導語：如何才能寫好一篇法律邏輯論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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通過筆者研究，在解決法律邏輯學教學中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。

1.1分清法律邏輯學和普通邏輯學的關系

作為區(qū)分法律邏輯學和普通邏輯學的關系的方法，首先搞清楚普通邏輯學和法律邏輯學的整體和個體的關系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個方面：

1.1.1抽象和具體的關系顯然普通邏輯學屬于邏輯學中較抽象的問題，而法律邏輯學則屬于抽象中的具體個例。

1.1.2理論和應用的關系普通邏輯學屬于理論邏輯范疇，更多的是進行形式和方法的理論研究；法律邏輯學則更傾向于邏輯學在實際中的應用，而應用的正是普通邏輯學中的理論結合法學理論。

1.1.3廣泛和個體的關系在普通邏輯學中并不涉及固定的應用領域里的個性化問題；法律邏輯學則必須應用到法律領域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學的過程中既要講授普通邏輯學的思維方法，又要講授法學中對普通邏輯學的應用。在概念的講述上既要講述法律術語的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。

1.2解決法律邏輯學和法理學的關系

在這方面對于法理學、法律方法論和法哲學等學科的理論成果要經(jīng)過辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學必須堅持在法律邏輯研究基礎之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學課堂上容易出現(xiàn)的錯誤?？傊?，這二者的關系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應該是互相結合融為一體的兩個相輔相成的關系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實現(xiàn)法律邏輯學術語的規(guī)范化是法律邏輯學教學改革內(nèi)容中必不可少的一部分。

1.3重視“法律”在法律邏輯學中的特色

目前大部分法律邏輯學課程中所講述的都是普通邏輯學在法律工作中的應用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學原理”，這在整個法律邏輯學中是屬于個體與整體的關系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠遠不夠。法律邏輯學的內(nèi)容應該包括應用邏輯學和特殊邏輯問題在法律實踐中的應用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問題?？傊诮虒W過程中，應該多采用法律實踐的研究形式提高學生的法律思維能力，明確法律邏輯學中法律的重要性。

1.4重視法律推理的地位

既然是法律邏輯學就應該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學界的通用說法就是邏輯學就是推理學。尤其是法律邏輯學，更應該在重視法律的基礎之上重視邏輯推理。事實上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下，通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程，對案件的認定存在必然關系。在具體講授過程中，特別應該強調(diào)以下幾點：

1.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。

1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細描述，才能讓學生了解在具體情況中應該采用何種方法和手段進行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實現(xiàn)司法公正。

1.5理論與實際相結合

目前國內(nèi)的學術氛圍就是重理論而輕實際，這在學術探討中無可厚非，但是大部分學校培養(yǎng)的人才是要到社會中去實踐自己的理論，而不是去研究機構進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學過程中一定要注意理論和實踐的結合，這正是出于法律邏輯學的特點———經(jīng)驗性學科而得出的結論。經(jīng)驗在實際操作中往往會更勝于理論。

2法律邏輯學的應用（密室逃脫策劃方案）

2.1活動主題

本次活動的主題就是通過實踐教學提升學生的邏輯推理能力。

2.2活動目的

“普通邏輯學”是一門關于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學。為提高學生思維的準確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學生準確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學來源于實踐，最終也要回到實踐中去，因此未來的執(zhí)法工作者學習邏輯，更應該結合實際思考和體會。根據(jù)我院學生所學專業(yè)需要，培養(yǎng)學生邏輯推理實踐應用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊開設“普通邏輯學”的實踐活動，在學習理論知識概念、判斷和推理的基礎上，合理運用理論知識聯(lián)系實際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協(xié)作能力。

2.3活動過程

2.3.1準備工作人員準備：活動參與人員從2012級本科大隊7個開設普通邏輯學科目的班級中選出20名學員分兩次參加此項活動?；顒拥攸c準備：新疆警察學院北校區(qū)1號教學樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當天需學生處領導配合安排各區(qū)隊教室）活動器具準備：根據(jù)設計關卡，列出項目活動器具清單，上交至基礎部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動設計需要向警體訓練部借用手銬)

2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學樓階梯101教室統(tǒng)一進行對本次活動的全面介紹和規(guī)則的學習，再隨機分組，由每組負責學生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開始第一關：心有靈“析”、心心相印?；顒又?，所有參與學生必須在學習理論知識的基礎上聯(lián)系實踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時間內(nèi)，人人參與其中通過團隊合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動，教師只是指導，學生自主設計密室關卡，不僅學生參與積極性很高而且還專門單設一間供邀請嘉賓闖關，讓我部全體教師與學生同時參與活動，真實切身體會其中的奧秘。

2.4活動總結

通過這種多樣的實踐教學活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協(xié)作能力。無論是推出了成功經(jīng)驗還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會對學院的本科實踐教學模式產(chǎn)生積極的影響，這類實踐教學活動可長期堅持下去，并在實踐中不斷改進和完善。

3總結

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【關鍵詞】網(wǎng)絡銀行 法律問題 探討

一、引言

網(wǎng)絡銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務和信息的業(yè)務渠道，向其公司客戶提供服務的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務的銀行。這些產(chǎn)品和服務包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務。網(wǎng)絡銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。

一般意義上的網(wǎng)絡銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術；二是基于電子通訊的金融服務提供者；三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網(wǎng)絡銀行具有成本低廉、效率提高、服務范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡銀行“安全第一網(wǎng)絡銀行”（Security First Network Bank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據(jù)美國研究機構調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務。在歐洲，網(wǎng)絡銀行的份額也在急劇擴大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡銀行122家，網(wǎng)絡銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進行。

目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機構擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡銀行業(yè)務的分支機構達50多家。隨著網(wǎng)絡銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務業(yè)務缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡經(jīng)濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。

二、網(wǎng)絡銀行的法律性質(zhì)

網(wǎng)絡銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務交易都依靠Internet進行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機構提供輔助服務，也單獨開展業(yè)務。目前，我國的網(wǎng)絡銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務，但其基礎是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機構等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。

另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡銀行”的成立為標志，常常被稱為“純網(wǎng)絡銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結構扁平化、業(yè)務經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結構、資本金和業(yè)務經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔有限責任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務為其主要業(yè)務。由此可以明確，“純網(wǎng)絡銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務的法人企業(yè)。 轉(zhuǎn)貼于

三、網(wǎng)絡銀行相關法律問題探討

（一）網(wǎng)絡銀行的市場準入、市場退出法律問題

銀行業(yè)是一個經(jīng)營風險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進出問題都規(guī)定了嚴格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設立商業(yè)銀行的，應當經(jīng)過國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準?！渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設立商業(yè)銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術和信息革命的推動下，網(wǎng)絡銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。嚴格的市場準入制度顯然與網(wǎng)絡銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風險。因此，如何解決網(wǎng)絡銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關重要。

（二）網(wǎng)絡銀行的賠償責任問題

無論合同責任還是侵權責任，網(wǎng)上銀行只要承擔責任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機制：以有限責任為主，兼采完全責任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關賠償責任的強制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關問題達成協(xié)議，明確雙方法律責任，這屬于約定的賠償責任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。

（三）網(wǎng)絡銀行中客戶隱私權的保護問題

在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機網(wǎng)絡上操作的，那么就帶來了如何保護網(wǎng)絡消費者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關規(guī)定也很單薄。隱私權保護，尤其是網(wǎng)絡與電子商務中的隱私權保護，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權的保護的規(guī)定，在法律規(guī)范中應明確規(guī)定，網(wǎng)絡銀行應保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關隱私條款應綜合平衡隱私權保護和商業(yè)信息的秘密性，同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。

參考文獻：

[1]胡軍.網(wǎng)絡銀行的若干法律問題研究[J].蘭州學刊，2007，（12）.

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【關鍵詞】著作權 網(wǎng)絡傳播 內(nèi)容提供 技術 支持 侵權 鏈接

一、《著作權法》上的直接侵權與間接侵權之分

就其本質(zhì)而言，著作權乃是作品傳播控制權。著作權的基本實現(xiàn)方式有二：一是權利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權利人授權他人傳播作品，并從被授權人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質(zhì)不同的行為：一類是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱之為“內(nèi)容提供”；另一類是不過問作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術設備輔助的行為，可以稱為“技術支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網(wǎng)站、演唱會組織者的復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務器或音響設備出租商等主體所從事的業(yè)務。

雖然從純粹技術角度而言，上述兩類主體都進行傳播，但是《著作權法》上的復制、發(fā)行等僅指向前者實施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權人許可而實施，則構成所謂“直接侵權”。后者則一般不對內(nèi)容負責，通常只有明知或應知直接侵權存在時，才就其助成行為承擔損害賠償責任，此所謂“間接侵權”“幫助侵權”。

直接侵權、間接侵權概念未出現(xiàn)在我國《侵權責任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應當依據(jù)本法第八至十二條有關“多數(shù)人侵權”的規(guī)定和第三十六條有關網(wǎng)絡服務商責任的規(guī)定處理。不過，從侵權法理論的角度來看，直接侵權與間接侵權的區(qū)分是有意義的，它指出了一個侵權中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認定責任時，要注意行為人責任的相互依存關系。

具體來說，間接侵權的認定需要以直接侵權的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權，自然也談不上對侵權的教唆、引誘或幫助。此外，在認定侵權責任時，直接行為人和幫助者的過錯認定標準也往往不同。例如：依照我國《著作權法》第五十三條之規(guī)定，復制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權或合法來源，即承擔法律責任，這是一種過錯推定責任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔如此之重的注意義務。例如：最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡用戶的行為一般不負有主動審查義務。

所謂的避風港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網(wǎng)絡空間內(nèi)的“技術設備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國《數(shù)字千年版權法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務規(guī)定了免責條件，即所謂責任避風港。該套制度正是基于“直接侵權/間接侵權”理論而設的。概括其內(nèi)容，可以認為，滿足如下條件，服務提供者即不對第三人侵權負責：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網(wǎng)絡用戶發(fā)起和主導，即服務提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務提供者對信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權利人通知后，立即刪除、屏蔽相關侵權信息或斷開鏈接；（4）服務提供者實際采取了對反復侵權人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權限的政策（policy），并向網(wǎng)絡用戶明示該項政策。

經(jīng)由學者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國知識產(chǎn)權學界和司法實務的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權法》中的四個責任避風港。因此，網(wǎng)絡服務商能否享受責任避風港待遇，關鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。

二、網(wǎng)絡空間提供作品的服務器標準及其適用

我國《著作權法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實務中的主流觀點采納服務器標準。

所謂服務器標準，強調(diào)對作品存儲的實際支配。依據(jù)該標準，信息網(wǎng)絡傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標準將《著作權法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務商的服務器中，則不應認定服務商實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務器，亦包括個人電腦、手機等。

目前，我國法院更多地傾向于采納服務器標準。例如：在2004年的“華納訴世紀悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務器標準，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中提供的服務本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網(wǎng)絡傳播行為。

在2009年結的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務器標準的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應適用服務器標準，認為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關鏈接服務。在2012年審結的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務器標準予以認同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權法》及《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務。

此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權利人享有信息網(wǎng)絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為。通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務器標準的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡中”理解為置于服務器中，結合最高人民法院相關判決體現(xiàn)的立場，可以認為司法解釋同樣持服務器標準。

因此，實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網(wǎng)絡服務商能夠證明，目標文件來自第三方網(wǎng)址，并未存儲于自己的服務器，法院即認定不構成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡傳播行為，而僅構成“鏈接服務”。例如，北京知識產(chǎn)權法院和上海知識產(chǎn)權法院在其最近作出的判決中，均堅持服務器標準。

三、“盜鏈”行為提出的法律問題

“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個反思服務器標準的機會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務商在設置鏈接時，加入規(guī)避目標網(wǎng)站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權限方能訪問的內(nèi)容，其技術架構為“鏈接指令+目標網(wǎng)址+破解功能”。通過這一設置，網(wǎng)絡用戶可以在鏈接服務商的界面訪問作品。

網(wǎng)絡服務商設置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴大了作品的傳播范圍，如果按照服務器標準，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務提供者而非傳播者。可是，被鏈網(wǎng)站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務器標準存在著局限性。

《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》（WCT）第八條是我國著作權有關信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)定的藍本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關服務器的任何表述，相反，《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》規(guī)定的重點落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》關于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實現(xiàn)和進行而提供物理設施不構成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設施，就存在著構成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結構來看，所有形式的向公眾傳播，在認定上都以是否“向公眾提供”為判斷標準，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網(wǎng)絡傳播加一個“服務器”要件是不必要的。

雖然服務器標準仍然是我國司法實踐中的主流標準，然而，已經(jīng)開始有法院認為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認為，“盜鏈”情況下，盡管相關作品仍存儲在經(jīng)合法授權的被鏈網(wǎng)站的服務器中，但設鏈網(wǎng)站卻可通過自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關影視作品的播放等服務，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。

在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，上傳到網(wǎng)絡服務器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡技術和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡傳播權控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務器上，但其行為顯然是將他人的服務器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，構成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵害，屬于直接侵權。

上述法院的立場與德國聯(lián)邦最高法院在某案中的態(tài)度一致。在該案判決中，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果權利人采取了技術措施，確保訪問者只能通過首頁進入網(wǎng)站，那么繞過該措施而對網(wǎng)站上的作品設置深層鏈接則構成侵犯使公眾可接觸權（即我國所稱的信息網(wǎng)絡傳播權）。

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一、法律畢業(yè)論文選題原則

法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。

二、法律畢業(yè)論文應重視法律、法規(guī)的變化

幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業(yè)論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。

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在撰寫畢業(yè)論文的過程中，為全面深入地占有有關資料，公安瞀察院校的學生一方面要走出去搞調(diào)研（畢業(yè)實習),另一方面就是收集和翻閱各種物化形態(tài)的學術資料。固然,對“有心人”來說，平時已搜集了一些資料,但真正豐富而新鮮的資料（包括文獻、檔案甚至數(shù)字化信息等）自然是在圖書館里。所以，凡是撰寫學術論文者必須要善于利用身邊的圖書館。

如何充分利用圖書館撰寫畢業(yè)論文呢？

―、熟悉圖書館

(-)熟悉它的“圖書分類法”。圖書分類就是以圖書分類法為工具,根據(jù)圖書資料所反映的學科知識內(nèi)容與其它顯著特征,分門別類地系統(tǒng)地組織與揭示圖書資料的一種方法。比如許多社科類大學圖書館大多采用《中國圖書館圖書分類法》（以下簡稱《中圖法》）把全部圖書分為五大部類二十二個大類。舉要如下：

1. 馬列理論:A(1個大類）

2. 哲學:B(1個大類）

1 ?社會科學:C一K(9個大類）

4. 自然科學:N—X(10個大類）

5. 綜合性圖書:Z(1個大類）

由于種種原因，全國不少圖書館并未采用《中圖法》分類,而采用的是《中國人民大學圖書分類法》、《中國科學院圖書分類法》等。因此，當你走進一所圖書館時，應該首先了解該圖書館采用的是哪種分類法。我校圖書館采用的是《中圖法》分類。了解了分類法,你就掌握了打開知識寶庫的鑰匙，就可以按法索驥,很快找到你所需要的圖書了。

(二）熟悉它的機構設置,知道哪些文獻放在何處。如我校圖書館館藏圖書在書庫;每年下架的有關專業(yè)雜志裝訂成冊后,人藏在過刊室;當年的新雜志分別放在各個閱覽室；情報咨詢部設有工具書閱覽室，還負責向全校教職員工和學生提供《公安資料索引》、《法學資料索引》和《公安司法文摘》等二次文獻;辦公室負責辦理借書證。

(三）了解必要的圖書分類表類目之間的邏輯關系,從而幫助正確選題。圖書分類法是以概念邏輯和知識分類為基礎的，因而分類表類目之間的關系也體現(xiàn)了概念間的邏輯關系。由于客觀事物間的關系是復雜的,所以概念之間的關系也是復雜的。體現(xiàn)圖書分類系統(tǒng)的分類表顯示了類目之間相容關系與不相容關系。如在《中圖法》中,公安工作（中國）圖書類目序列代碼是D631,法律圖書類目代碼是D9,而公安、法律類圖書同屬于D政治類圖書。D政治是一級類目，D9法律是二級類目，D92中國法律是三級類目，D631公安工作(中國）是四級類目。同一類目之間是平等關系,上下類目之間是從屬關系。具有從屬關系的兩個概念,其中一個概念的外延是另一個概念外延的一部分。例如，“治安工作”，“人口管理”，其中“人口管理”這個概念的外延就包含在“治安工作”這個概念的外延之中，它們之間的關系便是從屬關系。

撰寫公安學、法學專業(yè)畢業(yè)論文與撰寫其它專業(yè)論文一樣,首先遇到的就是寫什么的問題,即選題的問題。作為公安警察院校的大學生，畢業(yè)論文要以所學課程為選題范圍，耍在積極參加畢業(yè)實習的前提下,緊緊結合社會實踐和公安法律工作實踐，選擇畢業(yè)論文的題目。

“選題是論文成功的一半”。只有明確了寫什么,選擇具有理論與現(xiàn)實意義的適合作者的題目，論文寫作才能進行下去,才能有的放矢,寫出的論文才有價值。

1. 要選有價值的題目

首先當然是挑選具有現(xiàn)實意義的課題,但又不能僅僅局限于具有直接現(xiàn)實意義的課題。應考慮這樣幾個因素：

①這是你十分感興趣并且能使讀者也感興趣的題目嗎？

②你是否有足夠的時間認真地研究這一題目？

③你能夠用一定的字數(shù)概括主題嗎？

④這一主題是否過于新穎,過于專業(yè)或影響太小，難以在書籍、報刊中確定閱讀的范圍？

2. 要選有可能做好的題目

選題大小要盡可能考慮到可能性。一般不宜選太大的題目。那么,何為大題目呢？這就涉及到前面談到的圖書分類表類目之間的邏輯關系問題。例如：《中圖法》D631.4治安工作是五級類目，而治安工作包括的內(nèi)容在《中圖法》中是公安工作的下一級類目即五級類目。假設你的選題是“論中國的治安工作”，你就必須從治安基層組織,戶籍管理，特種行業(yè)管理,危險物品管理等方面分別加以論述，這樣的論述才可能完整全面。然而,對于撰寫畢業(yè)論文的學生來說,這個選題就太大了。因為:第一,不便收集材料;第二,不便掌握;第三，難以深入。在有限的篇幅論述很多內(nèi)容，總難以做到深入透徹;第四,時間不夠。題目一大,戰(zhàn)線就長，就需要付出許多時間。所以選題宜小不宜大。

縮小選題范圍的方法是:①查閱百科全書、《中圖法》或有關的索引，看它是如何將主題又分成若干個細部的;②根據(jù)時間的階段性或地理位置來限制題目；③根據(jù)歷史的、社會的、文化的或政治的意義來限制題目。

不能一看題目小，就覺得沒勁?？匆粋€學生水平有多高，知識有多豐富,并不看他的論文題目有多大，而要看他在論文中提出問題,分析問題,解決問題的能力如何。所以,論文題目盡管小一點，只要是有價值的問題，作者在論文中較好地解決了這個問題，這樣的論文就是有分量、不單薄的論文。如《淺談塔城牧區(qū)牲畜被盜案件的原因,偵查及防范》、《訊問語言在初審中對犯罪嫌疑人的影響》這兩個題目都比較小,但是它抓住了要點和新意,就是好的題目。

3. 要選難易適中的題目

所謂選題難,主要是選有獨創(chuàng)性、能填補空白，能補充前說或糾正后說的題。這樣的難題當然有科學價值。但對做畢業(yè)論文的大學生來說，卻不應籠統(tǒng)地提倡和鼓勵選這類難題。關鍵是選題的同學要有條件,即有可能性來解決難題。這里主要看三點:第一,有足夠完成這一課題的材料;第二,對這一課題一向有準備,有基礎,有興趣,有體會;第三,指導老師也對這一課題有一定研究，足以勝任對這一課題的指導。所以,在選題難易問題上的正確態(tài)度是:既不脫離實際,好高騖遠,去做不可能做好的事,又不貪圖輕便，降低要求，僅僅去摘俯首可得的果實。

二、善于借助各類“索引”、“文摘”，及時找到理想的書目和雜志

索引就是將一種或多種文中具有檢索意義的文獻特征或知識單元,如書名、刊名、篇名、語詞、人名、地名、主題、事件等,根據(jù)需要分別摘錄出來,按一定的順序編排組織并逐一指明出處以供檢索的一種檢索工具。而文摘是系統(tǒng)著錄、報道、積累檢索文獻外部特征和扼要摘錄文獻內(nèi)容要點來報道文獻的一種檢索工具。文摘是在索引的基礎上發(fā)展起來的，與索引相比具有揭示文獻內(nèi)容深刻的特點，是二次文獻的核心。

公安、法學等專業(yè)期刊的索引，附載于本卷（冊）期刊之后,或載于下卷（冊）之前。包括作者、主題、分類索引等。如在每年末期將全年所載文章分門別類排列起來,給出所在期號、頁碼,便于讀者集中閱讀該刊中某類文章。可供我們利用的公安、法學索引有《國內(nèi)中文期刊簡介》、《中國報刊目錄》、《人民日報索引》、《光明日報索引》、《中國人民大學報刊復印資料索引》、《中國報刊索引》（哲學社會科學版），以及中國人民公安大學圖書館編輯的《國內(nèi)公安資料索引》，中國刑事警察學院圖書館編輯的《公安文獻題錄》。我校圖書館編輯有《公安學期刊資料索引》、《法學期刊資料索引》，每年匯集成冊后提供給讀者使用。

可供我們使用的公安、法律方面的文摘主要有中國人民公安大學主辦的《警察文摘》,北京警察學院圖書館編輯的《公安參考》，公安部科學技術研究所主辦的《警察科學文摘》，教育部委托辦的《高等學校文科學報文摘》，人民出版社主辦的《新華文摘》等。我校圖書館編輯有《公安司法文摘》供讀者檢索。

此外，在閱覽室瀏覽期刊時,應養(yǎng)成帶筆記本的好習慣。看到自己感興趣的文章時，及時地將該篇文章的期刊名稱、年、期、頁等記錄下來,便于查找和利用。

三、善于利用參考工具書

參考工具書是對原始文獻進行綜合分析、評述等深度加工而成的能直接提供原始文獻或問題解答的工具書。作為一名大學生，應掌握各種工具書的使用方法,特別應注意百科全書、年鑒、手冊等參考工具書的使用。因為,百科全書被譽為“工具書之王”，“沒有圍墻的大學”，具有可讀性、系統(tǒng)性、完備性和權威性的特點。如《中國大百科全書？法學》是我國目前最權威的法學工具書之一；年鑒具有資料詳實、準確可靠、信息及時、可連續(xù)查考等特點，可彌補詞典、百科全書、法規(guī)匯編等工具書因修訂出版周期長而帶來的部分資料老化的問題。通過査年鑒可以準確把握國內(nèi)外形勢的重大變化和趨勢,及時了解各學科的新成果、新進展。如:《中國法律年鑒》、《刑事案例年鑒》;手冊是指匯集某一或若干學科、專業(yè)或某類讀者經(jīng)常使用的文獻、數(shù)據(jù)或?qū)I(yè)知識的便捷性的工具書。手冊的主要特點是信息密集、攜帶方便、實用性強，可供讀者置于案頭,隨時查檢。

四、學會利用計算機檢索

為了滿足人們及時、系統(tǒng)、準確地獲取文獻信息的需要，計算機檢索應運而生。計算機文獻檢索的核心是文獻數(shù)據(jù)庫的檢索，計算機檢索技術也就是文獻數(shù)據(jù)庫檢索技術。文獻數(shù)據(jù)庫是計算機可讀的、按照一定格式組織的相關文獻信息的集合。文獻數(shù)據(jù)庫可以看作是印刷型工具書的數(shù)據(jù)化形式，故稱為機讀版工具書。按照文獻數(shù)據(jù)庫存儲文獻的性質(zhì)及使用目的的不同，可分為書目數(shù)據(jù)庫、全文數(shù)據(jù)庫、事實數(shù)據(jù)庫、數(shù)值數(shù)據(jù)庫等。社科領域目前巳形成規(guī)模的大型綜合數(shù)據(jù)庫有上海文達公司的《全國社科報刊篇名數(shù)據(jù)庫》，中國人民大學書報資料中心的《中文報刊資料系列光盤》和《中國學術期刊題錄數(shù)據(jù)庫》等為數(shù)不多的數(shù)據(jù)資源。

公安、法律文獻計算機檢索，主要通過光盤數(shù)據(jù)庫檢索和網(wǎng)上檢索。光盤數(shù)據(jù)庫較有影響的《中國法律法規(guī)大典》(江平組織編輯,吉林北成數(shù)據(jù)公司制作，北京大學出版社出版），該數(shù)據(jù)光盤收集了建國以來至1997年底中國頒布的法律、法規(guī)、及規(guī)章32,452件。該數(shù)據(jù)光盤檢索系統(tǒng)提供了八個檢索點:時效性、法規(guī)名稱、法規(guī)分類、頒布部門、頒布日期、失效日期、任意詞等，用戶可按檢索點單項檢索,也可以任意組合,進行復合檢索?！豆卜ㄒ?guī)庫》（公安部法制局發(fā)行），該數(shù)據(jù)庫收集了建國以來截止到1998年12月31日中國頒布的公安類法律、法規(guī)及其規(guī)章2181件。讀者在使用該系統(tǒng)時可按時效性、標題關鍵字、正文關鍵字、分類號、頒布日期、實施日期、文號進行單項檢索,也可把各檢索點組配，進行組合檢索，并打印出檢索結果。Internet網(wǎng)上檢索的方法包括：

①利用綜合性網(wǎng)站。如網(wǎng)易搜索引擎（hUp；^Vww.yeah.net)

②利用法律專業(yè)性網(wǎng)站。如北京大學法律信息網(wǎng)（http//chinalawinfo.com),中國法律在線（http：^Ww.bj.col.com.cn^holotextlai^aw.htm),中國法治網(wǎng)站（h〖tp；/Www.lawonline.com.civ4ongthinalaw4ndex.html或(http^^363.jy.js.crv4aH/)，該站點是法律熱線（http:ZWww.lawonline.coin.cn)的分站點。

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參考文獻的寫作是有標準格式的，不是自己隨便亂寫充數(shù)的，引用的文獻資料是要有科學依據(jù)的，是真實可靠可以查閱的，關注學術參考網(wǎng)可以隨時查看更多優(yōu)秀的論文參考文獻，下面是小編整理的商標法論文參考文獻，給大家閱讀欣賞。

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社會生活的多元性和復雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理，蘊含著諸多利益與勢力的博弈。文本和語言的局限、認知和認識能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術的開放與保守等都決定了法律推理的復雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且應體現(xiàn)時展和法治情境，追求法律與社會的良性互動、法律價值和社會價值的匹配與契合、法律推理中的事實、規(guī)范、邏輯、直覺與價值判斷間的群合。

法律規(guī)范的邏輯刻畫

法律規(guī)范、法律原則和法律概念共同構成實在法的基本要素。法律規(guī)范不僅在內(nèi)涵上區(qū)別于其他社會規(guī)范，而且在組成結構上也有著不同于其他社會規(guī)范的特點。法律規(guī)范總是通過一定的結構表現(xiàn)出來，對這種結構可以從不同的角度作出不同的分類，尤其在文法結構、系統(tǒng)結構和邏輯結構等方面。

基于經(jīng)典命題邏輯和規(guī)范模態(tài)邏輯建立的道義邏輯系統(tǒng)是不能容忍沖突與矛盾的。法律規(guī)范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規(guī)范，則會推出所有都是義務的結論，亦即不存在推理結果。規(guī)范具有可脫離實際事物而存在的抽象性，規(guī)范性對事實和價值始終保持一種相對獨立性。凱爾森將規(guī)范作為法律的上位概念，通過規(guī)范觀念強調(diào)了法律作為一個獨立的邏輯體系的存在，認為法律規(guī)范的基本結構是歸攝(Imputation)。法律體系是各種法律規(guī)范組成的有機整體，法律規(guī)范是法律內(nèi)容的基本成分或核心成分。法律規(guī)范的邏輯結構范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規(guī)范。法官進行合乎邏輯的概念計算必須基于如下的前提：

首先，法律規(guī)范在邏輯上能夠涵括所有的事實糾紛;其次，各個法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴格條件，通過檢驗一個特定的法律關系(小前提)是否通過一般的、抽象的法定構成要件(作為規(guī)范的一部分=大前提)得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過程：

一個簡單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過程 。

法律規(guī)范是通過法律條文表現(xiàn)出來的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結構的特殊行為規(guī)則。它規(guī)定社會關系參加者法律上的某種具體的權利和義務，是具有嚴密的內(nèi)在邏輯結構的特殊行為規(guī)則。具有三個構成因素：一是指明規(guī)范適用的條件，二是指明該規(guī)范允許或禁止的行為，三是指明違反規(guī)范的法律后果。

作為一個共同體的法律規(guī)范總和構成一個法律規(guī)范體系，有效性則是貫穿其始終的關鍵所在。法律規(guī)范的有效性應包括應然和實然兩方面。應然有效性是正義和秩序的綜合體，就實然有效性而言，如果一項法律規(guī)范本質(zhì)上與應然有效性同一， 則法律規(guī)范有效。反之，法律規(guī)范則無效。在法的要素中，為確保法律規(guī)范的有效性，應做到法律規(guī)范應然與實然、本質(zhì)與形式有效的結合。

對于法律關系的產(chǎn)生而言，法律規(guī)范是預先設定的，是抽象的，概括的。因此，法律規(guī)范的存在僅僅為特定法律關系的產(chǎn)生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關系產(chǎn)生的前提和基礎。法律規(guī)范是針對不特定的主體(自然人、法人、非法人組織)而且可以反復多次適用的行為規(guī)范。

但由于法律規(guī)范對主體行為的調(diào)整往往賦予某種事實狀態(tài)，關乎法律事實判斷、法律價值判斷與法律解釋選擇等問題，法律關系將法律規(guī)范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結合在一起，并真正實現(xiàn)法律規(guī)范對主體行為的調(diào)整。

法律規(guī)范的創(chuàng)立應當尊重社會的現(xiàn)實條件而不是固守原則，并不是要否認原則在立法中的作用。事實上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規(guī)范之規(guī)范、規(guī)則之規(guī)則，因而是法律規(guī)范體系的基石性構成要件，是法律推理之前提。

法律事實范疇體系的重構

法律領域規(guī)范層面和事實層面之間存在著某種結構上的對應性，法律規(guī)范具有國家創(chuàng)制性、特殊規(guī)范性、普遍適用性和國家強制性。調(diào)整某類社會關系的若干法律規(guī)范按共同的原則集中起來，最大程度地實現(xiàn)法律與公平正義的聯(lián)結、法律語言表述的清晰明確、法律規(guī)范邏輯結構的嚴謹縝密以及法律內(nèi)容空缺的最大化填充。在表明法律規(guī)范的結構由法定事實構成和法律后果構成之后，魏德士強調(diào)了在事實構成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實涵攝(歸納、吸納)到事實構成之下” 。

法律事實是一個貫穿于整個法制運轉(zhuǎn)過程的概念，包含著一定的復雜性，需要根據(jù)法定的證據(jù)制度來加以證明。在法律推理過程中，大前提是法律，小前提是事實，但作為小前提的事實從何而來是一個重要的問題。法律推理的首要步驟是認定法律事實，法律事實是進行裁判活動的邏輯起點。小前提的建立，基于裁判事實的認定：其一，作為與案件事實的關聯(lián)，可能導致權利義務關系發(fā)生變化;其二，作為一種規(guī)范事實，需要考量生活事實與案件的關聯(lián)性。所以，“事實的認定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關鍵性的問題，其次是“明確表述一個真實的小前提 。

法律事實是現(xiàn)實生活中所發(fā)生的具體的能導致特定權利義務產(chǎn)生、變更與消滅的事實。由于語言“文義射程”和“開放結構”的存在，法律事實作為權利義務發(fā)生的根據(jù)，是主張權利和承擔義務的正當條件。法律事實是法官依法認定的事實，是終極性的，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認。

解析法律事實與相關范疇之間的邏輯聯(lián)系，必須在回歸現(xiàn)實的基礎之上局部重構法律事實的范疇體系，探究法律事實這一范疇，在邏輯上不能脫離法律事實與事實之間種屬關系這一主軸，必須保持法律事實形成過程的合法性與正當性。

法律推理中法律規(guī)范與法律事實的交互流轉(zhuǎn)

當事實問題與法律問題糾結纏繞在一起不可分解時，必須對法律事實關系進行分析與梳理，其建構性的積極意義值得推介。在法律推理中，當以規(guī)范評價事實時，在規(guī)范向事實的流轉(zhuǎn)過程中，由于沒有現(xiàn)成的法律規(guī)范，需要通過價值判斷來補充，這樣補充的法律規(guī)范也就不同。因此，價值判斷具有責編，楊昀贊發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類、定性量裁、價值導向以及司法造法等功能。

選擇事實和認定事實的法律意義需要借助價值判斷。價值取向問題直接影響到法律功能實現(xiàn)的程度，從而成為影響法治大環(huán)境的深層次原因。法律推理不僅僅是一種邏輯推理，經(jīng)常還包括法律價值推理。法律價值的動態(tài)范式經(jīng)歷一個由潛在價值向現(xiàn)實價值轉(zhuǎn)變的連續(xù)運動過程，涵攝法律目的(法律價值動態(tài)的主觀預演)、法律實踐(法律的創(chuàng)制和實施)、價值實現(xiàn)(形成價值事實)。法律蘊含著秩序、正義、自由、效益等價值，使法治成為社會文明理性的標志。

價值判斷和價值選擇必須在法治的框架內(nèi)進行，在規(guī)則和原則之間的沖突中通過法律實質(zhì)化促導、執(zhí)法中合理原則和應急原則運用、司法中利益衡量原則使用、以及采用道德和政策對法律補充來獲致社會治理。

現(xiàn)實的多樣性和復雜性決定了現(xiàn)實與法律之間并非必然匹配與契合，法律推理的過程始終存在著法律規(guī)范適用與主體價值取向的沖突和矛盾，超出了作為一種形式規(guī)則的經(jīng)典邏輯學范式，必須考慮語義學、解釋學、判例理論等可能對案件的影響。

法治社會始終存在著內(nèi)信與外迫、確定與無常、普適與特惠、規(guī)則與事實的沖突，法律規(guī)范的普遍性、明確性、連續(xù)性的特點在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。只有這樣才能保證推理前提的合法、真實，并通過推理將前提的這一屬性傳遞給結論，這一過程是法律推理不可缺少的一個環(huán)節(jié)。

篇8

論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學界關注的焦點問題，并且在合同法各項規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。

論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實社會為了維護人們?nèi)粘＝?jīng)濟關系所產(chǎn)生法律，屬于為實現(xiàn)特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經(jīng)濟交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經(jīng)濟關系，而是確保實現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經(jīng)濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現(xiàn)社會各種經(jīng)濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現(xiàn)出當事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現(xiàn)合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉(zhuǎn)的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現(xiàn)了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發(fā)生的關系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規(guī)定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產(chǎn)生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內(nèi)容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析

法學界認為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實生活中的因合同產(chǎn)生的相關利益關系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價值。偉大的學者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內(nèi)在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價值更容易得到當事人的內(nèi)心認可。合同法的效力受相關規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價值構造，要建立在各項規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅實基礎上。

五、結語

篇9

論文關鍵詞 社會危害性 刑事違法性 罪刑法定

一、犯罪概念綜述

概念是人們對客觀事物認識成果的總結。犯罪概念是刑法學的基本范疇之一，在刑法理論中占有非常重要的地位。因為犯罪概念是刑法學研究的基本范疇，若離開了這一基本范疇，其他問題就無法進行研究。然而，由于犯罪問題是一種十分復雜的社會現(xiàn)象，要想對形形的犯罪現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)及外部特征做出科學的概括，的確并非易事?！把芯糠缸飭栴}，即犯罪是什么的問題，首先要明確，站在什么立場，要解決什么問題？站在立法者的立場，要在紛繁復雜的社會現(xiàn)象中，框定社會成員的某些行為是犯罪，就要先于刑事法規(guī)，確定將被框定為犯罪的該類行為所具有的共同本質(zhì)和特征，而所謂犯罪概念，就是對這類行為共同本質(zhì)和特征的描述；而站在司法者和守法者的立場，要求有可操作的明確標準，來幫助其辨認某些行為是否已經(jīng)構成犯罪，故所謂犯罪概念，必然不能排斥法律的規(guī)定，而僅做所謂本質(zhì)性的空泛定義。”

我國關于犯罪概念的最基本特征，1997年新刑法實施以前，刑法理論學界一般認為是犯罪的實質(zhì)特征，即“社會危害性”，如高銘暄等教授認為“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最本質(zhì)的特征?！倍?997年新刑法修訂以后，隨著罪行法定原則的確立，有學者認為，社會危害性離開了刑事違法性就不能成犯罪的特征，社會危害性至多是一個理論刑法學的概念，故應從刑法解釋學中將社會危害性逐出或消解，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征。針對這種由一個極端到另一個極端的現(xiàn)象，趙秉志等學者提出了“社會危害性與刑事違法性之間是一種既對立又統(tǒng)一的關系，片面強凋社會危害性與刑事違法性的對立不是一種科學的態(tài)度?！蓖瑫r，也有許多學者提出了自己獨特的觀點，如有學者直接提出了“新的具有雙重結構的中國刑法理淪的犯罪概念應當由‘立法概念’與‘司法概念’組成，就是把犯罪慨念分為說明尚未在法律上規(guī)定為犯罪但是應當在法律上規(guī)定為犯罪的行為的‘立法概念’和說明已經(jīng)在法律上規(guī)定為犯罪行為的司法概念’，立法上的概念是指具有嚴重的社會危害性，應當由刑法規(guī)定為犯罪，適用刑罰予以處罰的行為。司法上的犯罪概念是指符合刑法規(guī)定的構成要件、應當適用刑罰予以處罰的行為。還有學者指出，犯罪不僅僅是一個刑法問題，而且是證據(jù)法和程序法的問題；犯罪不僅僅是一個事實問題，而且是一個法律問題。只有建立一個刑法、證據(jù)法、程序法統(tǒng)一的全方位的犯罪概念，才能為刑法提供一個堅實的理論基礎。

筆者認為，這些新的觀點的提出，確實具有令人耳目一新的感覺，對于以往片面強調(diào)“社會危害性”或“刑事違法性”的觀點來說，無疑具有較大的進步：筆者在此僅就在司法實踐中如何適用犯罪概念做一簡要論述。

二、犯罪概念在刑事司法上的認定

對于司法者認定犯罪的標準時，我同學者普遍認為只能以“刑事違法性”為唯一標準，如李海東在他的《刑法原理人門》就說到：社會危害性容易以其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破非行法定原則提供一種貌似具有刑法色彩的理論依據(jù)，因而對社會危害性是犯罪的本質(zhì)這一命題進行了嚴厲的批評。筆者認為這些害怕司法者以“社會危害性”而架空“刑事違法性”的擔心是可以理解的，他害怕司法者以“社會危害性”這一具有模糊性的標準來隨意出人罪，導致司法擅斷，但是我們應當看到，在司法領域適用“社會危害性”標準是為了出罪而非入罪，是以該行為具有“刑事違法性”為前提條件的，具體操作如下：

首先，對于司法人員來說，判斷一個行為是否構成犯罪，應先運用“刑事違法性”標準，即法律是否有明文規(guī)定為衡量標準。如果一個行為縱然有多么嚴重的社會危害性，但是刑法對此卻沒有做出明文規(guī)定為犯罪的情況下，也即實質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突的情況下，則遵循“罪刑法定原則”，法無明文規(guī)定不為罪，則不能認定該行為為犯罪行為，當然，如果這類行為頻繁發(fā)生，可以通過及時頒布單行刑事法律，并在適當時候納人刑事立法體系，使之罪刑法定，在實踐中，主要包括三種情形：

1.行為既具有社會危害性也具有刑事違法性。在這種情況下，社會危害性標準與刑事違法性標準之間沒有發(fā)生沖突，即把該行為認定為犯罪，既符合實質(zhì)正義，也符合形式正義。

2.行為既不具有社會危害性也不具有刑事違法性，在這種情況下，無論根據(jù)社會危害性標準還是刑事違法性標準，都應該認定該行為不構成犯罪。

3.行為具有社會危害性但不具有刑事違法性。行為雖然具有一定的社會危害性，但由于刑法的滯后性和穩(wěn)定性，刑法沒有對這類行為做出相應的規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，具有嚴重社會危害性的行為還是很多的，比如國家考試舞弊行為，非國有公司、企業(yè)工作人員的玩忽職守行為，國家工作人員的某些玩忽職守行為，等等。這些行為當然是具有嚴重社會危害性的行為，但由于刑法中沒有明文規(guī)定，因此，目前還不能把它們作為犯罪來處理，即使立法者認為有必要將其作為犯罪來處理，還必須通過立法程序，經(jīng)過立法的1認可”，才能將其“轉(zhuǎn)化”為犯罪，否則仍然不是刑法上的“犯罪”行為。顯然，有人肯定會對這樣做的合理性提出質(zhì)疑，但在現(xiàn)代法治社會中，這也是維護法律權威、防止司法擅斷、實規(guī)一般公正所必須付出的代價。

其次，當一個行為完全符合刑事違法性標準時，也并不當然地認為其就構成犯罪。此時，還應當運用“社會危害性”標準予以矯正。糾其原因，是由“社會危害性”的內(nèi)涵是隨著歷史和社會發(fā)展而不斷變化的，不是一成不變的，這種易變性在社會轉(zhuǎn)型時期表現(xiàn)地更為明顯。這種變化具體表現(xiàn)為：以前沒有社會危害性或具有較小社會危害性的行為現(xiàn)在具有嚴重的社會危害性，Pl：以前具有嚴重的社會危害性的行為現(xiàn)在沒有或只有較小的社會危害性。但由于刑法本身的穩(wěn)定性和規(guī)范性，它不可能及時地做出相應地凋整。“刑事違法性作為判斷罪與非罪的標準，在大多數(shù)情況下是正確的，因為大多數(shù)具有刑事違法性的行為都是具有社會危害性的行為。然而，社會生活紛繁復雜，具有刑事違法性但不具有嚴重社會危害性的行為在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社會危害性”和是否具有“刑事違法性”之間就可能產(chǎn)生脫節(jié)的現(xiàn)象，在實踐中就可能存在“行為具有刑事違法性但不具有社會危害性。對此，學界有兩種觀點：第一種觀點是根據(jù)《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處罰，認為這種行為應嚴格按照法律定罪處罰，堅持“刑事違法性”標準；第二種觀點認為嚴格按照法律條文本身的規(guī)定對面臨這種沖突的行為論罪科刑，無疑是“合法”的，但卻可能違背基本事理和人之常情，與民眾的普遍期待和正義感情相脫節(jié)，這樣的“嚴格依法辦事”結果的合法性背后顯然缺乏正當性的支持，或者說雖然在表面上堅守了法律的權威性和穩(wěn)定性的內(nèi)在價值，卻在更大范圍內(nèi)不適當?shù)厍治g了法律的外在的社會價值，削弱，損害了公眾對法規(guī)范的尊重和認同。

綜上所述：根據(jù)罪刑定原則，以“刑事違法性”作為判斷標準，但對于第四種情形，即行為具有刑事違法性但不具有社會危害性或較小社會危害性的行為下，則應以“社會危害性”標準將其出罪。

三、罪刑法定原則的功能——兼評我國《刑法》第3條

我國《刑法》第3條就規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑?！睂W者普遍把前者稱之為積極的罪刑法定原則，將后者稱之為消極的罪刑法定原則。在“罪刑法定”原則的前提下，法沒有明文規(guī)定為犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的現(xiàn)代法治國家中，在這一點上似乎沒有什么爭議，但如果法律明文規(guī)定為犯罪的，是否就必須認定為犯罪呢？筆者認為，答案是否定的，理由主要有以下幾點：

第一，從“罪刑法定”原則的歷史起源來看，罪刑法定主義是在資產(chǎn)階級反對封建刑法的罪刑擅斷中產(chǎn)生的，是資產(chǎn)階級用以反對封建國王利用刑法進行壓迫的利器；而罪刑法定主義在世界范圍內(nèi)逐漸傳播，并最終成為普遍的刑法基本原則，正是源于它彰顯了保障市民社會不受國家權力過度干預的機能。罪刑法定主義的產(chǎn)生是市民社會與政治國家博弈的結果，是市民社會用以維護其安全的工具。

篇10

[關鍵詞]司法會計；文證審查；探索

司法會計主要分成司法會計鑒定(以下簡稱為“鑒定”)與協(xié)助兩大塊工作內(nèi)容。司法會計文證審查(以下簡稱為“文證審查”)，則是協(xié)助中的一項主要內(nèi)容，因以往司法會計工作的重點主要放在了查賬方面，使其不論在理論還是實務方面，都圍繞著司法會計文證審查概念這一最基礎的問題，產(chǎn)生了諸多困惑，因而長期處于一個停滯不前的狀態(tài)，亟待在理論上做一些有益的探索。

一、文證審查的對象

文證審查的對象問題。至少有兩層含義。首先是文證審查對象來源問題。有一種意見認為，文證審查的對象應當僅限于來自本單位外的涉案會計事實證明。另一種意見則認為，文證審查的對象還應包括來自本單位的涉案會計事實證明。

其次是文證審查對象的形式問題。有一種意見認為，文證審查的對象應當是成文的涉案會計事實證明結論文書(以下簡稱為“結論文書”)。另一種意見認為。文證審查的對象應包括不成文的涉案會計事實證明材料(以下簡稱為“證明材料”)，譬如僅在案卷中列示的發(fā)票等原始憑證，甚至還可以包括與之相關的相應材料，譬如反映調(diào)取證明材料過程的筆錄等。

本文認為，文證審查的對象應以來自本單位外的結論文書為宜。第一，辦案人員對于本單位的司法會計人員較熟悉，對于由他們提供的結論文書，難懂或商榷之處應該就近溝通，完全可以省去另請他人或送出去審查的麻煩。第二，文證審查，顧名思義是對“文”的審查。第三，之所以證明材料未成文，一般的原因是其較簡單易懂，且數(shù)量少，因而也就沒有再審的必要了。即便有難懂之處，也可以通過向司法會計人員咨詢予以解決。

二、文證審查的依據(jù)

文證審查的對象既然是結論文書。那么，就應當包括鑒定結論與各類查賬報告(包括司法會計查賬、審計查賬或法務會計查賬報告等，下同)，而鑒定結論與查賬報告所依據(jù)的技術標準或準則又各不相同，審查時該依據(jù)什么作為標準呢?

有一種意見認為，鑒定反映了涉案會計事實證明的最高要求，文證審查就應當以鑒定技術標準作為依據(jù)。另一種意見認為，既然對象中既有鑒定結論，又有查賬報告，就應當按照各自的技術標準或準則審查。

本文認為。文證審查的依據(jù)應當是適用性原則。第一，不是所有的案件都需要鑒定的，有的盡管涉案會計事實量大，但或技術上并不復雜，或不存在爭議，或結論文書在整個案件證據(jù)鏈中的地位也并非很重要，因而較適用于查賬報告。只有超出這些情況時，開展鑒定才是比較合理的。因而倘若完全按照鑒定技術要求審查的話，客觀上必然會無視查賬報告對證明案件事實的適用性，等于將查賬報告排斥在了涉案會計事實證明體系之外。第二，也不是所有的案件都具備了鑒定條件。有些案件雖然需要鑒定，但涉案會計資料可能有缺損，而通過查賬報告形式能夠證明一部分案件事實，或因案件簡單，查賬報告也足以適用了。因而倘若完全按照鑒定技術標準審的話，勢必會浪費這部分結論文書的作用。第三，倘若對查賬報告完全按照查賬相關準則審查的話，可能會出現(xiàn)查賬報告是合格的，但對于證明案件事實沒有作用的情況，也就等于是文證審查失去了意義。

當然。如何才算是適用的?實踐中確也是較難把握的，只有通過不斷的探索，才能達到一個理想的程度。一般對于鑒定結論按照鑒定技術標準審是較為合理的；對于查賬結論，可以參照鑒定技術標準，再適當放低一些要求。因為鑒定技術標準體現(xiàn)了訴訟證據(jù)規(guī)則的要求。凡是符合訴訟證據(jù)規(guī)則要求的涉案會計事實證明，對于證明案件事實也應該是適用的。

三、文證審查的方法

有一種意見認為，文證審查應當僅從書面上對結論文書的邏輯思維和用詞等方面進行審查。另一種意見認為，文證審查應當逐筆復查結論文書中的每一項事實依據(jù)。

本文認為，文證審查的方法應當是立足于書面，對結論文書內(nèi)容進行形式性和程序性審查。第一，文證審查不是對結論文書形成過程的重復。也不是復核。因而沒有必要再重復司法會計人員原已完成的工作。第二，結論文書必須有充足的依據(jù)支撐，所涉范圍也應僅限于本專業(yè)，因而對于邏輯思維和用詞等方面的審查是必需的。第三。涉案會計事實證明活動的啟動、司法會計人員的主體資格、涉案會計資料的來源、涉案會計資料與案件事實的關聯(lián)性、涉案會計資料檢驗過程與結論的聯(lián)系等方面，對于結論文書的可采性往往是很關鍵的，有時甚至是致命的，因而對于這些方面在文字上進行程序性審查更是必需的。

當然，為了便于具體操作和統(tǒng)一規(guī)范，除了應制定相應的技術標準外，這一方法還應轉(zhuǎn)化成一份表格為宜。既可以針對鑒定結論文書與查賬報告文書分別制定表格。也可以二臺為一。放在一份表格中(參見本文所附樣式表)；還可以轉(zhuǎn)化成電子表格格式。無論是哪一種形式。表格中既要有必審內(nèi)容，又要有選審內(nèi)容；既要有體現(xiàn)合法性等證據(jù)規(guī)則要求的內(nèi)容，又要有體現(xiàn)關聯(lián)性等證據(jù)規(guī)則要求的內(nèi)容；既要有原結論文書意見，又要有文證審查意見及其理由，還要有具體建議等。

四、文證審查的性質(zhì)

有一種意見認為，文證審查是司法會計人員代辦案人員為之的審查活動，其意見只能是參考性質(zhì)的。另一種意見認為，實踐中確有將文證審查意見在檢委會或?qū)徫瘯懻撝凶鳛橐罁?jù)使用的情況，因而其意見也可以作為證據(jù)使用。

本文認為，文證審查是一種代位的訴訟活動，其意見僅供辦案人員參考。第一，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對結論文書進行審查是辦案人員的法定義務，但交司法會計人員審查則不是他們的法定義務。第二，之所以將結論文書交司法會計人員進行審查，一般的原因是所涉問題已明顯超越了辦案人員的能力范圍。反過來說，未超越能力范圍的話，辦案人員也可以自己審查，實踐中這類情況也是很多的。因而一旦采納，可以將此類由司法會計人員代替辦案人員做出的審查意見，視作是辦案人員自己的意見。第三，文證審查畢竟不是對結論文書形成過程的重復，或重新改造，而僅是形式性和程序性審查，因而尚未最大限度地排除一些不確定因素。

五、文證審查的主體

按一般的默認值，文證審查的主體是檢察機關內(nèi)部具有鑒定資質(zhì)的司法會計人員。這一意見的理由是：第一，文證審查的目的是嚴格執(zhí)法，而檢察機關法律監(jiān)督的本質(zhì)也是嚴格執(zhí)法，因而最需要文證審查的是檢察機關。第二，司法會計的起步始于檢察機關，實務探索與理論研究又比較集中于檢察機關，而且從便捷與保密

角度考慮，檢察機關的司法會計人員更適合于承擔這一工作。第三，鑒定反映了涉案會計事實證明的最高要求，因而惟有具備鑒定資質(zhì)的人員才適合承擔這一工作。

另一種意見認為，文證審查主體既可以是任一司法機關的司法會計人員，也可以是社會中介機構的司法會計人員。第一。既然司法會計工作并不局限于檢察機關，文證審查的主體也不應僅局限于檢察機關。第二。文證審查的目的是嚴格執(zhí)法，但嚴格執(zhí)法并非僅在檢察機關的法律監(jiān)督中才有體現(xiàn)。第三，審判機關是訴訟證據(jù)采信的最后關口，因而更需要文證審查。然而，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，審判機關不能設立鑒定機構，因而其司法會計人員就不可能具有鑒定資質(zhì)。將鑒定資質(zhì)作為主體的限定條件之一，勢必會削弱審判機關的文證審查工作。