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篇1

但是在現(xiàn)代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？

一、人與自然人

1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版?！匀蝗恕@一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經(jīng)法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）?，F(xiàn)代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發(fā)現(xiàn)時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現(xiàn)代民法運作模式提供了技術基礎。

二、人與人格、權利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。

2、人與權利能力

權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規(guī)定的便是關于權利能力的內(nèi)容。當代大多數(shù)民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發(fā)揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規(guī)范體系。

3、權利能力與人格的比較

關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產(chǎn)物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規(guī)定關于法人的有關內(nèi)容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發(fā)展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式?，F(xiàn)當代的多數(shù)學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。

不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發(fā)展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產(chǎn)對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產(chǎn)和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。

2、法人本質的相關學說

（1）法人否認說。根據(jù)這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個人或財產(chǎn)的集合。此說又可細分為目的財產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現(xiàn)實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實生活中的基礎。從這點出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現(xiàn)實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發(fā)展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學說的創(chuàng)造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們?yōu)榱藵M足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要?！?至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現(xiàn)實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。

四、民法上的"人"的構建及其影響

1、"理性人"的構建

經(jīng)過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設的影響

"理性人" 構建的一個直接后果便是產(chǎn)生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統(tǒng)一的運作模式和基礎，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現(xiàn)；在經(jīng)濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統(tǒng)一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。

當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？

五、對民法上的"人"的重新考量

眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬制完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現(xiàn)代民法的發(fā)展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現(xiàn)出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。

篇2

法律應用活動的主要特點之一是判斷性,這已大體成為人們的共識。伴隨著這個共識的形成,國內(nèi)學界對法律判斷形成的方法興趣日隆,而選擇什么樣的法律方法,各種法律方法的關系,以及如何運用這些法律方法,在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式?德國學者波塞爾(H.Poser)曾對庫恩(T.Kuhn)在科學哲學中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋:“范式?jīng)Q定了我們的著眼點,決定著哪些問題是允許提出的,同時決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”,“沒有范式,便沒有科學,因為范式是理論化了的坐標或羅盤。以此坐標為底基,才有可能將某一研究范圍歸類與規(guī)范化”?！?〕當然,庫恩是在某種科學的特質上言說“范式”的,這里不是討論法學的特質,但可借助波塞爾關于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義,即在法律判斷的形成中,模式起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。

一、法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用

法律判斷是應用法律所產(chǎn)生的具有約束力的結論性判斷,它最終表現(xiàn)為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復議決定、仲裁裁決,在應用法律的不同階段,不停地發(fā)生著判斷問題,如對事實的判斷,選擇何種規(guī)范的判斷。法律判斷的形成,首先是與如何待法律應用相關,即法律應用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用,抑或包括兩者。因對法律發(fā)現(xiàn)的不同理,決定著所提問題的答案,遂從法律發(fā)現(xiàn)入手。

在以往的理解中,法律發(fā)現(xiàn)有不同的含義:一是法律產(chǎn)生的方式。人們在法律是人為創(chuàng)制還是在活中發(fā)現(xiàn)的問題上存在分歧。如歷史法學派的代表薩維尼認為,立法者要做的不是去創(chuàng)制法律,而僅是將既存的法律(體現(xiàn)了民族精神的習慣法)予以表達和整理。這是廣義的立法視野中的、體現(xiàn)“預設法律觀”的法律發(fā)現(xiàn)。如果從這種“應用法律觀”出發(fā),關于法律發(fā)現(xiàn)的不同理解主要存在于述法律應用的過程中。

二是法律獲取,即法官在哪里去尋找適合個案的法源及法律規(guī)范的活動。法源包括:制定法,判法,習慣法,學理,道德。大陸法系首先是在制定法中,英美法系傳統(tǒng)上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應用中是否創(chuàng)造法律的問題,因而,它雖介入到法律應用中,卻沒有反映一些所主張的法律發(fā)現(xiàn)具有造法成份的實質。

三是與法律適用有本質區(qū)別的一種法律應用活動。傳統(tǒng)主流看法認為,法律發(fā)現(xiàn)與法律適用有質區(qū)別。法律適用指將既有法律推論到案件中,這是標準情況。正如孟德斯鳩所說,法官的判決不乎“法律的精確復寫”,法官只需眼晴,他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費爾巴哈說,應禁止對刑法進行解釋。在這些人看來,多數(shù)案件有相應的法律規(guī)定,雖然需對規(guī)定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”,但用三段論的演繹推理方式,可將規(guī)定適到案件中。法律者不僅在訴訟關系中處在形式的中立地位,也應盡量排除個人的價值判斷,以求實的中立。同時,將法律適用視為標準情況也與人們長期秉承著法律應完備無缺的信念緊密相關,歐對法典的推崇是這一信念的體現(xiàn)。貝格博姆(K.Bergbohm)主張法律應該無漏洞,對于找不到對應法律規(guī)定的少數(shù)案件,他稱為處在“法律無涉之空間”(rechtsfreierRaum)。雖然這一信念早就被打,但多數(shù)人仍將法律的不完備性看作立法的重大缺陷。只是在1907年,齊特爾曼(E.Zitelmann)提在法律中存在漏洞,后來,人們把填補法律中的漏洞這種創(chuàng)造性活動視為“法律發(fā)現(xiàn)”,但認為法律現(xiàn)只是法律應用中的特殊情況。人們?nèi)灾攸c關照法律適用?！?〕

四是與法律適用無本質區(qū)別的一種法律應用活動。與傳統(tǒng)主流看法相對,少數(shù)派主張二者無本不同,如阿圖爾·考夫曼(ArthurKaufmann),它們只是在法律擴張(指法律含義及外延的改變)的程度不同。法律適用的擴張程度小一些,法律發(fā)現(xiàn)要大一些。惟有清楚的數(shù)字規(guī)定(責任年齡,注冊資本)不存在擴張,可直接用演繹推理方式,其余概念、規(guī)定都存在著擴張(如兇器,危險方法)。因此,法律適用是法律發(fā)現(xiàn)的一種,法律發(fā)現(xiàn)與法律適用存在著上下位的包容關系?？挤蚵；Q使用法律發(fā)現(xiàn)與法律適用兩概念,并將它們合稱為法律獲取。〔4〕

顯然,考夫曼改變了傳統(tǒng)法律適用的含義,認為法律適用也是不可直接應用法律的情況之一。不能象自動售貨機一樣直接應用法律,已成為今人的共識,在多數(shù)情況中要進行法律發(fā)現(xiàn)也不失為真知灼見。然而,如何概稱少數(shù)可直接應用法律(數(shù)字及其他明確規(guī)定)的情況,在考夫曼那里找不到一個明確的概念。為了區(qū)分可直接應用法律與不可直接應用法律這兩種情況,我以為,依法律擴張的程度不同分出法律發(fā)現(xiàn)與法律適用,對實現(xiàn)這一區(qū)分沒有意義,不如將法律發(fā)現(xiàn)定為不可直接應用法律的情況,不論法律擴張的程度如何,而將可直接應用法律的情況仍稱作傳統(tǒng)意義上的法律適用。這樣一來,法律應用的過程既不僅是法律發(fā)現(xiàn),也不僅是法律適用,而是包括兩者,法律發(fā)現(xiàn)與法律適用也不是上下位而是平行關系。

那么,為何要進行法律發(fā)現(xiàn)?

法律發(fā)現(xiàn)的作用場域在不可直接應用法律的情況中。所謂不可直接應用法律是指事實(小前提)與規(guī)范(大前提)不相適應。法律判斷形成的關鍵在于要解決二者之間相適應的問題。二者關系相適應與否,從應用法律的特點看,取決于規(guī)范,只有不確定的規(guī)范,沒有不確定的事實。盡管事實永遠只是相對的確定,因為人們不可完全再現(xiàn)自然事實(原始事實),但至今為止所查明的事實卻是確定的。對為何要進行法律發(fā)現(xiàn),學界已講出了許多啟人的道理,〔5〕這里擬從實證角度,看一看事實與規(guī)范適應與否及適應程度的各種情形(以中國法律及糾紛為例):

(1)事實與規(guī)范關系相適應。它指對至今查明的事實有明確的規(guī)范標準可應用。明確的規(guī)范標準,嚴格上指有清楚確切的數(shù)字規(guī)定(如年齡,時間,注冊資本,盜竊數(shù)額,法律通過所需的人數(shù)等),它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關明確列出的權限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份、結果犯的規(guī)定,這是極少數(shù)可直接通過演繹推理方式應用法律的情況。

(2)事實與規(guī)范關系相對適應。它意謂規(guī)范總體明確,但存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外,如在規(guī)范中有較為清楚定義的概念(武器、法人)、幅度規(guī)定(從重從輕減輕)、程度規(guī)定(如重傷的法定標準)、明文示例事項(如合同實質性變更),這為大多數(shù)情況。

(3)事實與規(guī)范關系不相適應。它指法律有規(guī)定,但存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外,如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規(guī)定;合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內(nèi)容適當?shù)葍r值評判規(guī)定;情節(jié)嚴重或輕微、重大損失、嚴重后果、數(shù)額巨大、必要限度、重大誤解等程度規(guī)定;事實清楚、證據(jù)確鑿、內(nèi)容具體確定等確定性規(guī)定;保管不善、不可抗力(不能預見、不能避免并不能克服)、明知、危險方法等其他規(guī)定。(4)事實缺乏規(guī)范標準。對這類情形要么不應進行法律評價,如同事關系、朋友關系、戀愛關系、同性戀、安樂死、吸毒;要么依據(jù)禁止法官在法律上沉默原則應進行法律評價,前提是法律應規(guī)定而未規(guī)定,如對依校規(guī)作出的處分不服提起的訴訟,是適用行政訴訟法還是民事訴訟法,法律未規(guī)定,但法官不能因此拒絕受理。〔6〕用來評價的法律為法官所創(chuàng)造或選擇。

(5)事實與規(guī)范關系形式相適應實質不適應。即應用形式合理的法律的結果會達到不能忍受的實質不公的程度,典型為應用惡法,程度輕一些的如將商品房通過概念演繹推認為商品,因而可適用消費者權益保護法,一旦商品房有質量問題,便可要求雙倍賠償。

從上可見,從(2)到(5)都存在事實與規(guī)范關系的不對稱,都存在著不同程度的法律擴張,這便是要進行法律發(fā)現(xiàn)的依據(jù)。進一步的追問是,為何立法者不事先避免事實與規(guī)范關系不對稱,而使二者之間相適應,不讓司法者去進行法律發(fā)現(xiàn)?人的理性是有限的,社會生活變幻無常,法律的調整不可能毫無疏漏,所以要發(fā)現(xiàn)法律,這是一種客觀不能說。還有人以為,法律的不完善不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達,因為法律是為案件創(chuàng)立的,而案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話),也許會導致法律停滯不前?！?〕這種說法帶有主觀故意的色彩。

從一元應用法律觀出發(fā),自然法也好,制定法也罷,無論其“立法者”認為它們在邏輯上多么自洽和在內(nèi)容上多么正確,只是一個法律總譜,一個先行描畫出的法律的理論藍圖。要根本解決法律何謂的理論問題,取決于如何認識和實現(xiàn)正確之法。從規(guī)范到事實有一個依時空而變的具體化應用過程,具體化不是按圖索驥,需適用者對規(guī)范的創(chuàng)造性應用。法律發(fā)現(xiàn)肩負著實現(xiàn)這種應用法律觀的使命。一如考夫曼從另一角度所概括的,無法律原則即無法律規(guī)則,無法律規(guī)則即無法律判斷,同時,只從法律原則中得不出法律規(guī)則,只從法律規(guī)則中得不出法律判斷?！?〕這就需創(chuàng)造性地應用法律。正是由于沒有清楚這個相向運動過程,自然法學說以為,實證的法律規(guī)范來自絕對的法倫理原則,從實證的法律規(guī)范中可推出具體的法律判斷,規(guī)范論的法律實證主義以為,具體的法律判斷同樣可不考慮經(jīng)驗,純演繹地出自立法者的法律,兩者在本體論上并無一致,而同時走進從封閉的知識體系出發(fā)進行演繹的相同的方法論誤區(qū)。

二、推論模式還是等置模式法

法律判斷如何形成,因對法律應用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用的回答不同,可總結出不同的判斷形成模式。歷史上把法律應用看作是法律適用的人認為,法律判斷通過推論便可必然地得出,演繹的三段論為推論工具,因為演繹是“關于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提與結論之間有必然性聯(lián)系的推理”。〔10〕這就是所謂推論模式,準確地說,應稱作演繹三段論的推論模式。如德國的施米特(E.Schmidt)認為,判斷是在兩個嚴格分立的、時間先后相繼的行為中,即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認識地去探求事實,再不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律,以推論方式作出的。在上述過程中,每個法官都能與其他法官一樣,得出相同的結論,他們都具有所謂“法官的可替代性”。〔11〕美國傳統(tǒng)的自由主義法學也持相同態(tài)度,以為司法行為不同于具有政策性選擇的立法行為,可以客觀中立地進行判斷,判斷的工具是法律推理。推論模式把自己限定在對制定法的預設的純復制上,限定在法律應用的大小前提之間推論的形式過程上,限定在法律者的認識活動上,必然對生活關系的內(nèi)容不聞不問,且認為判斷的大小前提是分別形成。為使演繹順利進行,推論模式也運用到上述傳統(tǒng)的解釋方法,以明確大小前提?！敖忉?演繹”構成了推論模式的方法。

但是,作為小前提的事實或案件,絕大部分不可能是精確依法律地發(fā)生,尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為。作為大前提的法律也并不都是清楚確定的;它們還不可避免地存在許多漏洞;即便有明確的法律可應用,有時與法律的客觀目的相悖;另有一些法律明顯地達到了難以忍受的不公正程度。面對這些情況,推論模式要么無能為力,因為演繹的三段論不能帶來什么新的認識,也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題,同時,大小前提的區(qū)別并不象上位概念與下位概念在外延上的區(qū)別,它們分屬事實與規(guī)范兩個不同領域,有許多有意義的內(nèi)涵差別;要么強行推出不公正的結論,因為有時大前提本身就不公正。大小前提不是分別形成的,而是在相互適應中產(chǎn)生的。法律判斷形成的核心不在于從大前提到小前提的推論,而在于如何處理事實與規(guī)范以獲得大小前提,這是法律應用的最困難之處。如此看來,推論模式難以獨立承擔法律應用的重任。如何獲得大小前提是建構新的模式的思考對象。

對推論模式的批判,早見于霍姆斯的著名論斷“法律的生命不是邏輯,而一直是經(jīng)驗”。這一反邏輯立場在英美為法律現(xiàn)實主義、批判法學、圖爾明、波斯納等所承襲與發(fā)展。在曾盛行推論模式的德語區(qū),批判和修正始于20世紀初(利益法學,自由法運動),至中葉更加深入,如恩吉施(K.Engisch)認為,推論模式所依重的演繹“在司法領域沒有如在數(shù)學領域依公理方法的主導思想能保證的說服力”。〔12〕拉倫茨明確指出:“實際上,法律適用的重心不在于最終的推論,而在于發(fā)生在推論之前的對事實行為各具體要素的判斷,即判斷這些具體要素是否符合在行為構成中所稱的諸特征”;〔13〕“嚴格邏輯意義上的推論在法律適用中的份額,遠少于人們先前曾設想的和法律者認為的”。〔14〕比德林斯基(F.Bydlinski)也清楚地看到,法律適用的難點不在于推論,“而在于準備大小前提,這種準備一直延至最終能作出(或不能作出)結論”?！?5〕

國內(nèi)學者對推論模式的批判已有時日。有學者認為,私法自治要求法律效果直接根據(jù)法律行為發(fā)生,而不是由作為大前提的法律規(guī)范給出,這就否定了司法三段論為私法推理的模式?！?6〕更多的人出于要“突破”邏輯的形式局限性,發(fā)展出既研究形式也關注內(nèi)容的邏輯,如實質推理或辯證推理,連解釋也被看作是推理,似乎推理成了法律應用的代名詞,甚至把推理的適用范圍擴及立法、守法?！?7〕姑且不論它們離反映了前提與結論之間有必然性聯(lián)系的嚴格意義上的推理相去多遠,又是如何消解概念之間的界限,僅從法律應用的全過程看,均難以用無論多么寬泛的推理來概括。當然,這并非否認在確認事實和尋找規(guī)范的過程中要運用推理。但實質推理等均不能回答必然性的問題,而只能提供或然性答案。出路當在邏輯之外。國內(nèi)學者大多未跳出“泛邏輯”的思路對替代推論模式的新的模式進行探討。在德國法學界,今天也還有少數(shù)人在為推論模式辯護,最重要的有科赫(H-J.Koch)和呂斯曼(H.R櫣ssmann),他們把法律獲取僅歸于演繹,認為演繹推論是有教益的,雖然它不是處處可信?！?8〕

推論模式的不能,有許多人認為源于以事實與規(guī)范兩分為基礎的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義之一是,事實是事實,規(guī)范是規(guī)范,二者分屬不同領域。前者為外在的、客觀的實在,可感覺,可測度,人們在此領域要回答的是“真”或“假”的問題,對此問題的回答形成知識。后者為內(nèi)在的、主觀的評價,可體驗,可領悟,人們在此領域要回答的是“對”或“錯”、“公正”或“不公”的問題,對此問題的回答是意見。因此,事實與規(guī)范不可相互推導,如從損害中推導不出賠償,兩者無必然聯(lián)系,要不要賠償是人為的設定,這是二元方法論的要義之二。后人將休謨提出的這一思想冠以“休謨法則”,能不能和如何從事實中推導出規(guī)范,幾乎成為休謨以后的諸哲學和法學流派傾力解決的難題之一?！?9〕回到推論模式與二元方法論的關系上,推論模式主要是將事實與規(guī)范兩分,這沒有疑問。但由于事實與規(guī)范不可相互推導,推論模式不僅與二元方法論有別,而且沒能回答:如果應然中沒有實然的成份,應然不對實然開放,實然中不包括應然的成份,實然不對應然開放,如果在應然和實然之上不存在一個共同的上位概念,何以使應然適應實然,使實然適應應然,何以能根據(jù)規(guī)范對事實作出推論?質言之,推論模式推論的根據(jù)不清。

然而,法律判斷總是在事實與規(guī)范之間形成的,那么,作出判斷的根據(jù)又是什么呢?損害要賠償,有權利就有救濟,契約當遵守,這些規(guī)范命題幾成法律公理,為人普遍接受,但為什么要這樣做,理由卻并不容易說得清楚。在諸多努力中,考夫曼的主張值得注意,他把事實與規(guī)范置于一種對應關系之中,認為它們能夠相互歸類的根據(jù)是,應然與實然在結構上糾纏在一起,實然中包括應然的成份,應然中有實然的成份,藉此來打通兩者的隔閡。〔20〕后來他又補充道,事實與規(guī)范共有一個上位概念:根本之實然(Sein櫣berhaupt),意指一切為“是”的東西,既“是”事實上、也“是”規(guī)范上的東西。應然不是“無”,作為事實,只不過它具有另外的實然方式:它“是應然的”?！?1〕他的這種對立統(tǒng)一的一元方法論,既否定了二元方法論,也解決了推論模式?jīng)]能回答的事實與規(guī)范不可相互推導的難題,但他意不在替推論模式回答這一難題,而是要尋找一個替代推論模式的模式,這便是所謂等置模式。

等置模式集中表現(xiàn)為在事實與規(guī)范之間進行等置。等置思想有一個演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的:把具體擬判案件與由法律的行為構成認為是無疑的一類案件進行等置,他把等置稱為“原本的推論”?！?2〕這種作為等置的推論,在他看來,存在于邏輯推論的小前提之中,也即對小前提———事實,進行比較,這就是案件比較?？挤蚵闪硕骷┻@一思想,并上升到法律觀層面。他從其上述一元法律觀出發(fā),認為應然與實然既非同一也非對立,而是類似地關聯(lián)在一起,法是應然與實然的對應,法原本就具有類似的性質?！?3〕這一判斷構成其等置模式的基礎。在方法論上,它是一種類似論?！?4〕既然法是應然與實然的對應,從應用上看,法是對事實與規(guī)范進行處理的結果———判決。而事實與規(guī)范處在不同的層面,它們是具體的法———判斷形成過程的“原材料”,未經(jīng)加工,它們根本不可以相互歸類,規(guī)范屬于抽象性—普遍性上定義之應然,事實則屬于雜亂無章的無定形之實然。“只有在用經(jīng)驗來豐富規(guī)范,用規(guī)范性來豐富案件之后,其方式為它們相互‘適應’,并應對這種適應通過論證加以說明,歸類方為可能”,等置遂得以發(fā)生。可能進行等置的前提為,案件與規(guī)范雖不相同,然而卻相似,即在法之意旨或事情的本性這個具體點上是相似的,規(guī)范與事實,必須存在意義關系的同一性。〔25〕由于規(guī)范抽象地概括出典型的事實,類事實,對規(guī)范與事實進行等置,實際是對待決案件與由法律認為是無疑的一類案件進行等置,去發(fā)現(xiàn)是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質,不僅是決定和推論,也不僅是解釋,而且也是積極的建構。法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取就是類比事實與規(guī)范,類比便成為法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取的主要途徑。

顯然,考夫曼的等置模式將類比作為等置的核心。不僅如此,類比思想在考夫曼的法哲學中也處于核心地位。〔26〕在等置的問題上,有些學者與考夫曼相佐。如菲肯齊爾(W.Fikentscher)就拒絕等置理論,他說這一理論有在邏輯上不可描述、不可能進行三段論推論、只提供或然性判斷等缺陷?！?7〕對此批評,考夫曼辯護道,他并未否定三段論推論,只是在進行推論之前,案件與規(guī)范必須變得有推論力,為實現(xiàn)這一點,需要等置?！?8〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律應用分為主要是法律發(fā)現(xiàn)(法律適用),其次才是直接應用的法律應用二分理論之上。但如果按本文前述對法律發(fā)現(xiàn)的界定,類比則只是法律發(fā)現(xiàn)的主要途徑,因而,他以類比為核心的等置模式只適于法律發(fā)現(xiàn),不能涵蓋全部法律應用,等置模式不等于判斷形成模式。

當然,等置模式也好,其他主張也罷,它們對推論模式發(fā)難,只是要否定把推論抬得過高,以為推論就是法律應用的一切,并未否認推論本身,相反還包含著推論,因為推論是判斷形成的最后必經(jīng)階段,它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯(lián)系,以致判斷具有不可的正確性和邏輯力量。正如一些學者如帕夫洛夫斯基(H-M.Pawlowski)正確看到的,在事實與規(guī)范關系明確相適應的“簡單案件”中,可直接從規(guī)范中演繹地推出結論。〔29〕這也就為推論模式的存在留下理由,它不應被完全拋開。只不過不能僅憑推論作出判決,在推論之前還有一個長長的等置過程或稱作別的什么的過程,這一過程圍繞著建構大小前提展開,在其中有許多活動和方法。

基于此理解,我在前人理論基礎之上,將法律應用中判斷形成模式概括成二種:一是推論模式,應用范圍極窄,二是先等置后推論的等置模式,絕大部分法律應用采取此模式。我是在比考夫曼以類比為核心的等置更寬泛意義上理解等置的,它包括除類比外的設證、歸納、解釋、論證等內(nèi)容和方法。

另外,在人們對推論模式群起攻之時,中國法律實務界則對推論的作用認識又十分不足,執(zhí)法司法人員優(yōu)先考慮的多是社會效果、道德感、某種特殊需要。2001年四川瀘州張學英訴蔣倫芳遺產(chǎn)糾紛案的法院判決,以同居的不道德性否認遺囑行為的合法律性,可為代表?！?0〕從中國的法律實踐而非法律理論上,推論倒確實值得高抬。

三、如何等置?一般路徑及方法概觀

法律應用主要是法律發(fā)現(xiàn),在法律發(fā)現(xiàn)中的法律判斷形成先有一個等置過程,等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應的問題。與法律適用一樣,它也關涉確定事實行為,尋找規(guī)范標準(行為構成)。如何等置,視上述事實與規(guī)范之間的不同關系而定。德國學者施奈德(J.Schneider)和施羅特(U.Schroth)曾對德國學界的有關討論作出總結,其中之一是規(guī)范性判斷理論。〔31〕這種理論以為,法律判斷呈形式性線性發(fā)展階段,由此創(chuàng)立了步驟多寡不一的各種圖式,以降低判斷過程的復雜性來達到獲取正確判斷的目的。純粹的階段圖式有以下步驟:問題的驗明———尋找信息———尋找選擇方案———選擇方案的評價(答案可能性的評價)———實施策略的選擇———執(zhí)行。這一圖式為各個作者作了不同的更改和修正。例如克里安(Kilian)把判決過程拆分為以下階段:問題的提出———目標———收集選擇方案———收集信息———選擇方案的挑選———選擇方案的詳細解釋———學習過程。

規(guī)范性判斷理論在原則上是從“如果—那么”圖式出發(fā),也即從有條件的判斷綱要出發(fā)。盧曼認為這個綱要對于法律系統(tǒng)是功能性的和決定性的,因為只有這種綱要類型提供了必需的減化的功能,以使判斷的復合性特征符合法律系統(tǒng)較低的復合性程度,這可以看作這一傾向的優(yōu)長。但人們又不得不承認,存在著創(chuàng)新的、也即離經(jīng)叛道的判斷。因而,任何線性階段圖式都解決不了判斷的目的性問題。從實際操作經(jīng)驗上看,法律者形成一種法律判斷大體上沿循著一個一般思維過程,因為思維總是有始有終的,但未必是機械化的流水作業(yè)、線性直向發(fā)展,而是視事實與規(guī)范之間的不同關系,在這二者間往返。其中要考慮到實際影響判斷的諸種因素,要聯(lián)系到判斷結果、判斷的目的去運用前理解、理解、溝通等方式。法律判斷是特類的判斷,判決過程的運行比理論假設復雜得多。但框架性的法律判斷過程圖式的存在是必要的,它一方面起著降低判斷過程的復雜性的作用,另一方面為經(jīng)驗的和詮釋學的等等思考的光臨構筑了安身之處。

下圖所展示的只是大體的、簡化了的等置的一般路徑,但每一步都不是孤立發(fā)生的,確定事實與尋找規(guī)范標準通過等置才成為可能,它起著把事實與規(guī)范聯(lián)系起來的作用。等置是事實與規(guī)范相互關照,在事實與規(guī)范之間來回審視?！?2〕具體說,要將事實一般化,將規(guī)范具體化。因為事實總是表現(xiàn)為個案,將事實一般化就是把個案向規(guī)范提升,看其是否存在規(guī)范中行為構成規(guī)定的要素,判斷者在對事實的描述中總是聯(lián)系到規(guī)范來選擇事實,排除與規(guī)范無關的事實。而規(guī)范總是表現(xiàn)為一般,將規(guī)范具體化就是把規(guī)范向個案下延,看其是否能滿足個案的要求,甚至在既有規(guī)范不能或不能完全適應事實時,去創(chuàng)立新規(guī)范。或者,通過考慮到對案件的解釋,從規(guī)范中形成具體的案件規(guī)范,通過考慮到對規(guī)范的建構,從案件中形成事實。事實與規(guī)范之間來回審視也不是平面進行的,而是螺旋式向上發(fā)展的:行為構成與事實,并非一次并在同一詮釋層次上相互決定,而是多次并分別在其他“更高”層次上相互決定?！?3〕等置模式A描述了這一相互關照過程(見下圖)。

等置過程同時是將事實與規(guī)范不斷拉近、靠攏的過程。德國學者齊佩利烏斯(R.Zeppelius)對此作了細致的描述,他說,在事實與規(guī)范之間來回審視中,要不斷地排斥不相干的事實、解釋的可能性和規(guī)范:在開始常常存在一個大致的歸并,它考慮的是值得檢驗的規(guī)范、解釋的選擇和事實情況的一個大范圍。然后,不斷縮小法官作出判斷所憑借的可能的大前提:首先,處在斟酌中的一些規(guī)范被視為“在此無關”,在那些處在緊密選擇中的規(guī)范的內(nèi)部,考慮到事實的解釋被擬訂、確切化,并在詮釋考量中被挑選。同時,從大量事實情況中挑出“相關的東西”(即根據(jù)被解釋的規(guī)范可推論的東西)。在全部的這些步驟中仍存在著相關性。所以,一方面,具體的事實情況也同時決定著對規(guī)范的解釋朝何方向繼續(xù)前行,另一方面,被解釋的規(guī)范,對于哪些事實情況最終被確定為是相關的,起著標準的作用?！?4〕最后形成判斷。

取自瑞士學者馬斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B較好地表現(xiàn)了這一拉近靠攏過程(見下圖)。〔35〕

這兩個等置模式圖式,前一個反映了法律判斷形成中事實與規(guī)范的相互關照關系,后一個反映了法律判斷形成中事實與規(guī)范不斷靠近的過程,互有補充,合為完整的等置模式。馬斯托拉蒂較好地揭示了這個完整的等置模式,他把它拆分為以下八個階段:〔36〕

1法律者從事實出發(fā),并在其前理解基礎上評價事實;

2他的前理解告訴他,何種事實的特點對于法律判斷可能是關鍵的;

3他為這些事實的特點在法律制度上尋找有關規(guī)范文本(制定法、法律判斷);

4隨后產(chǎn)生了對規(guī)范文本的解釋。解釋應把文本與事實放在一個正確的關系中;

5為此目的,法律者首先決定個案是否落入規(guī)范文本的事情領域,當落入時,他試圖理解,何種文本的規(guī)范陳述對于事情領域和個案是合適的:決定規(guī)范大綱或個案答案的應然方面;

6從規(guī)范大綱出發(fā),他最終從事實中選擇那些適合規(guī)范應用的要素:決定規(guī)范領域中個案答案的事實方面;

7現(xiàn)在應來處理個案的規(guī)范方面和事實方面,它們能被比較。規(guī)范陳述為個案所設置,關于事實的觀點被還原到關于規(guī)范的看法上;

8法律判斷是這一比較的結果:從規(guī)范的視角評價事實行為。

概括這八個階段各自的作用,其中,1、2是為建構小前提所作的準備,3、4是為建構大前提所作的準備,5、6、7是在來回比較事實與規(guī)范的基礎上最終形成大小前提,8是作出結論。

在等置中,法律判斷的形成經(jīng)歷了諸多階段,視不同的事實與規(guī)范之間的關系,要單一或交叉地運用到各種方法,所以,最后要對上述模式與方法、各種方法的關系作一概括:

法律判斷模式在法律判斷的形成中,起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題、如何回答問題、回答問題的方法的作用。推論模式從二元法律觀及方法論出發(fā),認為判斷的大小前提是分別形成且是既定的,關注的問題是法律應用的大小前提之間的形式推論過程,對內(nèi)容不聞不問,“解釋+演繹”便構成了推論模式回答問題的方法。等置模式則立足于一元法律觀及方法論,著眼于建構判斷的大小前提,認為建構是一個在事實與規(guī)范之間循環(huán)往復、相互照應的過程。其中,設證、歸納、類比、演繹作為工具服務于建構大小前提;解釋和詮釋發(fā)生在設證、歸納、類比、演繹過程之中,它們涵蓋事實和法律兩方面;在解釋和詮釋時,除了傳統(tǒng)的四要素外,還要考慮到其他許多因素:結果考量、法的穩(wěn)定性、法的統(tǒng)一性、是非感、公道、實踐能力等等,它們常常是循環(huán)進行;目的論限縮、目的論擴張、法律修正、正當違背法律、法律補充等方法,則意在獲得相關法律規(guī)范。整個法律發(fā)現(xiàn)和法律適用還是一個法律論證過程,其目的在于找到不同階段的結論的可接受性和正確性,論證可能產(chǎn)生的結果為:證實、未證實、證偽。當通過等置的不同活動形成確定的大小前提后,最后才經(jīng)由演繹得出具有必然性的判斷結論。

假如從法律判斷形成的經(jīng)驗上考察,實際影響到判斷的還有許多因素,如在司法社會學視野中,法官的出身、法官的個性、法官的年齡、法官的社會態(tài)度、法官受社會環(huán)境的影響(同僚、社會)、當事人如雇員的特點(主動性、見識、與法院打交道的經(jīng)驗)、審判方式(職權性的與自由的、口頭的)、判決過程中的組織形式,對判決形成起著作用。還有信息、權力、民情與輿論等等因素與判斷結果關聯(lián)在一起。〔37〕面對它們?nèi)藗儺敾卮鸬氖?判斷者如何分別對待不同的問題情勢,如何認識每個問題的復合性,如何用適當?shù)姆绞饺ッ枘∵@個復合性,這些都是尚未解決和值得專門研究的問題。

不存在什么精確的、唯理性的對象,法律者所處理的事務也是,但這不排拒人們當精確地、唯理性地思考它們,這就是德國聯(lián)邦法官哈斯默爾教授所說的:“唯理性地考慮非唯理性之事”?！?8〕如果要再重申一下關于法律判斷形成模式的討論意義和理論傾向,可以說就在于此。的確,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“怎么都行”的反模式、反方法態(tài)度,常常不免導致任意的決定,甚至走向“怎么都不行”。所以,我們的模式應當留出在事實與規(guī)范之間回旋的空間,等置模式則能讓判斷者在徘徊、顧盼之中整合著事實與規(guī)范,溝通著實然與應然。

注釋：

中國政法大學教授。

〔1〕德國法哲學家阿圖爾•考夫曼曾對實然與應然各自的內(nèi)容作了如下對比歸納:感覺世界—理智世界,現(xiàn)象之人—規(guī)范之人,后天的—先天的,直觀—概念,現(xiàn)象—本質,經(jīng)驗的—超驗的,體驗—思考,固有的—超越的,敞開的體系—封閉的體系,詞序學—公理學,事件—規(guī)范,具體的、實在的—抽象的、一般的,事實上的強制力—精神上的權力,實效性—有效性,他律—自主,強制—自由,因果性—目的性,事情—本質,基礎—上層建筑,利益法學—概念法學,法社會學—規(guī)范法學……考夫曼還總結了歷史上關于實然與應然關系的三種基本觀點:實然與應然是一致的(一元方法論),實然與應然是不一致的(二元方法論),實然與應然是等值的、相互關聯(lián)的(對極方法)。參見考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第135頁。另參見羅素:《西方哲學史》(下),商務印書館1981年版,第395頁;孫偉平:《事實與價值》,中國社會科學出版社2000年版,第一、二章。

〔2〕漢斯•波塞爾:《科學:什么是科學》,李文潮譯,上海三聯(lián)書店2002年版,第118頁以下。

〔3〕參見Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55S.70S.93—15漢斯•波塞爾:《科學:什么是科學》,李文潮譯,上海三聯(lián)書店2002年版,第118頁以下。

〔4〕參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔5〕陳金釗把法律發(fā)現(xiàn)的目標看作是如何尋找正當?shù)膫€案裁判,發(fā)現(xiàn)針對個案的解決方式,并認為成文法只是解釋該方法的適當論據(jù),但法律發(fā)現(xiàn)(實為個案裁判發(fā)現(xiàn))本身不是方法,如何發(fā)現(xiàn)法律才發(fā)生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學》,北京大學出版社2002年版,第433頁。

6〕在中國,法院以無明確規(guī)定而拒絕受理案件的情況時有發(fā)生,如2002年西南某高校女學生因未婚懷孕被學校勒令與其男友一道退學,兩學生以學校侵犯自已的受教育權和隱私權為由提起行政訴訟,但法院以學校勒令學生退學是內(nèi)部管理行為,不屬行政訴訟和法院管轄為由駁回。而今年在英國,一女大學生以相同的原因告倒開除自己的原中學,學校對她給予了賠償,并表示道歉,還準備修改有關處理女生懷孕的校規(guī)。見《楚天都市報》2003年1月27日。陳

金釗把法律發(fā)現(xiàn)的目標看作是如何尋找正當?shù)膫€案裁判,發(fā)現(xiàn)針對個案的解決方式,并認為成文法只是解釋該方法的適當論據(jù),但法律發(fā)現(xiàn)(實為個案裁判發(fā)現(xiàn))本身不是方法,如何發(fā)現(xiàn)法律才發(fā)生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學》,北

京大學出版社2002年版,第433頁。參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔7〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.90—16

〔8〕同上,S.148

〔9〕王路:《邏輯的觀念》,商務印書館2000年版,第119頁。該書中,王路把邏輯僅視為演繹,演繹就是推理。本文亦持這一邏輯觀。

〔10〕金岳霖主編:《形式邏輯》,人民出版社1979年版,第144頁。

〔11〕參見Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72

〔12〕K.Engisch,WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken,1963,S.18轉引自前引〔2〕,Kaufmann,S.90—10

〔13〕Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1995,S.104

14〕Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1991,S.453

〔15〕F.Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2Aufl.1991,S.396

（16〕參見朱慶育:《私法推理的典型思維:從司法三段論到意思表示解釋理論》,載鄭永流主編,《法哲學與法社會學論叢》(五),中國政法大學出版社2002年版,第44頁以下,第82頁以下,第162頁。

〔17〕如:張保生:《法律推理的理論與方法》,中國政法大學出版社2000年版;雍琦主編:《法律適用中的邏輯》,中國政法大學出版社2002年版。本文認為推論(推理)只是指演繹,甚至邏輯也只有演繹一種。王洪在其《司法判決與法律推理》(時事出版社2002年版)一書中將推理分成事實推理、法律推理和審判推理或司法判決推理三種,開啟了一種新思路,有合理性。但他把建立大前提即尋找規(guī)范的過程稱為法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承認:“確認事實的推論過程不完全是邏輯推論的過程,同樣地,尋找法律規(guī)范的推論過程也不純粹是邏輯推論的過程”(第11頁)。

〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63

〔19〕詳見前引〔1〕,孫偉平書。

〔20〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—7

〔21〕參見前引〔11〕,Kaufmann,S.73

〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3Aufl.1963,S.19,26

〔23〕參見考夫曼:《類比與“事情的本性”》,吳從周譯,臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版,第44頁

〔24〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第135頁;前引〔3〕,Kaufmann,S.126。以下。

〔25〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第184頁。

〔26〕他在其學術自述性文章《四十五年的法哲學歷程》中,將集中闡述了類比思想的《類比與“事情的本性》一書看作是其法哲學思想發(fā)展的一個里程碑。該文載R.Alexy,R.Dreieru.U.Neumann(Hrsg.),ArchivfurRechts-undSozialphilosophie,Beiheft44,1991,S.144—162

〔27〕W.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,Bd.IV,1977,S.202

〔28〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。

〔29〕參見Pawlowski,Methodenlehref櫣rJuristen,2Aufl.1981,S.205

〔30〕見http//lawsky.org法學空間每日新聞:社會公德首成判例,2001—11—08。

〔31〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第511頁以下

〔32〕參見KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,3Aufl.1963,S.15

〔33〕Hassemer,TatbestandundTypus;UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik,1968S.136

〔34〕Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003,S.90—91

〔35〕P.Mastronardi,JuristischesDenken,2001,封面圖。

〔36〕參見前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172

〔37〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第495頁以下。

篇3

言論自由是世界各國都普遍承認的一項憲法性權利，是公權。世界性的公約也都有言論自由的規(guī)定,如《公民權利與政治權利國際公約》19條第2款規(guī)定，人人享有自由發(fā)表意見的權利……《世界人權宣言》第19條規(guī)定，人人有權通過任何媒介和不論國界尋找、接受或傳遞信息和思想。而版權是版權人享有的一種壟斷權，是私權。傳統(tǒng)版權法制度，體現(xiàn)了版權與言論自由的協(xié)調和統(tǒng)一，對兩者的保護都是當代立憲精神的體現(xiàn)，正如美國憲法第一修正案所述：一方面國會不得制定有關法律剝奪人民的言論出版自由及其他自由權利，另一方面又授權國會制定版權法，賦予作者一定時期享有其作品的獨占權。前者是一項政治權利，基本權利，與生俱來的權利。后者是一種民事權利，后來權利，是公民行使言論自由的一種方式①。但權利義務相隨，有權利就有限制。版權和言論自由因相互制約而發(fā)生沖突。

一、關于言論自由與版權的關系

（一）版權限制言論自由

版權限制公民的寫作、繪畫、公開表演或公民以其它個人喜好的方式獲取和傳播信息。美國最高法院將受保護的作品分為兩個部分：一是受版權法保護的有獨創(chuàng)性的表達方式，二是不受版權法保護的思想，這就是所謂的“二分法”。因此假如你的言論是復制作者的有獨創(chuàng)性的表達方式，而不是作者獨創(chuàng)性的思想，則你的言論將被禁止，并受到民事甚至刑事處罰。版權法正是通過限制他人使用作者有獨創(chuàng)性的表達方式來限制公民隨心所欲發(fā)表其言論的自由。但是，這種合理限制，不應構成思想傳播和信息交流的障礙，否則，就會侵犯到公民的言論自由。

（二）版權不限制言論自由

首先，根據(jù)美國憲法知識產(chǎn)權條款和現(xiàn)代知識產(chǎn)權法哲學激勵理論可知：法律賦予作者對其作品一定期限的壟斷權，激勵作者創(chuàng)作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發(fā)展。由此，版權是言論自由的源動力，只會推動而不會限制言論自由。

其次，根據(jù)“二分法”，版權法所保護的是有獨創(chuàng)性的表達方式，而不保護有獨創(chuàng)性的思想。言論自由只受到思想的表達方式的合理限制，而思想本身的傳播不應受到限制。但此處的合理限制，其實并不會限制到言論自由，因為公民可以選擇與作者獨創(chuàng)性的表達方式不同的方式來傳播思想、發(fā)表言論。

另外，借用作者的獨創(chuàng)性的表達方式，但屬于合理使用范圍（如因文學評論或滑稽模擬而引用作者的作品），也不因版權而使言論自由受到限制。此時，你會免費搭作者的辛勤勞動的便車，但這種搭便車的行為是受言論自由保護的。

二、技術措施與言論自由

將技術措施納入版權法中，使傳統(tǒng)的版權法制度面臨著沖擊。技術措施使版權人的權利得到了擴展，打破了傳統(tǒng)版權法中版權人和社會公眾之間利益的平衡機制。技術措施保護與言論自由的沖突主要體現(xiàn)在：技術措施保護與獲取自由和表達自由之間的沖突。獲取自由，是指公民有搜集、獲取、知悉各種信息和意見的自由。表達自由，是指公民對有關其國家和社會的各種信息以某種方式或形式表現(xiàn)于外，不受政府檢查和限制的自由。

（一）獲取自由與技術措施保護的沖突

獲取信息自由是公民的基本政治權利，具有增進知識，獲取真理之價值。版權是通過版權人控制其作品不被非法傳播來實現(xiàn)，它僅指向其作品的競爭者。對為增進知識、獲取真理的社會公眾而言，版權首先應有利于社會公眾，其次才是版權人。獲取信息自由往往優(yōu)先于版權人的利益。因此，版權是應受到社會公眾獲取信息自由的限制，只有這樣才能平衡社會公眾與版權人之間的利益。而技術措施限制社會公眾獲取信息的自由，侵蝕了言論自由的憲法價值。事實上，獲取信息自由是言論自由一種，而技術措施保護無疑保護了版權人的利益，強化了其對社會公眾獲取信息自由的控制，導致了的版權優(yōu)于憲法性權利的言論自由?？刂圃L問的技術措施不僅控制了其競爭者的非法使用，同時也控制了公眾之合理使用，限制社會公眾取信息自由，限制了言論自由。

（二）表達自由與技術措施保護的沖突

“沒有發(fā)表權制度，公民的言論自由在文化領域將會毫無實際意義。”2發(fā)表權是版權人人格權利的重要內(nèi)容，又是其財產(chǎn)權利產(chǎn)生的前提。所謂發(fā)表權，是指作者有權決定其作品是否發(fā)表，何時發(fā)表，以何種方式發(fā)表，通過何種形式發(fā)表。表達自由最主要的體現(xiàn)是公民有以各種形式(言語形式、出版形式等)發(fā)表意見、評論時事的權利。對這種權利的限制應當僅在公共利益的范圍之內(nèi)，因為只有這樣，才能充分體現(xiàn)言論自由的憲法性價值。版權屬于私權，通常私權的行使并不能限制表達自由的憲法性權利。然而技術措施妨礙了社會公眾行使言論自由中的表達自由。如版權法中的技術措施保護條款，禁止他人發(fā)表旨在規(guī)避和破解版權人保護其作品的技術措施的信息，這無疑是對公民表達自由的限制。因此技術措施對表達自由產(chǎn)生制約，而這在很大程度上體現(xiàn)的是法律對科學研究和學術進步的制約。

（三）言論自由與技術措施、有限時間的沖突

美國憲法第一條第八款規(guī)定，保障作者對作品在有限時間內(nèi)的專有權利，以促進科學技術的進步。在這個版權條款里，有一點值得注重：有限時間。美國憲法中版權條款的“有限時間”的規(guī)定，一方面是為了保護版權人的權利，另一方面也是為了限制其權利。即授予作者一定期限的壟斷權，使其享有對作品的專有使用權和獲得報酬權，期限屆滿后壟斷權滅失，作品進入公有領域，社會公眾可以免費利用版權人的作品。而技術措施可能導致版權的無限期保護。因為只要版權人對其作品采取加密等有效的技術措施，那么任何規(guī)避、破解其技術措施而獲取作品的行為都是違法的。這樣的結果便是導致作品永遠處于版權人的控制之下，社會公眾獲取信息的自由受到不合理的限制。

如前所述，賦予作者對其作品一定期限的壟斷權以激勵作者創(chuàng)作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發(fā)展是版權制度兩個重要的功能。版權法是在版權壟斷權與社會公共利益（言論自由）之間尋求平衡。版權法賦予版權人一定期限的壟斷權，從而激勵作者創(chuàng)作新作品，促進科學技術的進步。同時，從憲法角度上講，社會公眾的利益（言論自由）是首要的，版權人的利益是次要的，版權人的利益必須服從社會公眾利益。另外，假如賦予版權人過寬的壟斷權并使之有效，它將從功能上嚴重阻礙社會公眾的言論自由及后繼創(chuàng)作和促進科學技術的進步，這與公平正義價值理念有違。因此，在擴大版權人私的財產(chǎn)權利的同時，應該關注社會公眾公的憲法性權利（言論自由）的價值；關注版權人的壟斷權與合理使用制度對壟斷權的制約及對社會公眾利益的保護；關注傳統(tǒng)版權法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版權與言論自由之間尋求利益平衡的最佳結合點。

篇4

關鍵詞：藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外，對藥品廣告進行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機構打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機構名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監(jiān)督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監(jiān)督管理機關通報并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機關應當依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責任對藥品廣告進行監(jiān)督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協(xié)調監(jiān)督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟利益的驅使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機構，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質量的產(chǎn)品和技術；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M市場并獲取經(jīng)濟利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟利益的驅使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會成為免費的產(chǎn)品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經(jīng)濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監(jiān)管機關責令負有責任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當?shù)?，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗借鑒

3.1美國美國是當今世界上廣告業(yè)最發(fā)達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會告知聯(lián)邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規(guī)嚴重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會也設立了專門的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費者有關虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發(fā)達，醫(yī)療水平先進，其社會醫(yī)療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進行了嚴格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學研究人員等相關的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現(xiàn)了。

3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競爭，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業(yè)廣告的形式進行規(guī)范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關經(jīng)驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業(yè)技術人員運用專業(yè)知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經(jīng)驗，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護消費者的利益出發(fā)，應借鑒德國的經(jīng)驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進行信用等級評價，根據(jù)信用等級進行監(jiān)管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創(chuàng)造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻】

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篇5

論文提要：

婚姻家庭審理實務中，離婚案件數(shù)量多，處理起來也比較復雜，具有強烈的社會性。毋庸置疑離婚案件系復合之訴，主要是解除婚姻關系的確認之訴，但近年來隨著婚姻家庭類案件數(shù)量的不斷上升，離婚案件呈現(xiàn)出一些新的特點：經(jīng)濟矛盾突出，涉訴財產(chǎn)標的數(shù)額呈不斷增長趨勢，且家庭財產(chǎn)關系也日趨復雜，除了住房、汽車、門市等實物外，還有可能涉及對公司股權、股票、知識產(chǎn)權等新的財產(chǎn)形式分割。

對于財產(chǎn)的處理，審理中有兩種做法，一是有可能判決不離婚的，對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)部分不審，遵循審判經(jīng)濟原則；二是將財產(chǎn)情況固定下來，為可能發(fā)生的下一次審理打基礎。從基層審理實務來看，由于婚后雙方對共同財產(chǎn)的支配存有分歧、財產(chǎn)分配不均導致糾紛的案件占離婚案件的80%。

隨著經(jīng)濟的增長和社會的進步，婚姻家庭案件中呈現(xiàn)出越來越復雜的經(jīng)濟矛盾，涉訴財產(chǎn)標的也呈不斷增長的趨勢，導致夫妻之間對財產(chǎn)關注越來越強烈，尤其是當涉及到財產(chǎn)分割時，當無法與對方繼續(xù)共同生活時，最重要的就是財產(chǎn)該如何處理。當然，我國《婚姻法》對此做了明確的規(guī)定，為我們處理夫妻共同財產(chǎn)糾紛提供了法律依據(jù)，本人試從審判實踐角度出發(fā)對夫妻財產(chǎn)方面的一些問題進行一些研究，并提出一些粗淺的看法。

一、審理離婚案件的一般思路

出于財產(chǎn)分配的考慮，首先就會涉及到對幾個法律事實的認定和區(qū)分：

1、夫妻共同財產(chǎn)、個人財產(chǎn)、家庭共有財產(chǎn)

根據(jù)中〈華人民共和國婚姻法》第17條規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)是婚姻關系存續(xù)期間的一方或雙方獲得的財產(chǎn)或收益。

（1）夫妻共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的區(qū)分

根據(jù)我國婚姻法的有關規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)包括；婚姻關系存續(xù)期間雙方及一方所得的財產(chǎn)，除雙方另有約定、法律另有規(guī)定外，屬于夫妻共同所有。夫妻共同的財產(chǎn)在離婚時需分割。除夫妻約定、《婚姻法》第18條及司法解釋的特別規(guī)定外，婚姻法將夫妻的婚前財產(chǎn)、婚姻關系存續(xù)期間所得的個人特有財產(chǎn)規(guī)定為個人所有，離婚時歸一方所有，另一方不能要求分割個人財產(chǎn)，即：①一方婚前的財產(chǎn)；②一方身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中只確定為夫妻一方所有的財產(chǎn)；④一方專用的生活和學習用品。

（2）夫妻共同財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)的區(qū)分

夫妻離婚時，如除夫妻外還有其他共同生活的家庭成員，還要涉及到夫妻共同財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)區(qū)分的問題。在共同生活中，所有的家中財產(chǎn)被視為家庭財產(chǎn)共同使用。但是，家庭財產(chǎn)中，有屬于所有家庭成員共有的財產(chǎn)，也有屬于個人所有的財產(chǎn)，也有屬于部分家庭成員共有的財產(chǎn)。因此離婚時，要注意將夫妻共有的財產(chǎn)從家庭共有的財產(chǎn)中區(qū)分出來，進而才能由夫妻雙方分割。屬于家庭成員共有的財產(chǎn)，主要是家庭成員共同勞動所創(chuàng)造的財富，家庭經(jīng)營所得收益以及以之購置的家庭財產(chǎn)，共同繼承的遺產(chǎn)等等。特別需要注意的是，家庭財產(chǎn)中可能包含成年、未成年子女的個人財產(chǎn)，由其通過勞動、繼承以及受贈與、遺贈所得財產(chǎn)，人身受到傷害所得賠償金等等，不能作為夫妻的共同財產(chǎn)分割。在分割夫妻共同財產(chǎn)時，亦不能將所有家庭成員共有財產(chǎn)都當作夫妻共有財產(chǎn)分割。

夫妻共同財產(chǎn)的認定，既是將夫妻共同財產(chǎn)與夫妻個人財產(chǎn)、約定財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)區(qū)分出來。對個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出來有力證據(jù)，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產(chǎn)處理。

2、共同債務和個人債務

審理離婚案件對債務問題的處理是一個極為重要的方面，它雖然不直接涉及對債務的清償，但對系共同債務還是個人債務必須同時作出界定并予確認。因為這不僅關系到離婚兩方各自的經(jīng)濟利益和經(jīng)濟責任，更為重要的是夫妻離婚不能損害債權人的債權利益。

夫妻共同債務主要是基于夫妻的共同生活需要，以及對共同財產(chǎn)的管理、使用、收益和處分而產(chǎn)生的債務，具有兩個基本特征：一是須產(chǎn)生于雙方婚姻關系存續(xù)期間，二是須用于夫妻共同生活或共同生產(chǎn)、經(jīng)營活動，包括為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務等。包括以下幾個方面：（1）婚前一方借款購置的財產(chǎn)已轉化為夫妻共同財產(chǎn)，為購置這些財產(chǎn)所負的債務；（2）夫妻為家庭共同生活所負的債務；（3）夫妻共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動所負的債務，或者一方從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，經(jīng)營收入用于家庭生活或配偶分享所負的債務；（4）夫妻一方或者雙方治病以及為負有法定義務的人治病所負的債務；（5）因撫養(yǎng)子女所負的債務；（6）因贍養(yǎng)負有贍養(yǎng)義務的老人所負的債務；（7）為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務；（8）為支付正當必要的社會交往費用所負的債務；（9）夫妻協(xié)議約定為共同債務的債務；（10）其他應當認定為夫妻共同債務的債務。

當然，對夫妻共同債務、個人債務的認定，法院據(jù)此依法作出判決或達成調解協(xié)議，其中對夫妻共同債務的處理，只對夫妻雙方具有法律約束力，對債權人是沒有法律約束力的。

二、司法實務中的財產(chǎn)分割

（一）司法實務中做法

1、《婚姻法》第三十九條明確規(guī)定："離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。"

2、分割方法和財產(chǎn)孳息物的處理

法院按照法律規(guī)定來判決時，一般應遵循如下原則：（1）男女平等原則；（2）保護子女、女方權益原則；（3）照顧無過錯方原則；（4）有利于當事人的生產(chǎn)、生活原則；（5）競價原則。

對個人婚前財產(chǎn)的孳息及增值在婚后取得的應否認定為夫妻共同財產(chǎn)問題。對此，有三種觀點：一種觀點認為，孳息屬從物，根據(jù)物權法理論，從物的權利隨主物，主物是婚前財產(chǎn)，孳息也應認定為婚前財產(chǎn)，增值財產(chǎn)也一樣。第二種觀點認為，由于新婚姻法明確規(guī)定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，孳息雖是從物，但屬婚姻關系存續(xù)期間所得，而且許多孳息是婚后付出勞動才能取得的。第三種觀點認為，婚后所得孳息、增值應區(qū)分不同情況處理，對存款利息，未經(jīng)炒作的股票增值等婚后完全未付出勞動的，應認定為婚前財產(chǎn)。而對婚后付出了勞動的租金、經(jīng)炒作后增值的股票等則應認定為夫妻共同財產(chǎn)。筆者叫傾向于第三種觀點，對該問題的處理應區(qū)別對待。

（二）由此引發(fā)的法律價值沖突

婚姻家庭類案件法律適用問題

看似簡簡單單，甚至不必作為一個單獨探討的問題，但是通過實際處理案件不難發(fā)現(xiàn)，婚姻關系作為一種客觀存在的法律事實在解決夫妻財產(chǎn)糾紛中發(fā)揮了不同的作用。在對共同財產(chǎn)的認定上，注重保護婚姻的穩(wěn)定和共同利益，并確定不因分工不同而導致利益不均，重視保護婚姻的倫理性；在對共同債務的認定上，在保護第三人債權的前提下注重保護相對方的利益安全，重視婚姻的契約性。由此，我們可以感受到立法者的不同價值取向，也發(fā)現(xiàn)同一事實發(fā)生不同法律后果的悖論。如夫妻一方在婚前的借款為個人債務，因借款在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的利息是為個人債務；相反夫妻一方在婚前的存款為個人財產(chǎn)，但婚姻存續(xù)期間發(fā)生的法定利息則可能被認定為共同財產(chǎn)。在離婚訴訟中諸如此類的情況很多，并不是個案。這種因同一法律事實而發(fā)生不同法律后果的做法，與權利義務一致性的法律原則相違背。

法律對待婚姻期間發(fā)生的共同財產(chǎn)和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，或許值得我們深究一番，盡量在權利義務一致性的基礎上實現(xiàn)當事人利益衡平。

三、財產(chǎn)分割中的疑難問題及其消解

（一）明知一方隱匿財產(chǎn)但卻查無實據(jù)。

夫妻一方隱匿財產(chǎn)或隱瞞收入的情況，并不少見，即使在婚姻正常的情況下也常發(fā)生，"私房錢"現(xiàn)象從一定程度上表明隱瞞收入或財產(chǎn)的情況，不是少數(shù)人的行為。 尤其當夫妻離婚，面臨共同財產(chǎn)分割問題時，不可避免地會出現(xiàn)一方隱藏、轉移、變賣、毀損共同財產(chǎn)，減少、降低夫妻共同財產(chǎn)數(shù)額與價值，侵害一方財產(chǎn)權益的現(xiàn)象。

夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權決定；非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。在離婚案件中，有的夫或妻一方出于惡意或其它非法目的，毀損或處分夫妻共同財產(chǎn)，致使夫妻共同財產(chǎn)的價值貶損或夫妻喪失對共同財產(chǎn)的所有權。這不僅是對另一方合法財產(chǎn)權的侵犯，也激化了矛盾，影響了法院對案件的正常審理?！痘橐龇ā返谒氖邨l明確規(guī)定："離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)"。另外，法院還可以依照《民事訴訟法》第102條的規(guī)定，對這一妨礙民事訴訟的行為進行處理。對于被毀損或處分的夫妻共同財產(chǎn)，可以按該財產(chǎn)如果保留到現(xiàn)在的價值計算，將二分之一以上至全部價款分給未毀損或處分財產(chǎn)的一方。通過少分或不分財產(chǎn)的方法對惡意行為人進行懲治，既能起到警示教育作用，也可以使受害一方的合法權益得以維護和保障。

（二）因婚姻關系發(fā)生的夫妻共同財產(chǎn)與債務分配上的法律價值沖突，有學者稱之為"離婚財產(chǎn)分割的同甘不共苦"。

甲男與乙女離婚訴訟中，甲在婚姻期間未經(jīng)乙同意私自購買股票，甲向善意第三人丙借款20萬元炒股，后血本無歸，丙可依法向甲乙另案主張承擔連帶責任無疑，但對甲乙的內(nèi)部關系而言，是應作為夫妻共同債務還是甲的個人債務產(chǎn)生爭議?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定："離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)模蜇敭a(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。"最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條規(guī)定："下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產(chǎn)清償：……（3）一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。" 得出一個初步結論：法律并沒有按照婚姻關系的事實本身確定夫妻共同債務，而必須加之"為共同生活目的"或"對方同意"的法律行為，才具備確認夫妻共同債務的條件。

但如果情形相反，甲男未經(jīng)乙女同意，私自舉債炒股，不僅沒有虧損，反而在清償所欠債務后凈賺20萬元，此時的爭議是該20萬元是屬于夫妻共同財產(chǎn)還是甲的個人財產(chǎn)？對此，《婚姻法》第17條規(guī)定："夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：……（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；……（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。"所有的法律及司法解釋都指向婚姻關系存續(xù)期間的投資所得依法作為夫妻共同財產(chǎn)。

由此，在以上兩個案例中，投資一方始終處于一種弱勢地位，如果盈利則雙方共同分享，如果虧損就得獨自承擔，豈不是"同甘不共苦"？法律在對待婚姻關系存續(xù)期間發(fā)生的共同財產(chǎn)和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，我們無法過多評價，但仍需要盡量在權利義務一致性的基礎上實現(xiàn)利益衡平。

（三）離婚和好協(xié)議、保證書等對財產(chǎn)分割的約定是否有效。

實踐中時常出現(xiàn)原、被告因家庭暴力、生活作風等問題產(chǎn)生矛盾，雙方經(jīng)調解和好時雙方簽下和好協(xié)議或由過錯方書寫保證書，如載明：如果再為此類問題產(chǎn)生矛盾，該方無條件同意離婚，財產(chǎn)全部歸另一方。此類案件在審理中，就男女雙方"夫妻和好協(xié)議"或"保證書"中關于財產(chǎn)分割條款的效力如何認定實務中產(chǎn)生分歧。

最高人民法院婚姻法解釋（二）第8條規(guī)定："離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提訟的，人民法院應當受理"。該規(guī)定有兩層含義：一是當事人在婚姻登記機關協(xié)議離婚，并就財產(chǎn)分割達成了一致協(xié)議；二是當事人向婚姻登記機關提交的離婚協(xié)議中有關財產(chǎn)分割問題的條款及作為離婚協(xié)議組成部分或者附件的財產(chǎn)分割協(xié)議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力?？梢钥闯鲞m用該條規(guī)定應當具備如下條件：1、雙方當事人應當在自愿離婚的前提下，向婚姻登記機關提交簽訂的離婚協(xié)議，此協(xié)議含有財產(chǎn)分割的條款，即含有作為離婚協(xié)議組成部分或附件的財產(chǎn)分割協(xié)議。因為該條司法解釋的法律依據(jù)是《婚姻法》第31條："男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證"。這一規(guī)定說明，到婚姻登記機關申請離婚，是自愿離婚的婚姻關系當事人解除婚姻關系的一個主要途徑。2、根據(jù)離婚協(xié)議當事人必須辦理了離婚登記，含有財產(chǎn)分割內(nèi)容的協(xié)議才會發(fā)生效力。《合同法》第2條第2款規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議不適用《合同法》，其原因是因為這類合同是有關"身份關系"的協(xié)議。如果協(xié)議只涉及財產(chǎn)關系而與身份關系無關，則當然受《合同法》的調整。當事人如未進行離婚登記，任何人都無法強制當事人履行解除婚姻關系這一身份關系的協(xié)議。只有當事人自愿解除婚姻關系后，協(xié)議便只涉及財產(chǎn)關系而與身份關系無關，有關財產(chǎn)分割的協(xié)議才受《合同法》的調整，才能根據(jù)《合同法》第八條的規(guī)定作為依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。因此，對離婚和好協(xié)議、保證書等對財產(chǎn)分割約定的效力不予認定。

（四）隨著分期付款購房的增多，對房屋及尚欠貸款如何分割。

由于我國《婚姻法》及相關司法解釋對于按揭房屋如何認定歸屬和進行分割沒有明確規(guī)定，如果僅按照房產(chǎn)證取得的 時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產(chǎn)或者婚后夫妻共同財產(chǎn)的標準，則可能出現(xiàn)對一方顯示公平的情況。

1、婚前共同出資交首付，婚后按揭還貸

首先，這種情形不論房產(chǎn)證上是一方的名字，還是雙方的名字，均為夫妻共同財產(chǎn)，按揭的債務為夫妻共同債務；其次，應按照現(xiàn)有的市場價格計算房屋價值；再次，應當注意，該出資行為發(fā)生在婚前，非產(chǎn)權名義人應對自己出資行為并非贈與或借貸進行舉證。否則，如果在產(chǎn)權名義人予以否認，并以個人婚前財產(chǎn)出資為由主張房屋歸個人所有的情形下，非產(chǎn)權名義人的利益將無法得到法律保護。

2、婚前一方支付首付，婚后雙方共同還貸

對于此種情形，實踐中有兩種觀點分歧：一種觀點認為，雖然房屋為一方婚前購買，但房屋作為夫妻共同居住使用，且用共同財產(chǎn)償還貸款，該房屋理應成為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時應按夫妻共同房產(chǎn)處理。第二種觀點認為，《婚姻法》明確規(guī)定，一方婚前財產(chǎn)為個人財產(chǎn)。一方婚前以個人名義辦理按揭貸款，取得了房屋產(chǎn)權的確認手續(xù)，無論何時取得產(chǎn)權證，房屋都應視為婚前個人財產(chǎn)。

筆者傾向于第二種觀點，因為根據(jù)《物權法》的相關規(guī)定，判斷按揭房屋歸屬的關鍵因素在于房屋產(chǎn)權證書記載的權利人以及房屋產(chǎn)權取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權，在婚姻關系存續(xù)期間只是為了還貸而將房屋的所有權抵押給銀行，和銀行之間形成債權債務關系。夫妻用共同財產(chǎn)還貸也只是在夫妻之間產(chǎn)生了債權債務關系，并不會因共同還貸而改變房屋所有權的歸屬，這是符合不動產(chǎn)的公示原則。此外，因為婚后共同償還貸款的行為并不改變房屋屬于個人財產(chǎn)的性質，所以離婚后未償清的貸款仍為個人債務。需要說明的是，共同還貸部分，不論是由一方用個人工資還貸，還是用雙方工資還貸，均應認定為夫妻共有財產(chǎn)，在離婚時產(chǎn)權名義人應補償配偶已還貸款數(shù)額的一半作為共同財產(chǎn)分割款。當然，如果一方確能證實，其還貸資金來源于婚前個人財產(chǎn)，那么該部分不應認定為夫妻共有財產(chǎn)。

3、個人婚前購房，夫妻共同還貸，離婚房屋增值部分應如何處理

這一問題是按揭購房貸款在離婚訴訟財產(chǎn)分割中最具爭議的問題，目前無論是法律及相關司法解釋均無明確規(guī)定。有人認為，婚前個人房屋在婚姻關系存續(xù)期間產(chǎn)生的增值或縮水部分是屬于個人財產(chǎn)價值浮動。房屋是在結婚之前取得，系婚前財產(chǎn)，雖有婚后共同還貸情形，但該還貸行為只是雙方用夫妻共同財產(chǎn)對個人債務的償還，且房屋屬于家庭居住自用，并非基于投資盈利的目的購置，故不屬于婚姻法解釋中所描述的投資性財產(chǎn)的范疇。所以即便該爭訟房屋存在增值，該部分財產(chǎn)也不屬于婚姻法所指的個人財產(chǎn)投資收益，不應認定為夫妻共同財產(chǎn)。

筆者認為，婚前個人購房，婚后共同償還貸款，增值部分如果一概作為個人財產(chǎn)處理，是對夫妻之間分工和非產(chǎn)權方對家庭貢獻的漠視。訟爭房產(chǎn)雖系一方在婚前購買，但按揭款屬于用夫妻共同財產(chǎn)償還，這一部分資金被購房一方占用，直接導致了另一方在婚姻存續(xù)期間的投資機會、投資規(guī)模以及生活品質受到一定的限制和影響。因此，如果這一部分房屋增加值也列入個人財產(chǎn)歸購房一方享有，則對另一方顯然有失公平。所以，盡管一方婚前房產(chǎn)仍歸該個人所有，但該房產(chǎn)在婚后的增值，凝聚了非產(chǎn)權方配偶的貢獻，則該配偶有權享受這種收益，有權得到補償。

4、按揭購房，離婚時尚未取得所有權證書應如何處理

根據(jù)《婚姻法》的相關解釋，離婚時，雙方對尚未取得所有權或者尚未完全取得所有權的房屋有爭議且協(xié)商不了的，人民法院不宜判決房屋的所有權歸屬，應當根據(jù)實際情況判決由當事人使用。待取得房屋產(chǎn)權證后，再由一方另行向法院。另外，最高院民一庭相關解釋也明確規(guī)定，法院不宜判決房屋所有權歸屬的范圍包括：購買福利性政策房屋、商品房、經(jīng)濟適用房這三種房屋的，在離婚時，尚未取得房屋所有權證書的，法院不宜就該房所有權直接作出判決。所以，離婚時對按揭房屋的權屬有爭議但能協(xié)商好的，可按雙方的合意處理房屋權屬；若協(xié)商不成的，法院可判決按揭房屋暫歸一方使用，待房屋產(chǎn)權證發(fā)放下來后，再作處理。

四、法律價值沖突的解決--誠實信用原則

篇6

[內(nèi)容提要]

《人民調解法》和最高院《關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》確立的司法確認制度，作為調解制度和訴訟制度效力的銜接，不僅是司法改革最大的亮點，還賦予了非訴調解協(xié)議強制執(zhí)行力，增強了調解協(xié)議的公信力。然而轟轟烈烈的大調解運動要實現(xiàn)創(chuàng)新社會管理的目的,有效幫助訴訟分流,重點要解決兩個問題：一是非訟調解法制化，二是非訟調解效力性。第一個問題已然解決，第二個問題在修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條也做了相應的規(guī)定，明確了經(jīng)司法確認有效的調解協(xié)議與其它司法文書同樣的強制執(zhí)行力，以及調解協(xié)議確認無效后的救濟方式。但是,從現(xiàn)有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。本文擬從司法確認理論觀點、司法實踐及實然機制的建立入手探討司法確認的法律效力問題，以期最大限度地發(fā)揮它作為我國訴訟與非訴訟糾紛解決機制對接的橋梁作用。

引　言

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，民事糾紛數(shù)量呈倍數(shù)級增長，司法資源的有限性制約了這些糾紛的迅速化解，各種類型的非訴調解作為替代性糾紛解決方式蓬勃發(fā)展。相繼出臺的《人民調解法》和最高院《關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》確立的司法確認制度，使得人民調解這朵被西方人譽為"東方之花"的奇葩，以全新的姿態(tài)參與到創(chuàng)新社會管理中。美國學者科恩曾經(jīng)指出:"中國法律制度最引人注目的一個方面是調解在解決糾紛中不尋常的重要地位 。"作為調解制度和訴訟制度效力銜接的司法確認制度不僅是司法改革最大的亮點，它還賦予了非訴調解協(xié)議強制執(zhí)行力，增強了調解協(xié)議的公信力，它不僅符合糾紛解決機制多元化的潮流和趨勢，更順應了構建社會主義法治需求。但是,從現(xiàn)有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條中相應的規(guī)定，也只是明確了經(jīng)司法確認有效的調解協(xié)議與其它司法文書同樣的強制執(zhí)行力，以及調解協(xié)議確認無效后的救濟方式。

一、司法確認法律效力理論觀點集萃

調解制度是指"在第三方的主持下，以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動" 。主要有法院調解、行政調解、人民調解、仲裁調解四種類型。要對人民調解協(xié)議司法確認制度的法律效力進行法理學分析，就必須首先對該制度的內(nèi)涵作一個科學的界定，為后續(xù)的研究和制度完善打下基礎。無論是最高人民法院的《銜接意見》、《人民調解法》還是《若干規(guī)定》，均未對人民調解協(xié)議司法確認作出明確定義。目前在學理界和實務界也均無對此創(chuàng)新制度的權威定義，筆者認為，"司法確認"應是法院對某種事實的承認，結合字面解釋和實務界對司法確認的改革實踐，當前我國的人民調解協(xié)議司法確認制度，指的是人民法院為推進多元化解決糾紛，對當事人雙方達成的人民調解協(xié)議依照法定程序進行司法審查來確認該協(xié)議是否合法有效，對合法有效的人民調解協(xié)議內(nèi)容以司法強制力保障其執(zhí)行的司法制度。

（一）第一種理論觀點司法確認的法律效力等同于其強制執(zhí)行力

正是由于人民調解協(xié)議司法確認制度的內(nèi)涵重點突出了有效的調解協(xié)議有司法強制執(zhí)行力這個特征，因此司法確認的法律效力在現(xiàn)有研究的眾多論著中，都被簡單地等同于司法確認的強制執(zhí)行力，如唐力在《非訴民事調解協(xié)議司法確認程序若干問題研究--兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》中，認為最高人民法院20__ 年的《人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》規(guī)定了可以通過司法確認解決調解協(xié)議的強制執(zhí)行力問題，就是從根本上肯定了司法確認的法律效力；李秀梅在《我國人民調解協(xié)議司法確認制度的考察》一文中也提到，"定西創(chuàng)新"使得司法確認的法律效力得以固定，然而無論是"定西創(chuàng)新"還是最高人民法院于20__年出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱 20__ 年《若干意見》），僅僅是賦予了調解協(xié)議于司法確認后有了強制執(zhí)行力，簡單來說，就是"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解"協(xié)議"，經(jīng)過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執(zhí)行的法律效力。在目前的制度框架下，執(zhí)行力不只是司法確認法律效力的核心內(nèi)容，甚至可以說是司法確認法律效力的全部內(nèi)容。當前相關的理論研究和探討非常欠缺，相應的制度設計也比較粗疏。因此，這種觀點忽略了對與人民調解協(xié)議司法確認法律效力相關的許多深層次問題，比如司法確認被賦予強制執(zhí)行力的正當性是什么?確認決定書是否具有既判力?既判力的有無對于司法確認制度分別會產(chǎn)生何種影響?

（二）第二種理論觀點司法確認與判決、裁定、調解書等司法文書具有同等法律效力

第二種觀點針對上述問題，認為法院對調解協(xié)議內(nèi)容進行確認后，當事人不得就相關內(nèi)容再行，法院也不得受理相關內(nèi)容的。對調解協(xié)議的司法確認就如同法院的生效判決一樣具有拘束力、執(zhí)行力、形成力及確定力。其中，實質上的確定力又稱為既判力，即"訴訟是根據(jù)國家審判權作出的公權性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復提出同一爭執(zhí)，同時作為國家機關的法院也必須尊重國家自己作出的判決，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎衡量當事人之間的關系。這種確定判決表示的判斷不論對當事人還是法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或者判斷的效果就是既判力。"法院調解作為一種調解類型具有終結訴訟的效力。然而對于法院調解有無預決效力，眾多學者并未對此作出明確論斷，

第二種觀點也是我國臺灣地區(qū)的主流觀點，認為要考察經(jīng)司法確認的法律效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力，根據(jù)臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區(qū)的一般學說認為和解有羈束力、形式確定力、執(zhí)行力。而和解是否具有實質確定力，也就是既判力方面，這一觀點認為只要不是以不法或不能事項為內(nèi)容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內(nèi)和解不生既判力，也就是說，以和解內(nèi)容正當為前提承認既判力。我國臺灣地區(qū)，法官對調解協(xié)議進行審核時，要進行必要的實體審查，因此經(jīng)核定后的調解協(xié)議具有一定的既判力也是合理的。

（三）第三種理論觀點司法確認裁定應當具有一定的消極意義的既判力

司法確認是通過國家司法權的行使，對調解協(xié)議進行司法審查，將只有合同效力的人民調解協(xié)議"化身"為具有強制執(zhí)行力的司法確認決定書。即法院對調解協(xié)議內(nèi)容進行確認后，當事人不得就相關內(nèi)容再行，法院也不得受理相關內(nèi)容的在法院調解過程中，程序因強調合意而遭到弱化，因而當事人的程序保障權不如審判過程那樣嚴格、規(guī)范，這種弱化必然體現(xiàn)在既判力上，即沒有經(jīng)過嚴格程序過濾而確定的事實和權利義務，不具有預決效力，主要基于以下兩點理由：一是司法確認制度本身化解糾紛的"制度性效力"。司法確認制度設立的主要目的，是為了方便民眾簡便、快捷、經(jīng)濟和徹底地解決糾紛，同時促進以人民調解為主體的替代性糾紛解決機制的發(fā)展，使其在糾紛解決方面發(fā)揮更大作用。如果作為司法確認程序最終成果的確認裁定書不具有消極意義上的既判力，那么就意味著當事人在確認程序結束后，依然可以就同一糾紛再行。換言之，就是調解協(xié)議經(jīng)過確認程序之后，除了增加了強制執(zhí)行力外，依然與普通民事合同無異；當事人之間的糾紛并未得到徹底解決，依然處于一種不確定狀態(tài)，隨時可能陷入紛爭再起的境地。對當事人而言，造成時間和精力無謂的消耗，最后導致當事人失去利用司法確認程序的興趣和熱情；于法院而言，也是一種司法資源的極大浪費。這顯然與司法確認制度設立的目的背道而馳。二是司法確認中當事人程序保障的自我責任。盡管司法確認程序并不具有普通審判程序一樣的程序保障，但依然存在產(chǎn)生當事人自我責任的基礎，即雙方當事人的合意。既然當事人自愿達成調解協(xié)議，并共同自愿地選擇將協(xié)議交由法院確認，那么就應該承認法院作出的確認裁定書，并自覺接受其對自己的拘束。這是民事領域處分原則的應有之義，也是誠實信用原則的必然要求。因此，賦予確認裁定書以消極意義上的既判力，是一種必然選擇。

（四）第四種理論觀點部分司法確認有預決效力

這個觀點是折衷觀點，賦予了司法確認極大的自愿裁量權。經(jīng)司法確認的調解協(xié)議具有執(zhí)行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調解無效或者撤銷調解之訴。法國新民事訴訟法第130條規(guī)定，以筆錄方式對和解協(xié)議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發(fā)執(zhí)行根據(jù)的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質，不是一種訴訟性質的裁判決定，法官只不過對協(xié)議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經(jīng)本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規(guī)定情況下，我們不能從既判力的概念出發(fā)尋找是否具有既判力的答案，而必須在現(xiàn)實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調解協(xié)議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風險；如果一個調解協(xié)議，經(jīng)過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調解協(xié)議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態(tài)，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。而調解協(xié)議經(jīng)司法確認，其被賦予的效力顯然不具有上述效力。所謂"和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內(nèi)容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張 "，其原理也適用于調解協(xié)議的司法確認。立法及司法解釋將更多的注意力放在"強制執(zhí)行力"上，即對于通過非訟程序加以審查并確認的調解協(xié)議，其法律效力主要表現(xiàn)為執(zhí)行力，其執(zhí)行根據(jù)是司法確認決定書，屬民事訴訟法第212條第2款所規(guī)定的"其他應當由法院執(zhí)行的法律文書"。調解協(xié)議是司法確認決定書的附件，通常是其經(jīng)司法審查能夠予以確認并執(zhí)行的內(nèi)容，不一定是整個調解協(xié)議或其全部內(nèi)容。

二、司法確認法律效力的司法實踐演變

在我國的司法實踐中，司法確認制度也是隨著調解協(xié)議的效力變更而逐步建立起來的，主要經(jīng)歷了四個階段。

（一）完全依賴當事人自覺履行階段

1982年《憲法》第111條第二款規(guī)定:"居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會，辦理本居住地區(qū)的公共事務和公益事業(yè)，調解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。"這為我國人民調解工作奠定了憲法基礎。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規(guī)定人民調解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調解工作。當事人對達成的協(xié)議應當履行;不愿履行或調解不成的，可以向人民法院。調解中如有違背法律規(guī)定的，人民法院應當予以糾正。從此，人民調解制度與民事訴訟產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。1991年4月頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》第16條對此做了類似的規(guī)定。從上述規(guī)定及當時的司法實踐來看，人民調解協(xié)議是指發(fā)生民事糾紛的當事人雙方在第三方即人民調解委員會的主持下，本著平等、自愿的原則，為解決民事糾紛而達成的具有民事權利義務內(nèi)容、并由當事人雙方簽字或蓋章的書面協(xié)議。人民調解協(xié)議的實現(xiàn)，幾乎完全取決于當事人的自覺，調解協(xié)議的效力沒有得到法律的明確，缺乏法律強制力的保障，調解協(xié)議的司法確認制度完全處于空白狀態(tài)。

（二）"雙方合意"的民事合同性質階段

僅僅依靠當事人自覺履行很難保證人民調解協(xié)議的實現(xiàn)。面對這一問題，司法實踐中一些地方法院首先突破傳統(tǒng)規(guī)定，認可了人民調解協(xié)議是具有"雙方合意"的民事合同性質的法律效力。例如，北京市豐臺區(qū)人民法院規(guī)定，人民調解組織的合法調解協(xié)議將被法院作為證據(jù)采納。20__年7月，上海市高級人民法院明確規(guī)定，人民調解協(xié)議是平等主體之間權利義務的約定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸納各地各級法院創(chuàng)新經(jīng)驗的基礎上，為了公正審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件，出臺了《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，該司法解釋首次明確:"經(jīng)人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協(xié)議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協(xié)議。"《若干規(guī)定》第一次將人民調解協(xié)議的效力確定為"雙方合意"的合同性質，司法確認制度在這一階段有了最初的原型，這在一定程度上提升了人民調解委員會調解民事案件的權威性和實效性。

（三）部分有"法律約束力"的探索階段

這一階段各地法院和司法行政部門巧妙試驗，將人民調解協(xié)議與我國《民事訴訟法》中規(guī)定的"督促程序"進行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部兩度聯(lián)合了《關于進一步加強人民調解工作，切實維護社會穩(wěn)定的意見》，要求"依法適用督促程序"，要求"進一步加強人民調解與訴訟程序的銜接配合"，"當事人持已經(jīng)生效的人民調解隴議向人民法院申清支付令的，人民法院應當及時審查，符合法定條件的，應當及時發(fā)出支付令"。這樣，人民調解協(xié)議便捷執(zhí)行的途徑漸漸明朗起來其次，人民法院可以將人民調解主動吸納到民事審判工作中來。經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托法律規(guī)定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認。至此，一部分人民調解協(xié)議就自然而然地獲得了司法確認，同民事判決書、調解書一樣獲得了法律確定力。

（四）人民調解協(xié)議司法確認的"定西創(chuàng)新"

提到人民調解司法確認程序，就不能不提到這一制度的探索者--甘肅省定西市中級人民法院。20__年1月，甘肅省定西中級人民法院創(chuàng)立人民調解協(xié)議訴前司法確認機制，制定了《關于人民調解協(xié)議訴前司法確認機制的實施意見(試行)》。該意見規(guī)定:"人民調解協(xié)議訴前司法確認機制，是指人民調解委員會、行政機關等非訴調解組織對當事人之間的矛盾糾紛調解達成協(xié)議后，經(jīng)當事人申請，人民法院審查認為協(xié)議合法有效，出具法律文書確認該調解協(xié)議，賦予該調解協(xié)議以強制執(zhí)行效力的制度。確認文書送達后即發(fā)生法律效力，當事人必須履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒絕履行，另一方可依據(jù)確認文書依法申請人民法院強制執(zhí)行。"簡單來說，"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解協(xié)議，經(jīng)過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執(zhí)行的法律效力。20__年最高人民法院出臺了《若干意見》，完全吸納了"定西創(chuàng)新"，統(tǒng)一確定了"人民調解協(xié)議的司法確認"名稱并面向全國實施這項制度，使這項制度有了明確的政策參考，其對促進人民調解制度在新時期的發(fā)展以及建立健全多元化的矛盾糾紛解決機制具有突破性的指導意義。這一階段人民調解協(xié)議司法確認制度基本成型了。

（五）人民調解協(xié)議司法確認制度的立法確立階段

人民調解事業(yè)的發(fā)展，亟需從國家立法層面予以調整。20__年1月1日起實施的《中華人民共和國人民調解法》，它的主要價值就是明確了人民調解協(xié)議的效力和司法確認制度?！度嗣裾{解法》第31條規(guī)定:"經(jīng)人民調解委員會調解達成的調解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。"該法第33條中規(guī)定:"經(jīng)人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向人民法院申清司法確認，人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查，依法確認調解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申清強制執(zhí)行。"從這條規(guī)定，我們可以概括出司法確認是由法院啟動司法審查快速確認程序，對協(xié)議內(nèi)容進行合法性審查，符合確認條件的，則以人民法院有關法律文書的形式固定調解成果，賦予其法律強制力。這是近年來人民調解工作的一項重要制度創(chuàng)新，是人民調解的一座里程碑，是運用司法機制對人民調解給予支持的重要保障性措施。20__年修訂后的《民事訴訟法》將司法確認案件的法律文書形式由確認書調整為裁定書，該法第一百九十五條規(guī)定："人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協(xié)議或者達成新的調解協(xié)議，也可以向人民法院提訟"。該法條賦予人民法院作出調解協(xié)議有效的裁定具有法律執(zhí)行力。至此，人民調解內(nèi)容第一次進入我國訴訟法典，但是修訂后的《民事訴訟法》仍然沒有明確確認裁定的內(nèi)容是否具有既判力呢？

三、司法確認法律效力的缺陷及完善機制

司法確認的主體為法院，司法確認的具體審查為法院法官，因此，除雙方當事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認的評價更具客觀性。理論上，司法確認雖已被稱為融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的完美媒介，但在司法確認的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發(fā)展的諸多問題。

(一)立法缺陷

1．立法數(shù)量明顯不足。目前，人民調解法第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋[20__]5號若干規(guī)定作為規(guī)范司法確認具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規(guī)范也不過 13條。顯而易見，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規(guī)范。此外，若針對各種訴外調解協(xié)議進行更具類型的分析，司法確認立法數(shù)量不足的窘境將更加凸顯。司法確認的性質、司法確認的審查部門、司法確認決定書是否發(fā)生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。

2．立法層級亟待提高。目前，司法確認的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是從法條數(shù)量上分析，司法確認絕大部分內(nèi)容被規(guī)范在了司法解釋層面。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當性不容否認，但是制定司法解釋畢竟不能與傳統(tǒng)"立法"簡單等同；從頒布時間上來看，司法解釋往往后于"立法"；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調在遵照既存法律的基礎上對其進行"闡釋"，而立法則更強調從無到有式的"造法"。因此，司法確認法律體系主要由司法解釋構成將直接導致問題的出現(xiàn)。

3．立法內(nèi)容仍具爭議。自20__年該制度創(chuàng)設以來，有關司法確認的理論思辨就未曾停歇。爭辯的焦點在于對于是否賦予訴訟調解以既判力所據(jù)以判斷的標準是不同的，這涉及既判力理論中非常重要的一個問題，即既判力正當性的根據(jù)是什么?對此，主要有四種觀點。一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現(xiàn)其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決;二是程序保障下的自我責任說。該說認為，當事人一旦在前訴中獲得程序保障，就產(chǎn)生了在前訴中應當盡力提出主張及證據(jù)的自我責任，如果當事人不能把握程序保障的機會，就應當自己承擔責任。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據(jù)說。四是國家審判權說。該說主張，終局判決的判斷是根據(jù)國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產(chǎn)生的根據(jù)。而且，即使是在相關立法出臺之后，對該項制度之立法內(nèi)容的科學性也有爭議。部分學者主張該類法律文書具有既判力，"既然對民事糾紛的實體問題已經(jīng)做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持"；而亦有部分學者認為既判力的真正根基在于正當程序保障下的自我歸責。司法確認作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質性辯論的審查程序就將訴外調解協(xié)議轉化成為執(zhí)行依據(jù)，顯然并沒有完成足以賦予其結論以既判力的 "正當程序"，"從程序保障的角度而言，查清事實、分清是非必須經(jīng)過法庭調查和法庭辯論才能完成 ，否則就無從談起" 。

(二)實踐缺陷

1．當事人對司法確認的認識仍顯不足。當事人作為司法確認的具體應用人，對于司法確認機制的接納和認可才是該項制度得以存活和發(fā)展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調解協(xié)議質量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當事人對司法確認制度的"認知度"不高、"認可度"亦不足，當事人雙方能夠共同申請司法確認的案件比例較低，任何一方當事人只需不同意對方當事人的司法確認申請就可以使訴外調解協(xié)議無法獲得確認，這種立法設置大大降低了司法確認的實踐效果(詳見圖1的調查問卷) 。

2．人民法院對其在司法確認中角色定位尚欠明晰。人民法院與訴外調解機構在司法確認制度中的職責不分明：前者負責調解協(xié)議的審查和確認，后者負責民事糾紛的具體調解。 但是，我國訴外調解機構水平不一以及調解員素質參差不齊，在這樣的背景下，訴外調解機構業(yè)務指導者的角色容易使法院走向兩個極端。一是法院容易過度干預訴外調解。人民法院為保證調解協(xié)議的正當性而過早干預訴外調解機構的調解。另一方面人民法院對于訴外調解的宏觀指導往往流于表面，審判人員"跟著質效評估數(shù)據(jù)’指揮棒’走，不愿花力氣經(jīng)常下基層推進和指導訴調對接"的現(xiàn)象比較明顯。

3．訴外調解機構的調解質量有待提高。目前，我國民事糾紛的訴外調解機構比較多元，但幾乎所有的訴外調解機構均面臨調解員素質參差不齊、訴外調解質量不高的問題，而訴外調解協(xié)議的質量又將在公正和效率方面對未來的司法確認工作產(chǎn)生直接影響。因此，提高訴外調解機構的調解質量已成為司法確認發(fā)展中的關鍵所在。

四、司法確認制度的完善路徑

(一)加大司法確認制度的宣傳力度

隨著現(xiàn)代訴訟理念的興起，注重通過當事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認的創(chuàng)設無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認制度在借鑒美國的法院附設調解、德國的訴前強制調解以及日本的調停制度等合理因素的基礎上，重在發(fā)揮我國訴外調解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優(yōu)勢，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德。新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經(jīng)一個漸次展開的過程，司法確認制度也不能例外。"當事人的認可度不高"成為影響司法確認工作的最突出原因。

(二)完善司法確認制度的法律體系

目前，司法確認制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調解的對接機制，因此，需要結合其自身特點逐漸完成司法確認制度法律體系的構建。與其他民事訴訟與訴外調解的對接機制相比，司法確認職權化特色突出，不能適用調解和再審。此外，司法確認的特點還包括：(1)對象的有限性；(2)啟動的合意性；(3)審查的非訟性；(4)終結的二元性。司法確認制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規(guī)制。結合前文所述司法確認制度現(xiàn)有立法層級較低、數(shù)量不足、內(nèi)容之科學性尚存爭議的弊端。未來在完善司法確認法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。第一，提升司法確認的立法等次；第二，增加人民調解協(xié)議之外其他訴外調解協(xié)議進行司法確認的相關立法；第三，解答司法確認制度的疑難問題。

(三)調整人民法院的內(nèi)部工作機制

人民法院需嚴格按照最高人民法院法釋[20__]5號(若干規(guī)定)開展司法確認工作，充分發(fā)揮司法確認快速立案、即時結案、程序簡單、操作便捷的制度優(yōu)勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調解的司法確認工作機制。人民法院各職能部門需進一步調整其工作機制，在堅持權責明晰、互相配合的基礎上促使司法確認制度良性發(fā)展。

篇7

這一情形主要體現(xiàn)在交往雙方互不了解的前提下，匆忙確立了婚戀關系，一旦熟悉、了解后即導致婚戀關系的破裂，由此引起不必要的糾紛。導致了雙方在人力、物力、財力、親友等方面不必要的困擾，繼而涉及雙方在婚戀關系存續(xù)期間有關以財物等為主要標的物附加精神損失賠償?shù)脑V訟。隱瞞主要體現(xiàn)在一方或雙方在自身學歷，工作情況，家庭情況，婚育情況以及交往中與他人發(fā)生不當性關系導致婚生非親生子女降生情況，家族性遺傳病情況等等。前不久，就出現(xiàn)了因學歷問題而導致的婚戀關系破裂。同時，某地也出現(xiàn)了在交往中，女方與他人發(fā)生性關系導致了婚生非親生子女出現(xiàn)的情形而引起家庭破裂。不但由此導致了雙方當事人受到傷害，且蔓延至雙方親友或多或少在情感上亦受到了傷害。在此，不得不反思再三，借古人訓道：“早知如此，又何必當初呢”。由此可以使我們得出事實勝于雄辯的結論，即雙方在交往之初以及在交往過程中理應堅持實事求是、坦誠不公的對雙方都負責任的審慎態(tài)度嚴肅對待婚戀方可避免之。

二、不當交往目的性引起的糾紛情形不當目的性主要有以下幾類：

（1）因年齡到限了，受到周圍親友過于“關切”而導致的僅以結婚以安“人心”為目的的。

（2）因年齡問題，覺得自己再不要個孩子，隨著年齡的增長再要孩子會有很多副作用。至于和誰生個孩子無關緊要，一旦未生起孩子，婚戀糾紛便由此開始。我身邊一朋友的婚戀女友便是這一類型，最后導致大家不歡而散、惡語相向，勞民傷財不說，從此形如陌路一般，不如當初素不相識的好。

三、多角戀情或戀中戀引起的糾紛情形在

身邊朋友中，有一對“戀人”“相戀”不到一個月，雙方即將婚事提上日常議事日程，熟料，天有不測風云，在他們交往過程中，女方每當排卵期就將男方強制在家里“造人”，不知是天公不作美還是什么原因，連續(xù)幾個月都未讓女方如愿以償?shù)膽言?，于是，女方迫不及待的提出分手，原因是為了要個孩子才交往的，既然一直未懷起孕就沒有在一起的必要了，男方正自感慚愧不已之際，方得知女方在與自己交往的同時還與另外一個或幾個男人交往著，與這一朋友提出分手時的理由是既沒有感情又未生起孩子。哪成想，這個女孩子同時也是一個極其嚴重的拜金女，自己每月近萬月薪非但滿足不了其揮霍，還不斷的向其“男友”要錢用，其“男友”逐漸承受不起其如此揮霍，于是她與其“男友”提出分手而轉向另外男人的溫暖懷抱（此處貌似更應理解為溫暖的錢包較為妥帖），并拒絕償還在此期間強烈要求男生為他們共同的新家購置的所謂“新婚婚房”的家電、家具等一系列物品所支付的費用。于是，糾紛由此引發(fā)，若協(xié)商無法處理勢必又要引起選擇司法途徑了。

四、以婚戀關系騙取錢財?shù)募m紛情形

這一情形，又要從第三點這個案例談起了，當這個朋友找到我訴說時得知，在他與其“女友”交往的一個月中，在其“女友”的單方強烈要求下，單是為了所謂的共同婚房添置家電、家具之類的物品花費了他三萬五千多塊錢，在此期間她向他以各種借口索取的財物接近一萬塊錢。他一直天真的認為這是值得的，畢竟是為了結婚而籌備的，然而，當他每每向其“女友”提及領取結婚證準備結婚之際，他的“女友”卻以各種理由搪塞、拖延，當其“女友”得知他囊中羞澀，正在為錢發(fā)愁之際，以還信用卡為名向其繼續(xù)索取財物，而男方確實無力向其提供這一萬塊錢，緊接著其“女友”便以他連區(qū)區(qū)一萬塊錢都不愿意給她來說明他對她不夠愛，遂提出分手。拒絕償還一切費用。我這位朋友覺得畢竟在一起一個多月時間，想不明白為何他“女友”分手都分的那么的灑脫。于是，這個朋友作了深入的調查了解，原來他的“女友”在和他交往的同時又和其他男人保持著非一般的男女朋友關系，由此，引發(fā)了一系列的糾紛，甚至存在引發(fā)不穩(wěn)定因素。針對以上情況，我們除了在交往至始至終都懷著一顆純正的目的可以避免之外，還得堅持男女平等的觀念，即未真正成為夫妻之前應盡量避免雙方在經(jīng)濟上有過多的牽扯不清，否則，最終引發(fā)不必要的糾紛是必然的。然而，既然糾紛的事實已經(jīng)出現(xiàn)了，那么，我們在處理中，應該如何處理才是關鍵，一旦處理不當勢必引發(fā)一系列的矛盾，于雙方皆非什么好事。本文認為，按照以下幾種方式處理，可能比較妥善。

1.雙方盡量在氣氛融洽、本著實事求是并承擔起自身應負起的責任就行平等、協(xié)商。這一途徑一旦達到雙方心理預期的效果，應該屬于解決雙方矛盾糾紛的不二選擇，既解決了可能由此引發(fā)的沖突又減少了二次成本的產(chǎn)生，并節(jié)約了司法成本?？梢蕴拱椎恼f，于國于民于己皆為有利。

篇8

[關鍵詞]設立登記、行政行為、民事行為、民事主體資格

一、公司設立登記的相關法律規(guī)定及其闡釋

我國《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》中都有關于公司設立登記的規(guī)定。

《民法通則》第41條第一款規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經(jīng)主管機關核準登記，取得法人資格。”第二款規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記取得中國法人資格?！?/p>

《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經(jīng)主管機關核準登記，取得法人資格?！?/p>

根據(jù)《民法通則》的上述兩條規(guī)定可以看出，公司作為一種企業(yè)法人，在程序上只要“經(jīng)主管機關核準登記”，就可以“取得法人資格”。主管機關的核準登記是公司取得獨立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機關核準登記的具體標準、依據(jù)和程序以及核準登記這種法人資格是以何種具體形式表現(xiàn)出來或予以證明，作為“調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系”的純粹的私法，《民法通則》對此不宜作出規(guī)定，也沒有作出規(guī)定。換言之，《民法通則》僅僅是因為將其調整的法律關系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對公民和法人作一個概括的說明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產(chǎn)生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產(chǎn)生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國的實踐中通常表現(xiàn)為由具有公共性質的社會組織機構或國家機關進行注冊或登記，通過這種注冊或登記賦予一個組織以法律擬制的獨立“人格”。

《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”

聯(lián)系前文有關取得企業(yè)法人資格的規(guī)定可知，這條規(guī)定的合理解釋是，企業(yè)法人只有在向登記機關辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業(yè)法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。

《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！钡?9條規(guī)定第一項規(guī)定，企業(yè)法人超出登記機關核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照該條文的字面意思，核準登記的法律意義還包括對企業(yè)法人經(jīng)營能力的界定，超出核準登記的經(jīng)營范圍即構成非法經(jīng)營。但仔細分析條文所涉及的法律主體及規(guī)定的權利義務關系，就不難發(fā)現(xiàn)，《民法通則》第49條的規(guī)定實際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應當規(guī)定追究企業(yè)法人的行政責任和刑事責任的情形。盡管由此體現(xiàn)出當時的立法者借助行政機關的核準登記來確定企業(yè)法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規(guī)定企業(yè)法人的行為能力以核準登記的經(jīng)營范圍為限，也沒有在羅列的無效民事行為條款中明確將企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為列入其中。并且，在理論上，企業(yè)法人的行為能力不僅包括實體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實體法上的行為能力也大大超出核準登記的經(jīng)營范圍，因為企業(yè)法人的生存和發(fā)展所涉及的實體法領域決并不以經(jīng)營范圍所列舉的事項為限。在廣告、保險、侵權、社會捐贈等諸多領域，企業(yè)法人的合法行為背后實際上具有更多的權利能力和行為能力支撐。在實踐中，考慮到交易安全的需要，司法機關在審理案件時也并非是將所有超出核準登記的經(jīng)營范圍的民事行為認定為無效，特別是在合同已經(jīng)實際履行完畢的情形下；所謂的超出經(jīng)營范圍構成非法經(jīng)營的情形，通常是指沒有特許經(jīng)營的資格而從事了必須經(jīng)特許才可從事的特定的經(jīng)營事項，僅在此等特殊情形下，特許經(jīng)營范圍才具有賦予特定企業(yè)法人特殊的行為能力的法律意義。

簡言之，公司設立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨立的民事主體資格，而不論公司設立登記以何種具體形式表現(xiàn)出來；主管機關核準登記的經(jīng)營范圍僅在極少數(shù)的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標準之一。

《企業(yè)法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》有關公司設立登記的主要規(guī)定如下：

《企業(yè)法人登記管理條例》第3條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護?！钡诙钜?guī)定：“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經(jīng)營活動。”

《企業(yè)法人登記管理條例》第16條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關核準登記注冊，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進行經(jīng)營活動。”

《公司登記管理條例》第3條第一款規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機關依法核準登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格?！钡诙钜?guī)定：“自本條例施行之日起設立公司，未經(jīng)公司登記主管機關核準登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動?！?/p>

《公司登記管理條例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機關核準設立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑公司登記機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！?/p>

與《民法通則》所具有的純私法性質不同的是，從調整對象的角度看，《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》屬于純粹的公法。它們立足行政機關管理的實際，較為詳盡地規(guī)定了作為相對方企業(yè)法人包括公司，在營運過程中所應當履行的公法上的登記義務及其法律后果，以及作為行政主體的行政機關行使行政管理權，進行工商登記的程序、條件或標準。因此，在設立登記方面，《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》較之《民法通則》，更為具體地規(guī)定了公司作為企業(yè)法人，其設立登記的直接的法律后果和表現(xiàn)形式，即領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經(jīng)營資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請納稅登記。簡言之，僅在公法上，簽發(fā)和領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》才占據(jù)公司設立登記的核心地位，具有實體法上的意義；在私法領域，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設立登記的法律性質和法律效力

盡管公司設立登記在公法和私法上均有上述相關規(guī)定，但并不能當然地認為公司設立登記就是兼有公法性質和私法性質的混合行為。行為的性質不同，受到的調整規(guī)則也就不同；調整的規(guī)則不同，對行為效力的認定及其所產(chǎn)生的法律后果也就不同。因此公司設立登記的法律性質問題在公司法領域大有考究的必要。

公司設立登記的性質之爭主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質的混合行為。

在公法上，判斷一個行為是不是行政行為，可以從以下幾個方面進行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權力、履行一定行政管理職能的國家機關或國家機關內(nèi)部特定的機構以及被授權或受委托的社會組織；二是行為的權利或權力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國家行政權，這種權力具有職權和職責雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權力作用于公民或法人私權利的行為，必定對公民或法人的私權利產(chǎn)生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。

與此相對應，行政行為與民事行為的區(qū)別也可以從以上三方面進行考慮。首先，民事行為是發(fā)生在平等主體之間的，基于這種平等，當事人雙方可以自愿協(xié)商設立、變更或終止雙方之間的財產(chǎn)關系和人身關系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因為處于代表公共利益和國家利益的應然地位，而享有一定的優(yōu)先權、優(yōu)益權，其意思表示具有一定的主導性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據(jù)是私法上的權利義務，受到私法的調整，當事人雙方可以充分協(xié)商根據(jù)意思自治來重新調整雙方之間的權利義務關系，行為合法所著重強調的是實體上的真意性，而行政行為作出的依據(jù)是公法上的權力義務，受到公法的調整，行為的作出通常受到法律的嚴格規(guī)制，著重強調的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發(fā)生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。

在我國，公司設立登記由申請、受理、審查、核準、發(fā)照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發(fā)生在公司的設立人或發(fā)起人與工商行政管理機關之間。誠然，并非行政機關作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進行綜合考量，公司設立登記行為可以認定是行政行為。從主體之間的關系看，公司設立人或發(fā)起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機關處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應當依法辦事，但兩者在實體上的權利義務關系實際上無法等量齊觀，可以說是不平等的。例如，在審查、核準的環(huán)節(jié)上，行政機關明顯處于意思表示的主導地位。從行為的法律依據(jù)看，公司設立登記的當事人雙方都必須嚴格按照法律法規(guī)規(guī)定程序和條件行事，雙方都沒有協(xié)商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設立登記實際上是通過國家機關的公示行為創(chuàng)設新的獨立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設定了設立申請人與所設立的公司的財產(chǎn)權的界限以及法律責任界限，更為重要的影響是憑添了一個法律主體，而這個法律主體將可能與其他眾多的法律主體發(fā)生法律關系，并以自己的財產(chǎn)獨立地承擔責任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。

值得一提的是，最近由國務院法制辦所制訂的《中華人民共和國行政許可法（草案）》已經(jīng)將企業(yè)法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規(guī)定，行政許可的種類包括特許、許可、認可、核準、登記。第20條規(guī)定：“登記，適用于確立特定的民事權利能力和行為能力的下列事項：（一）法人或者其他組織的設立、變更、終止；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定適用登記的其他事項?！辈莅傅牡诹碌谖骞?jié)專門規(guī)定了登記程序。

如果說，草案的上述規(guī)定采納了將公司設立登記歸入行政行為的理論觀點，那么在關于該草案的說明中，則間接地回應了理論界和實務界關于登記問題的困惑與爭議。由于現(xiàn)實生活中，大量的由行政機關所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、抵押登記以及企業(yè)法人的設立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現(xiàn)于私法領域，直接地影響私法主體的權利義務關系，因此，即使這些行為由行政機關以行使行政權力的方式作出，產(chǎn)生較為廣泛的影響，人們?nèi)圆挥傻觅|疑其行為的應然性質；也正因如此，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下說明：“鑒于對特定民事關系、特定事實的登記事項，在性質、特點、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，草案規(guī)定不適用本法?！边@一說明的內(nèi)容反映在草案的第3條第二款，即“行政機關對機關內(nèi)部人事、財務、外事等事項的審批以及經(jīng)登記確認特定的民事關系、特定事實，分別依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，不適用本法。”

草案如此規(guī)定的法理依據(jù)何在？法人或其他組織的設立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區(qū)別？解決了這些問題，公司設立登記的法律性質和法律效力問題也就不證自明了。

在法理上，引起法律主體之間權利義務關系設立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實。法律行為包含法律關系主體的意思要素，是以法律關系主體的意志為轉移的；法律事件則是不以法律關系主體的意志為轉移的。根據(jù)各國民法的基本原理和人權理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對于被判死刑的人而言，在其未被執(zhí)行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機關對公民基本狀況進行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關系領域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結婚的行為能力，幾乎沒有實體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現(xiàn)在對公民住所的確認以便為通知性的法律行為提供準據(jù)。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對世”的效力，即對所有其他法律主體宣稱自己具有獨立法律人格的效力。一般的民事主體為設立法人的行為，例如，發(fā)起人出資合議組建公司的行為，因為是一種意圖人為地創(chuàng)設法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對世”的效力，就必須經(jīng)由公權力主體的認可和公示。否則，僅以自然人之間的協(xié)議就能取得對抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責任，在未有相關法律認可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經(jīng)商是一種特權，政府對頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的控制非常嚴格。即使在今天高度發(fā)達的市場經(jīng)濟體制中，西方各國的公司法對公司設立大都采取了準則設立主義，但公司設立登記制度仍然健在，并且多由行使公權力的主體進行登記。

婚姻登記、收養(yǎng)登記與戶籍登記、法人設立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問題，而只是事關主體之間權利義務關系的設立、變更和終止。由國家對其進行登記的原因在于這種身份關系的設立、變更和終止往往與社會的善良風俗有關，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領域的效力并非是創(chuàng)設法律主體資格或為其他行政管理行為提供輔助手段，而是直接通過法律的強制性態(tài)度，對這些私意行為的效力追加的公共意志的認同，缺乏或違背這種公共意志的認同，將得不到公權力的保護，甚至將招致公權力的制裁。

至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質的流通建立一種信息收集系統(tǒng)，在本質上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過公權力的登記，取得公示公信的效力，用以對抗第三人。

在實際生活中，由行政機關進行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過對登記申請的審查核準，直接體現(xiàn)行政機關管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請人的在私法上的權利義務關系或狀態(tài)，如公司的設立登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機關審查核準，不體現(xiàn)行政機關管理意志的登記行為，這類行為并不直接或實質性地改變登記申請人在私法上的權利義務關系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔的準行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權利義務關系。

需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現(xiàn)在民事主體之間的民事法律關系之中，但并不能就此認為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質的混合行為。從某種程度上講，現(xiàn)代公共行政的發(fā)展方向就是要改變以往傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經(jīng)濟杠桿，經(jīng)濟手段，其主要表現(xiàn)形式就是要通過對市場主體的非命令式的調控手段，通過作用于市場主體在民事領域中的權利義務狀態(tài)來實現(xiàn)對社會經(jīng)濟的管理。例如，對自然資源以及稀缺的社會資源的許可使用，在表面上是一種市場交易行為，但就出讓方國家而言，尤其是國家的代表-政府而言，其行為應當嚴格受到公法的調整，而不能完全根據(jù)自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規(guī)定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過公開招標或拍賣的方式擇優(yōu)出讓。因此，盡管公司設立登記的最重要的效力在于創(chuàng)設了民事法律主體資格，但公司設立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進言之，應當揚棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設立登記是公法行為，但其效力卻主要體現(xiàn)在私法上。

三、公司設立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》

由于公司設立登記的直接法律后果表現(xiàn)為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領取，并且《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》都規(guī)定，公司領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》方取得法人資格，方可從事經(jīng)營活動。因此，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》往往被認為同時具有證明公司民事主體資格和合法的經(jīng)營能力的雙重功能。又因為工商行政管理機關將吊銷公司的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認定被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的公司的民事主體資格就成為司法實踐中不容回避卻又頗有爭議的問題。廓清公司設立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之間的關系，將有助于給出一個合理的解答。

正如前文對《民法通則》相關規(guī)定的闡釋中所言，企業(yè)法人設立登記在私法上最主要的意義僅在于創(chuàng)設登記企業(yè)的民事主體資格，而不論這種登記以何種形式表現(xiàn)出來；經(jīng)過設立登記而產(chǎn)生的民事主體資格只有經(jīng)過注銷登記才能消滅。

篇9

關鍵詞：提單；法律功能；基本原則

引言：自歐洲早期航海貿(mào)易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運輸中使用了很長的歷史。17世紀，為解決因貨物通過海運時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿(mào)易領域逐漸承認提單可以直接代表運輸途中的貨物，轉讓提單具有轉讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運輸途中的貨物?，F(xiàn)代意義的提單就這樣順應航海貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據(jù)、運輸合同證明及保證據(jù)以交付貨物的功能。國際貿(mào)易的發(fā)展推動提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現(xiàn)了由實物交易到單證交易過渡，國際貿(mào)易因此蓬勃發(fā)展，進而又促進了海上貨物運輸事業(yè)的繁榮。提單成為國際貿(mào)易與海上貨物運輸中最重要的單證之一。

一、提單的定義

提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據(jù)通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據(jù)提單的內(nèi)容交付貨物的義務。在臺灣地區(qū)，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發(fā)給托運人、承認貨物業(yè)已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據(jù)。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內(nèi)所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。

《聯(lián)合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據(jù)以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構成了這一保證”。

我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據(jù)以交付貨物的保證”。

通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的內(nèi)容是基本一致的。它們都概括了提單的本質屬性，即：證明海上貨物運輸合同，證明承運人接管貨物或貨已裝船和保證據(jù)以交付貨物。提單的上述本質屬性則決定了提單在海上貨物運輸關系中的法律地位。

二、提單的法律功能

一位著名的英國法官曾說：國際貿(mào)易像一張網(wǎng)，提單是這張網(wǎng)的中心。這高度概括了提單在國際貿(mào)易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構成其法律地位的核心內(nèi)容：

（一）提單是承運人出具的已接收貨物的收據(jù)

提單是承運人應托運人的要求簽發(fā)的貨物收據(jù)，以此確認承運人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規(guī)則》還是我國《海商法》均規(guī)定，承運人對于非集裝箱運輸貨物的責任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發(fā)“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運人掌管下”，所以提單具有貨物收據(jù)的性質。但是，提單的貨物收據(jù)的屬性，在班輪運輸?shù)膶嵺`中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當托運人將貨物送交承運人指定的倉庫或地點時，根據(jù)托運人的要求，先簽發(fā)備運提單，而在貨物裝船完畢后，再換發(fā)已裝船提單。

提單中屬于收據(jù)性的內(nèi)容主要是提單下面所載的有關貨物的標志、件數(shù)、數(shù)量或重量等。當提單在托運人手中時，它是承運人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據(jù)。原則上承運人應按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運人對貨物的真實情況在提單上進行批注，并允許承運人就清潔提單所列事項以確切的證據(jù)向托運人提出異議。當提單轉讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據(jù)，而是已收到貨物的最終證據(jù)。

（二）提單是承運人與托運人之間訂立的運輸合同的證明

提單不僅包括上述收據(jù)性的內(nèi)容，而且還載明一般運輸合同所應具備的各項重要條件和條款，這些內(nèi)容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強制性規(guī)定，對承運人和托運人就應具有約束力。同時，當承、托雙方發(fā)生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據(jù)。基于這些原因，可以說提單在一定程度上起到了運輸合同的作用。但是，由于提單是由承運人單方制定，并在承運人接收貨物之后才簽發(fā)的，而且在貨物裝船前或提單簽發(fā)前，承、托雙方就已經(jīng)在訂艙時達成了貨物運輸協(xié)議。所以，它還不是承運人與托運人簽訂的運輸合同本身，而只是運輸合同的證明。原則上，提單上的條款應與運輸合同相一致：當它與運輸合同的規(guī)定發(fā)生沖突時，應以后者為準，

另外，為了保護善意的提單受讓人的利益，也為了維護提單的可流通性，我國《海商法》規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”。也就是說，一旦提單流轉到運輸合同當事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優(yōu)于先手存在于承運人和托運人之間在訂艙時達成的協(xié)議。在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協(xié)議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關系成立的證明，而不是合同本身，其權利義務關系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權利義務關系依海商法的相關法律規(guī)范。由此，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質和作用等作出了規(guī)定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關系，后者屬于法定的合同關系。

（三）提單是承運人船舶所載貨物的物權憑證

提單使其持有人有權提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權利的一種體現(xiàn)。在海上貨物運輸過程中，運輸本身無非就是占有的轉移，提單在一定的意義上，充當了作為承運人識別占有人憑證的作用；在國際貿(mào)易中，提單成為貨物的象征，以單據(jù)交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉移。當然提單只是擬制為貨物，因而它所標示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運輸運送物的占有。

對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規(guī)定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據(jù)以交付貨物的保證”。

三、提單法律功能適用的基本原則

提單在遠洋運輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，圍繞提單可能發(fā)生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單債權關系的準據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關于提單的立法多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法也多集中在提單的債權制度方面。

（一）內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規(guī)定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國海商法第2條也相應規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規(guī)定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍羞m用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

英國1924年《海上貨物運輸法》第1條規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法也相應地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。[]

美國1936年的《海上貨物運輸法》的規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)——提單或其他權利單據(jù)受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，當事人不能通過任何手段排除其適用。

這類國家在依據(jù)所締結或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約規(guī)定的義務，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

（二）締約國法院優(yōu)先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當然也有例外。某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。

（三）當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。單據(jù)的流轉是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都一起協(xié)商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規(guī)定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關系的穩(wěn)定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉結合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協(xié)商爭議解決條款，但可以通過與托運簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發(fā)何種提單作出約定，從而表達其對解決爭議的意思。在我國，根據(jù)國內(nèi)外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應從以下幾個方面加以限制，并應據(jù)此確定當事人選擇法律的效力。

1、法律選擇的方式

當事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協(xié)議明確表達有關法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當事人通過合同條款或其行為表達的有關選擇法律的暗示。

為了避免法官在推定當事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發(fā)展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規(guī)定：“當事人選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。

2、選擇法律的時間和范圍

一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當事人在訂立合同時進行法律選擇，而且也允許在爭議發(fā)生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當事人協(xié)議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》僅允許當事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認為，這一時間應從當事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運輸合同當事人選擇法律當然僅指所選國家法律中的現(xiàn)行的實體法，不包括其沖突法。

3、選擇法律的空間范圍

選擇法律的空間限制是指，當事人所選擇的法律必須與合同或當事人之間有一定的客觀上的聯(lián)系，否則當事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強調：允許當事人在通常情況下選擇準據(jù)法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結合同的自由。當事人選擇法律時，必須有一種合理的根據(jù)，而這種合理的根據(jù)主要表現(xiàn)為當事人或合同與所選法律之間有著重要的聯(lián)系，即合同或在那里締結，或在那里履行，或合同標的位于該地，過當事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇應被法院認為無效。而在美國司法實踐中，只要當事人的選擇是善意的、合法的、不存在規(guī)避公共政策的意圖，當事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。

此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關于合同義務法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律。對于該問題，我們認為應當允許當事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運輸合同而言，它所涉及的國家和地區(qū)較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強的涉外性、技術性和專業(yè)性，只要當事人不存在規(guī)避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權利義務，不僅有利于當事人達成協(xié)議，也可以更好地體現(xiàn)意思自治原則的優(yōu)越性。實際上，我國海事司法實踐對當事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀要”寫道：“根據(jù)海商法第269條的規(guī)定應承認提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應受當事人提供證據(jù)的制約”。

（四）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指選擇與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準據(jù)法。該原則是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯(lián)系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律?！币灿邪咐皇呛唵蔚貙懨鳎骸熬C合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系不同國家的法律或國際公約在運用“特正性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結果都不同。如1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經(jīng)濟共同體關于合同義務的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運人的主營業(yè)所所在國，應推定這個國家為與該合同有密切聯(lián)系的國家。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權。

大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據(jù)我國《海商法》的規(guī)定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當事人意思自治原則”，在當事人未就法律適用達成一致時，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。此外，如果我國將來加入有關的國際公約，則還要承擔相應國際公約的義務。

結束語

提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內(nèi)海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運大國在解決提單法律適用糾紛方面已經(jīng)逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進的成例，對我國的航運實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經(jīng)濟等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經(jīng)濟背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規(guī)則來解決海上貨物運輸?shù)姆蓻_突問題已不能符合日益發(fā)展的海事法律關系的需要。海事沖突法、海事實體法的統(tǒng)一是國際海事法發(fā)展的必然趨勢。

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篇10

議付行在信用證關系中有著其特有的作用。實踐中，關于議付行的責任、追索權的行使等一些法律問題存在認識模糊之處。本文對此作了闡述。

隨著我國對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，信用證作為國際貿(mào)易中最安全的支付手段，在外貿(mào)活動中的使用已相當普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務都遵循國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務的技術性、專業(yè)性較強，在信用證業(yè)務實踐中存在著一些不規(guī)范及對《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關系中議付行的權利和責任談一些看法。

一、議付行的性質

議付是指由被授權議付的銀行對匯票/單據(jù)付出對價。如果只審查單據(jù)而不支付對價并不構成議付。議付行是準備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。

開證申請人、開證行、受益人是信用證關系中的主要當事人，那么議付行在信用證關系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對信用證進行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認單證相符，并將信用證金額扣除必要費用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進行議付，就成為議付行。議付行審單確認單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實際是用自己的資金將單據(jù)買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎上。

二、議付行審核單據(jù)的標準

根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標準”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應遵循以下幾個準則：

（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。

（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運。除非銀行知道所進行的是欺詐行為，否則這些實際發(fā)生的情況與銀行無關。

（3）銀行審單應該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標點符號都相符。

（4）銀行對未規(guī)定單據(jù)不負責任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負任何責任。

（5）銀行審單不得超過七個營業(yè)日，即銀行應于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個營業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。

三、議付行在信用證關系中的法律責任

1、關于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔責任的問題。

議付行審單完畢，確認單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結果承擔責任。

對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點認為該拒付結果應由議付行自己承擔。筆者認為，這一觀點加重了銀行在金融中介業(yè)務中的責任，也使銀行承擔了商品交易的風險。因為在自由議付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關系，議付行不承擔最終付款的責任。所以當開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔任何責任。議付行如認為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進行追索；或者向受益人行使追索權，要求受益人返還議付款項。

2、關于議付行對議付款的追索權問題。

如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權。議付行對議付款的追索權可以從以下幾方面來證實。

（1）《UCP500》第九條對銀行追索權方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對信用證負有第一性的付款責任。保兌行付款后，只可向開證行進行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權。筆者認為，該規(guī)定對銀行追索權是一種禁止性規(guī)定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應有追索權。

（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權。

（3）從票據(jù)關系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權，但未保兌信用證的議付行不承擔向受益人履行支付的義務，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項，然后再向開證行進行追索，這實際是對受益人進行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權，向出票人（即受益人）追回墊款。

（4）在信用證議付業(yè)務中，受益人要求議付行對信用證進行議付時，應提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負責償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。

3、議付行的持單后果

（1）議付行取得單據(jù)及匯票時，必須對信用證進行議付，即必須付出對價。