立法特點(diǎn)決定了反不正當(dāng)競爭法可以對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有所作為｡例如,德國反不正當(dāng)競爭法第1條規(guī)定:“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗,可向其請求停止行為和損害賠償｡”與宣示基本原則的法律條款不同,一般條款是一種由法律要件和法律效果構(gòu)成的法條化或規(guī)范化了的法律條款,比原則條款更具體和更具有可操作性｡它又與那些禁止某種不正當(dāng)競爭行為的具體條款不同,并不指向某種具體的不正當(dāng)競爭行為,而是將法律中沒有列舉的其他不正當(dāng)競爭行為全部納入｡這種立法模式,即一般條款與具體條款相結(jié)合的方式,對后世一些國家和地區(qū)的反不正當(dāng)競爭立法產(chǎn)生了廣泛的影響｡繼德國之后，瑞士､希臘､匈牙利､意大利､西班牙､奧地利紛紛效仿｡公約也是采取這種方式｡目前,在我國反不正當(dāng)競爭法中還沒有如同德國反不正當(dāng)競爭法第1條那樣可以獨(dú)立適用的一般條款｡因此,在修改我國反不正當(dāng)競爭法時(shí),應(yīng)考慮增加一個(gè)具有高度概括性的一般條款,以使法官和檢查監(jiān)督部門在處理具體條款沒有列舉的不正當(dāng)競爭案件時(shí)有明確的依據(jù)｡有學(xué)者認(rèn)為,我國反不正當(dāng)競爭法第2條第2款屬于一般條款,筆者不能贊同｡該款規(guī)定:“本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為｡”顯然,這是我國反不正當(dāng)競爭法中對“不正當(dāng)競爭行為”所下的定義,并且嚴(yán)格限制在“違反本法規(guī)定”的范圍內(nèi)，即第二章所列的行為之內(nèi),它不是一般條款,只能說是近似于一般條款的條款,因?yàn)樗x的不正當(dāng)競爭行為并沒有超出第二章列舉的各種具體的不正當(dāng)競爭行為的范圍｡所以,在修訂法律時(shí),應(yīng)對“不正當(dāng)競爭”重新定義,并將“違反本法規(guī)定”刪除,該條可以考慮改為“本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指任何違反誠實(shí)慣例,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為｡”但是一般條款過于抽象,也有它的不足,為彌補(bǔ)不足,在一般條款之外,應(yīng)盡可能詳細(xì)列舉具體不正當(dāng)競爭行為｡

但是,定義條款僅相當(dāng)于一般條款中的法律要件部分,而法律效果部分缺位｡根據(jù)我國立法特點(diǎn),法律責(zé)任部分均單獨(dú)放在后面,所以,還應(yīng)在法律責(zé)任部分規(guī)定與定義條款相對應(yīng)的民事責(zé)任､行政責(zé)任和刑事責(zé)任｡尤其應(yīng)重視民事責(zé)任的運(yùn)用,這一點(diǎn)如同“證券民事責(zé)任的完善”所引發(fā)的熱烈討論一樣,具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值｡我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法法律責(zé)任的特點(diǎn)是偏重行政責(zé)任的運(yùn)用,這一點(diǎn)在中國這樣的發(fā)展中國家是有其存在的理由的,體現(xiàn)了政府主管部門的主動干預(yù)和制裁,但民事責(zé)任作為彌補(bǔ)當(dāng)事人損失的有效救濟(jì)手段是行政責(zé)任所不具備的,因此,應(yīng)當(dāng)對民事責(zé)任､行政責(zé)任､刑事責(zé)任三者關(guān)系及其作用重新審視并做出安排,不可偏廢｡

關(guān)于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的具體不正當(dāng)競爭行為的立法修訂,可以參照1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定,以及鄭成思先生為我國民法典草案“知識產(chǎn)權(quán)編”所起草的有關(guān)“反不正當(dāng)競爭”部分,嘗試將我國反不正當(dāng)競爭法第5條重新規(guī)定為:“在經(jīng)營活動中,針對下列客體采用導(dǎo)致或必將導(dǎo)致混淆的任何做法,均構(gòu)成不正當(dāng)競爭:(1)注冊或者未注冊商標(biāo)､商號､域名或其他標(biāo)識;(2)知名商品特有的名稱､包裝､裝潢;(3)商品外形;(4)作品名稱;(5)商品或服務(wù)的外觀特征(包括特有的服務(wù)用服飾､工具等);(6)知名人士的形象､名稱(包括姓名､筆名等)或者知名的虛構(gòu)形象或該形象的名稱;(7)其他應(yīng)受保護(hù)的客體”｡將第9條重新規(guī)定為:“在經(jīng)營活動中,針對下列客體采用誤導(dǎo)或者必將誤導(dǎo)公眾的任何做法，均構(gòu)成不正當(dāng)競爭:(1)商品的性能､用途;(2)商品或服務(wù)的質(zhì)量､數(shù)量或其他特點(diǎn);(3)商品或服務(wù)的生產(chǎn)者､提供者及地理來源;(4)商品的制造方法;(5)提供商品或服務(wù)的條件;(6)商品或服務(wù)的價(jià)格或價(jià)格的計(jì)算方法;(7)其他應(yīng)受保護(hù)的客體”｡將第14條重新規(guī)定為:“在經(jīng)營活動中,損害或必將損害其他企業(yè)的商譽(yù)或聲譽(yù)的任何行為,特別是針對第5條､第9條所列客體,捏造､散布虛假事實(shí)損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)､商品聲譽(yù)的行為,均構(gòu)成不正當(dāng)競爭”｡對商業(yè)秘密的保護(hù)要單獨(dú)立法｡現(xiàn)有的反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的保護(hù)只有一個(gè)條文,十分粗陋｡把商業(yè)秘密從反不正當(dāng)競爭法中拿出來單獨(dú)立法,與商業(yè)秘密的保護(hù)需求相一致,有利于加強(qiáng)與完善對商業(yè)秘密的保護(hù)｡這方面的工作目前正在進(jìn)行｡

通過上述調(diào)整和表達(dá)方式的改變,可以使反不正當(dāng)競爭法更好地起到對知識產(chǎn)權(quán)附加保護(hù)的作用｡

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篇6

關(guān)鍵詞：反不當(dāng)競爭法 壟斷 經(jīng)濟(jì)秩序 立法完善

自1993年《反不正當(dāng)競爭法》頒布實(shí)施以來，該法在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中維持良好的經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮了積極的作用，有效控制了壟斷、保護(hù)了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。近年來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，同行業(yè)間的競爭也日漸激烈。

不正當(dāng)競爭行為也日趨多樣化、復(fù)雜化的發(fā)展態(tài)勢，出現(xiàn)了很多新型不正當(dāng)競爭行為。而反不正當(dāng)競爭法在各方面的不足也逐漸明顯，為促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)廣大消費(fèi)者及合法經(jīng)營者的合法權(quán)益，對反不正當(dāng)競爭法存在的問題進(jìn)行研究并提出完善改進(jìn)方案顯得十分必要。

一、當(dāng)前反不正當(dāng)競爭法存在的突顯問題

1.適用主體及執(zhí)法主體的界定不明確在《反不正當(dāng)競爭法》中已明確指出該法違法行為主體是“經(jīng)營者”，并且對經(jīng)營者的概念也做出了描述，“經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人，其它組織和個(gè)人?！钡沁@種表述和界定又與后來的規(guī)定相沖突，同時(shí)也無法適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)環(huán)境的需要。此外從執(zhí)法主體而言，對不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)的規(guī)定模糊不清，造成執(zhí)法主體、責(zé)任分工不明確，在規(guī)則中也沒有對執(zhí)法主體的素質(zhì)能力方面也沒有做出明確要求，因此在執(zhí)法過程中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力、效果方面有待提高。

2.對不正當(dāng)競爭行為界定含糊，相關(guān)概念表述不明確反不正當(dāng)競爭法中有規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！蔽覈F(xiàn)行的法令是根據(jù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境及不正當(dāng)競爭情形制定的，有十一種情形。而當(dāng)前經(jīng)濟(jì)環(huán)境中所呈現(xiàn)的超越這十一種的新的不正當(dāng)競爭行為，都沒有納入現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍內(nèi)。

3.行政強(qiáng)制措施力度有待加強(qiáng)，法律責(zé)任制度有待完善《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)可行使包括詢問權(quán)、查詢復(fù)制權(quán)和責(zé)令權(quán)在內(nèi)的權(quán)利。而必要的行政強(qiáng)制措施卻明顯乏力，在實(shí)施監(jiān)督檢查、執(zhí)行行政處罰的執(zhí)法過程中明顯“心有而力不足”這就嚴(yán)重影響了執(zhí)法機(jī)關(guān)的辦事效力。此外由于規(guī)定中相關(guān)法律責(zé)任制度還不夠完善，因而導(dǎo)致該法不能有效遏制不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生。

二、針對當(dāng)前存在的問題提出完善對策

1.明確適用主體及執(zhí)法主體在《反不正當(dāng)競爭法》中將侵權(quán)人規(guī)定為“經(jīng)營者”，在不正當(dāng)行為競爭中，除了經(jīng)營者之外，經(jīng)營者的雇員、利益相關(guān)人、政府所屬部門都可能充當(dāng)為不正當(dāng)競爭行為制造者，理應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制范圍之內(nèi)。當(dāng)前我國工商行政管理部門為反不正當(dāng)競爭法的主要執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但由于其執(zhí)法能力的局限性因此效果很不樂觀。究其原因，我國工商行政管理部門不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)具備的條件，因此應(yīng)當(dāng)授予工商行政管理部門一琮的權(quán)力從而有效提高執(zhí)法能力，執(zhí)法效果。

2.明確不正當(dāng)競爭行為范圍，賦予其與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)環(huán)境相匹配的含義為使不正當(dāng)競爭行范所具有的概括性更加合理，可重新界定不正當(dāng)競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第二款對不正當(dāng)競爭行為做出了如下表述，即：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！睂@一則規(guī)定的認(rèn)識爭議頗多。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定對不正當(dāng)競爭的界定實(shí)行的是法定主義，因此針對現(xiàn)實(shí)生活中存在的較為復(fù)雜、難為預(yù)料的不正當(dāng)競爭行為，可增設(shè)一些新的條款，設(shè)置一個(gè)兜底條款。

3.加大行政強(qiáng)制措施實(shí)施力度，完善法律責(zé)任制度《反不正當(dāng)競爭法》對經(jīng)營者規(guī)定的責(zé)任多為行政責(zé)任，雖然罰款是可以的，民事責(zé)任可以與行政責(zé)任并存。從所規(guī)定的責(zé)任體系來看，應(yīng)高度重視法律責(zé)任的建設(shè)，逐步完善法律責(zé)任制度的完善。為構(gòu)建科學(xué)合理的責(zé)任制度可又嘗試從民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三大責(zé)任的層面來進(jìn)行。

進(jìn)一步加強(qiáng)民事責(zé)任，不但要讓違法者無利可圖，還要讓其付出應(yīng)有的代價(jià)。不斷完善行政責(zé)任制度，采取以行政處罰為主，輔之以相應(yīng)民事救濟(jì)的原則。建立完整的刑事責(zé)任制度，可以在修改法令的同時(shí)借鑒外國先進(jìn)立法與司法方面的經(jīng)驗(yàn)，通過刑事責(zé)任在競爭法中的設(shè)立來嚴(yán)懲壟斷行為以及情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，從而將刑事責(zé)任制度的作用發(fā)揮至最大，以切實(shí)保護(hù)正當(dāng)競爭行為。

明確我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的突出問題，并對其有針對性地提出完善、有效、科學(xué)、合理的對策，進(jìn)一步鼓勵(lì)公平競爭行為，有效保護(hù)公平交易，及時(shí)嚴(yán)厲制止不正當(dāng)競爭行為，只有這樣才能夠切實(shí)全面地保護(hù)廣大合法經(jīng)營者和及消費(fèi)者的合法權(quán)益，有效能保障我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)能持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。

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篇7

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；中日比較；啟示

中圖分類號:D91104 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中國國務(wù)院就通過了《國務(wù)院關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》對不正當(dāng)競爭行為做出了一些規(guī)定，該規(guī)定可以說是中國第一個(gè)專門調(diào)整競爭關(guān)系的行政法規(guī)。1993年9月2日，中國《反不正當(dāng)競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執(zhí)行。反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了概括加列舉式的規(guī)定，認(rèn)定凡經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，就構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并列舉了商業(yè)混淆、侵犯商業(yè)秘密等具體的不正當(dāng)競爭行為。同時(shí)，該法針對不正當(dāng)競爭行為，設(shè)置了民、行、刑各方面的責(zé)任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規(guī)章配合反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規(guī)定，構(gòu)成了中國反不正當(dāng)競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當(dāng)競爭的法律制度，且遠(yuǎn)比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標(biāo)法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不正當(dāng)競爭這一法律術(shù)語，但此后相當(dāng)長的一段時(shí)間，日本都沒有進(jìn)行反不正當(dāng)立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當(dāng)競爭防止法》，標(biāo)志著日本的反不正當(dāng)競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經(jīng)過多次的修改，形成了目前的不正當(dāng)競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當(dāng)競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經(jīng)濟(jì)都經(jīng)歷了非常相似的發(fā)展階段。日本自明治維新到二戰(zhàn)期間實(shí)行國家對經(jīng)濟(jì)全面干預(yù)的統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)，頗似中國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代；二戰(zhàn)以后，美國向日本強(qiáng)烈推行自由主義的市場經(jīng)濟(jì)，但同時(shí)日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實(shí)行改革開放后的過渡時(shí)期?，F(xiàn)今，日本已進(jìn)入較為完善的市場經(jīng)濟(jì)，其反不正當(dāng)競爭法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而中國目前尚處于市場經(jīng)濟(jì)的初期階段，競爭的無序性較強(qiáng)，需要制定更為完善的規(guī)制競爭的法律。中日兩國相似的經(jīng)歷，正是中國借鑒日本反不正當(dāng)競爭法的意義所在。

一、中日反不正當(dāng)競爭立法體系之比較

廣義的不正當(dāng)競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當(dāng)競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進(jìn)行，但尚未達(dá)到排除競爭的程度；而狹義的不正當(dāng)競爭行為則是扭曲了正常競爭的進(jìn)行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區(qū)，針對廣義或狹義的不正當(dāng)競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規(guī)范狹義的不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規(guī)范規(guī)定狹義的不正當(dāng)競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節(jié)省立法成本，縮短立法時(shí)間；同時(shí)也有利于法律適用的完整性和統(tǒng)一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是由于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的立法目的、保護(hù)對象、調(diào)整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準(zhǔn)確地分別規(guī)范不同的行為。

中國的反不正當(dāng)競爭立法既有合并立法的特點(diǎn)，又有分散立法的特點(diǎn)。就前者而言，中國的反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了規(guī)定，其中包括：商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為、商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客（有獎(jiǎng)銷售）行為等狹義的不正當(dāng)競爭行為。同時(shí)又包括：公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位、行政壟斷行為、不當(dāng)賤賣行為、搭售行為、串通投標(biāo)行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和行政壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當(dāng)競爭法進(jìn)行區(qū)別的特點(diǎn)。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當(dāng)競爭防止法》列舉了商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為等十二種不正當(dāng)競爭的行為。日本的這種立法方式值得關(guān)注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學(xué)界討論的焦點(diǎn)。很多學(xué)者認(rèn)為法律無法將不同時(shí)期的所有不正當(dāng)工商業(yè)行為均予以列舉，為及時(shí)應(yīng)對因經(jīng)濟(jì)和社會變化而出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款?！?〕（P7）然而目前日本的不正當(dāng)競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當(dāng)交易限制等壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。而且，兩個(gè)法律針對分別所規(guī)制的行為，規(guī)定了不同的法律責(zé)任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時(shí)，對于商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當(dāng)贈品類及不當(dāng)表示法》進(jìn)行規(guī)定。

比較中日的反不正當(dāng)競爭立法體系，中國目前的反不正當(dāng)競爭法體系的缺點(diǎn)是顯而易見的。一方面，中國的反不正當(dāng)競爭立法體系并不是嚴(yán)格的合并立法模式，反不正當(dāng)競爭法中所規(guī)定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經(jīng)營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當(dāng)競爭立法體系也不是嚴(yán)格的分立立法模式，現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法中，不僅涉及狹義的不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)也涉及部分如公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現(xiàn)狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進(jìn)行規(guī)制；而在中國的反壟斷法公布后，又產(chǎn)生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的規(guī)定就不一致。

二、中日不正當(dāng)競爭行為之比較

反不正當(dāng)競爭法的核心自然是不正當(dāng)競爭行為。本文主要對中日不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經(jīng)營者在產(chǎn)品宣傳過程中捏造虛假的事實(shí)，使消費(fèi)者對產(chǎn)品的性質(zhì)或質(zhì)量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益。因此，中日兩國的不正當(dāng)競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當(dāng)競爭行為。中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告等手段，對其商品的質(zhì)量、原材料、功能功效等相關(guān)內(nèi)容作虛假的宣傳。日本的不正當(dāng)競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產(chǎn)、制造或加工地以外的地區(qū)來表示該商品的出產(chǎn)、制造或加工地，因而使人產(chǎn)生誤解的行為，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口這種標(biāo)示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標(biāo)示虛假產(chǎn)地，或者周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品，而使人對產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質(zhì)量、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量使人產(chǎn)生誤解的標(biāo)示，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品的行為。〔2〕（P96）

比較中日兩國關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認(rèn)定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉(zhuǎn)或出口宣傳標(biāo)識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規(guī)定更加有利于從各個(gè)環(huán)節(jié)打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構(gòu)成要件上分析，日本法的保護(hù)力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產(chǎn)品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實(shí)的，但仍能引人誤解的宣傳能否認(rèn)定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認(rèn)為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標(biāo)識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認(rèn)為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現(xiàn)狀，采取概括式的方式立法并賦予執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，比列舉式的立法更能有效地適應(yīng)實(shí)際情況的變化?！?〕（P176）

（二）侵犯商業(yè)秘密的行為

中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密（這里的不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權(quán)利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；四是第三人在知道侵權(quán)人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業(yè)秘密進(jìn)行披露或使用的，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。日本的不正當(dāng)競爭防止法則規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露不正當(dāng)取得的商業(yè)秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當(dāng)取得而取得商業(yè)秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當(dāng)取得，使用或披露商業(yè)秘密的行為；三是為不正當(dāng)商業(yè)競爭或取得不正當(dāng)利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業(yè)秘密的經(jīng)營者業(yè)已披露的商業(yè)秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業(yè)秘密是被以不正當(dāng)?shù)姆绞脚兜?，而取得該商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為;五是在取得商業(yè)秘密之后，明知或因重大過失不知商業(yè)秘密披露行為或者該商業(yè)秘密是不正當(dāng)?shù)呐端〉玫?，而使用或披露商業(yè)秘密的行為?！?〕（P62）

應(yīng)該說，中日兩國的法律對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區(qū)別主要在于對第三人侵犯商業(yè)秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的要件是這個(gè)第三人在獲得商業(yè)秘密之前就已經(jīng)知道該商業(yè)秘密被侵犯。相反，如果這個(gè)第三人事先并不知該商業(yè)秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構(gòu)成對該商業(yè)秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護(hù)商業(yè)秘密所有人的權(quán)利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為的主題按照經(jīng)營者和第三人區(qū)分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業(yè)秘密事實(shí)的存在，都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，〔5〕（P76）這一規(guī)定相對而言更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。

（三）商業(yè)詆毀行為

詆毀商譽(yù)歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，又是一種嚴(yán)重?fù)p害競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得以捏造、散布虛偽事實(shí)的方式來損害競爭對手的信譽(yù)和聲譽(yù)。日本的不正當(dāng)競爭防止法則規(guī)定，陳述或散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上的信用的虛假事實(shí)的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。〔2〕（P439）

裁分degdang中日兩國關(guān)于商業(yè)詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當(dāng)競爭行為而言，可以說是最為一致的規(guī)定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內(nèi)容都是一種虛假的事實(shí)，如召開新聞會、利用散發(fā)公開信、播發(fā)聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者，對于不具備競爭關(guān)系的經(jīng)營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權(quán)人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關(guān)系，因而他們所實(shí)施的詆毀商譽(yù)的行為，或構(gòu)成民事侵權(quán)行為或構(gòu)成刑法上的商業(yè)誹謗犯罪行為，而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。再次，行為的結(jié)果，中國和日本的法律都規(guī)定需要造成競爭對手商譽(yù)的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學(xué)術(shù)界還是審判實(shí)踐中，都認(rèn)為信用受到損害，和商譽(yù)受到損害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正當(dāng)競爭行為責(zé)任之比較

不正當(dāng)競爭行為責(zé)任，同樣是一國反不正當(dāng)競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當(dāng)競爭法第20條到32條詳細(xì)規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這些法律責(zé)任包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。在民事責(zé)任上，主要體現(xiàn)為對被侵害人的損害賠償；在行政責(zé)任上，則包含責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等；而不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成犯罪的，也可能會承擔(dān)刑事責(zé)任。但反不正當(dāng)競爭法并沒有就不正當(dāng)競爭行為刑事責(zé)任的具體內(nèi)容作明確規(guī)定，而是規(guī)定依照刑法承擔(dān)。日本的不正當(dāng)競爭防止法也詳細(xì)地規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但日本的不正當(dāng)競爭防止法中，并沒有規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任。

狹義的不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任中，不包括行政責(zé)任，但廣義的不正當(dāng)競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責(zé)任中，同樣也包括了行政責(zé)任。參見：白石忠志：獨(dú)禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關(guān)條款。

民事責(zé)任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權(quán)行為等；在刑事責(zé)任上， 不正當(dāng)競爭防止法則較為明確地規(guī)定了刑罰的具體內(nèi)容，例如規(guī)定以獲得不正當(dāng)?shù)睦婊驌p害被害人的利益為目的，實(shí)施欺詐行為，以獲取商業(yè)秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金?！?〕（P138）

中日兩國在不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責(zé)任體系，并在具體的責(zé)任措施上采取了一些相同的措施，如民事責(zé)任中的賠償損失。但兩國之間關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任差異也是巨大的，表現(xiàn)如下。

第一，日本對狹義上的不正當(dāng)競爭行為只規(guī)定了民事責(zé)任和特定情況下的刑事責(zé)任，對于要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發(fā)停止令申請的形式進(jìn)行，頗有點(diǎn)民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規(guī)定了行政責(zé)任的內(nèi)容，甚至連停止侵權(quán)行為，也是以行政機(jī)構(gòu)“責(zé)令停止侵權(quán)行為”這樣一種行政手段進(jìn)行。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)閮蓢鴮@些行為屬于什么樣的法律性質(zhì)有不同的認(rèn)識。日本將狹義的不正當(dāng)競爭行為看成是一種民法上的侵權(quán)行為，而中國則將其視為需要國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法上的行為?！?〕（P86）這種情形，實(shí)際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因?yàn)橹袊壳耙话愕拿袷轮黧w的維權(quán)意識并不是很強(qiáng)，通過民事手段進(jìn)行維權(quán)往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當(dāng)競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當(dāng)競爭的行為。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)被害人維護(hù)利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權(quán)等的權(quán)利。

第二，在民事責(zé)任方面，日本的規(guī)定更有利于保護(hù)被害人的利益，這一點(diǎn)值得中國法律借鑒，它主要體現(xiàn)在對損害賠償額的確定上。日本的不正當(dāng)競爭防治法為適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規(guī)定損害賠償額可推定為侵害者因?qū)嵤┎徽?dāng)競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應(yīng)獲得的利益相當(dāng)?shù)臄?shù)額，只有當(dāng)侵害者能證明受害者實(shí)際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應(yīng)當(dāng)獲得的利益金額時(shí)，則以證明的實(shí)際損害額為損害賠償額?！?〕（P192）

第三，在刑事責(zé)任方面，日本的法律對不正當(dāng)競爭行為設(shè)立了相應(yīng)的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規(guī)定。中國的法律在規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任時(shí)大量運(yùn)用的是準(zhǔn)用性的法律規(guī)范，即主要援用刑法第三章第七節(jié)和第八節(jié)中的相關(guān)規(guī)定。這種方式既有缺點(diǎn)又有優(yōu)點(diǎn)。缺點(diǎn)是對于反不正當(dāng)競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的民事、行政責(zé)任都作了明確的規(guī)定，偏偏在刑事責(zé)任方面卻作了模糊規(guī)定，顯然是影響了反不正當(dāng)競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優(yōu)點(diǎn)是，如果刑法中的相關(guān)規(guī)定根據(jù)國情和社會的變化而需要變更的時(shí)候，反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)條款也隨之進(jìn)行了更改，這樣可以節(jié)約立法成本。

四、對中國的相關(guān)啟示

中國的反不正當(dāng)競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經(jīng)濟(jì)還是法律體系都發(fā)生了巨大變化。中國的反不正當(dāng)競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準(zhǔn)確界定不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)格規(guī)范市場主體的行為，強(qiáng)化違法行為人的法律責(zé)任，反不正當(dāng)競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務(wù)院2010年的立法工作計(jì)劃。

參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計(jì)劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當(dāng)競爭法的立法狀況，有其理論和實(shí)際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當(dāng)競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當(dāng)競爭法的修改，既要借鑒日本的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要在符合中國國情的前提下，穩(wěn)妥地進(jìn)行。一方面，日本的反不正當(dāng)競爭法律制度相比較中國而言確實(shí)有很多值得學(xué)習(xí)之處，中國應(yīng)當(dāng)在修改本國法律時(shí)加以借鑒。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，日本的反不正當(dāng)競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當(dāng)競爭行為的行政制裁。日本由于市場經(jīng)濟(jì)制度比較發(fā)達(dá)，其對狹義不正當(dāng)競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點(diǎn)并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權(quán)意識還不是很發(fā)達(dá)，而且中國的某些不正當(dāng)競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實(shí)際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當(dāng)競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當(dāng)競爭法時(shí)，著重以下幾個(gè)方面：第一，要大力修改中國反不正當(dāng)競爭的立法體系，明確區(qū)分狹義和廣義的不正當(dāng)競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當(dāng)競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規(guī)制。特別是有必要在修改反不正當(dāng)競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規(guī)定，特別是公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實(shí)上，這種修改方式在中國的立法實(shí)踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，就外資并購國內(nèi)企業(yè)可能構(gòu)成壟斷的行為，專門規(guī)定了反壟斷審查的相關(guān)內(nèi)容。在反壟斷法出臺之后，上述規(guī)定和反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重復(fù)及沖突，商務(wù)部門隨即修改該規(guī)定，將其中反壟斷審查的內(nèi)容刪除，并規(guī)定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規(guī)定。

第二，要完善中國關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的立法技術(shù)，對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，擴(kuò)大各種不正當(dāng)競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導(dǎo)致部分不正當(dāng)競爭行為逃脫制裁的現(xiàn)象發(fā)生。第三，要進(jìn)一步加強(qiáng)對不正當(dāng)競爭行為受害人的保護(hù)力度，包括通過修改法律適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任，并對受害人采取補(bǔ)救手段的權(quán)利進(jìn)行明確的規(guī)定等。

〔參考文獻(xiàn)〕

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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

篇8

關(guān)鍵詞：反壟斷法；反不正當(dāng)競爭法；合并立法；必要性；合理模式

透過學(xué)理層面觀察分析，我國競爭法沿用什么樣式的立法體例，如今還沒有得到統(tǒng)一地認(rèn)證結(jié)果。尤其是在反不正當(dāng)競爭和反壟斷法需要大修的背景下，有關(guān)工作人員須在細(xì)致化回顧和梳理我國競爭立法演變過程基礎(chǔ)上，論證兩類立法模式合并處理的必要性和有效控制模式。至于這方面內(nèi)容將在后續(xù)加以逐步延展。

一、我國進(jìn)行反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法合并立法的必要性

在反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法需要進(jìn)行大范圍修訂背景下，我國要保證將國情實(shí)際狀況和體制運(yùn)行動態(tài)紛紛考慮進(jìn)去之后，針對分別立法模式加以客觀性認(rèn)證分析，同時(shí)透過多重角度審視競爭法合并立法模式開發(fā)和應(yīng)用的必要性。

1.激發(fā)反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法彼此間的輔助作用

透過本質(zhì)層面分析，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法始終維持互動共生的關(guān)聯(lián)特性，盡管說它們分別傾重于自由、公平競爭，和避免競爭不足和過度問題等工作要點(diǎn)，但是兩者在市場經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)工作上卻自然地達(dá)成某種共識。如肆意地進(jìn)行自由競爭，勢必會引發(fā)不正當(dāng)競爭等失范的行為，與此同時(shí)，在不正當(dāng)競爭行為廣泛滋生之后，亦會造成壟斷問題。因此，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制可以合理性地避免壟斷狀況，而反壟斷法在規(guī)制各類市場行為期間，也能保證遏制不正當(dāng)競爭現(xiàn)象。在兩者相互作用時(shí)，反壟斷法可以保證市場參與主體平等和流暢性地活動，反不正當(dāng)競爭法則主張維護(hù)市場秩序的協(xié)調(diào)性。

2.一體化識別不正當(dāng)競爭和限制競爭行為

一直以來，關(guān)于不正當(dāng)競爭和壟斷行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，始終沒能確立，它們經(jīng)常會在彼此交叉、轉(zhuǎn)化的同時(shí)，引發(fā)法律競合狀況。沿用合并立法方式，則主張基于競爭法高度系統(tǒng)化整合不同類型競爭行為，確保衍生出系統(tǒng)化的競爭行為樣本體系之后，為后續(xù)有關(guān)競爭行為邏輯判定，以及司法和行政機(jī)關(guān)職務(wù)落實(shí)，提供保障。

3.縮減執(zhí)法活動中過多的成本費(fèi)用

現(xiàn)階段我國競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)往往政出多門，隨即引發(fā)職權(quán)交叉、標(biāo)準(zhǔn)各異、效率低下等消極狀況，盡管說我國商務(wù)、發(fā)改委等部門承擔(dān)著必要的競爭執(zhí)法職責(zé)，但是包括郵電、民航等行業(yè)主管機(jī)構(gòu)也同樣保留部分競爭執(zhí)法權(quán)力。為了保證在較短時(shí)間范圍內(nèi)更加理想化地整合競爭執(zhí)法部門職能，確保實(shí)時(shí)性完善行政資源配置并衍生出可靠的執(zhí)法合力，最佳適應(yīng)途徑就是開發(fā)沿用合并立法模式。長期下去，形成完善統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，保證竭盡全力遏制以往頻繁衍生的機(jī)構(gòu)臃腫、職能交叉重疊等弊端跡象之外，令立法和執(zhí)法成本費(fèi)用得到一定程度的節(jié)約控制。

需要注意的是，我國一直存在較為深刻的法典情結(jié)，因此，不管是在司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面，都存在著整體素質(zhì)不高的弊端跡象。而經(jīng)過合并立法模式開發(fā)應(yīng)用之后，則可以保證在司法審判與行政執(zhí)法的環(huán)節(jié)中，令法官亦或是執(zhí)法人員能夠更為方便、快捷地查詢必要的法律條文，進(jìn)一步將其作為強(qiáng)化執(zhí)法或是裁判的指導(dǎo)線索之外，更為日后競爭法的科學(xué)性實(shí)施與適用，提供了前所未有的保障。

二、落實(shí)反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法立法合并模式的有效措施

選擇進(jìn)行合并立法，第一要?jiǎng)?wù)就是進(jìn)行傳統(tǒng)的體制革新，具體方式就是同步進(jìn)行制度體系重新構(gòu)建、立法體例修正、執(zhí)法機(jī)構(gòu)整合、責(zé)任體系修繕。

1.制度體系的重新構(gòu)建

需知競爭法本身存在一定的獨(dú)立特性，因此要遵照必要的統(tǒng)一性原則之后，才能和其余體制之間形成和諧的關(guān)系，規(guī)避競爭執(zhí)法和司法之間的沖突，以及地方與部門保護(hù)主義的腐敗問題?；诖耍梢钥紤]依照競爭立法重置原則，由傳統(tǒng)的分別立法過渡轉(zhuǎn)化成為合并立法。歸根結(jié)底，就是要保證預(yù)先規(guī)劃制定完善化的競爭法典之后，規(guī)制一系列不正當(dāng)競爭和壟斷行為狀況，保證在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法紛紛納入之后，衍生出三法合一的公平交易法。

2.立法體例的妥善修正

第一，確保在總則單元中將立法宗旨予以深切闡述基礎(chǔ)上，針對經(jīng)營主體、交易相對人、不正當(dāng)競爭和壟斷行為等內(nèi)涵加以全面性認(rèn)知解析。特別是在經(jīng)營者認(rèn)證過程中，非常有必要將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商涵蓋其中。

第二，在壟斷協(xié)議章節(jié)之中引入反不正當(dāng)競爭法的第十五條原則性規(guī)定內(nèi)容，借此遏制投標(biāo)人員隨意性串通招投標(biāo)的消極現(xiàn)象。

第三，在濫用市場支配地位章節(jié)之中融入反不正當(dāng)競爭法的第六條、第十一條、第十二條等規(guī)定，即限制隨意借助市場地位優(yōu)勢進(jìn)行購買、強(qiáng)制搭售，亦或是附加不合理?xiàng)l款等行為，為日后存在市場優(yōu)勢地位企業(yè)的經(jīng)營范圍擴(kuò)張，以及壟斷經(jīng)營權(quán)限等行為規(guī)制，奠定基礎(chǔ)。與此同時(shí)，還要針對反壟斷法第十八條第四款內(nèi)容加以細(xì)化處理，即要求動態(tài)化分析其余經(jīng)營者對某類經(jīng)營主體在交易上的依賴程度之后，進(jìn)一步明確規(guī)定濫用市場相對優(yōu)勢地位的類型。

第四，在法律責(zé)任章節(jié)之中，需要針對不正當(dāng)競爭和壟斷等行為分別提供民事?lián)p害求償?shù)葯?quán)力，同時(shí)規(guī)定該類訴訟的時(shí)效性和具體的賠償數(shù)額等。確保這部分工作處理完畢之后則依次進(jìn)行既有的行政責(zé)任整合，保證令處罰的具體條件、額度、時(shí)限，以及不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任等得以嚴(yán)密性規(guī)定之后，一一地貫穿融入到既有的壟斷行為規(guī)制之中。

3.執(zhí)法機(jī)構(gòu)的有序整合

如若統(tǒng)一沿用行政手段針對不正當(dāng)競爭和壟斷行為加以干預(yù)處理，則不管是沿用分別或是合并立法，都將是流于形式，最為關(guān)鍵的便是確定執(zhí)法機(jī)關(guān)?，F(xiàn)階段我國承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)一共有三家，其中負(fù)責(zé)價(jià)格壟斷行為查處事務(wù)的是發(fā)改委、審查濫用市場支配地位進(jìn)行壟斷和存在價(jià)格問題壟斷協(xié)議的是行政管理總局，而經(jīng)營主體集中性的反壟斷審查工作則交由商務(wù)部承擔(dān)。在此期間，國務(wù)院反壟斷委員會，主要集中于指導(dǎo)反壟斷執(zhí)法規(guī)制并在適當(dāng)時(shí)機(jī)條件下予以協(xié)調(diào)，并不會直接介入到實(shí)質(zhì)性的反壟斷執(zhí)法活動之中。除此之外，負(fù)責(zé)查處不正當(dāng)競爭行為的部門還包括許多，分別是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、衛(wèi)生、貿(mào)易等管理機(jī)構(gòu)，盡管說多頭執(zhí)法過程中，可以迎合市場經(jīng)濟(jì)多元化競爭與發(fā)展的需求，但是勢必會因?yàn)檎龆囝^而引發(fā)競爭執(zhí)法尺度差異性強(qiáng)、競爭監(jiān)管職能過分交叉和專業(yè)性低下，以及地方保護(hù)主義思想行為泛濫等諸多消極狀況。基于此，我國決定在充分借鑒域外執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置方法的前提下，針對既有的各類競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能加以系統(tǒng)化整合，進(jìn)一步創(chuàng)建出統(tǒng)一合理的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

再就是充分改良修繕傳統(tǒng)的責(zé)任體系。透過法律責(zé)任層面審視，如今我國在反不正當(dāng)競爭法上，主要針對損害賠償、沒收違法所得等責(zé)任承擔(dān)模式加以嚴(yán)格性規(guī)劃認(rèn)證。在此期間，反壟斷法則明確了損害賠償、沒收違法所得、罰款等不同類型的責(zé)任承擔(dān)要點(diǎn)。透過宏觀角度解讀分析，我國競爭法律責(zé)任始終集中化地沿用行政責(zé)任模式，至于民事和刑事責(zé)任等立法活動主要發(fā)揮關(guān)鍵性的輔助作用。介于部分特殊性的競爭法律責(zé)任問題，有關(guān)工作人員可以考慮在明確規(guī)定有關(guān)違法行為之后，針對一系列相關(guān)的法律后果加以深入性強(qiáng)調(diào)，為日后立法程序適當(dāng)簡化、法律指引活動進(jìn)程全面推動等目標(biāo)貫徹，做足過渡準(zhǔn)備工作。

三、結(jié)語

綜上所述，涉及反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的合并立法模式，著實(shí)繁瑣，筆者在此闡述的意見，僅僅是階段化實(shí)踐探索得來的。因此，希望日后相關(guān)工作人員能夠在適當(dāng)參考的同時(shí)，予以實(shí)時(shí)性地補(bǔ)充調(diào)試。長此以往，令我國市場競爭秩序變得更加井然有序，為各類行業(yè)經(jīng)營主體自身利益維護(hù)，以及中國特色社會主義事業(yè)繁榮性發(fā)展等，提供更加理想化的支持服務(wù)條件。

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篇9

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告 不正當(dāng)競爭 法律制度

據(jù)艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報(bào)告顯示,中國2008年度網(wǎng)絡(luò)廣告投放費(fèi)用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時(shí),由于我國網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的立法仍然滯后,現(xiàn)行法律的直接適用也尚不完善,因此相應(yīng)地產(chǎn)生了眾多法律問題,其中網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭問題尤為突出。

網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為,是指在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動中,經(jīng)營者使用網(wǎng)絡(luò)廣告,違反法律規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當(dāng)競爭;利用網(wǎng)絡(luò)廣告貶低或詆毀其他經(jīng)營者;網(wǎng)絡(luò)廣告價(jià)格的不正當(dāng)競爭行為;在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用關(guān)鍵字技術(shù)(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價(jià)排名服務(wù)侵害他人權(quán)益行為便是其中一種);利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行的網(wǎng)頁非法鏈接行為;垃圾郵件網(wǎng)絡(luò)廣告引起的不正當(dāng)競爭等。

一、我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當(dāng)競爭法律制度的不足

目前中國已加入WTO,網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度也應(yīng)盡快與國際接軌。但我們不得不承認(rèn),中國網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度還不是很健全,傳統(tǒng)的《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者保護(hù)法》等對網(wǎng)絡(luò)廣告的約束已力不從心,加快網(wǎng)絡(luò)廣告中反不正當(dāng)競爭立法的建立,完善現(xiàn)有法規(guī),已成當(dāng)務(wù)之急。

(一)立法體系上的缺陷

從立法體系上來講,目前我國的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律體系還未建立,雖然現(xiàn)有的法律法規(guī)也為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為提供了一定法律依據(jù),但是現(xiàn)有法律規(guī)定比較散亂,規(guī)范也不統(tǒng)一。目前針對網(wǎng)絡(luò)廣告的法規(guī)和管理性文件主要有:1995年2月1日實(shí)施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理?xiàng)l例》;相關(guān)法規(guī)有:《反不正當(dāng)競爭法》《價(jià)格法》等;相關(guān)管理文件有:《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》;地方性法規(guī)有:北京市工商行政管理局頒布的《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進(jìn)行規(guī)范的通告》《關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通告》及《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進(jìn)行規(guī)范的通告》等,還有諸如《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》等規(guī)制電子商務(wù)的宏觀上的規(guī)約。

由于《反不正當(dāng)競爭法》是1993年制定的,當(dāng)時(shí)沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)的特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別,因此在制止網(wǎng)絡(luò)廣告有的不正當(dāng)競爭行為時(shí),已經(jīng)產(chǎn)生了現(xiàn)有的法律不能滿足網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的矛盾。同時(shí),由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性,除典型的商業(yè)廣告之外,企業(yè)在自己網(wǎng)站上介紹其商品或服務(wù)、以提供免費(fèi)服務(wù)如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質(zhì)的信息、個(gè)人網(wǎng)站上廣告等行為是否應(yīng)納入《廣告法》的調(diào)整范圍,這是法律不可回避的一個(gè)問題,因?yàn)檫@幾種方式也是極易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為的方式。

(二)司法管轄與法律適用的沖突

在立法技術(shù)上,雖然針對網(wǎng)絡(luò)廣告而頒行的法律法規(guī)也有一些,但并沒能對網(wǎng)絡(luò)中的不正當(dāng)競爭行為作出詳細(xì)的規(guī)定,缺乏具體的可操作性的法律條文。

一般而言,傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制由國內(nèi)法進(jìn)行管轄,但在網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規(guī)則就受到了挑戰(zhàn),當(dāng)廣告活動的主于國內(nèi)時(shí),自然可以對其行使管轄權(quán),但當(dāng)位于不同國家的廣告主、廣告經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為時(shí),如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因?yàn)閷?shí)踐中有些廣告經(jīng)營者或者故意利用各國法律的差異以及網(wǎng)絡(luò)的超地域性,利用國外的服務(wù)器向國內(nèi)消費(fèi)者廣告,以規(guī)避對其不利的法律,這又導(dǎo)致了法律適用上的困境。

(三)法律責(zé)任制度的滯后性

我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為規(guī)定了一種以行政責(zé)任為主,民事責(zé)任、刑事責(zé)任為輔的綜合型法律責(zé)任模式。此種責(zé)任模式偏重于行政權(quán)的主導(dǎo)性適用。然而,不正當(dāng)競爭行為引起的法律關(guān)系許多屬于私權(quán)領(lǐng)域,行政權(quán)的過多使用侵犯了當(dāng)事人對私權(quán)利的處分權(quán),且這種以維護(hù)社會公共利益為首要目標(biāo)的行政權(quán)沒有最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益。我國《廣告法》中關(guān)于虛假廣告的法律責(zé)任的這些規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,是可行的也是應(yīng)該的。然而,對于“廣告經(jīng)營者、廣告者明知或者應(yīng)知虛假仍設(shè)計(jì)、制作、的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定如何正確適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,仍是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的問題。在互聯(lián)網(wǎng)上,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等的介入,而使我們無法用現(xiàn)行法律概念來理解,從而產(chǎn)生法律責(zé)任追究上的困難。

二、對網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的立法建議

筆者認(rèn)為,為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展趨勢,應(yīng)建立和完善反不正當(dāng)競爭法律體系。為此,應(yīng)從如下幾方面進(jìn)行完善。

(一)立法體系上的完善

1、基本原則上的完善。網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展過程中應(yīng)遵循的基本原則有:誠實(shí)信用原則、真實(shí)性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網(wǎng)絡(luò)廣告中的公平原則。網(wǎng)絡(luò)廣告中應(yīng)當(dāng)遵循這一原則的法律依據(jù)是《廣告法》第五條的規(guī)定,依此規(guī)定從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動應(yīng)遵循公平的原則。網(wǎng)絡(luò)廣告的公平原則要求網(wǎng)絡(luò)廣告中的活動主體要公平地進(jìn)行競爭,不作詆毀、侵害同業(yè)經(jīng)營者的宣傳,不進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁?但并不排斥無償設(shè)計(jì)、制作、、網(wǎng)絡(luò)廣告等贈與行為。網(wǎng)絡(luò)廣告的公平原則是協(xié)調(diào)廣告主,廣告經(jīng)營者、廣告者之間利益關(guān)系的根本原則?？傊?在立法體系中這些基本原則的完善對于網(wǎng)絡(luò)廣告中有效地適用反不正當(dāng)競爭法是尤其重要的。

2、活動規(guī)則上的完善。必須重視和加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)自律規(guī)則的完善。因?yàn)樗僧吘故峭獠渴侄?是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業(yè)協(xié)會這樣的自律性質(zhì)的機(jī)構(gòu),解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應(yīng)當(dāng)逐步地形成包括法律在內(nèi)的多元化的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范體系。

(二)司法管轄與法律適用的完善

雖然就其本質(zhì)及法律的可適用性而言,網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的不正當(dāng)競爭行為與現(xiàn)實(shí)市場環(huán)境下并無二致,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的介入、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)體系的獨(dú)特性使得虛擬市場中不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任認(rèn)定在某些情況下顯得更為復(fù)雜。

筆者認(rèn)為,針對利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為極為猖獗的現(xiàn)狀,只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者中有一方位于國內(nèi)即可實(shí)施管轄,具體由侵權(quán)行為地(實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的,原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地也可視為侵權(quán)行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據(jù)有關(guān)國際法和屬地原則的規(guī)定,在我國內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)的,由有關(guān)機(jī)關(guān)適用我國法律進(jìn)行管轄;對在我國境內(nèi)沒有分支機(jī)構(gòu)和組織的按國際法或者國際慣例處理。

(三)法律責(zé)任制度的完善

法律責(zé)任制度直接影響到法律實(shí)施的成效,是打擊不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告的重要手段,所以,筆者認(rèn)為法律責(zé)任制度設(shè)計(jì)上應(yīng)進(jìn)一步合理化。德國反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任以民事責(zé)任為主,輔以刑事責(zé)任,并通過擴(kuò)大私法訴權(quán)主體范圍,調(diào)動社會力量制止不正當(dāng)競爭。中國法應(yīng)當(dāng)借鑒德國等國家的有關(guān)民事責(zé)任的各項(xiàng)制度,通過完善民事責(zé)任制度的途徑來彌補(bǔ)行政執(zhí)法制度的不足。筆者在此主要討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(即ISP)的法律責(zé)任。

1、民事責(zé)任。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為自己不應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛承擔(dān)責(zé)任,如要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者時(shí)刻過濾未免過于苛刻;網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者本身并不一定具有相應(yīng)的法律知識以辨別侵權(quán)于否;要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者承擔(dān)由于用戶而造成的侵權(quán)責(zé)任會使網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者難以生存。筆者認(rèn)為,廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé),而廣告經(jīng)營者對廣告內(nèi)容的真實(shí)性,只有在明知或應(yīng)知虛假或誤導(dǎo)仍參與制作時(shí),方負(fù)有連帶責(zé)任。一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對自己提供的產(chǎn)品或服務(wù)作虛假或誤導(dǎo)性廣告宣傳的情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同于廣告主,其所承擔(dān)的法律責(zé)任就只是廣告主的法律責(zé)任。除此之外,對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶法律責(zé)任的追究,要充分考慮到它的性質(zhì)特點(diǎn)以及它在虛假或誤導(dǎo)性廣告的設(shè)計(jì)、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

2、行政責(zé)任。美國是對行政救濟(jì)措施規(guī)定比較完備的國家。在民事侵權(quán)責(zé)任中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對自身的違法行為承擔(dān)責(zé)任,而在網(wǎng)絡(luò)廣告違反不正當(dāng)競爭法的行政責(zé)任中,有一項(xiàng)特別的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之所以被,是因?yàn)樗龠M(jìn)了用戶之間的不正當(dāng)競爭,而不是因?yàn)樗诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行業(yè)中,采用了不正當(dāng)競爭手段和其同業(yè)競爭者即其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者競爭。因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任也應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。

3、刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對宣傳的虛假性或誤導(dǎo)性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網(wǎng)站上傳播的虛假或誤導(dǎo)性宣傳負(fù)有更大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述,對于網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為,可以侵權(quán)行為,啟動民事訴訟程序救濟(jì),政府機(jī)構(gòu)也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴(yán)重侵害他人利益乃至破壞經(jīng)濟(jì)秩序的,輔之以刑事制裁。

參考文獻(xiàn)

(1)iAdTracker2008年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報(bào)告,省略

(2)王云斌:《互聯(lián)法網(wǎng)―中國網(wǎng)絡(luò)法律問題》,經(jīng)濟(jì)管理出版社,2001年第1版

(3)張楚主編:《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》,高等教育出版社,2003年第1版

篇10

第二條經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。

第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;

(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。