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論文關鍵詞 高校 學生 法律援助 診所教育

一、研究背景

法律援助，是指國家以制度化、法律化的形式，為社會弱勢群體提供免費的法律幫助。廣義上的法律援助主體并不限于政府，社會各界在現(xiàn)有的法律制度之下均可提供相應的法律援助。國務院于2003年7月21日公布的《中華人民共和國法律援助條例》第8條規(guī)定：“國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助。”在經(jīng)過不斷的摸索和總結后，我國已經(jīng)形成了政府與社會混合型的法律援助運作模式。

我國的法律援助制度起步晚，援助力量薄弱，法律援助供求嚴重失衡，因此需要全社會的力量共同支撐。而高校法律援助組織的出現(xiàn)一方面對于緩解供求矛盾、補充政府法律援助發(fā)揮著重要作用；另一方面，這對于高校的法學教育也是一種有益的補充，可以提高法學專業(yè)學生的實務能力，培養(yǎng)他們的社會責任感。

然而，在現(xiàn)階段，高校法律援助機構的發(fā)展還遠不成熟，存在著諸多問題和障礙，由于缺乏制度化的機制來規(guī)范，法律援助的效果也受到影響。但可以預見的是，高校法律援助的發(fā)展?jié)摿κ蔷薮蟮?，讓其最大限度地發(fā)揮作用對于我國法律援助制度的發(fā)展和完善有重大而深遠的意義。

二、高校法律援助機構的現(xiàn)狀

高校的法律援助活動與診所式法律教育是相伴而生、相輔相成的。診所式法律教育，發(fā)端于20世紀60年代的美國民權運動，其特點在于仿效醫(yī)學院利用診所培養(yǎng)實習醫(yī)生的形式，由診所教師指導學生參與法律實際運用。診所式法律教育一方面讓學生參與法律援助服務，培養(yǎng)學生的實踐能力、職業(yè)責任感；另一方面，診所式法律教育的出現(xiàn)和普及也為高校學生開展法律援助鋪平了道路。

診所式法律教育在我國的起步則相對較晚，直到21世紀初才引進這種法學教育模式。2000年9月，在美國福特基金會的大力支持下，中國人民大學、北京大學、清華大學、復旦大學、華東政法大學、武漢大學、中南財經(jīng)政法大學分別開設了診所法律課程，并依托其開展法律援助活動。截至2012年12月，我國已有151個高校的法學院或法學系開設了診所法律教育課程，這為高校學生開展法律援助創(chuàng)造了良好的條件。

以武漢地區(qū)的高校為例，武漢大學1992年成立了我國第一個高校法律援助機構：“社會弱者權利保護中心”；中南財經(jīng)政法大學在2000年成立了“法律援助與保護中心”；中南民族大學于2004年12月成立了診所法律教育中心，并依托該中心開展法律援助活動；華中科技大學法律援助中心于2010年成立后與社區(qū)居委會有機結合，為社區(qū)居民提供法律咨詢和援助活動。

（一）武漢大學的法律援助

武漢大學是我國最早一批成立法律援助機構的高校之一，其社會弱者權利保護中心自1992年成立以來，不斷加強自身發(fā)展優(yōu)勢，在武漢群眾中具有相當?shù)挠绊懥?。二十余年來，中心面向全國為社會弱者義務提供法律服務，許多自身權益受到侵害而又無法得到法律保護的社會弱勢群體在志愿者的幫助下，依法討回了公道，走出了絕望和無助的困境。截至2012年12月，中心已接待咨詢約50000余人次，回復信件近21000余件，電話咨詢約38000余次，通過中心的網(wǎng)站提供法律意見1000余次，訴訟案件達18650余起，勝訴率達78%?，F(xiàn)在的社會弱者權利與保護中心已經(jīng)不依托于武漢大學，成為一個獨立運作的社會團體，其發(fā)展模式在我國高校學生法律援助中獨具一格，特色鮮明。

（二）中南財經(jīng)政法大學的法律援助

中南財經(jīng)政法大學在美國福特基金會、學校的大力支持下，于2000年5月成立了法律援助與保護中心。作為學校服務社會的窗口，中心的日常工作主要是為社會提供法律咨詢和案件。截至2012年12月，中心共接待來訪者9000余人次，回復電話、信件2000余件次，寫作法律文書3000余份，各類案件1200余件，其中包括創(chuàng)中國民間法律援助標的額之最的陽新縣8歲兒童石某某高壓電電擊人身損害賠償案；具有較大社會影響的湖北某船廠150余名職工房屋糾紛集團訴訟案等重大案件，受益人群遍布全國各省市。中心通過這一系列活動，實現(xiàn)了盡最大努力，為最需要法律服務的社會弱勢群體提供法律服務，以實現(xiàn)維護社會正義，促進社會穩(wěn)定的目標。

（三）中南民族大學的法律援助

中南民族大學于2004年12月成立了診所法律教育中心，它與中南民族大學法律援助中心相互配合、相互協(xié)調開展法律援助活動。通過法律援助維護少數(shù)民族的權利是中南民族大學法律診所的特色之一。中心截至2012年12月已接受咨詢2000余次，承辦案件70余起，到社區(qū)服務8次，社會調查2次。其中辦理的案件以勞務糾紛、合同糾紛、相鄰權糾紛等案件居多。目前，中心已經(jīng)與湖北省高級人民法院、武漢市中級人民法院、洪山區(qū)人民法院一起，就“少數(shù)民族及其他少數(shù)人語言法務翻譯診所援助教學法探索”課題進行調研，并已經(jīng)有了初步的研究成果。

（四）華中科技大學的法律援助

華中科技大學的法律援助中心于2010年成立，起步相對較晚，其最大的特色是依托于社區(qū)居委會開展法律服務，服務對象也僅限于該社區(qū)居民。華中科技大學法學院設立診所式法律教育課程，與華中科技大學社區(qū)居民委員會相互合作、相互配合，遴選課業(yè)優(yōu)秀的本科生、研究生，以居委會為據(jù)點，為尋求法律幫助的社區(qū)居民提供法律咨詢、寫作法律文書等服務。該中心自2010年成立以來案件及接受咨詢40余次，其中20余起為家庭和財產(chǎn)糾紛。該校法律援助中心運作資金主要是由該校法學院與居委會共同負擔。由于資金短缺等限制，該中心遭遇了不能擴大受眾、進行更深入的法律援助的尷尬。

三、高校法律援助機構存在的問題

盡管高校學生開展法律援助在補充法律援助資源，扶助弱勢群體方面取得了一定的成績，但其中也存在不少問題，主要表現(xiàn)在：

（一）高校援助機構在訴訟中存在局限性

第一，目前我國將高校法律援助機構定位為政府法律援助機構的補充，卻沒有在立法上得到確認和支持，這一狀況使得某些高校法律援助機構遭遇訴訟時身份不明的尷尬和運作不暢通等問題。

第二，高校學生在提供法律援助時并不具有律師身份，他們只能是以一般公民的身份來辦理具體案件，因此學生的調查取證權受到一定限制。由此可見，提供法律援助的學生，要想像律師一樣開展法律實踐，無論在法律規(guī)定上，還是在司法實踐中，都是不可能做到的。這種狀況勢必會影響高校法律援助機構與社會的廣泛接觸，對法律援助活動的順利開展形成巨大的障礙。

（二）對高校法律援助機構的管理機制不健全

高校法律援助機構的成立具有特殊性，其依托的是高等院校，因而其首先要受高等院校的領導。其次，由于司法行政部門統(tǒng)一領導全國法律援助工作，故高校法律援助機構又應受司法行政部門的領導和監(jiān)督。這種雙重管理模式有可能造成因管理權限不明確而帶來的管理缺失或管理沖突。其負面效應在于，一方面使高校法律援助機構運作缺乏合理規(guī)制，導致無序發(fā)展；另一方面，也造成了管理和監(jiān)督的不明確，會導致高校法律援助機構缺乏社會支持，而生存艱難。

（三）高校法律援助機構缺乏資金支持

高校法律援助機構遭遇到的最大問題便是資金不足問題。這一問題在不同的高校存在的程度有所不同。有些高校，如北京大學、中國人民大學、武漢大學等院?？梢垣@得外來援助，但是相關基金會對于受資助的高校法援組識的審查非常嚴格，因而獲得資助的高校比較少。其他高校法律援助機構的經(jīng)費來源主要通過以下渠道：學校團委、院、系資助（如中南民族大學獲得學校專項撥款）；社團會費；商家贊助（如中南財經(jīng)政法大學通過拉外援的方式曾得商家贊助）；各種基金會資助；律師事務所資助；社區(qū)組織臨時性贊助（如華中科技大學法律援助中心主要依托于社區(qū)居委會）；律師贊助等等。經(jīng)費不足使得高校法律援助機構負擔不起進行案件所需要的各種費用，不得已放棄了一些原本可以辦理的援助案件，這直接影響了高校法律援助事業(yè)的健康、長足發(fā)展。

四、高校法律援助機構的完善

（一）完善法律援助立法

法律援助工作的順利開展需要建立在完善的制度基礎上。就我國目前而言，法律援助缺乏系統(tǒng)明確的法律法規(guī)。除《法律援助條例》之外，關于法律援助的規(guī)定一般散見于《刑事訴訟法》、《律師法》以及相關的法規(guī)和行政規(guī)章中。尤其是在民間法律援助方面，我國沒有一部統(tǒng)一的法律對民間法律援助組織進行規(guī)范。因此，這就需要完善我國法律援助立法，為高校法律援助確立法律依據(jù)。

首先，應對高校法律援助組織的地位予以確認。像武漢大學的社會弱者權利與保護中心這樣成功注冊的案例并不多見。只有立法確認高校法律援助組織的合法主體身份，進行統(tǒng)一注冊登記管理，才是高校法律援助組織邁向規(guī)范化的第一步。

其次，開展法律援助的高校學生的資格問題應當明確。國家有關部門應該從法律職業(yè)化教育的角度出發(fā)，承認提供法律援助的學生的“準律師”身份，使其在真正地從事法律職業(yè)之前，充分地參與法律實踐，同時也為法律援助的高效性提供制度保障。

（二）建立高校與司法行政部門雙層管理體制

高校法律援助機構作為高校內設機構，應當在日常工作、人事安排、行政管理等方面接受本校職能部門的領導，以便正常運轉，獲得支持。作為法律援助制度的一部分，高校法律援助機構應當與司法行政部門加強溝通，在人員資格、場地、工作范圍等問題上服從其管理，接受其業(yè)務指導和監(jiān)督，從而保證高校法律援助機構的服務質量，杜絕低質量的法律援助機構出現(xiàn)。

（三）開拓多樣化的經(jīng)費來源

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1大學生法律素質現(xiàn)狀調查的內容框架

在我國現(xiàn)行的法律教育體制中，各高校采取的主要教育模式是在思想道德修養(yǎng)與法律基礎課程中向學生傳授一些淺顯的法律理論知識，嚴重缺乏實踐教學環(huán)節(jié)，法律實踐能力得不到正確鍛煉，無法滿足大學生日益增長的對法律知識的渴求。針對上述情況，筆者以西安市某高校在校大學生為對象，采用無記名問卷調查的方式，就大學生法律素質的現(xiàn)實狀況進行了問卷調查和分析。本次問卷調查對象為高校全日制大學本科生，采取隨機抽取方式共發(fā)放1000份問卷，回收900份，其中有效問卷780份，有效回收率達到86.67%，按照性別、就讀年級、政治面貌和所在院系進行調查，滿足了問卷分析的基本要求。本問卷共分為兩部分，第一部分為被調查者的基本情況，第二部分是高校學生對法律知識和法律素質的認知程度分析。問卷根據(jù)百分比來表示問題的回答程度，最后對獲取的數(shù)據(jù)作出事實分析和價值判斷，為大學生提高法律素質和高校制定法律素質教育方案提供合理化建議。

2大學生法律素質現(xiàn)狀問卷情況及分析

大學生法律素質認知程度調查分析大學生法律素質的認知主要包括對法律規(guī)范、作用、體系的認知，法律按照立法程序被制定實施，成為一種由國家強制力保證實施的強大武器，維系社會關系的和諧穩(wěn)定，是培養(yǎng)法律素質的社會基礎。從一般意義上說，法律素質的內涵應當包括法律人的職業(yè)素質和普通民眾的基本素質，它所體現(xiàn)的是認識和運用法律的能力，主要包含三層含義:一是在法律知識層面對相關法律規(guī)定的熟悉;二是法律意識層面尊崇敬畏法律、樹立守法意識;三是法律信仰層面將法律尊為至上行為規(guī)則，這是對法律素質要求的最高階段。當然法律素質的層次是一個漸進過程，一般要求普通民眾所具備的法律素質就是能夠熟悉并遵守法律規(guī)范。關于“當前規(guī)范人們行為的準則”選項，大學生選擇“倫理道德”(48%)超過“法律規(guī)范”(34%)，其次是“家庭教育”(13%)和“風俗習慣”(3%)，“”最低(2%)。由于我國數(shù)千年來深受儒道思想為主的道德倫理文化的影響，內在的道德約束對個人和社會的影響深刻，但倫理道德竟然超出法律規(guī)范達14%，此現(xiàn)象需要我們關注并認真思考道德和法律的內在辯證關系和法律普及教育存在的問題。即大學生對法律社會作用認知單一。我國的社會主義法律從根本上體現(xiàn)人民的意志，反映我國社會的發(fā)展規(guī)律，在保障社會安定和懲治犯罪上，應當而且必須依靠法律強制作用來保證實施。然而法律的社會作用不止于此，我們實行依法治國目的在于保障每個公民的合法權利，不斷提高公民的法律素質，通過高層次的法律引導來促進公民遵守法律，做合格的社會主義公民。我國已經(jīng)建成完備的社會主義法律體系，針對大學生對我國現(xiàn)行法律體系的了解程度的問卷調查中，大學生了解我國現(xiàn)行法律體系的達到66%，然而不了解我國現(xiàn)行法律體系的人數(shù)也占有很大比例，了解和知道我國現(xiàn)行法律體系的學生占到98%，這是令人欣慰的。針對了解和知道我國現(xiàn)行法律體系的大學生，本問卷又針對憲法深入設置了幾個問題:我國的根本大法、我國憲法宣傳日、我國憲法修改次數(shù)，我國憲法規(guī)定的國體與政體等問題。從問卷調查反映的情況來看，沒讀過憲法文本的比例高達52%，完全不了解憲法的比例也高達9%，說明我國大學生對我國根本大法憲法文本內容嚴重缺乏了解和學習。從上述比較細致的調查中，不難發(fā)現(xiàn)，當代大學生法律素質現(xiàn)狀總體上是積極向上的，但也確實存在一些不容忽視的問題，對于大學生自身而言，自我性格缺陷和學習內容欠缺是形成這些問題的內因。而高校在法律普及教育中，教學目標教條化、教育內容陳舊化、教學方法單一化以及專業(yè)師資隊伍不穩(wěn)定等問題，是大學生法律素質問題的重要外因所在。

二提高大學生法律素質的途徑

根據(jù)高校法制教育的特點，筆者認為法律素質教育必須樹立創(chuàng)新意識，從自身意識、教育模式、校園環(huán)境三方面著手。

1加強自身法律意識教育，實現(xiàn)知行統(tǒng)一

大學生提高法律素質，不僅要貼近現(xiàn)實生活掌握基礎法律知識，而且要重視自律，提高自身法律意識，這種自律的核心就是實現(xiàn)日常行為與法律規(guī)范的統(tǒng)一。一方面，日常行為活動對大學生而言是一種自律與他律的結合，而更多時候需要通過自律來實現(xiàn)。如果大學生自身能夠樹立正確合理的法律意識，就能規(guī)范自己的日常行為活動。筆者認為應從以下幾方面入手:加強法律基礎知識學習，用法律眼光客觀認識日常生活中的他人行為，能夠有秩序地生活;加強自我保護，學會健康守法的日常行為方式，自覺抵制各種侵權行為;通過法律學習加強自我反省，經(jīng)常反思自己的日常行為，提醒和告誡自己在日常行為中要以法律為準繩，不能隨意侵犯他人的合法權益;通過自我教育，樹立正確的法律觀念和法律意識，培養(yǎng)良好的行為習慣。

2改革法律普及教育模式，提高教育質量

大學法律普及教育要根據(jù)各高校實際教學狀況和學生接受程度合理安排。學生可根據(jù)自己的專業(yè)性質及個人興趣選擇相關專業(yè)法律進行學習，如可根據(jù)理工科學生特點加強知識產(chǎn)權法律制度學習，根據(jù)經(jīng)管會計專業(yè)學生特點加強商法及經(jīng)濟法相關法律制度學習，以拓寬法律知識面。師資力量較強的學校還可開設法學輔修專業(yè)，讓有精力、有條件的學生接受系統(tǒng)的法學教育。教師在教學過程中應該豐富教學內容，結合社會熱點法律事件，從現(xiàn)實生活中廣泛獵取案例，進行案例評析和討論，激發(fā)和調動學生學習法律的濃厚興趣。同時采用靈活的教學方法，在老師指導下，組織學習實踐活動，如法制講座、旁聽案件、模擬法庭、法律知識競賽、法律辯論賽，讓大學生能切實體驗法律、感悟法律，內心真正接受法律、信仰法律。

3建設和諧校園法治環(huán)境，營造良好氛圍

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英美法系的法律制度

(衡平法重內容輕形式，受到羅馬法的影響)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年憲法，首部成文憲法

3） 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院

4） 美國的司法審查權：聯(lián)邦最高法院

5） 陪審制度：只是事實審，沒有法律審，不能上訴

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所謂公共安全，是指不特定多數(shù)人的生命健康、財產(chǎn)安全、重大公共財產(chǎn)安全等其他公共利益的安全。公共安全事件呈現(xiàn)出群體性、廣泛性、持久性等特點。學校是在一定理念指導下，將人類所積累的各種知識代代相傳的穩(wěn)定型組織。學校發(fā)生公共安全隱患主要有幾個方面的原因：一是學校規(guī)模大，人員多，公共安全的群體性強；二是學校相對封閉，自我防范能力弱，公共安全防治難度大；三是學校與外部社會交互性增加，導致風險也日益增加。如何實現(xiàn)對受害學生的充分救濟，應建立學校在公共安全事件中多元責任的承擔機制。

本文認為，責任承擔機制的設計，首先要考慮學生受傷能夠獲得必要的賠償，其次在督促學校消除事故隱患的同時，避免讓學校承擔不該承擔的責任，歸責原則就是確定侵權/，！/行為人侵權損害賠償責任的一般準則。"它是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則。"[1]按照我國侵權行為法的理論，侵權行為的歸責原則分為無過錯責任原則、公平責任原則和過錯責任原則。

（一）無過錯責任原則的排除

無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論其主觀上有無過錯，根據(jù)法律規(guī)定均應承擔侵權責任的歸責原則。《侵權責任法》第7 條規(guī)定，行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。它是一種基于法定特殊侵權行為的歸責原則，其目的在于保護受害人合法權益，有效彌補受害人因特殊侵權行為所造成的損失。這一原則的適用將嚴重地加重一方當事人的責任，各國的民事法律制度對其適用都作出了嚴格的規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā访鞔_規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的，監(jiān)護人承擔無過錯責任；用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務致人損害的，用人單位承擔無過錯責任；提供個人勞務一方因勞務致人損害的，接受勞務一方承擔無過錯責任；飼養(yǎng)的動物致人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔無過錯責任；機動車與行人、非機動車駕駛人之間發(fā)生道路交通事故的，機動車一方承擔無過錯責任；因環(huán)境污染致人損害的，污染者承擔無過錯責任；高度危險責任中，從事高度危險作業(yè)者，高度危險物品的經(jīng)營者、占有人承擔無過錯責任；因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者承擔無過錯責任；建筑物倒塌致人損害的，建設單位與施工單位承擔無過錯責任。學生公共安全事件不屬于我國法律明確規(guī)定應適用無過錯責任的案件類型，因此不管是公立學校還是私立學校，都不能適用無過錯責任。"確立無過錯責任原則本意在于促使行為人能夠以足夠勤勉謹慎的態(tài)度對待自己的工作，盡量保障周圍群眾與環(huán)境的安全，以免對他人造成損害結果。"[2]在特殊的侵權領域，行為人的勤勉和謹慎程度不容易判斷，過錯也不容易判斷，所以確立無過錯責任原則，即只要損害結果與侵權行為之間存在因果關系，行為人就應當承擔責任。但在學生公共安全事件領域中并不存在上述困難，一般來說，完全可以通過建立完善而嚴格的制度來對學校及其教師的職責作出明確的要求，因此，無過錯責任原則對于學校而言，確實是一種過于嚴厲的責任規(guī)定。從境外關于學生公共安全事件的歸責原則來看，沒有一個國家確立無過錯責任原則，要求學校必須對學生的人身傷害承擔無限風險，各國普遍采取的觀點是學校的有限責任論。要求學校承擔過于沉重的責任，會造成學校的負擔，會使學校喪失開展與素質教育相適應的教學活動的積極性與主動性，最終將損害廣大學生的利益和我國的教育事業(yè)健康發(fā)展。無過錯責任是以保險制度為基礎，通過保險制度分配損害，法官和陪審員"只要知道哪一方面是有投有保險的事實，就會相應地影響到他們的判決。"[3]目前，我國的學校責任保險制度尚未全部建立，學校承擔無過錯責任的保險基礎上不具備，要求學校承擔無過錯責任，既不符合國際慣例，學校也無法承受。

（二）公平責任原則的適用

公平責任原則，是指在當事人雙方均無過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責任原則時，以公平考慮作為標準，根據(jù)實際情況，由雙方當事人合理地分擔損失的一種歸責原則。對于公立學校而言，也應當適用公平責任原則。但是，在賠償標準和范圍內可以適當減少。因為公立學校是國家財政撥款，而且我國的教育經(jīng)費原本就不足，在很多方面都處于劣勢，如果賠償很多這勢必會造成學校己經(jīng)捉襟見肘的教育經(jīng)費被用在無過錯時的補償中，使教育改革和發(fā)展在物質保障上更加步履維艱，這極大地違背了教育規(guī)律，與教育改革和發(fā)展的目的大相徑庭。對于私立學校而言，其對學生的義務一般是高于法定義務的，故應按其承諾的義務承擔責任，但這不是說私立學校就不負有法定的義務，如未成年人的受傷是在其承諾義務之外的，其仍應按法定義務承擔責任，這也是學校這類公益法人所必須遵守的最低規(guī)范。學校承擔責任，最終卻由保險公司給錢，責任實際是通過保費的收取，由全社會來承擔的。所以，適當給予受害學生補償對于私立學校來說，并沒有實質的損害，不致因承擔責任而影響學校的教學、管理活動。我國一位學者認為, "公平責任可以在當事人之間合理分配損失, 維護當事人之間經(jīng)濟利益的平衡, 從而促進社會的安定團結, 體現(xiàn)了富者對窮者救濟這一社會主義道德規(guī)范。"[4]

(三)過錯責任原則的適用

《侵權責任法》第38條規(guī)定："無民事

行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。"第39 條規(guī)定："限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。"在學生公共安全事件中，對無民事行為能力學生和限制民事行為能力學生應區(qū)別對待，對無民事行為能力學生應適用過錯推定原則，實行舉證責任倒置，由幼兒園和學校來證明自己對于公共安全事件的發(fā)生沒有過錯，如果幼兒園和學校不能證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯，則要承擔損害賠償責任。對于限制行為能力學生發(fā)生的學生公共安全事件，應適用過錯責任原則，學校存在過錯時，承擔與其過錯相適應的責任，學校沒有過錯，就不必承擔責任。過錯推定原則時過錯責任原則在實踐中的具體適用，因此，從整體上看，學生公共安全事件所采取的歸責原則是過錯責任原則。

1．學校過錯的認定標準

以過錯作為價值判斷標準，符合法律賦予學校保護學生的義務和學生的監(jiān)護人委托學校對被監(jiān)護人的教育、管理、保護責任規(guī)定，有利于學校履行其職責。對于學校來說，在此處，不管是公立學校還是私立學校，分析學校是否有過錯，應當從實際情況出發(fā)，具體分析。法律上的主觀過錯包括故意和過失兩種, 故意是指行為人明知自己的行為會導致危害結果的發(fā)生, 仍然希望或者放任這種結果發(fā)生的主觀心理。過失包括兩種：過于自信的過失和疏忽大意的過失。過于自信的過失是指學校已經(jīng)預見到自己在安全保衛(wèi)工作方面尚不到位，但卻存有僥幸心理而認為可以避免，或者認為在短期內不會發(fā)生但結果卻出現(xiàn)了學生公共安全事件。疏忽大意的過失是指學校應當預見本校的某些安全隱患可能導致學生會受到損害，因疏忽大意而沒有預見，結果導致學生公共安全事件的發(fā)生。在學生公共安全事件中，學校因故意而造成公共安全事件的情況比較少，大部分公共安全事件是由于學校的疏忽大意或者過于自信引起的。過錯是主觀與客觀相結合的產(chǎn)物，在對學校主觀方面進行確定時，有兩種不同的標準。第一種是主觀標準說，"主觀標準是指通過行為人主觀心理來判斷其有無過錯。倘若行為人主觀上無法預見自己的行為將會發(fā)生的后果，那么他對該后果不負責任；相反，倘若行為人主觀上可以預見損害結果，就要承擔相應的責任。"[5]采用主觀標準說有利有弊，雖不致加重行為人的責任，但卻會不適當?shù)胤趴v行為人的某些責任。究其原因有兩個：第一，主觀標準說依賴于對每個行為人的預見能力做出科學準確的判斷，這對法官、對相關當事人來說都并非易事。每個人的認識能力是具體的，不是抽象的，是受到各自的智力狀況、各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務技術與專業(yè)背景等因素的影響。每個人對行為后果的認識能力不同，同樣預見能力也各有差異。即便對于同一種后果，這個當事人能認識，但是對于另外的當事人就不一定會認識或預見到了。第二，主觀標準說只注重行為人個人的預見能力，并沒有考慮行為人應當預見的問題，也沒有考慮行為人是否必須深思熟慮作出合法合理的行為選擇來避免損害后果的發(fā)生，因此會導致那些應該預見而未預見其行為后果的行為人被不適當?shù)孛獬熑巍＞C上所述，如果一些特定行為可以反映出對學生的生命和健康權利較為明顯地不注意，可是因為行為人的認識能力和預見能力迥異，如果司法實務者不可以清晰地判定該行為人是否能夠預見到其行為后果，就不能合理地認定行為人的過錯程度，也就不能讓行為人承擔相應的法律責任。這種行為必然會縱容該行為人已經(jīng)實施的加害行為，并使受害學生本來可以依法獲得救濟的權利受到侵害，這無疑給受害學生造成"二重侵害"。由此，我們主張對學校過錯的認定應采用第二種標準--客觀標準說。"客觀標準則認為，雖然過錯是一種主觀活動，卻要通過客觀行為來判斷，因此只能依據(jù)客觀事實來認定過錯。"[6]

之所以說客觀說更符合實際，是基于兩點考慮：第一，學校絕大部分是基于過失而對學生公共安全事件承擔賠償責任，采用客觀標準檢驗這種過錯更具有可行性與操作性；第二，學校是法人，若采用主觀標準來確定法人的過錯勢必會牽涉法人的主觀意思，法人是自然人的組合體，法人的意思與個人的意思不易區(qū)分，而且個人的認識能力受到各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務技術與專業(yè)背景等因素的影響，所以采取主觀說來判斷法人過錯難度更大。

2．學校的注意義務標準

認定學校過錯還應當以學校是否盡到相應的注意義務標準。認定學校過錯責任應當以學校是否盡到教育、管理、保護的職責為準。首先必須要明確學校職責的來源。學校對學生在校期間的人身安全負有的教育、管理、保護職責，來源于《教師法》、《未成年人保護法》、《學生傷害事故處理辦法》等法律的規(guī)定。學校是否盡到職責，應當以其是否履行了法定義務以及是否在可預見的范圍內盡到了謹慎勤勉的注意義務為認定依據(jù)。方益權教授從"合理而謹慎的人"出發(fā)，提出"良家父"或"中等偏上標準說"的注意義務是較為科學的，從而對學校的過錯進一步作出認定。筆者認為，結合學生的年齡、智力狀況來認定學校的過錯方法是切實可行的。在面對不同年齡階段的學生，學校所應承擔的善良管理人的注意義務的程度也隨之不同，要區(qū)別對待。學校對無民事行為能力學生所應盡的注意義務程度要高于限制行為能力學生，對限制民事行為能力學生的注意義務又要高于完全民事行為能力學生。這一點在《侵權責任法》中得到了很好的體現(xiàn)。《侵權責任法》第38條規(guī)定："無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。"《侵權責任法》關于學校對無民事行為能力人的責任承擔是規(guī)定了過錯推定原則，這主要是考慮到由于無民事行為能力學生心理和生理上的特點，難以對事故發(fā)生的情形準確地描述，如果按照"誰主張、誰舉證"的一般舉證原則來處理顯然對無民事行為能力人一方有失公正?！肚謾嘭熑畏ā返?9條規(guī)定："限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。"《侵權責任法》關于學校對限制民事行為能力人的責任承擔上規(guī)定了過錯責任原則。相比無民事行為能力人來說，學校對限制民事行為能力人的注意義務程度要減輕了。這類學生具有一定的辨認和控制自己行為的能力，具有額一定避免和消除相應危險的能力，所以限制民事行為能力人也就應在其所能辨認和控制的維度內承擔相適應的法律責任。這樣學校也就在相應的范圍內減輕了自身的注意義務。

四、學校的補充責任

（一）補充責任的含義及基本規(guī)則

1.補充責任的含義

《侵權責任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。"《侵權責任法》明確規(guī)定了安全保障義務人--學校的補充責任。

補充責任是指"兩個以上的行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內容的侵權責任，受害人享有的數(shù)個請求權有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權，該請求權不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)時再行使另外的請求權的侵權責任形態(tài)。"[7]補充責任最大的特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權存在順序的區(qū)別，權利人必須首先行使順序在先的請求權；在行使順序在先的請求權時，第一順序的責任人不能賠償、賠償不足或者下落不明導致請求權不能滿足時，才能行使剩余的請求權，以此來保障受害人的損害賠償請求權得以順利實現(xiàn)。具體到學校而言，學校首先是負有安全保障責任的。安全保障責任是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人的人身安全依法 承擔的保護義務，如果負有安全保障義務的責任主體沒有盡到合理限度范圍內的安保義務導致他人受到損害的，要承擔的賠償責任。安全保障責任包括獨立責任和補充責任。就學校而言，獨立責任是指學校對自己管理范圍內的各種安全設施疏于管理或者沒有最基本的安全保障措施，致使學生遭受人身損害所應當承擔的賠償責任。學校的補充責任即是指學校未盡到合理的安全保障義務，讓學生在自己管理范圍內活動的人受到第三人的侵害而產(chǎn)生的損害賠償責任。在補充責任中，學生的損害是第三人實施侵權行為所造成的，學校僅僅是沒有及時有效地防止和制止這種侵權行為的發(fā)生，其直接的責任主體是實施侵權行為的第三人，學校僅僅是在"能夠防止制止的范圍內"承擔責任。

2.承擔補充責任的基本規(guī)則

第一，在補充責任的形態(tài)中，即構成直接責任與補充責任的競合時，受害人應當首先向直接責任人也就是直接侵權行為人要求賠償，直接責任人應當接受受害方的請求，承擔侵權賠償責任，滿足受害人的權利要求。如果直接責任人承擔了全部賠償責任后，補充責任人的賠償責任就不存在了，受害人不可以再向其請求賠償，直接責任人也無權向其追償，因為直接責任人才是真正的侵權人。第二，受害人在直接責任人沒有賠償能力或者賠償能力不足，以至于不能行使第一順序的賠償請求權時，可以要求補充責任人賠償來保障自己的合法權益。直接責任人沒有能力賠償?shù)姆秶褪茄a充責任人需要賠償?shù)呢熑尾糠?。換句話說，如果直接責任人賠償能力不足，補充責任人只須承擔直接責任人不能承擔的賠償責任；如果直接責任人沒有賠償能力，補充責任人就要承擔全部賠償責任。第三，補充責任人對直接責任人享有追償?shù)臋嗬?，這是在補充責任人承擔補充賠償責任后得到的法定的權利。補充責任人有權要求直接責任人承擔其賠償責彌補自己的損失。直接責任人應當滿足補充責任人的權利要求，一旦有履行能力之際就必須賠償補充責任人因承擔補充責任而造成的全部損失。

綜上所述，補充責任人承擔責任是依據(jù)直接責任人的最終履行情況和實際履行能力。有可能是直接責任人沒有履行能力時承擔的全部賠償責任，也有可能是直接責任人賠償能力不足時的不足部分的賠償責任。當然，這也必須與補充責任人的過錯程度與應盡的注意義務程度相適應。

（二）學校承擔補充責任存在的問題

《侵權責任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。"對于"相應的"補充責任，我們究竟該如何理解呢？第一種理解為"如果學校有過錯，就應當承擔由此的補充責任。"[8]第三人也就是直接責任人若不能承擔責任或不能完全承擔責任，學校作為補充責任人就要承擔直接責任人的全部責任或者賠償不足時的不足部分責任。學校承擔補充責任后，可以向直接責任人追償。但是，學生公共安全事件中往往會存在這樣一種情況，那就是直接責任人根本就沒有能力承擔責任時，那就只能由學校全部承擔責任。學校在履行全部賠償責任后，也沒有辦法從直接責任人那里得到追償。這樣對學校而言，是顯失公平的。因為學校設立的宗旨畢竟是教書育人，傳播知識與文化，這樣必然會造成學校資金短缺以致無法正常開展教育教學活動。第二種理解是"讓學校在其過錯行為的限度內承擔補充責任"。[9]這可能會與實際損害賠償原則相違背。因為如果按照實際損害賠償?shù)脑瓌t，那么責任人的責任應該是明確的，即損失多少，賠多少。但是承擔補充責任的基本規(guī)則，補充責任人要承擔的補充責任具有很強的不確定性，盡管法律明確規(guī)定補充責任人只承擔與其過錯相適應的補充責任，但是還會與直接責任人的承擔能力掛鉤。若直接責任人毫無賠償能力，那么學校必須在全部賠償責任的基礎上根據(jù)過錯承擔補充責任；若直接責任人有百分之三十的賠償能力，那么學校需要在剩余百分之七十的責任上根據(jù)過錯承擔補充責任；若直接責任人有百分之九十的賠償能力，那么學校只需要在剩余百分之十的責任上根據(jù)過錯承擔補充責任。

由此可見，按照這兩種理解方式去追究學校與直接責任人的責任都有一定的缺陷，那么，究竟應當如何處理學校、直接責任人對受害學生承擔的侵權責任呢？筆者認為，規(guī)定學校承擔補充責任是考慮到了直接責任人實施的行為應當承擔主要的責任和直接的責任，而學校主要是違反安全保障義務的不作為，這相對而言是次要的責任和間接的責任，這其中沒有重視過錯程度對責任承擔所起的作用。

（三）過錯輕重與原因力大小分析

在數(shù)人分擔侵權責任的情形下，共同責任如何分擔，有兩個標準，一是過錯輕重，二是原因力大小。其中過錯輕重對于共同責任的分擔起主要作用。在安全保障義務中的補充責任中，我們除了必須充分認識到承擔補充責任的依據(jù)之一--過錯外，還必須認識到學校的過錯的不同程度，因為學校的過錯程度不同，那么導致它承擔的責任也會有所區(qū)別。

1.過錯輕重

在共同責任輕重的過錯等級上，一般分為三個等級。第一等級為故意。故意所為的行為，是最重的過錯，應當承擔的責任也是最重的。在故意中，直接故意的過錯程度重于間接故意。第二等級為重大過失。因重大過失所為的行為，是中等的過錯，應當分擔的責任輕于故意但重于一般過失。當法律要求負有較高的注意標準，該行為人非但沒有遵守這種較高的注意標準，而且連較低的注意義務也未盡到，就是重大過失。第三等級為一般過失。一般過失是最輕的過失，應分擔較輕的責任份額，低于重大過失的責任份額。確定一般過失的標準，是負有較高注意義務的行為人雖未盡此義務，但未違反一般人應盡的注意義務，就是一般過失。筆者認為，在學校與第三人的侵權案件中，不存在故意的可能，沒有哪個學校會故意讓第三人進至本校內行兇傷害學生。通常情況下學校表現(xiàn)為重大過失或者一般過失。根據(jù)過錯輕重的大小，若學校根本沒有盡到教育、管理、保護的義務，則為重大過失；若學校盡管盡了一定的教育、管理、保護義務但沒有很好地履行，存在疏忽和遺漏，則為一般過失。在數(shù)人侵權中，過錯輕重有大有小，對侵權承擔的責任也不同。

2.原因力理論

在侵權構成多因一果的情況下，多種原因對于損害事實的發(fā)生即為共同原因。共同原因中的各個原因對于損害事實的發(fā)生起著不同作用，就產(chǎn)生了原因力大小的問題。何為原因力？楊立新教授認為"在構成損害結果的共同原因中，各原因對于損害結果發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力。"[10]單一原因對于結果的發(fā)生，其原因力為百分之百。只有在共同原因中，考察原因力才有現(xiàn)實意義。

一般認為，原因力的大小取決于各個原因的性質、原因事實與損害結果的距離以及原因事實的強度。主要原因是對損害結果的或擴大發(fā)生起決定性作用，次要原因是對損害結果的發(fā)生或擴大不起決定性作用。直接原因是指沒有介入其他人的行為而直接引起結果發(fā)生或擴大。間接原因是指介入他人的行為而直接引起結果發(fā)生或擴大。間接原因的原因力低于直接原因的原因力，原因事實距損害結果遠的原因力低于原因事實距損害結果近的原因力，原因事實強度小的原因力低于原因事實強度大的原因力。在共同侵權行為中，原因行為的原因力大，行為人應承擔較多的責任；原因行為的原因力小，行為人應承擔較小的責任。直接責任人與補充責任人承擔責任在順序上有差別，就是由于直接責任人的行為是造成受害人損害的主要原因、直接原因，而補充責任人的行為是造成受害人損害的次要原因、間接原因。但如果單純地采用補充責任去處理學校與第三人的侵權責任又會存在問題，筆者認為可以將過錯輕重與原因力大小結合起來解決問題。

3.過錯輕重與原因力大小理論綜合說

學者對原因力與過錯之間有這樣的評價："在所有的案件中，義務、因果關系和原因力的遠近性這三個問題都相互交叉。在我看來，他們不過是從三個不同的角度看同一個問題的不同角度。"[11]根據(jù)過錯輕 重和原因力大小的比較，確定雙方當事人各自應當承擔的責任份額。"第一，當加害人過錯程度大致相同時，確定各自責任的比例應根據(jù)各自行為的原因力大小。第二，當加害人過錯程度有很大差異時，根據(jù)其過錯來判斷承擔主要責任或次要責任。"[12]此時，雙方當事人各自行為的原因力起著調整衡平的作用：原因力不相等的，主要責任或次要責任的比例按照原因力大小來調整，以此來確定賠償責任；原因力相等的，按照過錯程度輕重來確定賠償責任。從《企業(yè)事業(yè)單位內部治安保衛(wèi)條例》第7 條和第11 條規(guī)定看，學校應當履行的安全保障義務包括學校的管理層面和工作人員應當履行的職責內容。學校應當研究本單位的治安隱患和緊急事故處理機制；建立適應本學校的治安保衛(wèi)制度和治安防范措施；確定本學校的重點保護場所和范圍；積極開展治安防范宣傳教育；在本單位范圍內進行治安防范巡邏和檢查；督促落實單位內部治安防范設施的建設和維護等等。如果學校根本沒盡到上述義務，是典型的不作為，存在重大過失，根據(jù)過錯輕重及原因力大小，學校和第三人都是直接的侵權行為人，學校也應當承擔直接賠償責任，因為學校沒有履行安全保障義務，這也是侵權行為。對此，應根據(jù)按份責任來劃分學校和第三人的責任，根據(jù)過錯的大小來劃分學校與第三人的責任，學校只在其過錯范圍內承擔相應的過錯責任。如果學校沒有很好地履行上述安全保障義務，那么學校存在一般過失。此時，第三人實施的侵權行為和學校沒有很好地履行安全保障義務都是導致受害學生損害結果發(fā)生的原因，是原因力結合產(chǎn)生作用。但是學校沒有很好地履行安全保障義務對損害結果的發(fā)生是間接的，起次要作用，是間接原因，也是次要原因；第三人實施的侵權行為對損害結果的發(fā)生是直接的，起主要作用，是直接原因，也是主要原因。在分擔損害責任方面，學校和第三人應當按照原因力大小，根據(jù)比例分擔各自的責任。這樣，就避免學校為第三人的侵權行為"買單"，即承擔全部責任。同時，第三人實施加害行為，造成受害學生的損害結果，其行為與損害結果之間具有直接的原因力，構成侵權責任；校方由于其未合理盡到安全保障義務的行為，對于損害結果的發(fā)生具有間接的原因力，結合上述分析，應當先由第三人承擔直接責任，在第三人無力承擔責任的時候，再根據(jù)學校對自己因過錯應承擔的責任范圍內承擔補充責任。

學生公共安全事件涉及家庭、學校、社會等諸多方面的關系。隨著近年來類似血案頻頻發(fā)生，侵權損害賠償已成為司法實務界遇到的難點。學生公共安全事件地妥善處理涉及學生健康成長和學校教學模式的采納，影響深遠而重大。由于我國教育立法的滯后和學生公共安全事件研究上的邊緣化，該問題一直沒有得到妥善解決。結合我國目前的教育制度和法律現(xiàn)實，筆者從公立學校和私立學校加以區(qū)分，認為學校與學生之間的關系是教育、管理、保護的關系，而不是傳統(tǒng)意義上的監(jiān)護關系。并且排除了學校在學生公共安全事件中承擔無過錯責任原則，確立學?？梢赃m用公平責任原則、過錯責任原則。另外，筆者還確立了學校的過錯認定標準和所負義務的注意義務標準，結合學校的安全保障義務說明學校承擔的補充責任的情形。

參考文獻：

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[5] 方益權："學生傷害事故中學校過錯的認定"，載《教育評論》20__年第3期。

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[7] 楊立新著：《侵權行為法專論》，高等教育出版社20__年版，第310頁。

[8] 韓曉磊：《學校侵權補充責任之反思》，載《湖南社會科學》20__年第1期。

[9] 韓曉磊：《學校侵權補充責任之反思》，載《湖南社會科學》20__年第1期。

[10] 楊立新著：《侵權行為法專論》，高等教育出版社20__年版，第109頁。

篇5

關鍵詞科學發(fā)展觀旅游產(chǎn)業(yè)關系

黨的十六屆三中全會提出了科學發(fā)展觀的重要精神，隨后各行各業(yè)相時而動，紛紛展開了關于如何在各自領域牢固樹立和認真落實科學發(fā)展觀的深入探討。作為第三產(chǎn)業(yè)排頭兵的旅游產(chǎn)業(yè)，在新的歷史時期積極以科學發(fā)展觀為指導來重新定位其發(fā)展方向與戰(zhàn)略顯得尤為重要。筆者認為，基于科學發(fā)展觀“協(xié)調、和諧”發(fā)展的內在要求，旅游產(chǎn)業(yè)要想實現(xiàn)科學、可持續(xù)的發(fā)展，必須處理好以下幾個方面的關系：

1人與自然的關系

在旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，涉及到的主體和客體分別是人和旅游產(chǎn)品，人的要素包括旅游規(guī)劃者、開發(fā)者、管理者、經(jīng)營者、旅游者、服務者和當?shù)鼐用竦?，而旅游產(chǎn)品在一定程度上是人工自然擴大的一種產(chǎn)物。在旅游開發(fā)和規(guī)劃中，旅游規(guī)劃者扮演著重要角色，對旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向和重點有重要的影響，在旅游規(guī)劃中既要尊重人類社會的發(fā)展規(guī)律，也要尊重自然的發(fā)展規(guī)律，對旅游發(fā)展進行科學化規(guī)劃和設計。開發(fā)者、管理者和經(jīng)營者都屬于旅游產(chǎn)業(yè)的直接推動者，在旅游產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營管理中應注重人與自然的協(xié)調，將旅游產(chǎn)品和服務人性化設計，保證行業(yè)的有序競爭和健康發(fā)展，同時又必須保證旅游資源和環(huán)境不受破壞。旅游者、服務者和當?shù)鼐用袷锹糜位顒舆^程中供需雙方和受影響的第三方的集合，旅游者的到來給當?shù)氐淖匀画h(huán)境和文化環(huán)境帶來了一定的影響和沖擊，當?shù)鼐用駥Υ糜握叩膽B(tài)度很大程度上影響著旅游發(fā)展的狀況，如果當?shù)鼐用癫扇”容^善意的態(tài)度，則可同時扮演旅游服務者的角色。三者應該追求的是一種多方協(xié)調的局面，高素質的旅游者會對當?shù)刈匀毁Y源和環(huán)境的影響小一些，而高素質的服務者和當?shù)鼐用褚膊粫驗槎唐诘睦娑鲆曌匀坏某掷m(xù)性發(fā)展?？偟膩碚f，由于旅游產(chǎn)業(yè)是建立在自然的良性發(fā)展的基礎上的，同時旅游產(chǎn)業(yè)又是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，大量人與自然的關系錯綜復雜，必須在科學發(fā)展觀的指導下，形成良好的互動。

2現(xiàn)在與未來的關系

在時間維度上，旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要處理好現(xiàn)在和未來的關系。主要體現(xiàn)在：第一，資源的利用上，旅游資源是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎，對旅游資源的利用必須考慮未來的需求，實現(xiàn)持續(xù)性發(fā)展，而不能局限在滿足當代人或者部分人的旅游需求；第二，產(chǎn)業(yè)發(fā)展形態(tài)上，旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展從最初的簡單組團，發(fā)展到傳統(tǒng)的“走馬觀花”式游覽，現(xiàn)在已經(jīng)開始轉型到休閑度假與旅游體驗相結合，逐步得到提升；第三，旅游規(guī)劃上，旅游的規(guī)劃和開發(fā)是基于現(xiàn)在、面向未來的一項工作，在規(guī)劃中必須有長遠的目光和敏銳的洞察力，才能超出時間的限制，將旅游產(chǎn)業(yè)定位于未來；第四，旅游者需求上，從初級的感官享受，逐步提升到了精神的享受，甚至將旅游作為提升自我素養(yǎng)和實現(xiàn)人生價值的方式。因此，旅游產(chǎn)業(yè)必須立足現(xiàn)在實際情況，面向未來的發(fā)展目標，才能少走彎路。

3速度與質量的關系

我國旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展正處于重要的轉型階段，在這一時期應努力實現(xiàn)從追求增長速度向追求質量轉變。一味追求數(shù)量上的增長，快速的旅游發(fā)展建設，在填實了旅游發(fā)展基礎的同時，也出現(xiàn)了不科學的發(fā)展狀況，造成了大量的資源浪費和環(huán)境破壞，帶來了無法彌補的過失。因此，在穩(wěn)定旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度的同時，要注重旅游產(chǎn)業(yè)的健康指數(shù)，將發(fā)展的質量擺到首位，運用科學的發(fā)展觀規(guī)范旅游發(fā)展的高質量增長，而不是數(shù)量和速度的增長。

4開發(fā)與保護的關系

旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展依賴于旅游資源的開發(fā)，而旅游資源在經(jīng)過開發(fā)和設計之后，是否會面臨著破壞的危機，就需要通過科學地正視旅游資源的開發(fā)和保護之間的關系。做到開發(fā)和保護的統(tǒng)一，是旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的基礎。從經(jīng)濟的角度來看，旅游資源的開發(fā)能帶來直接的經(jīng)濟收入和就業(yè)機會，還能帶動相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而資源的保護則需要大量的成本，因此需要在開發(fā)中貫徹保護的概念，而當旅游開發(fā)開始有了經(jīng)濟收益之后，又可以將部分收益用于資源的保護，兩者能夠相互促進，共同發(fā)展。而從社會的角度來看，旅游開發(fā)不僅是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求，也是人類社會不斷進步和發(fā)展的要求，旅游活動是人類精神生活的高級形式之一，人類的進步必然要求開發(fā)旅游產(chǎn)品。同時，旅游資源的保護又是人類社會持續(xù)發(fā)展的保障。因此，旅游資源開發(fā)和保護是相輔相成的，科學的旅游開發(fā)是在保護的基礎上進行的開發(fā)，而不僅是以經(jīng)濟效益為唯一目的的開發(fā)。

5產(chǎn)品與市場的關系

旅游產(chǎn)品設計和創(chuàng)意不僅要考慮資源的賦存狀況，還要考慮市場的需求特征和發(fā)展方向。只有在充分研究旅游市場需求特征的基礎上，設計和規(guī)劃出來的旅游產(chǎn)品才能受到消費者的青睞，最大程度地實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的社會效益、經(jīng)濟效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一。同時，針對旅游市場的不同結構特征，為旅游者提供特色化、人性化和多樣化的服務，旅游產(chǎn)品的生命周期才能延長。另外，研究旅游市場的潛在消費趨勢，將有助于提高旅游產(chǎn)品的市場迎合度，并能夠在一定程度上主導或影響旅游者的消費傾向和消費偏好，從而引導旅游市場的科學消費、合理消費，實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

6競爭與合作的關系

旅游產(chǎn)業(yè)是在競爭和合作中不斷得到發(fā)展和提升的，我國旅游業(yè)發(fā)展的初期，由于沒有客觀地認識到這一點，從而形成了無序競爭的混亂局面，造成了大量的資源耗損，既損害了旅游者的利益，也妨礙了旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。目前，旅游產(chǎn)業(yè)開始了區(qū)域化整合和區(qū)域性合作，也就是在競爭中尋求合作，形成更大的競爭優(yōu)勢，譬如泛珠江三角洲的區(qū)域合作、長江三角洲無障礙旅游區(qū)的形成、粵港澳區(qū)域旅游合作圈的構建等。因此，旅游產(chǎn)業(yè)要做強、做大，就必須正確處理好競爭和合作的關系，在戰(zhàn)略層面上強調區(qū)域整合的概念，通過產(chǎn)業(yè)聯(lián)合、行業(yè)分工、內部協(xié)作的方式，形成有國際競爭力的品牌。

7政策與輿論的關系

旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展離不開政府部門的政策導向，而且很大程度上需要政策的支持和引導。首先表現(xiàn)為彌補市場失靈的需要，在市場經(jīng)濟條件下，市場秩序通過“看不見的手”來加以調節(jié)，但市場運行過程中有“市場失靈”的客觀存在，此時，政府就必須通過制定相關的政策和法規(guī)來保證市場的正常秩序和資源的優(yōu)化配置。其次表現(xiàn)為旅游均衡發(fā)展的需要，通過相關政策的制定，保證旅游業(yè)各區(qū)域、各部門均衡發(fā)展，同時保證旅游產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)的比例協(xié)調。最后表現(xiàn)為大力發(fā)展旅游業(yè)的需要，通過相關政策對旅游業(yè)的傾斜，形成旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的優(yōu)惠條件。因此，政策對旅游產(chǎn)業(yè)具有引導和保障作用，而社會輿論對旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也有相當大的影響，從而間接影響到旅游規(guī)劃和項目的建設。另外，社會輿論在一定程度上還能輔助政府實現(xiàn)旅游行業(yè)管理的職能，促進旅游行業(yè)規(guī)范化發(fā)展。因此，要正確利用政策和輿論對旅游產(chǎn)業(yè)的影響作用，科學地引導旅游產(chǎn)業(yè)向著規(guī)范化的方向發(fā)展。

8城市與鄉(xiāng)村的關系

統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展是科學處理城市與鄉(xiāng)村發(fā)展關系的原則，在大力推進城市旅游發(fā)展的同時，加快近郊旅游、鄉(xiāng)村旅游和觀光農業(yè)旅游的發(fā)展，有助于全方位擴大城鄉(xiāng)旅游交流，實現(xiàn)城鄉(xiāng)旅游資源互補和旅游市場互動，從而促進城鄉(xiāng)旅游協(xié)調發(fā)展。此外，它還將帶動鄉(xiāng)村經(jīng)濟的整體發(fā)展，為農村剩余勞動力提供更多的就業(yè)機會，促使農業(yè)產(chǎn)業(yè)結構進一步合理化。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)旅游發(fā)展，響應了國家促進農村發(fā)展的國策，在一定程度上幫助解決了“三農”問題，對國家和社會有著重要的意義，并為實現(xiàn)旅游全民化打下了堅實的基礎。

9出境與入境的關系

這里的出境和入境主要是指我國三大旅游市場的發(fā)展排序和旅游企業(yè)的國際化問題。從旅游市場角度來看，考慮到旅游業(yè)在外匯創(chuàng)收和回籠資金方面強大的拉動作用和我國經(jīng)濟發(fā)展水平的實際情況，近期我國旅游市場的發(fā)展原則上應遵循“大力發(fā)展入境旅游、積極發(fā)展國內旅游、適度發(fā)展出境旅游”的基本方針。從旅游企業(yè)角度來看，國內大多數(shù)旅游企業(yè)呈現(xiàn)出小、散、亂、差的局面，總體競爭力不強，沒有形成航母式的跨國旅游企業(yè)集團，無法主動“走出去”在國際競爭市場上站住腳跟；而我國加入WTO之后，隨著服務貿易總協(xié)定中規(guī)定的某些行業(yè)進入壁壘的消除，我國的旅游業(yè)領域將被動“引進來”眾多蓄勢已久的國外大型旅游企業(yè)集團，因此，我國旅游企業(yè)界的當務之急是通過資產(chǎn)重組、兼并收購、戰(zhàn)略聯(lián)盟等多種形式實現(xiàn)集團化擴張。

10危機與發(fā)展的關系

旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展受到多方面要素的影響，屬于敏感型行業(yè)。由于旅游危機具有突發(fā)性、破壞性和不確定性等特點，很容易對旅游業(yè)產(chǎn)生重大的影響，譬如SARS的爆發(fā)對旅游業(yè)就是一次沉重的打擊。但反過來看，危機的產(chǎn)生也會促進危機保障體系的完善和旅游業(yè)的健康發(fā)展，不能因為危機的破壞作用而忽視了其積極的啟示作用，客觀、科學的認識到危機將給旅游業(yè)帶來了更完善的管理功能和更強的競爭力。因此，短期損失和長遠保障是辯證統(tǒng)一的，危機給旅游業(yè)發(fā)展帶來了一定的免疫功能，使之更具生命活力。

總體而言，旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展涉及到方方面面的關系，必須運用科學發(fā)展觀，才能辨析旅游系統(tǒng)內各種要素之間的相互作用，明晰旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導思路，從而保證我國旅游業(yè)全面、協(xié)調、穩(wěn)定、健康和可持續(xù)性發(fā)展。

參考文獻

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2戴斌．以社會發(fā)展目標統(tǒng)籌旅游產(chǎn)業(yè)運行[N]．中國旅游報，2004-05-12

篇6

1.法律學習的根本目標是法律思維能力：法學教育的核心價值觀就是能夠通過專業(yè)法學訓練以及學習，能夠使學習者具備基本的從業(yè)資質以及從業(yè)技能，在對相關理論知識熟練掌握的基礎上，能夠以法律相關的職業(yè)要求作為基本標準來對學生能力和素質進行具體培養(yǎng)。法律知識只是法律從業(yè)者需具備的基本內容之一，是相關法律工作的理論基礎，通過法律知識能夠對相關問題作出更加明確的定位和判斷，在此基礎上，通過對事物的具體認知與思考，并通過全面系統(tǒng)地對問題的分析，透視出事物的本質，并在法律體系中做出最終的定位，這種能力就是所謂的法律思維能力。在法律的相關工作過程中，需要以法律知識為基礎，并通過嚴密的邏輯思維能力，對事情進行法理分析，根據(jù)不同的實際狀況，做出有針對性的不同的判斷，在這種情況下，只有具備這一專業(yè)能力，才能夠應對相關的法律工作。

2.思維能力是法律專業(yè)必備素質：與法律相關的職業(yè)屬性特殊，首先，特殊的工作對象，在絕大多數(shù)法律案件中，人是勾連起整個案件的核心內容，而且關系錯綜復雜，在這種情況下，法官只有通過自身的直覺與經(jīng)驗才能夠做出最真實的判斷。其次，特殊的活動，總體來講，職業(yè)活動不僅需要理論更需要時實踐，同時還需要抽象思維與經(jīng)驗結合，不僅需要過硬的專業(yè)水準，還需要豐富的社會經(jīng)驗以及社會認識。最后，就是需要具備完備系統(tǒng)的法律儲備，不僅是知識、素養(yǎng)，還有技能。

二、刑法特點與思維方式

作為法律體系中的重要部分，刑法特點極為鮮明，其已經(jīng)涵蓋了所有的法學原理以及基本知識，法律的所有構成以及特征在刑法中都能夠體現(xiàn)出來。而且這項法律是建立在實踐基礎上，需要通過科學嚴謹?shù)膶嶋H行動過程，才能夠使這項法律發(fā)揮作用，以理論指導實踐，通過實踐執(zhí)行理論。不僅如此，刑法的法學原理構成最為系統(tǒng)，同時也最為完備，而且覆蓋面積極為廣泛，涉及到了國家建設以及日常生活中的方方面面，并且所有執(zhí)行標準基本都已成熟，而且形成量化標準。這樣看來，刑法自身的種種特質和屬性，使得學生能夠在刑法的學習過程中，能夠培養(yǎng)出更加科學嚴謹?shù)淖鍪乱约八伎紤B(tài)度，同時還能夠形成完整系統(tǒng)的思維邏輯。在這種情況下，學生就能夠以這幾項基本素質為基礎，形成更加豐富更加全面法律思維能力。

三、利用刑法促進學生形成法律思維的方式

1.確立正確的刑法觀念首先，要引導學生能夠正確認識刑罰。在我國長久的歷史發(fā)展過程中，已經(jīng)形成了系統(tǒng)完備的刑法體系，并且確定了刑罰的御民作用，而且這種刑罰觀念流傳至今，使得學生在具體的法律學習過程中，形成了以刑法為核心的錯誤觀念。刑罰是刑法的主要方式，從罰金到限制人身自由，從剝奪人身自由到剝奪生命，毋庸置疑，刑法是最為嚴厲的。但是學生們應該從法學的形而上學原理出發(fā)對法律展開系統(tǒng)的思考，認識到法律的本質意義，刑罰不是法律的最終目的，其最終目的是打擊犯罪，保護人民人身安全。其次，明確罪刑法定的觀念。具體是指，沒有明確的法律規(guī)定不定罪、不處罰，所有的犯罪定性，以及刑罰標準都必須以法律為依據(jù)、為準繩，只有法律中有明文規(guī)定才能夠進行具體的定罪和處罰。但是在這一原則的具體學習過程中，學生很難對其進行充分全面的理解，思維一直處于僵化狀態(tài)，從而造成理解上的偏差。具體來講，對于單位領導慫恿員工偷竊別單位財務應作出何種判斷時，學生普遍認為不能夠定為盜竊罪，因為刑法中沒有針對單位作出規(guī)定。

篇7

體罰學生是一種違法行為,侵犯了學生的健康權、身體權、人身自由權等權利。無可否認，體罰作為中國教育史上的一種現(xiàn)象，有著悠遠的源流。在現(xiàn)代，由于應試原因，體罰學生可謂是花樣翻新，程度更甚。雖然體罰這種現(xiàn)象已見怪不怪，但根據(jù)權威的心理學家統(tǒng)計分析，被體罰的兒童成年后吸毒和酗酒的可能性是正常兒童的兩倍，而且患上焦慮癥、行為傾向和抑郁的幾率大大增加。可見體罰這種行為不僅是給學生的生理帶來懲罰，更多的還是給心靈造成了不可挽回的傷害。本文通過對體罰學生的違法性問題、責任主體問題及承擔責任的種類問題進行分析和闡述，找出其存在的深刻原因，幫助家長、學校和社會對體罰學生現(xiàn)象有一個新的更加全面的認識。

關鍵詞：體罰學生　侵權行為　法律責任 責任主體 建議

一、現(xiàn)代中國普遍性的體罰學生問題

據(jù)《報刊文摘》2003年6月18日報道: 2003年5月10日晚，陜西銅川市宜君縣棋盤初級中學初三（1）班學生楊宏和同學一起回家取生活費，次日，他和其他15名擅自出校的學生被校長教訓。楊宏被校長抓住頭發(fā)往墻上撞。楊宏挨打后一直感到頭暈頭痛。入醫(yī)院初期常處于昏迷狀態(tài)，但還能說話。6月8日晚，楊宏突然處于休克狀態(tài)，呼吸停止，血壓降低，脈搏減弱，雖經(jīng)醫(yī)生全力搶救，但楊宏只能靠呼吸機維持生命，于2003年6月10日0時20分離開人世?；旧倌赈簧硗觥獞K禍在堂堂學校校長手下發(fā)生，多么令人震驚！不僅在大陸，海外和港澳臺普遍有這樣的事情，臺灣福安中學的一名女教師以考滿分為標準，少一分用棍棒打一下學生的手掌心，致使學生手掌瘀青，甚至有學生心理負擔過重出現(xiàn)自殘的行為。此事在臺灣各界引起了極大的反響?，F(xiàn)代社會，為了應試升學，體罰學生的問題已經(jīng)成為一個引人關注的社會問題。

在大力提倡依法治國、教師與學生的人格互為平等的今天，誰賦予一個教師有如此傷害學生的權利？體罰現(xiàn)象的屢禁不止又說明了什么呢？

《中華民族共和國未成年人保護法》第十五條規(guī)定: 學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。《中華民族共和國義務教育法》規(guī)定: 禁止侮辱、毆打教師、禁止體罰學生。

《教師法》第三十條規(guī)定:“教師有下列情形之一的，由所在的學校、其他教育機構或者教育行政部門給予行政處分或解聘:

（一）故意不完成教育教學任務，給教育教學工作造成損失的;

（二）體罰學生，經(jīng)教育不改的;

（三）品行不良、侮辱學生，影響惡劣的。

教師前款第（二）、第（三）項所列情形之一，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

另外，《教育法》、《預防未成年人犯罪法》也對教師體罰學生做出了相應的禁止規(guī)定。但長期以來，一方面是因為很多家長和學生并不清楚有這些法律， 另一方面，這些法律法規(guī)多為原則性規(guī)定，沒有具體可行的罰則，使得這些法律規(guī)定可操作性不強，這些法律并未得到應有的重視。難以落實，不能對違法的老師起到實質性的制約。所以，體罰這種現(xiàn)象仍具有一定的普遍性。

二、體罰學生是一種侵權行為

我國《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權利能力一律平等。”這就是說，凡我國公民，不分民族、種族、性別、年齡、職業(yè)，也不論其政治態(tài)度、、財產(chǎn)狀況和健康與否等，都有平等的民事權利能力，有平等參與民事法律關系的機會。公民僅指具有一國國籍的自然人。我國公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。所謂自然人，是指基于自然規(guī)律而出生的人。結合本文，我們可以看出，學生與教師這兩種不同群體中的人，是基于自然規(guī)律出生的，具有中華人民共和國國籍的公民（不具有中華人民共和國國籍的公民除外），他們的民事權利與能力是平等的。也就是說，他們之間的人格平等、法律地位平等。所以，教師體罰學生這種事情就是平等法律主體間的侵權行為。我國頒行的法律：《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國義務教育法》、《中華人民共和國教師法》、都對體罰學生的違法性問題作出了明確的規(guī)定。不管是否產(chǎn)生了嚴重的后果，體罰學生的行為屬性肯定是違法的。

三、體罰學生侵犯了學生的多種權利

一、體罰侵犯了學生的身體權。

法律規(guī)定：身體權是指自然人對其肢體、器官和其他組織依法享有完善和支配的人格權。具體包括完整性身體保護權和對自己身體組織部分的肢體、器官和其他組織的支配權。在體罰行為中老師以暴力或以暴力相威脅，以其他強制性的手段侵害學生的身體健康。如罰站、罰抄、罰跪、扯頭發(fā)、打手心、打嘴巴、擰耳朵、打耳光等，雖未危及學生生命、損害其生理功能，但卻破壞其身體，構成了違法。

二、侵犯了學生的健康權。

法律規(guī)定:健康權是以自然人對其身體的生理機能的完整性和保持持續(xù)、穩(wěn)定、良好的心理狀態(tài)為內容的人格權。其中包含有健康維護權和勞動能力的保有、利用與發(fā)展權。正處于身體發(fā)育期的青少年，各種身體器官的發(fā)育還不成熟，在體罰過程中，既有對學生身體的控制與損傷，也有對學生心靈進行的傷害。所以說，體罰侵犯了學生的健康權。

三、體罰侵犯了學生的人格獨立。

所謂人格獨立，是指民事主體在法律上均享有獨立的人格，不受他人的支配、控制。教師用強制性的手段對學生進行體罰，這本身就是將自己的人格凌駕于學生的人格之上，支配、控制學生的身體與思想，是一種法律主體間的不平等行為，是違法行為。

四、體罰侵犯了學生的人格尊嚴。

所謂人格尊嚴，是指自然人基于自己所處的社會環(huán)境、文化程度、家庭關系等各種客觀條件所應有的最起碼的社會地位以及應受到社會和他人最起碼的尊重?！稇椃ā分杏忻鞔_規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”《中華人民共和國未成年人保護法》第十五條規(guī)定：“學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為?！斌w罰中常有的形式，雖然只是觸及學生皮肉，但其實質是教師侮辱學生人格的一種表現(xiàn)，更有甚者，對學生的體罰不僅僅是表現(xiàn)在對身體的觸及，在其過程中，還會在眾人在場的情形，對學生進行尖刻的諷刺、嘲笑、辱罵，嚴重的傷害摧殘學生的心靈，使學生的自尊心遭到嚴重的破壞，直接影響到學生健全人格與健康心理的形成。

五、體罰侵犯了學生的人身自由權。

所謂人身自由權是指自然人在法律規(guī)定的范圍內享有人身不受侵犯和自主行為的自由。我國《憲法》規(guī)定，“中華人民共和國的人身自由不受侵犯，任何公民非經(jīng)人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕、禁止、非法拘禁和非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！比松碜杂蓹嗍菓椃ㄋ?guī)定的公民的一種基本權利，學生也是公民，所以也不例外。教師對學生實施的例如：罰站、罰抄、罰跪、放學后滯留學生長時間的罰作業(yè)、面壁等，無疑在一定的時間與程度上限制了學生的人身自由，是一種嚴重的違法行為。

六、體罰侵犯學生的受教育權。

學生的任務是學習，教師的任務是教書育人。學生到學校里就是為了接受教育。我國法律規(guī)定了受教育權是公民的一項基本權利?！吨腥A人民共和國憲法》第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民享有受教育的權利和義務?！?《中華人民共和國未成年人保護法》第14條規(guī)定：“學校應當尊重未成年學生的受教育權?！薄吨腥A人民共和國義務教育法》第2、4條規(guī)定：“國家實行九年制義務教育，國家、學校和家庭依法保障適齡兒童少年接受義務教育的權利?！崩蠋煂W生罰站、罰抄、罰跪、扯頭發(fā)、打手心、打嘴巴、擰耳朵、打耳光等，直接影響了學生聽課；被學校老師逐出教室、罰學生站、罰學生勞動等不讓學生聽課的做法，更是剝奪了學生在教室聽課的機會，其實質就是使學生不能進行正常的聽課和學習活動，從而侵犯了學生的受教育權。

四、實施體罰的教師體罰學生的責任主體

（一） 體罰學生導致民事?lián)p害賠償?shù)呢熑沃黧w

體罰、變相體罰學生雖然被法律定性為違法，但體罰、變相體罰學生的事件依然層出不窮，而引發(fā)人身傷害賠償?shù)脑V訟也越來越多。在這類訴訟案件中，如何確定承擔責任的主體，在現(xiàn)實中大致有以下幾種情況：

1、由體罰學生的教師作為民事?lián)p害賠償?shù)呢熑沃黧w。因為該教師直接實施了侵權行為；

2、由于在教學過程中，教師承擔的是學校賦予的管理學生的責任，所以教師實施體罰其實是一種職務行為。由體罰學生的教師所在的學校作為承擔責任的主體，教師可以不參與訴訟。

3、教師和學校雙方構成共同侵權，學校承擔連帶責任。教師體罰學生屬于違反法的行為，負直接責任；學校對教師監(jiān)管不力，對學生保護不當，負連帶責任；

4、如果教師體罰學生純屬個人行為，由教師本人承擔責任，如果學校有過錯，學校與教師共同承擔責任。教師是該違法行為的實施人，學校有對教師和學生同時監(jiān)管的職責，學?？梢砸缘谌松矸輩⒓釉V訟，

筆者認為，要確定因體罰學生導致民事?lián)p害賠償?shù)呢熑沃黧w，要有以下考慮：

一是要明確界定學校的性質。學校是培養(yǎng)人才從事教育的專門機構，也是法定的學生接受文化知識的場所。《中華人民共和國教育法》第三十一條規(guī)定：“學校及其他教育機構具備法人條件的，自批準設立或注冊登記之日起取得法人資格?！薄皩W校及其他教育機構在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”從法律規(guī)定的條文可以看出，學校是具備法人資格的組織。學校作為一個具備法人資格的民事主體，其在民事活動中能夠獨立享有民事權利，也能夠獨立地承擔民事責任。

二是要確定學校與在學生之間的關系。有人認為，根據(jù)《中華人民共和國教育法》第49條的規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應當為其未成年子女或者其他被監(jiān)護人受教育提供必要條件，未成年人的父母或其他監(jiān)護人應當配合學校對被監(jiān)護人進行教育，因而認為“監(jiān)護人與學校之間實質是一種委托教育管理關系，這種關系不能等同于或代替監(jiān)護關系”。也有人認為未成年人的父母將其未成年子女送進學校學習時，已將監(jiān)護職責移轉給學校，學校在特定的時間和區(qū)域內負有監(jiān)護之職責，亦即是職責已經(jīng)發(fā)生了轉移。

筆者認為，學校與在校生的關系既不像有的人認為的是法定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系，也不是監(jiān)護職責的轉移關系，更不是委托教育管理關系。

1、 學校與學生之間不適用監(jiān)護關系。原因在于不但這種提法沒有法律根據(jù)，在實踐中還會產(chǎn)生負面作用。我國法律的規(guī)定：監(jiān)護人的職責主要是監(jiān)護被監(jiān)護人實施民事法律行為；保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益：教育和關心被監(jiān)護人；約束被監(jiān)護人的行為等等，學校從其性質上說，是一個主要從事教育活動、以傳授知識文化為目的的專門機構，法律沒有賦予學校承擔監(jiān)護人的所有職責。

2、 《中華人民共和國教育法》第二十八條規(guī)定了學校與其他教育機構的九項權利，其中第二項為“組織實施教育教學活動”，第四項規(guī)定“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”。第二十九條規(guī)定了學校及其他教育機構的六項義務，其中第三項規(guī)定“維護教育者、教師及其他職工的合法權益”，這些規(guī)定明確指出學校是國家法定的教學場所，它的主要職責就是實施和管理教學活動，對在學校注冊的在校生進行教學管理。

3、 根據(jù)我國義務教育法的規(guī)定：適齡兒童接受教育是兒童的監(jiān)護人對國家應盡的法定義務。也就是說，學生與學校之間是一種法定的教育管理關系，不是一種自愿的委托教育管理關系。

綜上所述，在實施教學或管理過程中，學校方面侵害在校生合法權益的，就應當承擔法律責任。既然學校與在校生之間是一種法定的教育管理關系，那么，按學校總體要求，教師從事日常的教學活動時，學校從事教學活動的法人行為就分解成教師直接開展教學活動的職務行為，這一點是符合法律規(guī)定和實際情況的。老師為維護教學管理正常秩序對違反校規(guī)校紀的學生進行體罰，是教師代表學校教育管理學生時產(chǎn)生的的一種具有違法性的過激行為，法律規(guī)定了職務行為由法人承擔責任，所以學校應當對教師的職務行為承擔民事責任。

（二） 體罰學生導致?lián)p害賠償?shù)男淌仑熑沃黧w

犯罪主體，是指實施危害社會的行為并且依法應當承擔刑事責任的人。從主體的自然屬性上分，犯罪主體包括自然人主體和單位主體兩種。單位主體在我國刑法中則不具有普遍意義，自然人主體是我國刑法中具有普遍意義的犯罪主體。教師體罰學生可能導致的犯罪主要有侮辱罪、過失傷害罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、故意致人死亡罪等。根據(jù)刑法第30條的規(guī)定精神，單位成為犯罪主體以刑法分則為限，因體罰導致刑事犯罪的責任主體只能是自然人主體。最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第42條規(guī)定：“法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發(fā)生的訴訟，該法人或者其他組織為當事人?！庇纱丝芍?，法人的法定代表人和其他工作人員只有以法人名義實施的執(zhí)行職務或者授權的行為，才為法人的行為。不論該行為是否為經(jīng)營活動，也不論該行為是否合法，均應由法人承擔民事責任。

綜上所述，教師因體罰學生導致犯罪的，其承擔刑事責任的主體只能是教師本人，而不能是學校。

五、體罰學生因該承擔何種法律責任

（一）行政責任方面

教師體罰學生是一種違法行為，《中華人民共和國教師法》第37條規(guī)定“教師有下列情形之一的，由所在學校、其他教育機構或者教育行政部門給予行政處分或者解聘?！背艘韵拢ǘ?、（三）兩種情形外，即：造成損害要承擔民事責任、構成犯罪要追究刑事責任以外，體罰學生的教師所在單位還要給其一定的行政處罰，以嚴肅單位對本單位教師的管理。

（二）民事責任方面

1、屬于普通過錯的一般性體罰，應歸為法人侵權而由學校承擔責任。

《民法通則》第106條規(guī)定說明，法人不僅會違反合同或者不履行其他義務，而且會實施侵權行為，這在實質上確認了法人與公民一樣具有侵權行為能力，學校能夠承擔民事責任。

學校作為一個從事教育的社會組織，其活動必須通過身為教職員工的每個自然人的行為來實現(xiàn)。教師是學校的職員，是代表學校來向學生傳授知識并管理學生的，體罰學生只不過是一種不當?shù)墓芾韺W生的方式。不論是民事法律責任，還是侵權行為等其他行為，都是教師的職務行為。當然，除極個別道德敗壞者，以教育為借口故意傷害學生外。因而，教師體罰學生屬于學校的行為，可以認為學校有過錯，老師沒有過錯，其民事責任里說當然應由學校承擔。

2、屬于共同過錯的一般性體罰，應由實施體罰的教師與學校按過錯大小分別承擔責任，學校應該承擔連帶責任。

我國《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！本褪钦f， 共同過錯是指兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或過失致他人損害。

對共同過錯的界定，有人認為：幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過失，即是有共同過錯。也有人認為：要使主體各自的行為統(tǒng)一起來，成為一個共同行為，就必須要有他們的愿望的動機，即共同的意思聯(lián)絡，或曰共同通謀，或曰共同故意。筆者同意第一種觀點，即共同過錯既可以是共同故意，也可以是共同過失，還可以一方是故意而另一方是過失，或者說，數(shù)個行為人對其行為或結果具有共同的認識或者對這種結果的發(fā)生應該盡到合理的注意而沒有注意，可以認為是具有共同過錯。

在這里，學校沒完善的規(guī)章制度，明確禁止老師體罰學生，或者對老師體罰學生放任不管，產(chǎn)生的教師體罰學生的情形。既然學校存在疏漏，教師實施了違法行為，應分別按照自己過錯的大小承擔相應的責任。

3、屬于學校、加害人（教師）和受害人（學生）混合過錯的一般性體罰，應由三方按過錯大小分別承擔責任。

混合過錯是指在損害發(fā)生時，加害人（教師）和受害人（學生）均有過錯。其一：體罰中學校沒有完善規(guī)章制度，明令禁止教師體罰學生，其二：學校對教師體罰學生處于放任的狀態(tài)，教師體罰學生，其三：體罰中學生自己也有過錯?；旌线^錯制度，體現(xiàn)了責任自負的精神，誰也不必為另一方的違法行為承擔責任，因而更加公平。

（三）刑事責任方面

根據(jù)其社會危害程度的大小可以判定體罰學生是否構成犯罪，比如，因體罰、侮辱學生而使受害人身體傷殘、死亡、自殺的，就可能因觸犯刑律而構成犯罪。

我國刑法中實行的是罪責自負原則，誰犯了罪由誰承擔刑事責任，而不能連累無辜者。教師對學生進行嚴重的體罰，無論是構成過失傷害罪還是故意傷害罪，犯罪的主體只能是實施了犯罪行為的人。對于從事教育的教學機構學校來說，它可能會由于種種原因比如：制裁不守紀律的學生、維護正常聽課學習的學生利益、提高學校升學率，從而放任老師體罰，但卻沒有任何理由放任犯罪行為。所以，教師體罰學生構成犯罪的，其過錯肯定在與實施體罰的教師的主觀方面，在責任劃分中，實施體罰造成犯罪的教師承擔刑事責任，該學校應承擔連帶民事責任。

總之，需要用體罰來完成教育的老師是無德的教師。教師體罰學生是一種侵犯學生身體權、人格尊嚴權、健康權、受教育權等權利的違法行為。教師體罰學生的行為，屬于違反《教師法》的行為，應依法追究行為人的行政責任。由于其是學校的一分子，一般情況下屬于職務行為。情形較輕給學生造成人身傷害的，應有學校承擔民事責任；情形較重觸犯刑律構成犯罪的應由實施體罰的教師承擔刑事責任。

【參考文獻】

1、《教育法》

2、《預防未成年人犯罪法》

3、《教師法》

4、佟柔主編：《民法原理》法律出版社，1986年版，第227頁

篇8

案例教學法可以有效的利用案例進行法律理論知識的傳播，幫助教師更好的實現(xiàn)教學目標，但必須把握好必要的幾個環(huán)節(jié)。具體的來說，教學的環(huán)節(jié)主要包括以下幾個方面:首先，教師要進行對案例的搜集工作。具體的搜集過程是要建立在教學的基本內容之上，要在參考完基礎知識后，選擇合適的案例來進行教學。與此同時，還要進行案例的教案設計，用盡可能簡潔的語言表述出案例之中的基本知識，以便于在教學過程之中，迅速的吸引住學生的注意力(一般情況下，使用的多媒體技術手段);其次，要進行課堂辯論環(huán)節(jié)。這是案例教學的中心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)的中心任務是教師通過案例的具體內容，向學生提出問題，并引導學生從案例的情境之后走出，對案例之中的具體知識進行歸納總結，最后，可以組織相應的模擬情境實驗，讓學生在課堂上根據(jù)案例的具體內容，分析自己在遇到這樣的情況下應該怎樣去做。教師要針對學生提出的解決方法進行評判，判斷學生提出的解決方法是否符合法律的基本原理，并從法律的角度進行對學生提出的方法的評價工作。與此同時，教師還要在評判的過程之中，重點強調出案例之中的知識點，總結出最正確的解決方式。

二、中等職業(yè)學校法律基礎知識課案例教學中案例的選取

為了在課堂上能夠迅速的吸引學生的興趣，在進行案例教學中案例的選取要從日常生活之中的案例入手，并選擇和教學內容相貼進行的案例。在這樣的選取原則下，所選擇出來的案例的針對性就更強，學生也就更容易接受并靈活的從這些案例之中吸取經(jīng)驗。具體來說，在進行選擇的過程之中，一是考慮從法律書籍之中進行案例的搜集，一般情況下，法律書籍之中的案例都有很強的教學價值的經(jīng)典案例，可以選擇的幅度也很大，這也是教師在進行案例選擇的過程之中最主要的選擇方式;二是從經(jīng)典的法制頻道之中進行案例的選取(例如，《焦點訪談》、《今日說法》等欄目)，這些欄目之中的案例故事性強，學生也更容易接受這樣的教學內容;三是從報紙書刊上進行案例的選擇，在進行這種方式的選擇過程之中，要充分的重視到事件的時效性。

三、通過組織模擬法庭來滿足案例教學的需要

為了充分的發(fā)揮出案例教學的教學效果，還可以在教學過程當中，采用組織模擬法庭的方法，來為案例教學創(chuàng)造一個虛擬的教學環(huán)境，讓學生充分的參加進去，充分的調動學生學習的積極性，并有效的發(fā)揮出其教學效果。組織模擬法庭要從以下幾步做起:首先，教師要進行案例的選擇，并根據(jù)案例的基本內容，進行對模擬法庭的設計。在進行案例的選擇的過程之中，可以讓學生自己拿出意見，選擇一些大家都比較關注的案例來進行組織;其次，要進行相應的模擬法庭的組織設計工作，在教師的指導下，尋找出合適的同學扮演法官、公訴人員、被告、原告以及證人;然后，要進行開庭階段的情景模擬工作，這一部分也是中心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)就要嚴格的按照預先設計好的內容進行;最后，教師要對模擬法庭之中的具體內容和取得的教學效果進行點評，并從學生的實際情況出發(fā)，總結出提升學生的組織能力和法律運用能力的地方，幫助學生更快的掌握相應的法律知識。

四、結論

篇9

關于社會經(jīng)濟基礎的論述恩格斯曾經(jīng)這樣說道：“經(jīng)濟發(fā)展的基礎決定了政治、文化、藝術、法律、哲學等的發(fā)展，而這些方面的發(fā)展又反作用于經(jīng)濟的發(fā)展?！闭缍鞲袼顾f的，西方文學的發(fā)展和法律發(fā)展也是這種關系，既相互作用又相互影響。具體而言，我們能夠從兩方面來理解這種關系：第一，西方文學的法律影響；第二，法律對西方文學的影響。假如站在法律的角度上來分析探討其對文學的影響，首先我們所看到的是法律給予西方文學發(fā)展眾多的思想啟蒙和創(chuàng)作素材。正如波斯納所說：“法律即包含了文學，這一主題始終存在。”西方文學作品的創(chuàng)作者可以依據(jù)特殊的文學主題進行創(chuàng)作，能夠有意地將真實生活的主題升華到作品主題中，或將法律思想精神寓意在創(chuàng)作作品中。有的文學作品的主題思想是通過作品人物、語言、行為方式等展現(xiàn)出來的，作家通過自己的思考，付諸于自己的文筆描述，自然而然地表現(xiàn)出了法律層面的思想和精神。當然，這一影響的前提條件是真實的社會生活中確確實實已有了這種思想和精神，且影響到文學作品的作家；其次，法律很好地為文學作品的創(chuàng)作提供現(xiàn)實事物沖突管理手段。波斯納曾經(jīng)說道：“文學所具有的本質屬性包含戲劇性，文學作品創(chuàng)作中不可避免地要有事物之間的沖突，而法律就很好地提供了現(xiàn)實事物的沖突管理手段，為文學作品創(chuàng)作提供素材技術處理?！贬槍Σㄋ辜{所說的這一點，莎士比亞的《威尼斯商人》一文就明確地顯示出來。假如說法律對西方文學的影響是淺層次的，那么文學對法律的影響就可以反過來說是極其深刻的。西方文學史發(fā)展容納了社會生活的百科，真實地反映現(xiàn)實生活的種種事態(tài)，這其中也包含了對法律的反映?；谖鞣轿膶W作品的閱讀與考究，我們可以明確地了解到西方社會生活的歷史與現(xiàn)實狀況，對于法律的認識也清晰明了。在這里，需要特別說明的是，有關于西方文學對法律的真實反映不是簡單地描述法律條學術視點文，而是深層次地對法律進行精華提煉，借以藝術表現(xiàn)說法真實反映出來。

二、西方文學與法律的終極追求

正義“法律制度的靈魂和核心是法的精神，法的正義精神則展現(xiàn)了文明社會發(fā)展的制度精髓?！焙喲灾ǖ木窬褪欠稍从趦仍诘木裨V求，正義的法律精神是法律制度的核心價值體現(xiàn)?！罢x”一詞歷史古老，卻是人類社會一直提及的話題。有文明歷史發(fā)展以來，人類一直在追求正義的道路上發(fā)展，人們對于正義的追求始終堅持不懈，這包含了人們的價值觀、世界觀，正是在對正義的努力和追求中，人類社會不斷地進步、發(fā)展，和諧社會、人人平等更好地迎合了人們對于正義精神的追求。法的精神，提高了人的價值與尊嚴，促進人類社會的發(fā)展，解放思想，解放人類自己。

（一）法律的精神追求

正義現(xiàn)代人類社會的基本價值尺度就是正義，正義關乎人類社會的進步，關乎人與社會的和諧共存，同時正義也成為了評價人與社會理想的最終價值形態(tài)。法律是人類思想精神的一種體現(xiàn)，是維護和管理人與社會關系的有效工具，它的價值判斷可以被融入正義價值體系中，法律對于正義精神的訴求也引導著人們進步。也正因如此，判斷法律價值好壞的關鍵因素成為了正義，法律明確正義，嚴懲罪惡，保護所有公民的利益，以此顯示正義法律的價值。借用西塞羅曾經(jīng)說過的話：“假如人們愿意接受法律的話，人們也就接受了正義?！边@也說明了正義是法律的核心精神，法律源于對正義的追求和探討。正義包含了更深層次的公平、公正、平等的思想精神，而這也是現(xiàn)實社會價值體系始終追求的終極目標，法律作為一種兼具權威性和公平性的人類活動管理體系，也因此必須將正義作為自己的最終目標。因此，有關于“法就是正義的說法”準確地對法律的核心精神予以表達。法律現(xiàn)已成為規(guī)范和管理人類社會的一種有效手段，它的目的在于維護所有公民的利益，盡可能地追求社會的公平正義。因此，法律的本質屬性具有普遍性，然而由于普遍性與特殊性的矛盾對立關系，在法律規(guī)范管理的活動中有可能是公平正義的活動又反過來成為不公平、不正義的活動?！锻崴股倘恕穼τ谶@一點的描述就展現(xiàn)得淋漓盡致。法律遵循普遍性原則就不可避免地使自己產(chǎn)生模糊性，基于法律模糊性的這一特點，在某些法律行為活動中要依據(jù)法律的核心精神來進行管理。而法律的核心精神就是正義，正義包含了人文精神、人文情感，文學很好地給予了法律補充。因此，可以理解，文學對法律的有效人文精神補充，讓法律文件的編寫變得更加完善，讓法律的精神更好地反映人文價值觀。

（二）西方文學的精神追求

篇10

我國在校大學生犯罪案例占青少年犯罪的比重具有逐年上升的趨勢，據(jù)調查數(shù)據(jù)顯示，1965年大學生犯罪占青少年犯罪的比例約為1.12%，近幾年有劇增的趨勢，已然增加到17.23%。據(jù)統(tǒng)計，2003年到2005年間，全國在校大學生的犯罪率平均每年上升速度為120%左右。很多大學生犯罪的案例顯示，大多數(shù)大學生并不是真的想傷害他人，更多的是由于對方言語過激，而犯案者比較沖動，并沒有思考這種傷害他人行為的后果。他們表示，平時對法律知識不過是一知半解，并不真正懂法。一般而言，法律意識由法律觀念、法律觀點組成，普遍大學生由于過于看重學分、忽視實效，除部分法律專業(yè)的學生外，基本不熱愛法律知識，也不關注法律教育節(jié)目，導致自身法律知識水平有限，對于法律較容易產(chǎn)生錯誤的觀點且法制觀念淡薄。曾經(jīng)有一組調查數(shù)據(jù)顯示，對于法律的公正公平性，只有約25.7%的大學生表示有信心，35.3%的大學生則表明不太有信心，剩余其中有約39%的受調查者表示沒有信心。我們可以看出，對于法律的公正公平性，很大比重的學生并沒有信心。大部分大學生表示當遇到不公正待遇時不會選擇利用法律捍衛(wèi)自己的權力。對于一些常見的刑事犯罪罪狀，例挪用資金罪、敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、票據(jù)詐騙罪，虛報注冊資本罪等，一些學生表示不太了解。

二、大學生犯罪的特征及因素探究

導致當代大學生犯罪的可能性因素主要有以下幾點：

1.個人心理發(fā)展不夠成熟，這屬于主觀因素，由于社會的高速發(fā)展，信息社會時代的信息爆炸，以及網(wǎng)絡監(jiān)管不力，大量暴力視頻等不健康因素容易混淆青少年的是非觀，甚至埋下誘導大學生用暴力解決事情的種子。自身法律知識不足，無法及時地明辨是非，對自己的行為缺乏冷靜的、正確的認識。

2.家庭因素。一些孩子自幼生活在家庭暴力的環(huán)境中，耳濡目染，潛意識認為暴力能夠解決一些無法解決的問題，比如發(fā)生爭執(zhí)后沒辦法調節(jié)心理平衡等。有些家長由于受文化程度限制的因素影響，仍然信奉“棍棒底下出孝子”等觀念，經(jīng)常對孩子實施“棍棒教育”，導致進一步加劇孩子的叛逆心理?；蛘?，現(xiàn)在我國大多為獨生子女家庭，很多家長對孩子更是百般溺愛，導致一些孩子樹立了心高氣傲、以自我為中心的不良價值觀。

3.學校因素。大學校園包含來自全國各地的學子，由于各地的文化背景不同，處事方式不同，甚至因為不夠了解觸碰了某些宗教信徒的信條而導致矛盾的激化。

4.社會因素。目前我國貧富差距大，導致某些學生有仇富心理，甚至極度拜金、唯利是圖，甚至為了金錢做出違法犯罪行為等。

三、大學生法律意識的培養(yǎng)途徑研究

通過對大學生犯罪現(xiàn)狀的分析，培養(yǎng)大學生的法律意識顯得尤為重要。根據(jù)以上對大學生犯罪誘導因素探究，對于大學生法律意識的培養(yǎng)主要有以下途徑。1.加強大學生心理健康教育，幫助樹立正確的人生觀、價值觀。目前，我國大學的心理健康教育課程主要安排在晚自習，課時較短，一般為1到16周，每周一節(jié)大課。在普遍重視學分，忽略實效的大環(huán)境下，部分大學生對心理健康教育的重視程度嚴重不足。因此，學校首先要加大對大學生的心理健康教育的教學力度，提高心理學考試難度及掌握要求，改開卷考試為閉卷考試。強制性地要求大學生進行心理咨詢測試，對于有暴力傾向或者內心比較封閉的學生，心理咨詢老師應著重與其交流溝通，幫助其樹立正確的人生觀、價值觀。

2.家長積極主動給學生樹立法律意識。家庭間每個成員都有可能產(chǎn)生摩擦，那么此時，家長應該盡量不要在孩子在場的時候發(fā)生正面沖突，創(chuàng)造溫暖的成長環(huán)境。同時，每個家長要用心理解孩子的內心世界，不能一味地用暴力手段解決問題，為孩子樹立正面的榜樣。除此之外，家長還應有意識地培養(yǎng)孩子的法律意識。經(jīng)常給孩子讀一些有關法律的新聞，鼓勵孩子收聽法律知識型電視節(jié)目，并與孩子一起討論，當他遇到這種情況下，正確的處理辦法是什么。定期給孩子購買一些基礎性的法律知識的書籍，培養(yǎng)孩子的法律意識。

3.學校應加強對大學生法律知識的教授。學校要加大宣傳力度，強調知法、懂法、守法、用法的重要性。其次，定期舉辦法律講堂、法律知識競賽、趣味性法律情景模擬等活動，盡量吸引大學生主動參與，更好地了解法律。同時，學校要適當進行強制性的法律學習活動，提升大學生法律知識水平，并開展心理咨詢活動，幫助心理上有缺陷或者有困惑的同學解決心理問題，幫助其確定正確的人生觀價值觀，以有效降低大學生犯罪率。

四、結語