導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律知識論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實(shí)證的方式描述思維與存在的關(guān)系時(shí),哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會(huì)運(yùn)行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費(fèi)雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達(dá),是整個(gè)人類社會(huì)人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點(diǎn),人類的個(gè)體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時(shí),哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、?？隆D爾敏等學(xué)者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進(jìn)行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會(huì)話過程.法哲學(xué)家在法律知識話語情形下對重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實(shí)的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點(diǎn).

二．法律會(huì)話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起

越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點(diǎn)主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點(diǎn).其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學(xué)方法推進(jìn)司法改革促進(jìn)司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進(jìn)司法進(jìn)程提供了全新的視角.法律會(huì)話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實(shí)證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會(huì)話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會(huì)話各方在析出法律會(huì)話參與人的法律會(huì)話含義(一般會(huì)話含義和特殊會(huì)話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過充分表達(dá)與互動(dòng)從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會(huì)話推理從說話者和聽話者理解會(huì)話含義的內(nèi)在的視角進(jìn)行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實(shí)踐中法律推理的真實(shí)過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會(huì)話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會(huì)話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實(shí)含義而不是僅僅局限于會(huì)話的字面形式進(jìn)行推理,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進(jìn)行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個(gè)司法會(huì)話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個(gè)話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會(huì)話的語境推理出此句話語的真實(shí)含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時(shí),在當(dāng)時(shí)的語境中,其會(huì)話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時(shí),其會(huì)話語境發(fā)生了改變,其會(huì)話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.

篇2

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會(huì)出現(xiàn)對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯(cuò)、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會(huì)帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國社會(huì)矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對社會(huì)公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實(shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠?，因此，在刑事和解中，?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會(huì)截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會(huì)引起社會(huì)的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會(huì)擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會(huì)變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會(huì)達(dá)到相對的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會(huì)公開，增強(qiáng)透明度，對刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會(huì)矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會(huì)矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會(huì)和諧。

篇3

隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個(gè)特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機(jī)會(huì)或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會(huì)比較認(rèn)同的法制宣傳教育活動(dòng)對他們來說收益甚小。當(dāng)前我院的法制教育，受課時(shí)等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點(diǎn)，例如什么叫法律，社會(huì)主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠(yuǎn)，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會(huì)從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗(yàn)，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實(shí)際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。

二、教師水平參差不齊

從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔(dān)的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會(huì)上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學(xué)當(dāng)中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊(duì)伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們在教給學(xué)生更多法律知識的同時(shí)，也指導(dǎo)大家對當(dāng)下社會(huì)上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認(rèn)識。但現(xiàn)實(shí)中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實(shí)踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

三、提升法制教育效果的相應(yīng)對策

（一）建立獨(dú)立的法制教育體系

從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當(dāng)前的法制教育摻雜在道德教育當(dāng)中的“觀念教育”并沒有達(dá)到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認(rèn)為，學(xué)院法制教育要切實(shí)發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨(dú)立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會(huì)進(jìn)步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識

全社會(huì)都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強(qiáng)大學(xué)生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分?jǐn)?shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強(qiáng)對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學(xué)習(xí)和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報(bào)刊和廣播等媒介，加強(qiáng)法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實(shí)際和社會(huì)的熱點(diǎn)問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會(huì)、報(bào)告會(huì)等活動(dòng)，更多地將教育從“進(jìn)耳”向“進(jìn)腦”“進(jìn)心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強(qiáng)大學(xué)生的法制意識。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法

作為學(xué)院的教師，應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實(shí)際的案件，組織學(xué)生進(jìn)行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會(huì)現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺與大家分享這個(gè)案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達(dá)能力，更豐富了知識，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

（四）提高法制教育師資水平

篇4

法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系本應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對獨(dú)立與互相監(jiān)督的關(guān)系。然而，另人擔(dān)憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當(dāng)事人的裁判結(jié)果，對法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權(quán)”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結(jié)合最高人民法院與司法部聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關(guān)系的成因與規(guī)制等問題進(jìn)行了評述。

關(guān)鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德

隨著依法治國的逐步推進(jìn)，司法改革的深入進(jìn)行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會(huì)廣泛認(rèn)知。法律職業(yè)有別于其他的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場將法律運(yùn)用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會(huì)角色是不同。律師，具有民間性，是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟(jì)人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務(wù)，解決法律糾紛，維護(hù)社會(huì)正義；另一方面，律師以法律服務(wù)為謀生手段，通過提供法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權(quán)，是“國家的法律工作者”，在職務(wù)行為中不能謀取任何經(jīng)濟(jì)利益，其惟一的目的是正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的委托，其職業(yè)活動(dòng)的種類與范圍應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國家審判權(quán)的法律人，審判權(quán)的行使實(shí)質(zhì)上是國家權(quán)利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務(wù)”；法官則不同，其履行職務(wù)是在行使權(quán)力，權(quán)力的行使是基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的委托，法官與當(dāng)事人之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。因此，法官審判活動(dòng)不具有服務(wù)性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系理應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對獨(dú)立與互相監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系。但是，從我國司法界的現(xiàn)狀來看，有些法官與律師間卻難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務(wù)溝通；少數(shù)案件當(dāng)事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權(quán)力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致社會(huì)對司法公正、司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害了當(dāng)事人利益，影響了司法公正，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。近年來發(fā)生的法官違紀(jì)、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關(guān)系上出了問題，法官與律師的關(guān)系問題已成為影響司法公正和權(quán)威的一個(gè)關(guān)鍵問題。

為了加強(qiáng)對法官和律師在訴訟活動(dòng)中的職業(yè)紀(jì)律約束，規(guī)范法官和律師的相互關(guān)系，維護(hù)司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）。《若干規(guī)定》共十七條，但全文一共用了25個(gè)“不得”，13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”來詳細(xì)規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會(huì)見法官”；第七條：“當(dāng)事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈(zèng)禮品、金錢、有價(jià)證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導(dǎo)當(dāng)事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執(zhí)行，全社會(huì)都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當(dāng)關(guān)系的成因與規(guī)制等問題進(jìn)行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián)系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)，使人們逐步認(rèn)識到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活中的重要意義，并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面。現(xiàn)代社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實(shí)行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú)立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應(yīng)用相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資源的合理開發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo)志、法律職業(yè)意識、法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。在這個(gè)階層中存在著三類法律人，第一類為應(yīng)用類法律人，主要是法律實(shí)踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學(xué)術(shù)類法律人，主要是法律研究者，如法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等；第三類為輔助類技術(shù)應(yīng)用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實(shí)踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學(xué)教育背景，應(yīng)具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運(yùn)用法律，有著相對共同的法律的認(rèn)知和法律思維習(xí)慣；法官與律師的最終職業(yè)目標(biāo)，應(yīng)該是為了維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。 其次，律師是法官與當(dāng)事人交流的橋梁?；诼殬I(yè)特性，律師必須深入到社會(huì)生活中，與社會(huì)公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會(huì)保持適當(dāng)距離，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正判案。律師就成為法官與當(dāng)事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實(shí)上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當(dāng)事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實(shí)質(zhì)上屬于一個(gè)利益共同體。

在以上法官與律師的三大關(guān)系中，“利益”是法官與律師關(guān)系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應(yīng)該是一個(gè)人應(yīng)該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個(gè)層面的內(nèi)容：“應(yīng)該享有”是從應(yīng)然的、道德的角度，也即人權(quán)的角度而言的；而“可以享有”是從實(shí)然的、法律的角度，也即可以實(shí)現(xiàn)的法定權(quán)利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關(guān)系正當(dāng)與否，評判的標(biāo)準(zhǔn)只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益關(guān)系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益的保障。當(dāng)法官與律師“利益關(guān)系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時(shí)，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理

人們大都認(rèn)為，道德與倫理是一個(gè)東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實(shí)如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵義為品性與習(xí)風(fēng)；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風(fēng)俗與習(xí)慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關(guān)系，道德是部分，其涵義就是人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實(shí)如何的規(guī)律。3

（一） 法官的倫理與道德規(guī)范評價(jià)

恩格斯講過:“實(shí)際上，每一個(gè)階級，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德?！?法官的職業(yè)道德是適應(yīng)國家審判工作的實(shí)踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)意識形態(tài)和行為準(zhǔn)則，是特定化而且升華了的社會(huì)道德與倫理。法院是維護(hù)社會(huì)正義的力量，法官是法律的守護(hù)者、實(shí)現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)。由于法官的權(quán)力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權(quán)力的特殊性，表現(xiàn)在審判權(quán)的“三性”，即權(quán)威性、重大性和導(dǎo)向性上。權(quán)威性，是因?yàn)樗痉▽徟袡?quán)是調(diào)節(jié)社會(huì)各種矛盾的最終裁判權(quán)。不論個(gè)人或單位，對生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)的行使，可以剝奪一個(gè)人的生命，可以影響或改變一個(gè)人、一個(gè)家庭，甚至一個(gè)組織的命運(yùn)；導(dǎo)向性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)行使得的結(jié)果，是要體現(xiàn)社會(huì)的正義、導(dǎo)向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨(dú)立性、中立性、公開性和程序性上。獨(dú)立性，不僅審判活動(dòng)要獨(dú)立，而且要求法官獨(dú)立思考，自主判斷，不受任何個(gè)人或上司的非法干預(yù)；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當(dāng)事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行，以公開促公正；程序性，程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。法官不能在“法律事實(shí)”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過合法的法律程序所認(rèn)定的事實(shí)才成其為“法律事實(shí)”。 事實(shí)上，法官的護(hù)法使命意味著法官只有通過程序公正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。5 群體的特殊性，是因?yàn)榉ü偈欠傻幕砗痛匀?，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社?huì)的精英，應(yīng)具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，法官自身應(yīng)信仰法律和堅(jiān)守法律。伯爾曼說過：“在法治社會(huì)中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)。”6這里指的是社會(huì)公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀(jì)美國著名的米勒法官曾經(jīng)說過在西方法治社會(huì)中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務(wù)服從法律。”那么，對于法官來說，法官應(yīng)該是法律最忠實(shí)的仆人，除了公平、善良地運(yùn)用法律進(jìn)行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司?！比绻B作為“法律最忠實(shí)的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因?yàn)椤耙淮尾还牟脹Q，其惡果甚至超過十次犯罪”。因?yàn)椤胺缸镫m是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源?！? 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應(yīng)具備的品質(zhì)。

第二，法官應(yīng)格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當(dāng)事人。在審判活動(dòng)中，法官應(yīng)排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實(shí)體公正，程序公正是實(shí)體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價(jià)值判斷逐漸融入社會(huì)價(jià)值體系。要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當(dāng)事人心懷偏私，那么對善意的另一方當(dāng)事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運(yùn)安排了，這樣，莊嚴(yán)的法律就會(huì)顯得蒼白無力。

第三，法官應(yīng)慎用和正確地適用自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是一柄雙刃劍，它可能在保護(hù)正義的同時(shí)極容易傷害正義，甚至如果被心術(shù)不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴(yán)格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力和自由裁量權(quán)，將法官變成一臺自動(dòng)售貨機(jī)，輸入事實(shí)，將法律對號入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權(quán)的理論僅僅是一種不切實(shí)際的幻想，在司法實(shí)踐中根本無法實(shí)行。事實(shí)上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時(shí)，應(yīng)懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會(huì)弱者的關(guān)懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的判決。法官職業(yè)道德最核心的是公正，最關(guān)鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個(gè)核心的外在表現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價(jià)值所在，是司法的最終和最高目標(biāo)。

（二） 律師的倫理與道德規(guī)范評價(jià)

律師職業(yè)道德是指從事律師職業(yè)的人所應(yīng)信奉的道德，以及在執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)時(shí)所應(yīng)遵循的行為規(guī)范。它是律師政治素質(zhì)、理想信念、思想品質(zhì)、紀(jì)律作風(fēng)、情操氣質(zhì)和風(fēng)度的綜合反映，也是純潔律師隊(duì)伍、維護(hù)律師職業(yè)聲譽(yù)、推動(dòng)律師為社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的重要保證。從以上律師職業(yè)道德規(guī)范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業(yè)倫理與道德行為，應(yīng)具備以下三個(gè)有機(jī)的、不可分割的標(biāo)準(zhǔn)：

標(biāo)準(zhǔn)一：良好的形象和聲譽(yù)。律師必須保持良好的形象和聲譽(yù)。由于律師的使命在于維護(hù)人權(quán)，實(shí)現(xiàn)正義，所以各國的立法均對律師的職業(yè)道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規(guī)定:“律師須認(rèn)真執(zhí)行職務(wù)，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)或執(zhí)行職務(wù)以外均應(yīng)表現(xiàn)得值得尊重和信賴?！比毡尽堵蓭煹赖隆返?條規(guī)定:“律師在注重名譽(yù)、維護(hù)信用的同時(shí)，應(yīng)努力培養(yǎng)高尚的品德，精深的修養(yǎng)?！蔽覈堵蓭煹赖乱?guī)范》第7條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂呱校疂嵶月?，珍惜職業(yè)聲譽(yù)，保證自己的行為無損于律師職業(yè)形象?！钡?1條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)敬業(yè)勤業(yè)，努力鉆研和掌握執(zhí)業(yè)所應(yīng)具備的法律知識和服務(wù)技能，注重陶冶品德和職業(yè)修養(yǎng)?！鄙鲜鲆?guī)定說明，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，對律師職業(yè)道德提出了較高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。事實(shí)上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結(jié)論：在中國打官司不是靠業(yè)務(wù)能力而是靠關(guān)系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業(yè)務(wù)水平上，而是熱衷于拉關(guān)系、搞公關(guān)，想法設(shè)法讓法官的“自由裁量權(quán)”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的費(fèi)與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認(rèn)的是，一些律師違背起碼的職業(yè)道德，是主動(dòng)向法官行賄。他們與法官拉關(guān)系的動(dòng)機(jī)很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權(quán)的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會(huì)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且還會(huì)損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務(wù)市場的正常秩序，是一種嚴(yán)重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。

標(biāo)準(zhǔn)三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業(yè)道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規(guī)定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益?！痹谔K格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴(yán)重的違反職業(yè)道德的行為，如果被發(fā)現(xiàn)，很可能要被取消出庭律師資格。以維護(hù)法制實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義為使命的律師應(yīng)當(dāng)從業(yè)清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規(guī)范》對此明確規(guī)定:律師在執(zhí)業(yè)中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益，或者接受對方當(dāng)事人的財(cái)物。如果律師在此問題上不能站穩(wěn)立場，提供法律服務(wù)以獲取私利為前提，不僅會(huì)腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會(huì)遭到嚴(yán)重地踐踏。

誠信是律師最重要的品德。當(dāng)事人委托律師為自己提供法律服務(wù)，表明他在某一方面或某一事項(xiàng)存在困難，需要得到法律服務(wù)。當(dāng)事人按照與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務(wù)所和律師的信任。在市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)行中，法律服務(wù)也是一種貿(mào)易，也必須是以等價(jià)交換和誠實(shí)信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當(dāng)事人信守承諾的責(zé)任感；信用就是對自己提供的法律服務(wù)之后果負(fù)責(zé)的道德感。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，人們會(huì)把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的職責(zé)。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應(yīng)注重名譽(yù)、維護(hù)信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法利益”。事實(shí)上，無論是律師本人還是律師事務(wù)所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實(shí)守信，信用是律師最重要的資本。12

三、法官與律師非正常關(guān)系的成因與規(guī)制

盡管法官與律師的非正常關(guān)系是個(gè)別現(xiàn)象，但社會(huì)影響極為惡劣。筆者認(rèn)為兩者非正常關(guān)系形成的主要原因有：

1、 體制上的問題。中國司法不能獨(dú)立。有些領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)審判活動(dòng)，習(xí)慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當(dāng)事人一起找領(lǐng)導(dǎo)打招呼，批條子。另外，一些法官認(rèn)為：法官投入的勞動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出律師投入的勞動(dòng)，但得到的卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師的收入，“同工”沒有達(dá)到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權(quán)與律師或當(dāng)事人的錢進(jìn)行交易，來彌補(bǔ)失衡的心態(tài)。個(gè)別法官“下?！弊髀蓭?，與法官“同事”立定“合作協(xié)議”實(shí)施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權(quán)”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當(dāng)事人的錢與法官的權(quán)進(jìn)行交易。律師明白，用錢與法官的權(quán)去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權(quán)換取律師或當(dāng)事人錢，風(fēng)險(xiǎn)極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規(guī)定法官與律師的相互關(guān)系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國沒有陪審團(tuán)制和三審終審制的制衡，法官行使權(quán)力受律師不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)相對大。至于律師違法與法官建立不正當(dāng)關(guān)系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內(nèi)容，律師“違反規(guī)定會(huì)見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個(gè)月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性。《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關(guān)工作人員行賄的，由司法行政機(jī)關(guān)給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)在查處律師、律師事務(wù)所違法行為過程中，認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)機(jī)關(guān)，依法追究其刑事責(zé)任?！卑凑赵摋l的說法，律師違法行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)先由司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定。如果司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會(huì)不認(rèn)為律師的行為是構(gòu)成犯罪，就可以不移交司法關(guān)部門，依法追究刑事責(zé)任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當(dāng)關(guān)系的認(rèn)定與懲戒機(jī)制，導(dǎo)致對法官與律師關(guān)系中的違法與違紀(jì)的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。

為規(guī)制法官和律師相互關(guān)系，切實(shí)維護(hù)司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關(guān)系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關(guān)系的認(rèn)定與懲罰機(jī)制?！?/p>

律師與法官的相互關(guān)系，盡管要靠市場經(jīng)濟(jì)下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調(diào)整律師與法官的非正常關(guān)系行為時(shí)，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關(guān)系行為。筆者認(rèn)為，建立一種“律師與法官非正常關(guān)系的懲罰制度”是不夠的，關(guān)鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機(jī)制。對于那些違法進(jìn)行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關(guān)系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關(guān)系；在建立律師與法官懲罰制度的同時(shí)，也應(yīng)考慮建立“律師與法官良性關(guān)系的激勵(lì)機(jī)制”，使那些公正、誠信、博學(xué)、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應(yīng)進(jìn)行體制創(chuàng)新，律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。

法院的體制創(chuàng)新的重點(diǎn)是，法官制度的改革；法官制度的改革重點(diǎn)在于八個(gè)字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個(gè)字上進(jìn)性創(chuàng)新。其中，前四個(gè)字的重點(diǎn)是“用人”，后四個(gè)字的重點(diǎn)是“能下?！蓖瑫r(shí)，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應(yīng)禁止法官轉(zhuǎn)行從事律師職業(yè)?！安惶岢ü俎D(zhuǎn)行當(dāng)律師，或者在背后做中介，因?yàn)檫@對司法公正將是一個(gè)極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運(yùn)行規(guī)律?！?4

律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。沒有完善產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)是一個(gè)不講信用的經(jīng)濟(jì)。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)制度就是使人們有一個(gè)穩(wěn)定的、長期的、預(yù)期的制度。我國很多的合伙律師事務(wù)所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個(gè)團(tuán)隊(duì)的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關(guān)系。這就使得聘用律師的預(yù)期極不穩(wěn)定，結(jié)果導(dǎo)致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔(dān)心明天會(huì)失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務(wù)所的律師人手一本發(fā)票，在分?jǐn)偭朔孔?、水電費(fèi)后全部裝入個(gè)人腰包。所以，律師事務(wù)所一定要建立完善的產(chǎn)權(quán)制度，使律師在一個(gè)穩(wěn)定的、長期的、預(yù)期的利益驅(qū)動(dòng)下執(zhí)業(yè)。

3、建立法官與律師非正常關(guān)系的公示制度。

有關(guān)部門能否考慮利用“中國律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術(shù)平臺，建立一個(gè)技術(shù)先進(jìn)、功能完善、運(yùn)用靈活的“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會(huì)見當(dāng)事人及其委托的律師，以及法官為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其人、辯護(hù)人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關(guān)規(guī)定納入“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，逐步建立“法官與律師非正常關(guān)系的公示制度”。當(dāng)然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關(guān)系數(shù)據(jù)公開的范圍、程序和時(shí)限等；同時(shí)還要認(rèn)真研究界定法官與律師的個(gè)人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時(shí)候不能侵犯法官與律師的正當(dāng)、合法權(quán)益。除此之外，還應(yīng)設(shè)置有關(guān)制度，嚴(yán)懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。15

期望以上建議能得到有關(guān)部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會(huì)的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關(guān)系永遠(yuǎn)在陽光下生存與發(fā)展。

注釋：

1 張文顯 《法理學(xué)》305頁 高等教出版社 2003年。

2 劉作翔 《利益沖突的幾個(gè)倫理問題》載《中國法學(xué)》2002年第二期。

3 王海明 《倫理學(xué)原理》66頁 北京大學(xué)出版社 2001年。

4 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。

5 陳興良 《法官的護(hù)法使命》 人民法院報(bào) 2000年04月15日。

6 伯爾曼《法律與宗教》 三聯(lián)1990年。8 參見美國《律師職業(yè)行為規(guī)則》5•4律師的職業(yè)獨(dú)立。轉(zhuǎn)引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。

9 (法)色何勒———皮埃爾•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。

10 參見日本《律師法》。12 王春暉 《中國律師應(yīng)打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。

13 沈宗靈 《法理學(xué)》 237頁 高等教育出版社 2004年。

14肖揚(yáng) 選自“中國法院網(wǎng)” 2004年6月3日。

15 王春暉 《建立“信用中國律師”的幾點(diǎn)建議》載2002年《律師與法制》第9期。

篇5

一、權(quán)利限制的表現(xiàn)形式

權(quán)利限制即是指權(quán)利諸方面受到的來自權(quán)利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產(chǎn)權(quán)而言，其權(quán)利限制表現(xiàn)為權(quán)能的限制、行使的限制、時(shí)間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。

1、權(quán)能的限制

知識產(chǎn)權(quán)既為私權(quán)，按常理說，其權(quán)利種類和內(nèi)容可自由創(chuàng)設(shè)。然而，同物權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也奉行了權(quán)利法定主義，權(quán)利的種類和內(nèi)容非由法律規(guī)定則不能隨意創(chuàng)設(shè)。專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。”顯而易見，與發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)相比，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)就沒有許諾銷售權(quán)。

2、行使的限制

前已述及，權(quán)利意味著自由，權(quán)利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認(rèn)為，著作權(quán)法上的合理使用制度即是對行使著作權(quán)予以限制的典型，專利法上的強(qiáng)制許可制度則是對不行使專利權(quán)予以限制的典型。在著作權(quán)合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的條件，著作權(quán)人就不能以行使著作權(quán)為由干涉使用人的正當(dāng)使用；于此情形中，著作權(quán)的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強(qiáng)制許可制度中，強(qiáng)制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利管理部門的準(zhǔn)許，就可以在支付專利使用費(fèi)的情況下使用專利權(quán)人的專利技術(shù)，專利權(quán)人不能以權(quán)利人自居，不許可申請人使用其專利技術(shù)；于此情形中，專利權(quán)人不行使專利權(quán)的自由就受到了專利強(qiáng)制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構(gòu)成了對權(quán)利人不行使權(quán)利的限制。

3、時(shí)間的限本文內(nèi)容

按理說，權(quán)利應(yīng)與權(quán)利客體共存亡；客體存在，權(quán)利就應(yīng)存在，客體滅失，權(quán)利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產(chǎn)權(quán)則不然，其客體具有永久性，不會(huì)滅失。但知識產(chǎn)權(quán)卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計(jì)算?！?/p>

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的原始主體。在著作權(quán)法上，只有參與創(chuàng)作的人才能成為作者，從而對其創(chuàng)作出的作品享有著作權(quán)，而僅僅為作品創(chuàng)作提供條件的人則不能成為著作權(quán)人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發(fā)明創(chuàng)造的人才能成為專利權(quán)人，而僅僅提供物質(zhì)技術(shù)條件的人則不能。在商標(biāo)法上，2001年10月修訂的《商標(biāo)法》擴(kuò)大了商標(biāo)主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產(chǎn)權(quán)主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這在幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法中都有所規(guī)定。仍以專利法為例，第25條規(guī)定：“對下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動(dòng)物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。”

6、地域的限制

知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據(jù)一個(gè)國家的法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認(rèn)可的獨(dú)立保護(hù)原則的必然結(jié)果。

二、法定的權(quán)利限制

權(quán)利限制是對權(quán)利人的外在拘束，在奉行私權(quán)至上的理念下，宜堅(jiān)持不得已而為之的原則，因而，應(yīng)在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規(guī)定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設(shè)定權(quán)利提供依據(jù)，也為其他法律設(shè)定權(quán)利的限制奠定合法基礎(chǔ)。我國憲法51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?/p>

2、民法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的特別法，民法的規(guī)定毫無疑問也適用于知識產(chǎn)權(quán)法。民法上規(guī)定了誠實(shí)信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權(quán)利的時(shí)候要誠實(shí)信用、不違背公序良俗、不得濫用權(quán)利。同樣，權(quán)利人在行使其知識產(chǎn)權(quán)時(shí)就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！?/p>

3、知識產(chǎn)權(quán)法上的限制

在知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展與完善的過程中，相繼產(chǎn)生一系列權(quán)利限制制度，如合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可、權(quán)利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權(quán)等制度。著作權(quán)法規(guī)定了合理使用、法定許可制度，專利法規(guī)定了強(qiáng)制許可、不視為侵權(quán)制度。商標(biāo)法規(guī)定了權(quán)利窮竭制度。軟件保護(hù)條例規(guī)定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規(guī)定了公共秩序保留制度。同時(shí)，我國的知識產(chǎn)權(quán)法中還在一般條款中做出了對知識產(chǎn)權(quán)的行使具有限制性質(zhì)的規(guī)定。例如，著作權(quán)法第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！?/p>

4、反不正當(dāng)競爭法上的限制

反不正當(dāng)競爭法既給知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護(hù)，也對知識產(chǎn)權(quán)施以一定的限制。反不正當(dāng)競爭法以促進(jìn)市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規(guī)制的對象。權(quán)利人在其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的產(chǎn)生是權(quán)利行使方式不當(dāng)造成的，在知識產(chǎn)權(quán)法上是無法解決的問題，只有通過反不正當(dāng)競爭法從外部入手，制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，從而保持權(quán)利人、競爭者、消費(fèi)者及社會(huì)公眾的利益平衡。

5、反壟斷法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)行使的一個(gè)非常重要的形式就是許可使用。權(quán)利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構(gòu)成限制貿(mào)易或競爭的行為，從而應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占性，權(quán)利人有可能憑借獨(dú)占權(quán)利在市場中處于優(yōu)勢地位。若權(quán)利人不濫用此種優(yōu)勢地位，就不會(huì)受到反壟斷法的規(guī)制，否則，反壟斷法就會(huì)予以干涉，以免壟斷的出現(xiàn)。只有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使自己權(quán)利的過程中利用其優(yōu)勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時(shí)候，違背了自由公平競爭的原則，才會(huì)構(gòu)成對反壟斷法的違反。我國反壟斷法草案第64條規(guī)定：“經(jīng)營者依照中華人民共和國著作權(quán)法、中華人民共和國商標(biāo)法、中華人民共和國專利法等行使合法權(quán)利的行為，不適用本法。但違反本法規(guī)定、濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為受到本法約束。”

6、物權(quán)法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)都要借助一定的載體表現(xiàn)出來，因而必定會(huì)存在知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突，所以，物中知識產(chǎn)權(quán)的行使，必然受到物的所有權(quán)的限制。例如，美術(shù)作品的展覽權(quán)依法由物權(quán)人來行使，而著作權(quán)人則無法行使。

三、意定的權(quán)利限制

民事權(quán)利具有可處分性，權(quán)利人可依自由意志處分，或放棄全部權(quán)利，或放棄部分權(quán)利，也就是說，依個(gè)人意愿對自己享有的權(quán)利施加一定的限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。權(quán)利人可與相對人協(xié)議約定；相對人在約定的范圍內(nèi)，以約定的方式使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人不得干涉，必要時(shí)還須予以協(xié)助。開源軟件與知識共享就是近年來出現(xiàn)的兩個(gè)典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發(fā)起設(shè)立一個(gè)非營利性組織“開放源代碼首創(chuàng)行動(dòng)組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統(tǒng)一開源軟件的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。[3]OSIA從軟件許可入手，結(jié)合證明商標(biāo)的使用，成為開源軟件認(rèn)定、的權(quán)威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計(jì)58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權(quán)保護(hù)的作品，未經(jīng)權(quán)利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權(quán)利，如修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)，除此之外，作者還享有包括署名權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權(quán)利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權(quán)權(quán)能的非排他的使用權(quán)，而權(quán)利仍歸屬于原作者。知識共享組織是一個(gè)同時(shí)附屬于斯坦福大學(xué)和哈佛大學(xué)的非營利性組織，由斯坦福大學(xué)法學(xué)院Lessig教授倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學(xué)正式成立。該組織以知識共享為理念，在現(xiàn)有的法律框架下，通過向公眾免費(fèi)提供一系列獨(dú)特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護(hù)與使用的方法，以克服傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方式的不足。傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式實(shí)行“所有權(quán)利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規(guī)定，任何未經(jīng)著作權(quán)人許可的對受著作權(quán)保護(hù)作品的任何使用都構(gòu)成侵權(quán)。各國及各地區(qū)著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)踐表明，這種“所有權(quán)利保留”模式實(shí)際上不能使權(quán)利人的利益得到充分的實(shí)現(xiàn)，尤其是數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)以后更是如此。在“所有權(quán)利保留”模式下的授權(quán)方式適應(yīng)不了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以后涌現(xiàn)的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權(quán)轉(zhuǎn)而直接采用，由此加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)的無政府狀態(tài)。與此同時(shí)，作品的創(chuàng)作規(guī)律表明，所有的創(chuàng)作都是一種積累的過程，一個(gè)社會(huì)的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會(huì)共享創(chuàng)造性成果而得以豐富與發(fā)展。因此，與“所有權(quán)利保留”相對應(yīng)，知識共享組織倡導(dǎo)“一些權(quán)利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，通過免費(fèi)向權(quán)利人提供一系列經(jīng)過精心設(shè)計(jì)、合理安排的許可協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議，簡稱CC許可協(xié)議），由權(quán)利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權(quán)利，保留哪些權(quán)利。知識共享許可協(xié)議有6類，權(quán)利人可以根據(jù)自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個(gè)龐大的國際合作項(xiàng)目。該項(xiàng)目通過由該組織任命的在各個(gè)國家和地區(qū)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人主持完成有關(guān)知識共享許可協(xié)議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權(quán)利人通過許可協(xié)議對于自己享有的權(quán)利作了一些限制，使用人在協(xié)議約定的范圍內(nèi)使用作品不構(gòu)成侵權(quán)。

四、權(quán)利限制的法理分析

一般認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，權(quán)利限制制度的創(chuàng)設(shè)是基于保護(hù)社會(huì)公共利益的考慮，亦即是說，旨在權(quán)利人與社會(huì)大眾之間保持一種利益上的衡平關(guān)系。現(xiàn)代各國知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)權(quán)利人利益的同時(shí)，也注重對社會(huì)公眾利益的保護(hù)。一方面，權(quán)利人與社會(huì)公眾之間具有相互協(xié)調(diào)的一面。權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)只有被他人使用才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的社會(huì)價(jià)值，權(quán)利人的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益才能得以實(shí)現(xiàn)。使用者的利益反映了社會(huì)公眾對于科學(xué)文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)造出更多的智力成果，從而成為權(quán)利人。權(quán)利人與使用者是可以相互轉(zhuǎn)化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權(quán)利人與社會(huì)公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是一種獨(dú)占性的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權(quán)責(zé)任的可能。若放任權(quán)利人的“個(gè)人本位”，權(quán)利人不許可使用，他人則永不能接近權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，知識創(chuàng)新就會(huì)缺乏基礎(chǔ)。若僅考慮社會(huì)公眾的利益，對權(quán)利人施以嚴(yán)格的限制，他人可任意使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的利益則失去保障，從而也失去了進(jìn)一步從事知識創(chuàng)新的動(dòng)力。可見，在權(quán)利人與社會(huì)公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性?？尚行栽谟跈?quán)利人與社會(huì)公眾之間的相互協(xié)調(diào)性。必要性在于權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應(yīng)制度的創(chuàng)設(shè)使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權(quán)利人獨(dú)占性的知識產(chǎn)權(quán)予以必要的限制，削弱權(quán)利人的“個(gè)人本位”，但又不至于不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益，實(shí)現(xiàn)“個(gè)人本位”與“社會(huì)本位”的協(xié)調(diào)一致。

此外，對知識產(chǎn)權(quán)加以適當(dāng)限制也符合《世界人權(quán)宣言》的精神?！妒澜缛藱?quán)宣言》第27條在宣布每個(gè)人都有權(quán)保護(hù)其創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神與物質(zhì)利益的同時(shí)，也宣布每個(gè)人都有權(quán)利自由參與社會(huì)文化知識，以享受藝術(shù)和分享科學(xué)的進(jìn)步與利益。因此，實(shí)施權(quán)利限制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)科學(xué)文化進(jìn)步的作用，確保社會(huì)公眾對知識產(chǎn)權(quán)的接觸和使用，是保障人權(quán)所必需的。

五、權(quán)利限制的限制

權(quán)利限制既為對知識產(chǎn)權(quán)的抑制，就有可能在維護(hù)社會(huì)公共利益的名義下，不合理地限制權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，因而，有必要對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制予以限制，即權(quán)利限制的限制。伯爾尼公約和世界版權(quán)公約在締結(jié)之時(shí)，就已認(rèn)識到這一點(diǎn)；盡管在其中規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，但要求使用人在使用作品時(shí)既不能損害作者的精神權(quán)利，也不能損害作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利（即獲得報(bào)酬的權(quán)利）。我認(rèn)為，伯爾尼公約有關(guān)合理使用的三步檢驗(yàn)法，與其說是對著作權(quán)予以限制的合理使用制度，倒不如說是對著作權(quán)合理使用制度的限制。再者，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，原有的權(quán)利限制制度已不能適應(yīng)當(dāng)今現(xiàn)實(shí)的需要，越來越多的人，包括權(quán)利人，呼吁限制知識產(chǎn)權(quán)法中權(quán)利的限制性規(guī)定。以著作權(quán)為例，許多國家的著作權(quán)法迅速對此做出反應(yīng)，荷蘭于1972年頒布復(fù)印法，主張刪除“為私人使用目的而自由復(fù)制”的條款；澳大利亞1980年的版權(quán)法修改草案規(guī)定：“為教學(xué)目的而復(fù)印有版權(quán)的作品”的使用者應(yīng)支付報(bào)酬。TRIPS因應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，也做出了與伯爾尼公約類似的規(guī)定。

權(quán)利限制的限制也為了在權(quán)利人與社會(huì)公眾之間維持一種利益上的平衡，以免權(quán)利人受到過多的限制而使利益的天平向社會(huì)大眾傾斜，其作用方式是對社會(huì)公共利益施以適當(dāng)?shù)闹萍s。因此，知識產(chǎn)權(quán)的限制與反限制有助于維持權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益平衡。

六、選擇權(quán)利限制時(shí)應(yīng)考慮的因素

在創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利限制以及調(diào)整已有的權(quán)利限制時(shí)，除考慮權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益平衡之外，還應(yīng)考慮諸多其他因素，主要有國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平和權(quán)利限制引發(fā)的成本。權(quán)利限制是否合理，取決于一定時(shí)期內(nèi)一個(gè)國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等因素；在一個(gè)時(shí)期內(nèi)被認(rèn)為是合理的權(quán)利限制，在另一個(gè)時(shí)期內(nèi)就可能被視為不合理。

1、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平

近幾年來，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在對待知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的態(tài)度上存在明顯的差距，原因之一就在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差距上。發(fā)達(dá)國家擁有較高的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，作為知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國、出口國，主張知識產(chǎn)以強(qiáng)保護(hù)，保障權(quán)利人的利益，對于權(quán)利限制予以嚴(yán)格限制。而包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家，因其社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的社會(huì)價(jià)值，主張知識產(chǎn)權(quán)的適度保護(hù)，鼓勵(lì)社會(huì)公眾使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。因此，在發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)就會(huì)較多的權(quán)利限制。

2、科技發(fā)展水平

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展往往會(huì)引起各社會(huì)主體利益分配的變化，法律必須對此做出應(yīng)有的反應(yīng)，以發(fā)揮社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器的作用。科技的發(fā)展一方面也會(huì)引發(fā)新的權(quán)利限制。以著作權(quán)為例，因特網(wǎng)的出現(xiàn)，作品擁有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但與此同時(shí)因特網(wǎng)著作權(quán)限制制度也應(yīng)運(yùn)而生。

3、權(quán)利限制引發(fā)的成本

限制的成本主要有制度的成本和犧牲效率的成本。任何權(quán)利限制的制度都有制度的成本。如由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)利限制的規(guī)定，必須設(shè)置相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)并配備必要的人員，機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)費(fèi)用及人員工資則是必須支出的成本。即使交由司法機(jī)關(guān)裁判，因權(quán)利限制有時(shí)使法律關(guān)系復(fù)雜化，法官要絞盡腦汁，思考判決結(jié)果、裁判理由，必要時(shí)還要調(diào)查相關(guān)證據(jù)，這必將增加審判案件所消耗的人力、物力和財(cái)力，也必將影響其他案件及時(shí)審理。此外，權(quán)利的限制增加了權(quán)利人行使其知識產(chǎn)權(quán)的成本，從而影響知識產(chǎn)權(quán)利用的效率。

七、結(jié)語

盡管知識產(chǎn)權(quán)有各種各樣的權(quán)利限制，但我認(rèn)為，作為民事權(quán)利中的一種，知識產(chǎn)權(quán)還是應(yīng)當(dāng)遵循自由為原則、限制為例外的精神。只有這樣，知識產(chǎn)權(quán)才能稱得上名符其實(shí)的私權(quán)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]金曉虹，梁幫福．反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和限制[J]．上饒師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，24（2）：22-25．

篇6

劉桂珍［2］報(bào)道用麝香保心丸耳穴敷貼治療室性早搏100例，并與王不留行子組進(jìn)行比較。方法：取耳穴。主穴:心、神門，配穴:交感、內(nèi)分泌、皮質(zhì)下。取麝香保心丸一貼，剪1cm×1cm醫(yī)用膠布，貼于心、神門穴，先取左耳，敷之3d換右耳，這樣左右輪換貼耳穴，20次為1個(gè)療程，即2次/周，以藥丸溶化效果更好。王不留行子組(對照組)40例選穴相同。結(jié)果：治療組顯效32例，有效58例，總有效率為90.0%。對照組顯效2例，有效33例，總有效率為82.5%。兩組相比差異顯著（P<0.01），表明麝香保心丸組優(yōu)于王不留行子組，臨床上有顯著意義。本治療方法簡單、安全，病人樂意接受，不僅發(fā)揮了經(jīng)絡(luò)穴位的作用，而且發(fā)揮了麝香保心丸的藥效，兩效齊并效果更佳。

焦瑛等［3］報(bào)道用平顫膏穴位敷貼治療房顫432例。病人隨機(jī)分為平顫膏治療組和異搏定對照組。治療組主要藥物組成有元胡、生山楂、黃連、茵陳，該藥經(jīng)現(xiàn)代科學(xué)工藝提純后再加入適量氮酮滲透劑制成浸膏，裝入7.5cm×2cm大的滲透膜中貼于心俞(雙)、內(nèi)關(guān)(雙)、膻中。貼前先用75%的酒精清潔局部皮膚，再用手指在穴位上摩擦10min左右，以皮膚紅熱為度，將膜面對準(zhǔn)穴位適當(dāng)用力加壓30s即可，每24h更換1次。療程中除個(gè)別針對病因用其它藥外，禁用任何抗心律失常藥輔助治療。對照組用異搏定80mg研末裝膠囊，3次/d口服。治療組顯效率25.38%，有效率59.47%，無效率15.15%，總有效率84.85%；對照組顯效率23.21%，有效率52.98%，無效率23.81%，總有效率76.19%。穴位敷貼療法治療心律失常最為突出的優(yōu)點(diǎn)是方便，痛苦小，病人樂于接受。

2穴位注射

2.1室性心律失常周慶偉等［4］

報(bào)道用當(dāng)歸液穴位注射治療過早搏動(dòng)41例收效較佳，方法如下：穴位常規(guī)消毒，選用5ml注射器和6號針頭，針尖垂直刺入內(nèi)關(guān)（雙）、神門（雙）穴，上下提插2～3次，有酸脹感后每穴注入6%當(dāng)歸注射液0.5ml，1次/d，10次為1個(gè)療程，總有效率87.8%。

張馨蘭等［5］報(bào)道用穴位注射的方法治療室性期前收縮30例，取穴為內(nèi)關(guān)、神門，穴位注射藥劑為1%利多卡因4ml，30例病人中顯效17例，有效10例，無效3例，總有效率為90.0%。

楊吉第［6］報(bào)道以內(nèi)關(guān)穴槲寄生針穴位注射治療頑固性室性早搏15例，方法：病人取仰臥位，醫(yī)者以一次性空針抽取槲寄生注射液1.5ml(2g/ml)，取內(nèi)關(guān)穴，常規(guī)消毒，直刺1寸，經(jīng)施術(shù)直至“得氣”為標(biāo)準(zhǔn)，抽動(dòng)針?biāo)ㄒ姛o回血，緩緩?fù)谱?，注完留?min，隔日1次，5次為1個(gè)療程，所有患者穴位注射前均記錄心電圖，停治后再復(fù)查1次，結(jié)果15例中治愈8例占53.3%，顯效6例占40%，有效1例占6%，總有效率100%。

劉三太等［7］穴位注射治療室性心律失常30例，治療組取心俞、內(nèi)關(guān)穴，病人坐位略前伏，穴位常規(guī)消毒，用6號針頭抽取2%利多卡因4ml(80mg)，燈盞花注射液4ml向下直刺略捻轉(zhuǎn)，待局部得氣后回抽無回血時(shí)將藥緩慢注入，每穴2m，出針后用干棉球按壓片刻，1次/d，5次為1個(gè)療程，對照組采用口服抗心律失常和擴(kuò)管西藥治療，結(jié)果治療組30例經(jīng)1～2個(gè)療程治療，顯效18例占60.00%,有效10例占33.30%，無效2例占6.60%，總有效率為93.40%；對照組30例顯效12例占40%,有效8例占26.7%,無效10例占33.3%，總有效率70%，治療組在顯效率、有效率、總有效率方面均大于對照組，有顯著差異(χ2=4.0，P<0.05)。

劉斌［8］報(bào)道在內(nèi)關(guān)穴注射苯腎上腺素、維生素B治療陣發(fā)性室上性心動(dòng)過速40例，有效率為82.5%。

曹奕［9］報(bào)道治療陣發(fā)性室上性心動(dòng)過速60例患者，隨機(jī)分為穴位注射組和針刺組進(jìn)行對照觀察，兩組均選內(nèi)關(guān)穴，治療組以5ml消毒注射器抽取新福林10mg，取雙側(cè)內(nèi)關(guān)穴，常規(guī)消毒后刺入，提插得氣，抽無回血后緩慢推藥，每穴5mg。出針時(shí)用消毒干棉球按壓針孔，避免出血；對照組取雙側(cè)內(nèi)關(guān)穴，常規(guī)消毒穴位皮膚，用28號2寸毫針刺入，大刺激量提插捻轉(zhuǎn)，平補(bǔ)平瀉，得氣后留針20～40min，其間行針3次，結(jié)果：治療組有效率90.0%，對照組有效率53.3%，顯示兩組療效差異有非常顯著性意義(P<0.01)，穴位注射組療效優(yōu)于對照組，療程結(jié)束后3個(gè)月，兩組有效率比較，治療組有效率高于對照組(P<0.01)，結(jié)論為穴位注射組的遠(yuǎn)期療效優(yōu)于針刺組。

2.2心動(dòng)過緩李淑萍等［10］

報(bào)道穴位注射治療心動(dòng)過緩50例，取心俞穴，患者取伏臥位，穴位常規(guī)消毒，根據(jù)患者胖瘦酌情進(jìn)針深度，藥物為復(fù)方丹參注射液2ml，進(jìn)針后稍加提插待有針感回抽無血后緩慢注入，1次/d，每次取一側(cè)穴，10次為1個(gè)療程。首次取左側(cè)心俞穴注射效果較好，以癥狀消失、心率恢復(fù)為每分鐘62～70次左右、1個(gè)月后隨訪未見復(fù)發(fā)為治愈；50例患者全部治愈，治療最少3次，最多10次，采用本法治療心動(dòng)過緩產(chǎn)生奇效。

2.3各種心律失常王菊光等［11］

報(bào)道小兒病毒性心肌炎心律失常78例效果滿意，方法:取患兒內(nèi)關(guān)穴，局部消毒，用5號半注射針頭，進(jìn)針約0.5cm左右，回抽無血后注射25%硫酸鎂0.2ml，雙側(cè)穴位注射，7d為1個(gè)療程，可連用兩個(gè)療程，結(jié)果:穴位注射7d后，急性患兒心電圖約90.1%恢復(fù)正?；蚝棉D(zhuǎn)；慢性患兒約54%恢復(fù)正?；蚝棉D(zhuǎn)、且療程短；中毒組硫酸鎂穴位注射治療(不停用洋地黃)3d后，心電圖洋地黃中毒表現(xiàn)消失。

韓勇等［12］用中藥穴位注射治療心律失常47例，取穴1組：心平（經(jīng)驗(yàn)穴，在手少陰經(jīng)上，腕橫紋上3～5寸壓痛點(diǎn)）；2組：厥陰俞、內(nèi)關(guān)、心俞；氣血虛的加足三里、陰虛火旺加太溪、痰火型加豐隆、瘀血加血海，用一次性10ml注射器抽取生脈注射液4ml及復(fù)方丹參注射液4ml，1ml/穴，2d1次，兩組穴位交替使用，10次為1個(gè)療程，結(jié)果治愈5例，好轉(zhuǎn)33例，無效9例，總有效率80.9%。

石雪梅［13］報(bào)道穴位注射治療心律失常28例。選穴:主穴心俞、內(nèi)關(guān)、心俞周圍敏感區(qū)，失眠加神門、前額頭痛加印堂、前側(cè)頭痛加太陽、后側(cè)頭痛加風(fēng)池、頭頂痛加百會(huì)，藥物組成:①安定注射液2mg，5%葡萄糖4ml；②0.1%利多卡因5ml，維生素B110mg；③5%葡萄糖4ml，丹參注射液2ml，注射方法:以上穴位常規(guī)消毒，每穴注入藥物0.5ml，1次/d，5次為1個(gè)療程，用以上方法治療不同年齡組的病人28例，痊愈20例，好轉(zhuǎn)6例，無效1例，有效率96%。

尹克春等［14］用當(dāng)歸注射液治療快速心律失常50例并與30例常規(guī)西藥及30例常規(guī)針刺治療作對照研究，方法如下：治療組用3ml注射器抽取當(dāng)歸注射液2ml分別刺入雙側(cè)內(nèi)關(guān)、神門穴，有針感后回抽無血將藥物注入，西醫(yī)對照組則按常規(guī)治療，針灸對照組毫針針刺雙側(cè)內(nèi)關(guān)、神門穴，留針20min，結(jié)果治療組總有效率88.00%，西醫(yī)對照組為86.67%，針灸對照組為70.00%，治療組與西醫(yī)對照組比較無顯著統(tǒng)計(jì)意義（P﹥0.05）,治療組與針灸對照組比較有顯著統(tǒng)計(jì)意義（P﹤0.05），中醫(yī)證候療效統(tǒng)計(jì)治療組總有效率為88.00%，優(yōu)于西醫(yī)對照組的70.00%和針灸對照組的73.33%（p﹤0.05）。綜合以上研究報(bào)道顯示，穴位注射治療心律失常具有很好的療效，而副作用明顯小于西藥等治療方法。

3穴位埋線

馬逸等［15］報(bào)道穴位埋線治療心律失常30例，應(yīng)用1號醫(yī)用羊腸線，剪成5～6cm長，在局麻下把羊腸線埋入穴位，基本穴為內(nèi)關(guān)(雙)、足三里(雙)，結(jié)合辨證心脾兩虛加脾俞、心俞或神門；心氣陰兩虛加三陰交或厥陰俞；心肺氣虛加肺俞、列缺；氣虛血疲加關(guān)元，埋線時(shí)一定要得氣，有針感發(fā)脹或麻時(shí)才能進(jìn)行，每隔15～20d埋線1次，3次為1個(gè)療程，結(jié)果顯效18例，有效10例，無效2例，總有效率為93.3%。

葉珩［16］報(bào)道耳頭體穴聯(lián)合埋線治療心律失常150例，隨機(jī)分A、B、C、D、E組各30例，A耳穴埋線，B頭針治療帶埋線，C體穴埋線，D耳、頭、體穴聯(lián)合埋線，E耳、頭、體穴聯(lián)合針刺。耳穴主穴為心、皮質(zhì)下，配穴：快速型心律失常(指室率>100次/min以上)選擇降率點(diǎn)、神門、耳中，緩慢型心律失常(指室率<60次/min以下)選腎上腺、交感、緣中、興奮點(diǎn)；頭針治療帶：主帶為額旁I帶、額中帶透額頂帶前1/3，配帶:快型選左額旁II帶，慢型選額頂帶后1/3；體穴主穴為內(nèi)關(guān)、郄門、太淵、厥陰俞透心俞、膈俞、膻中、足三里，配穴：快型選神門透靈道、心平透少海、太沖、太溪、三陰交，慢型選神藏、胸1-7夾脊、關(guān)元透氣海、脾俞、腎俞、后溪。結(jié)果：有效率A組80%，B組70%，C組76.7%，D組93.3%，E組90%，提示:耳、頭、體穴聯(lián)合埋線組優(yōu)于其他組，療效高、省時(shí)間。穴位埋線治療心律失常的優(yōu)點(diǎn)是作用時(shí)間長，具有長期療效。

4實(shí)驗(yàn)研究

倪氏［17］等以正常家兔及病理模型家兔作為研究對象，從肌肉、靜脈或心包經(jīng)“內(nèi)關(guān)”穴注射相同劑量的利多卡因，比較3種途徑給藥所產(chǎn)生的藥效差別，結(jié)果顯示藥物穴位注射在正常家兔和病理模型家兔機(jī)體上所產(chǎn)生的作用與其它給藥途徑頗為不同，正常機(jī)體的經(jīng)絡(luò)穴位組織能減弱藥物的毒性作用，但機(jī)體處于病態(tài)情況時(shí)，經(jīng)脈穴位組織又能增強(qiáng)糾正心律失常作用藥物的效應(yīng)。

徐桂芬等［18］報(bào)道穴位注射生脈注射液對快速性心律失常家兔心電圖時(shí)相性及心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的影響，方法：20只家兔隨機(jī)分為模型組、穴位注射干預(yù)1組、穴位注射干預(yù)2組、生脈注射液對照組，15s內(nèi)耳緣注射腎上腺素(75μg/kg)復(fù)制家兔快速心律失常模型，另取健康家兔5只作為正常組，同步記錄儀同步記錄體表心電圖(ECG)并觀察時(shí)相性變化，檢測心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性，其結(jié)果穴位注射干預(yù)2組、生脈注射液對照組與模型組比較，快速性心律失常出現(xiàn)時(shí)間延遲（P＜0.05）；穴位注射干預(yù)1組、穴位注射干預(yù)2組與模型組比較，快速性心律失常持續(xù)時(shí)間縮短（P＜0.05）；模型組與正常組比較，Ca2+Mg2+ATP酶活性降低（P＜0．05），結(jié)論是穴位注射生脈注射液延遲快速心律失常出現(xiàn)時(shí)間、縮短其持續(xù)時(shí)間、抑制心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的降低，可能是其防治快速性心律失常的作用機(jī)制之一。

何英［19］報(bào)道觀察穴位注射參附注射液對緩慢性心律失常的動(dòng)物模型心肌組織Na+K+ATP酶活性以及心電圖時(shí)相性變化的影響，方法：將20只家兔隨機(jī)分成4組，每組5只，分別為空白組、模型組、預(yù)防組和治療組，除空白組外的其它各組通過耳緣靜脈注射鹽酸維拉帕米的方法，復(fù)制家兔緩慢性心律失常的動(dòng)物模型，利用分光光度法及監(jiān)測心電圖的方法觀察穴位注射參附注射液對心肌組織Na+K+ATP酶活性的影響和心電圖時(shí)相性變化的影響，結(jié)論為以耳緣靜脈注射鹽酸維拉帕米的方法復(fù)制的家兔實(shí)驗(yàn)性緩慢性心律失常模型的心電圖改變基本與人類緩慢性心律失常的心電圖改變相似；穴位注射參附注射液可明顯延緩家兔實(shí)驗(yàn)性緩慢性心律失常模型二度房室傳導(dǎo)阻滯出現(xiàn)的時(shí)間，縮短其恢復(fù)時(shí)間；穴位注射參附注射液具有提高緩慢性心律失常家兔心肌組織Na+K+ATP酶活性的作用，這可能是其預(yù)防和治療緩慢性心律失常的機(jī)制之一。實(shí)驗(yàn)研究表明用穴位給藥法治療心律失常具有一定的物質(zhì)基礎(chǔ)。

5前瞻性研究展望

目前穴位給藥法治療心律失常的研究中均提示該種方法療效顯著且副作用小，但是也存在一些問題，如敷貼給藥的給藥量小；穴位注射對穴位作用時(shí)間短、治療繁瑣；而穴位埋線又僅局限于羊腸線的單一刺激、缺少藥物作用，心律失常用藥的基本要求是盡快產(chǎn)生有效且能被很好耐受的藥物濃度，并根據(jù)治療需要盡可能長時(shí)間地保持這一濃度而不引起副作用［20］。因此把藥物作用與長時(shí)間對穴位的刺激結(jié)合起來進(jìn)行研究是未來的發(fā)展方向。臨床上用穴位給藥法治療其它疾病中有采用穴位埋入用中藥液浸泡后羊腸線的，如治療腰椎間盤突出、慢性胃炎、糖尿病等均有報(bào)道，但尚無采用此方法治療心律失常的報(bào)道，因此篩選出治療心律失常的有效方劑制成上述或者類似的制劑形式應(yīng)用于臨床具有重要的意義。

【參考文獻(xiàn)】

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［13］石雪梅.穴位注射治療心律失常28例分析［J］.中國社區(qū)醫(yī)師,2005,21(8):44.

篇7

[關(guān)鍵詞]房屋合建，企業(yè)間相互借貸，安樂死，大眾話語，精英話語

應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學(xué)者TalcottParsons認(rèn)為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。現(xiàn)代性法律知識預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國的法律語境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態(tài)”。此種“意識形態(tài)”含有知識狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者嘗試用三個(gè)法律實(shí)踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒有土地使用權(quán)便無法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)?，F(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命?！鞍矘匪馈笔莻€(gè)有爭議的問題。我國已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實(shí)踐中，針對上述三個(gè)法律解釋問題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標(biāo)。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時(shí)以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實(shí)的法律結(jié)論。他們首先會(huì)給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價(jià)值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時(shí)常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語，其內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價(jià)值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律內(nèi)在價(jià)值反觀法律的外在價(jià)值。可以看到，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點(diǎn)的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點(diǎn)的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價(jià)值作為最終目標(biāo)。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價(jià)值理念和語匯背后的知識狀態(tài)，表現(xiàn)為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺淇傄浴胺ㄖ巍?、“依法裁決”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標(biāo)志。其價(jià)值取向和語匯隱藏的知識狀態(tài)展示為對法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對現(xiàn)存的法律話語圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來表現(xiàn)的。精英話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實(shí)際是什么”來表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價(jià)值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語境中，由于學(xué)科知識固有的意識形態(tài)作用，大眾話語的法律解釋時(shí)常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內(nèi)容在具體和抽象兩個(gè)層面上凸現(xiàn)出來。在大眾話語中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會(huì)中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為；無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，并且逃避了國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會(huì)仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語和精英話語的各自知識內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識的意識形態(tài)對前者的貶抑和對后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價(jià)值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會(huì)具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會(huì)對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會(huì)具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機(jī)制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個(gè)基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實(shí)質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)?？梢钥闯?，在解釋的實(shí)際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時(shí)，這種“霸權(quán)”爭奪尤為激烈。

參考文獻(xiàn)：

《解釋的難題》朱蘇力著

《法律及其本土資源》朱蘇力著

篇8

1.經(jīng)貿(mào)務(wù)實(shí)合作。

在雙邊條約的指引和規(guī)范下，中哈間主要確認(rèn)和推動(dòng)解決的問題包括:第一，始終將雙方的經(jīng)貿(mào)合作確定為兩國關(guān)系不可或缺的組成部分，這在兩國建交后的一系列法律文件中均有具體體現(xiàn)，特別是在雙方建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系之際，更是將經(jīng)貿(mào)合作與政治互信和人文合作并列為戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的主要內(nèi)涵。正是以這些條約為基本依據(jù)，中哈間的貿(mào)易額由建交初的3．68億美元發(fā)展到2013年的286億美元，增長了70多倍，已占到中國與中亞貿(mào)易額的70%以上。第二，作為中哈間另一個(gè)新的重點(diǎn)發(fā)展領(lǐng)域的非能源合作，即機(jī)電、信息與通信、紡織與建材、交通運(yùn)輸、石化與冶金、農(nóng)業(yè)與漁業(yè)、旅游與體育、投資與金融合作也取得了不少成績。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申請書，在經(jīng)歷了17年漫長的談判后，已基本完成了雙邊商品和服務(wù)市場準(zhǔn)入以及該國經(jīng)貿(mào)法律適應(yīng)WTO規(guī)則體系、農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼多邊談判，有望于2014年成為WTO的正式締約方。在這個(gè)過程中，中國不僅通過條約承諾支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就順利結(jié)束了中哈間的雙邊談判，為該國入世提供了力所能及的支持。

2.石油合作。

20多年來，中哈間的石油合作涉及石油勘探開發(fā)、煉油化工、管道運(yùn)輸、工程技術(shù)服務(wù)和銷售貿(mào)易等多個(gè)領(lǐng)域，建立了能源合作分委員會(huì)，目前已經(jīng)擁有了較大的合作規(guī)模，取得了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，進(jìn)入了全面合作時(shí)期。僅就輸油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式輸油以來，中國已累計(jì)進(jìn)口管輸原油5080萬噸，貿(mào)易值達(dá)328．5億美元，實(shí)征稅款363億元;自投入商業(yè)運(yùn)營以來，該管道進(jìn)口原油量以年均20%的速度遞增，已成為名副其實(shí)的“中國西部能源大動(dòng)脈”。這一切都為已經(jīng)初步建立并正在完善的中哈石油合作法律機(jī)制提供著豐富的素材和空間。

3.雙邊條約。

中哈兩國在很多重要的合作法律文件中都強(qiáng)調(diào)雙方的互利合作是建立在公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則基礎(chǔ)之上的;雙方要恪守相互間法律文件確定的合作原則;逐步實(shí)現(xiàn)向符合國際規(guī)范的經(jīng)濟(jì)關(guān)系形式過渡，并根據(jù)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系慣例和實(shí)踐，改善各自國內(nèi)的投資環(huán)境，加強(qiáng)在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的雙邊關(guān)系條約法律基礎(chǔ);雙方將根據(jù)共同參加的國際條約規(guī)定以及本國現(xiàn)行法律法規(guī)，保障締約一方法人和自然人在締約另一方境內(nèi)的合法權(quán)益，雙方的有關(guān)部門將根據(jù)本國法律研究并解決合作和經(jīng)營活動(dòng)過程中出現(xiàn)的問題和糾紛。這就為建立健全中哈兩國石油合作領(lǐng)域的法律機(jī)制描述了基本輪廓、提供了大的框架。

(二)中國與哈薩克斯坦石油合作法律機(jī)制的構(gòu)成

1.國內(nèi)法的有限支持。

在雙邊合作中，國內(nèi)法只能在合作方自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)遵循通行的國際規(guī)則解決一些一般性的問題，如國民待遇、稅收減免等，其他問題諸如市場準(zhǔn)入、避免雙重征稅等不但必須經(jīng)過雙邊協(xié)商，而且還可能受到多邊條約的制約而不能由國內(nèi)法任意規(guī)定，甚至也不能隨意進(jìn)入雙邊協(xié)商的范圍。所以，國內(nèi)法在雙邊合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，國內(nèi)法能夠擱置、甚至阻斷條約發(fā)揮應(yīng)有作用的沖擊力卻是不容小覷的。

2.雙邊條約的基礎(chǔ)性作用。

中哈間的石油合作協(xié)議直接提出了雙方開展此種合作的重大戰(zhàn)略意義與平等互利原則，確定了兩國間石油合作的法律定位問題;規(guī)定了開展合作的具體領(lǐng)域與方式以及輸油管道建設(shè)安排;明確了合作中涉及到的其他問題，諸如價(jià)格、鐵路運(yùn)輸、授權(quán)主體等的解決和確認(rèn)辦法;建立了包括最高級別會(huì)談、總理定期會(huì)晤與專門機(jī)構(gòu)相結(jié)合的協(xié)調(diào)機(jī)制與落實(shí)條約義務(wù)機(jī)制，提出了合作糾紛解決的一般思路等，為石油合作的有效開展提供了基本保障。所以，中哈間的石油合作協(xié)議始終發(fā)揮著其他任何法律文件所無法取代的作用，是構(gòu)建和完善雙方石油合作法律機(jī)制的載體與基本形式。

3.多邊條約的有限影響。

全球范圍內(nèi)的能源合作的法律機(jī)制迄今仍然是分散和對立的，無論是較早建立的石油輸出國組織(OPEC)，還是第一次石油危機(jī)后為制衡OPEC而建立的國際能源署(IEA)，包括后來簽署的能源條約(ECT)，都沒有從根本上消除石油集團(tuán)間的矛盾與對立，也沒有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多邊條約的影響力是潛在的和間接的。就區(qū)域性石油合作而言，上合組織自成立起就沒有被成員國賦予協(xié)調(diào)石油合作的權(quán)力和責(zé)任，這無論是在該組織自身的重要法律文件中，還是在其成員國簽署的雙邊條約中均可以得到充分的證實(shí)。正因?yàn)槿绱?，也才有了俄羅斯在上合組織框架內(nèi)建立“能源俱樂部”之建議。綜上所述，中哈間的石油合作雖然已經(jīng)走過了20年的路程，但為之提供服務(wù)和保障的法律機(jī)制卻依然只是一個(gè)輪廓或框架。

二、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機(jī)制存在的問題及完善的可行性分析

(一)存在的主要問題

1.國內(nèi)法的缺憾。

就哈薩克斯坦而言，近年來通過修改和出臺資源法、環(huán)保法和財(cái)稅法等正強(qiáng)化著對油氣資源管控力度，投資環(huán)境逐步趨向嚴(yán)峻。例如哈國三易其稿并于2009年1月1日生效的《稅法》在超額利潤稅的規(guī)定方面雖然將該稅的起征點(diǎn)從20%提高到25%，使納稅人可以增加5%的純利潤免征超額利潤稅，但其稅率卻由原來的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同稅收穩(wěn)定條款，導(dǎo)致石油合作投資方綜合稅賦由49%上漲到62%，造成其經(jīng)濟(jì)效益大幅度下滑。就中國而言，由于缺乏海外投資統(tǒng)一立法的規(guī)范和保障，石油企業(yè)只能憑借粗線條和原則性的政府間合作協(xié)議、部門規(guī)章和自身在海外拼搏積累的有限經(jīng)驗(yàn)談判與簽署具體的合作協(xié)議;又由于缺乏明確的法律規(guī)范，合作中遷就對方或第三方較多，進(jìn)而無法規(guī)范、前后一致地主張自己的權(quán)利，對經(jīng)濟(jì)上的獲利性和法律上的履約率預(yù)見性較低，有撞運(yùn)氣的成分，增加了合作風(fēng)險(xiǎn);再由于缺乏基本的、強(qiáng)有力的保障措施，出現(xiàn)合作問題時(shí)，政府主管部門與企業(yè)都拿不出合法、可行的救濟(jì)方案，坐視企業(yè)或國家利益受損。同時(shí)，專項(xiàng)投資效益審計(jì)和問責(zé)制度還不健全。

2.雙邊協(xié)議不完善。

中哈政府間簽署的雙邊合作協(xié)定，大致分為兩類:一類是綜合性協(xié)議，內(nèi)容涉及廣泛的政治、經(jīng)濟(jì)和人文合作關(guān)系，其中均會(huì)提及兩國間的石油或能源合作問題。其特點(diǎn)是宏觀性、重復(fù)性與戰(zhàn)略性較強(qiáng);其缺憾是涉及合作的時(shí)限、地點(diǎn)或范圍、規(guī)模與權(quán)利義務(wù)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的措辭不具體、不嚴(yán)謹(jǐn)，如果不隨后簽署補(bǔ)充協(xié)議，原協(xié)議就無法執(zhí)行。另一類是能源合作專門性協(xié)定。這類協(xié)議對能源合作的具體領(lǐng)域、原則、方式、價(jià)格、機(jī)構(gòu)、爭議解決方法等都有規(guī)定。其特點(diǎn)是比較具體、可操作性較強(qiáng)。其缺憾:一是這類專門性協(xié)定的數(shù)量十分有限，留下的具體法律“真空”地帶較多。二是個(gè)別條款涉及的“其他協(xié)議”的授權(quán)主體錯(cuò)位，即一方是政府機(jī)構(gòu)，另一方是國有企業(yè)，為協(xié)議的有效性埋下了隱患，也為協(xié)議的履行增加了政治風(fēng)險(xiǎn)。三是從內(nèi)容安排上看，缺乏履約保障機(jī)制，既沒有違約法律責(zé)任條款，也沒有履約監(jiān)督機(jī)制;爭議解決途徑單一，只有雙方談判而無第三方介入的調(diào)解、仲裁與司法裁判。

3.合作機(jī)構(gòu)設(shè)置欠合理。

為落實(shí)中哈間簽署的一系列協(xié)議，推動(dòng)雙方各領(lǐng)域的全面合作，中哈雙方曾累計(jì)建立過11個(gè)合作機(jī)構(gòu)。多年來，各種委員會(huì)的工作已經(jīng)取得了一定成效。但囿于國家間條約的限制，各委員會(huì)的工作始終存在著較大的局限性。這主要包括:(1)沒有確定有效的工作機(jī)制，除了不定期的會(huì)議之外，沒有其他開展工作的方式和方法。這就直接決定了其工作效率低下。(2)其職責(zé)僅限于“協(xié)調(diào)”兩國間經(jīng)貿(mào)、人文合作，包括提出合作規(guī)劃草案等。從其職責(zé)的措辭上分析，它們都沒有合作監(jiān)督、監(jiān)管，包括提出處罰建議的權(quán)力，基本上是自言自語、各說各的話和說好話的平臺。(3)缺乏統(tǒng)一的常設(shè)工作機(jī)構(gòu)，使雙方無法就合作中出現(xiàn)的各種問題或擴(kuò)大、延伸合作等進(jìn)行隨時(shí)的溝通、信息交換。(4)從協(xié)定設(shè)計(jì)和實(shí)際操作上看，分委員會(huì)都不具有實(shí)質(zhì)意義上的常設(shè)性，這樣分委員會(huì)的設(shè)置就難以避免地會(huì)與政府主管部門的職能和工作方式產(chǎn)生交叉，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)設(shè)置和機(jī)構(gòu)職權(quán)重疊，進(jìn)而使這種合作機(jī)構(gòu)成了可有可無的額外程序或方法，設(shè)置的實(shí)際意義不大。

4.爭議解決方法單一。

在石油合作中，常見的爭議主要有三種:不同國籍的平等當(dāng)事人之間的合同糾紛;不平等合作者之間的爭執(zhí)，如一方為東道國政府主管機(jī)構(gòu)，另一方為外國石油企業(yè)間因履行合作協(xié)議產(chǎn)生的爭執(zhí);平等的國家間的能源合作爭端。根據(jù)多數(shù)國家多年的實(shí)踐，前兩種爭議如果雙方不能通過協(xié)商化解，基本上都是由東道國法院實(shí)行專屬管轄的;后一種爭議比較多的都是在能源合作協(xié)議中安排了協(xié)商解決的方法，選擇國際仲裁和國際司法裁判的鮮有先例。中哈間的石油合作爭議解決途徑或方法與國際上的流行做法沒有什么實(shí)質(zhì)性差異，同樣呈現(xiàn)出了保守與單一。

5.缺乏區(qū)域性協(xié)調(diào)機(jī)制的支持。

盡管上合組織的成立宣言、以及成員國間簽署的重要條約和每年舉行一次的成員國元首峰會(huì)所發(fā)表的宣言中都將能源合作列為重點(diǎn)對象，但由于資源稟賦的差異所導(dǎo)致的國別能源政策的分散性致使上合組織目前在區(qū)域能源政策的協(xié)調(diào)與能源合作中尚無法正常發(fā)揮自己的作用，進(jìn)而也就無法為中哈間石油合作提供區(qū)域性支持。

(二)完善法律機(jī)制的可行性分析

1.雙邊政治互信的有力支持。

中哈兩國不斷深化和鞏固的政治互信為彼此間石油合作法律機(jī)制的完善提供了可靠的政治保障。特別是主席2013年9月對哈薩克斯坦進(jìn)行國事訪問期間提出的“三不”政策，向包括哈薩克斯坦在內(nèi)的中亞五國和俄羅斯表達(dá)了中國真誠合作的政治遠(yuǎn)見與承諾，這對于中國與哈薩克斯坦乃至整個(gè)中亞地區(qū)和俄羅斯的石油合作具有深遠(yuǎn)的政治指導(dǎo)意義。政治互信的增強(qiáng)有助于減少政治猜疑和由此引發(fā)的不確定性，有利于將石油合作從政治之手交還到法律手中，以增加合作的可預(yù)見性和規(guī)范性，降低合作風(fēng)險(xiǎn)。因此，在目前透明、寬松與務(wù)實(shí)的政治環(huán)境中，完善中哈石油合作法律機(jī)制不僅是十分必要的，而且也是基本可行的。

2.區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展的需要。

為保證整個(gè)中亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展和能源安全，主席在訪問哈薩克斯坦期間首次提出了以創(chuàng)新合作模式的方式共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，以點(diǎn)帶面，從線到片，逐步形成區(qū)域大合作的戰(zhàn)略構(gòu)想。然而，在這個(gè)大合作戰(zhàn)略的實(shí)施中，無論是能源領(lǐng)域的合作，還是非能源領(lǐng)域的合作，只要是按照市場法則運(yùn)行的，就都離不開法律機(jī)制的調(diào)節(jié)。這其中，石油合作反映了建立在其之上的法律機(jī)制的客觀需要并為其完善提供著直接的素材，非能源合作在法律機(jī)制方面的建設(shè)成就也為石油合作法律機(jī)制的健全提供著多方面的借鑒。它們共同奠定著區(qū)域大合作的法律基石，為區(qū)域大合作提供法律服務(wù)和保障。因此，健全石油合作法律機(jī)制具有堅(jiān)實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。

3.政府的首肯。

作為能源消費(fèi)國，中國政府始終支持建立健全雙邊、區(qū)域性的能源協(xié)調(diào)機(jī)制，包括石油合作法律機(jī)制，以保證合作的穩(wěn)定與持久。就一般情形而論，政府既是對外交往的實(shí)踐者，也是對外政策制定的主要參與者，政府在雙邊合作法律機(jī)制建設(shè)中的作用既是決定性的，也是日常性的。所以政府的直接參與和支持對于中哈石油合作法律機(jī)制的建設(shè)是非常關(guān)鍵的。4.法律機(jī)制初具框架。自1993年10月中哈雙方共同簽署關(guān)于兩國《友好關(guān)系基礎(chǔ)的聯(lián)合聲明》以來所締結(jié)的各項(xiàng)重要條約幾乎都無例外地涉及了石油合作問題，并將其作為兩國間的重要合作領(lǐng)域，同時(shí)在政治、經(jīng)貿(mào)、能源、農(nóng)業(yè)、人文、反恐等全面合作或戰(zhàn)略伙伴關(guān)系之下逐步構(gòu)建起了包括高層互訪與磋商、合作委員會(huì)及其所屬各分委員會(huì)、依據(jù)各自的國內(nèi)法解決合作糾紛的法律機(jī)制框架，為充實(shí)和細(xì)化各領(lǐng)域內(nèi)的具體的合作性法律機(jī)制奠定了必要的條約、機(jī)構(gòu)和運(yùn)行原則等方面的基礎(chǔ)。

三、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機(jī)制完善建議

(一)完善中國的國內(nèi)法律制度

1.完善與石油合作相關(guān)的企業(yè)法律制度。

一是盡快出臺海外投資法，并在該法內(nèi)設(shè)專章明確石油企業(yè)海外投資中的責(zé)權(quán)利，加強(qiáng)海外石油投資效益審計(jì)與問責(zé)制，協(xié)調(diào)好擴(kuò)大石油企業(yè)海外自主經(jīng)營權(quán)與政府依法監(jiān)管之間的關(guān)系，逐步改變政府做主、企業(yè)幫工的不正常局面，依法固定企業(yè)與政府不同的經(jīng)營和監(jiān)管責(zé)任。二是通過立法，逐步、適量地吸收民間資本參與海外石油領(lǐng)域的投資項(xiàng)目，以提升中國民間資本國際經(jīng)營意識和能力，培植國際經(jīng)營的民間人力、資本等資源，逐步降低國際石油領(lǐng)域投資的含量。

2.完善對外石油合作合同法律規(guī)定。

雖然目前在國際石油貿(mào)易中尚不存在標(biāo)準(zhǔn)的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本進(jìn)行談判和簽約，進(jìn)而大型國際石油公司都擬定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”，主要石油輸出國的國家石油公司也大多制定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”;而且按照交易習(xí)慣，通常都是以賣方提供的合同文本為基礎(chǔ)進(jìn)行談判與簽約的。有鑒于此，中國的相關(guān)法律就應(yīng)該要求中方參與石油貿(mào)易的企業(yè)廣為收集和深入研究石油貿(mào)易伙伴的“通用條款”，熟知國際上常用的石油貿(mào)易合同的基本內(nèi)容。同時(shí)，通過立法確定這種合同中關(guān)鍵或核心財(cái)政利益條款的“被動(dòng)底線”，確保海外石油投資利益的應(yīng)有效益，防止和減少人為失誤造成的重大經(jīng)濟(jì)損失，也為社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、政府主管部門提供明確的評估、監(jiān)管依據(jù)。石油投資領(lǐng)域的合同制中包含著服務(wù)合同、回購合同、混合型合同和產(chǎn)量分成合同四種。此外，還有存在于油氣開發(fā)和生產(chǎn)階段的非傳統(tǒng)合同類型，如石油開發(fā)合同、石油生產(chǎn)合同、石油恢復(fù)開發(fā)生產(chǎn)合同。在這些合同中，哈薩克斯坦立法目前已經(jīng)不包括的是租讓協(xié)議與產(chǎn)量分成合同，針對這一情況，建議相關(guān)立法增補(bǔ)分類指導(dǎo)性規(guī)范，要求境外投資的中資企業(yè)明確不同合同的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與管理重點(diǎn)，確保合同在石油投資合作中發(fā)揮基礎(chǔ)性的法律作用，最大限度地降低投資風(fēng)險(xiǎn)。

3.建立健全海外石油投資保險(xiǎn)制度。

盡管海外投資保證與保險(xiǎn)制度在學(xué)理解釋上還有一定的差別，但就利比亞事件中所披露的中國重大損失和中國海外投資的逐年增長而言，盡快通過立法的方式建立這種制度的必要性和緊迫性都是顯而易見的。此外，為使這種保險(xiǎn)制度得以全面落實(shí)，于傳統(tǒng)的協(xié)商方法之外，還得以更積極的心態(tài)加強(qiáng)與各種國際司法裁判機(jī)構(gòu)的聯(lián)系與合作，充分正視和發(fā)揮它們在解決國際投資糾紛中的常規(guī)作用。

(二)建立健全雙邊法律制度

1.以規(guī)范的形式規(guī)劃好石油合作關(guān)系。

2013年9月主席訪問哈薩克斯坦期間，兩國元首共同簽署了《中哈關(guān)于進(jìn)一步深化全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的聯(lián)合宣言》，見證了中哈經(jīng)貿(mào)合作中長期發(fā)展規(guī)劃等合作文件的簽署。就其形式而言，這就是以法律文件的方式規(guī)范兩國經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的具體實(shí)踐。這種實(shí)踐不僅體現(xiàn)了兩國交往中法制意識的提升，也為今后雙方關(guān)系的全面發(fā)展提供了更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆独?，同時(shí)也為未來的中哈石油合作提供了更為充實(shí)的法律依據(jù)，完善著中哈石油合作法律機(jī)制的基礎(chǔ)。今后兩國間締結(jié)的石油合作協(xié)議都應(yīng)該以此為例，減少和杜絕宣告式的協(xié)議和言辭，使用規(guī)范的條約形式和法律術(shù)語，明確雙方在合作中的具體權(quán)利義務(wù)，以務(wù)實(shí)的精神為雙邊石油合作營造良好的法律氛圍和形成保障合作效率、解決合作問題的法律機(jī)制。

2.建立合作保障機(jī)構(gòu)。

在現(xiàn)有的合作委員會(huì)及其能源合作分委員會(huì)之下，增設(shè)由中哈雙方技術(shù)與法律專家組成的駐油田或項(xiàng)目常設(shè)性觀察組，于油田或項(xiàng)目一線了解合作中存在的具體問題和合作協(xié)議義務(wù)履行情況，并向本國主管單位報(bào)告，由主管單位提請隨時(shí)召開能源分委員會(huì)會(huì)議，通過雙邊磋商，及時(shí)解決合作中出現(xiàn)的問題，充分保障條約義務(wù)及時(shí)、全面得以履行，保障合作共贏利益的實(shí)現(xiàn)。

3.約定備選合同文本。

在中哈石油貿(mào)易方面需要通過雙邊條約約定的主要有兩個(gè)問題:一是“通用條款”，即在參照國際流行范本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié)合中哈雙方石油貿(mào)易的地緣性、互補(bǔ)性等特點(diǎn)，以石油合作協(xié)定的方式列舉實(shí)質(zhì)性的“通用條款”，即履行的期限、產(chǎn)品的數(shù)量與質(zhì)量、交付術(shù)語、所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移、管道輸送或陸運(yùn)條件、支付、保險(xiǎn)與保證、不可抗力與違約救濟(jì)、合同的準(zhǔn)據(jù)法、爭議解決方式等。二是合同模式，即應(yīng)結(jié)合中哈石油合作的長期性和互利性，選擇適用“照付不議”合同。在中哈石油投資方面需要通過雙邊條約約定的主要問題是合同的類型與核心的財(cái)政條款、準(zhǔn)據(jù)法選擇和爭議解決條款。這種約定的主要目的就是為中哈石油投資合作者提供選擇的便利，同時(shí)減少合同的隨意性和無關(guān)的附加條件，保障石油合作規(guī)范、持久地進(jìn)行。

4.選擇盡可能多的糾紛解決方法。

就目前公開披露的資料而言，中國在與中亞國家的能源合作中尚無一例糾紛是通過仲裁或訴訟方法解決的。有鑒于此，在中哈石油合作中除繼續(xù)承認(rèn)通過協(xié)商方法解決相互間糾紛的主導(dǎo)地位的同時(shí)，為了便捷、公正地解決雙方石油合作中出現(xiàn)的糾紛，避免因立法缺失、司法不公造成合作陰影、創(chuàng)傷或阻斷，應(yīng)考慮在國家間簽署的能源合作條約或相應(yīng)的條款中明確規(guī)定第三方仲裁或待條件成熟時(shí)選擇區(qū)域性爭端解決方法的條款，同時(shí)在前述備選合同中也應(yīng)明確載入相應(yīng)的條款，逐步并徹底走出以協(xié)商方法為解決合作糾紛唯一方法之窘境，為雙方當(dāng)事人提供更多的化解糾紛、持續(xù)合作之路徑選擇。

(三)建立健全區(qū)域性合作法律制度

1.構(gòu)建堅(jiān)實(shí)的合作法律基礎(chǔ)。

這項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)包括的兩個(gè)主要方面是:其一，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中，全局性、導(dǎo)向性法律原則的確立問題。如前所述，這種原則在上合組織成立宣言、和以后通過的相關(guān)基礎(chǔ)性法律文件中已多有體現(xiàn)，現(xiàn)在的問題只是根據(jù)新的發(fā)展需要對其進(jìn)行調(diào)整、補(bǔ)充、完善和予以落實(shí)了。其二，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中的具體法律制度的建立問題。與上述基本原則比較而言，這方面存在的更多的是空白點(diǎn)。所以，上合組織各成員國應(yīng)當(dāng)在該組織之組建宣言和等基礎(chǔ)性法律文件所載明的宗旨與原則之下及時(shí)商討、制定該組織中長期能源發(fā)展與合作規(guī)劃，并考慮在與WTO規(guī)則相協(xié)調(diào)的前提下，逐步形成該組織內(nèi)部和外部統(tǒng)一的能源政策與法律，以制度化措施逐步解決屬于油氣投資、貿(mào)易、勞務(wù)的市場準(zhǔn)入以及產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)輸與管線維護(hù)、生態(tài)保護(hù)、勞工待遇、當(dāng)?shù)厣鐣?huì)發(fā)展、對外協(xié)調(diào)等各方面的問題，落實(shí)該組織《中期發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃》的基本要求瑏瑠。

2.設(shè)立廉潔高效的管理與協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。

就機(jī)構(gòu)建設(shè)而言，以油氣雙邊政府間合作分委員會(huì)機(jī)制或其他合作體制為基礎(chǔ)并吸收合作企業(yè)參與，共同構(gòu)建區(qū)域性能源協(xié)調(diào)常設(shè)機(jī)構(gòu)，以保證落實(shí)各項(xiàng)區(qū)域性油氣政策和法律規(guī)定，不斷發(fā)現(xiàn)新的合作問題，及時(shí)反饋合作信息，確保油氣合作政策與法律調(diào)整的及時(shí)、合理;通過合作常設(shè)機(jī)構(gòu)，以統(tǒng)一輸油氣管道、站點(diǎn)管理與安全維護(hù)、保護(hù)生態(tài)環(huán)境以及對第三國出口油氣價(jià)格為先導(dǎo)，逐漸協(xié)調(diào)內(nèi)部聲音與統(tǒng)一對外行動(dòng)，形成政治上不針對任何第三方的自主油氣俱樂部或共同體，從區(qū)域體制建構(gòu)方面實(shí)現(xiàn)油氣資源的互利與有利于本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。就管理方法而言，應(yīng)適度借鑒國際能源署的管理方法，逐步建立更為開放和透明的管理機(jī)制，適當(dāng)限制體在決策、實(shí)施決策、調(diào)整決策方面的隨意性，同時(shí)在項(xiàng)目運(yùn)作中更加注重市場規(guī)則和法律制度作用的發(fā)揮，減少國家或政府肆意干預(yù)的成分，努力提高決策與項(xiàng)目運(yùn)行的效率，逐步解決管理效能低下的痼疾，使已經(jīng)設(shè)置的合作機(jī)構(gòu)真正能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。

3.建立靈活務(wù)實(shí)的爭議解決機(jī)制。

篇9

關(guān)鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務(wù)WTO法治

2001年12月，中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織，這在國際貿(mào)易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進(jìn)程歷時(shí)15年，令人翹首以待，也引發(fā)了專業(yè)人士和學(xué)者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經(jīng)濟(jì)、對中國所產(chǎn)生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠(yuǎn)內(nèi)涵。

《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內(nèi)是一個(gè)獨(dú)特的協(xié)議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴(kuò)展、修改或者背離了現(xiàn)存的WTO諸協(xié)定，其結(jié)果是使WTO的行為規(guī)則在適用于中國貿(mào)易時(shí)被顯著修正了。

本文關(guān)注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現(xiàn)有的WTO協(xié)定所要求的義務(wù)。此類義務(wù)也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務(wù)。在中國入世之前，只是在幾個(gè)加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務(wù)，它們對WTO法律體制所產(chǎn)生的影響可以忽略不計(jì)。中國議定書的出現(xiàn)改變了這一情形。中國所承擔(dān)的超WTO義務(wù)所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿(mào)易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經(jīng)濟(jì)體制（市場經(jīng)濟(jì)承諾），以及新的WTO有關(guān)投資的規(guī)范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務(wù)條款在議定書的文本中占據(jù)著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報(bào)告[2]（此后簡稱為“工作組報(bào)告”）不引人注目的條款之中。

與標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則相比，這些超WTO義務(wù)對中國施加了更為嚴(yán)格的約束。因此它們可能會(huì)對中國的貿(mào)易產(chǎn)生積極的影響。然而，這些義務(wù)也引發(fā)了對WTO體制而言具有根本性的一個(gè)：WTO是否應(yīng)該對個(gè)別成員設(shè)置“附加”（plus）規(guī)則。本文將分析中國承擔(dān)的附加義務(wù)對WTO的規(guī)則體系及爭端解決程序可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。文章認(rèn)為，將行為規(guī)則的制定建立在針對特定成員的基礎(chǔ)之上（onamember-specificbasis）的作法是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定時(shí)代的產(chǎn)物，根本上與以規(guī)則為基準(zhǔn)的WTO體制不相吻合。

本文的結(jié)構(gòu)如下：第一部分介紹中國的超WTO義務(wù)的產(chǎn)生背景及分析框架；第二部分根據(jù)現(xiàn)有的WTO規(guī)則將這些義務(wù)劃分為七個(gè)種類；第三部分分析這些義務(wù)對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務(wù)產(chǎn)生的原因；第四部分闡明本文的結(jié)論以及改革WTO加入程序的若干建議。

一引言

（一）分析視角

通過對WTO法以下兩個(gè)重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨(dú)特性和中國的超WTO義務(wù)的含義：（1）WTO規(guī)則義務(wù)和WTO市場準(zhǔn)入義務(wù)的區(qū)分；（2）與關(guān)貿(mào)總協(xié)定體制下規(guī)則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性。

1．WTO規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)

WTO成員的義務(wù)可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規(guī)則的普遍性義務(wù)（規(guī)則義務(wù)）；（b）就特定貨物與服務(wù)削減貿(mào)易壁壘所承擔(dān)的個(gè)別義務(wù)（市場準(zhǔn)入義務(wù)）。WTO行為規(guī)則載于《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（《WTO協(xié)定》）及其附件，這些附件包括《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》及其相關(guān)文件，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS),《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）,《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿(mào)易與服務(wù)承諾減讓表當(dāng)中。

WTO成員的規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在設(shè)計(jì)上是不同的。WTO的規(guī)則義務(wù)是統(tǒng)一的：原則上，所有成員都由《WTO協(xié)定》所規(guī)定的同一套行為規(guī)則來約束。[4]相反，WTO的市場準(zhǔn)入義務(wù)則因國而異，每一成員承擔(dān)的開放貨物與服務(wù)貿(mào)易的具體義務(wù)各不相同，但根據(jù)最惠國待遇原則每一成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)必須適用于其他所有成員。[5]

規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協(xié)定》，《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》以及《貿(mào)易政策審議機(jī)制》（合稱“多邊貿(mào)易協(xié)定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協(xié)定》規(guī)定的繁復(fù)而嚴(yán)格的程序來進(jìn)行。[7]因此，要改變WTO規(guī)則是非常困難的。[8]然而，市場準(zhǔn)入義務(wù)卻可以在互惠的基礎(chǔ)上定期地、或者在特定條件下隨時(shí)進(jìn)行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準(zhǔn)入義務(wù)與規(guī)則義務(wù)同為WTO條約義務(wù)，對成員具有相同的約束力，市場準(zhǔn)入義務(wù)具有靈活性可以經(jīng)常變更，而規(guī)則義務(wù)則具穩(wěn)定性，不能輕易修改。

2．WTO規(guī)則的統(tǒng)一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）

WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規(guī)則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規(guī)則義務(wù)可以各不相同。由于《臨時(shí)適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內(nèi)立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規(guī)定特殊規(guī)則，其效力優(yōu)于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達(dá)成的一些協(xié)議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規(guī)則體系變得十分復(fù)雜混亂，損害了多邊貿(mào)易體制的統(tǒng)一性和有效性。

烏拉圭回合談判在結(jié)束多邊貿(mào)易體制零散化的進(jìn)程中邁出了決定性的一步。WTO各協(xié)定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協(xié)定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實(shí)現(xiàn)了GATT對所有成員的統(tǒng)一實(shí)施。[15]此外，《WTO協(xié)定》第2條第2款明確規(guī)定，多邊貿(mào)易協(xié)定及其相關(guān)法律文件“是本協(xié)定的有機(jī)組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協(xié)定》在多邊貿(mào)易體制歷史上首次建立起了一套統(tǒng)一的行為規(guī)則。

（二）“超WTO”義務(wù)的出現(xiàn)

1．《WTO協(xié)定》第12條：體制中的漏洞

在《WTO協(xié)定》的統(tǒng)一體制下，加入成員的義務(wù)原則上應(yīng)與原有成員的義務(wù)相同。然而，《WTO協(xié)定》中關(guān)于加入事項(xiàng)的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門。《WTO協(xié)定》第12條第1款規(guī)定：“任何國家或在處理其對外貿(mào)易關(guān)系及本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的其他事項(xiàng)方面擁有完全的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規(guī)定。與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)為獲得參加多邊貿(mào)易體制的益處，必須以降低其貨物與服務(wù)貿(mào)易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準(zhǔn)入義務(wù)。但《WTO協(xié)定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內(nèi)容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項(xiàng)談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規(guī)則義務(wù)。第12條的規(guī)定使得WTO針對特定加入成員修改現(xiàn)行行為規(guī)則成為一種可能。

2．WTO《加入議定書》的標(biāo)準(zhǔn)格式

盡管《WTO協(xié)定》第12條授權(quán)寬泛，WTO加入的實(shí)踐卻體現(xiàn)出對保持WTO規(guī)則體系統(tǒng)一性的努力。[17]1995年以來，共有16個(gè)國家(地區(qū))加入了WTO,其中11個(gè)為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家（前中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個(gè)議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標(biāo)準(zhǔn)條款組成，涉及的是有關(guān)加入事項(xiàng)的一些必要的程序性和技術(shù)性問題。議定書采用標(biāo)準(zhǔn)文本表明，約束加入成員的實(shí)質(zhì)規(guī)則與適用于原有成員的實(shí)質(zhì)性規(guī)則并無不同。

3．超WTO義務(wù)的起源：工作組報(bào)告中的承諾

然而，這些加入議定書的標(biāo)準(zhǔn)條款之一提及相關(guān)工作組報(bào)告中的某些段落并將其納入到加入議定書當(dāng)中。這些被納入議定書的工作組報(bào)告的內(nèi)容也由此具有了與議定書本身?xiàng)l款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報(bào)告內(nèi)容因國而異，但通常都包含了對WTO規(guī)則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：

（1）保證遵守現(xiàn)行WTO規(guī)則，如承諾使某些國內(nèi)措施符合相關(guān)WTO規(guī)則；

（2）承擔(dān)與WTO各協(xié)定中所允許的過渡期有關(guān)的義務(wù)，如承諾放棄發(fā)展中國家成員享有的有關(guān)過渡期的特殊條款；

（3）允許加入成員暫時(shí)背離WTO規(guī)則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準(zhǔn)入的承諾；

（4）承擔(dān)多邊貿(mào)易協(xié)定之外的某些規(guī)則義務(wù)，這些規(guī)則涉及加入成員關(guān)于履行“WTO義務(wù)和其他國際義務(wù)”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿(mào)易以及法律法規(guī)的公布等承諾。[21]

與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設(shè)置了超出WTO多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的義務(wù)。這些義務(wù)也就是所謂的“超WTO義務(wù)”。[22]超WTO義務(wù)體現(xiàn)得最為廣泛的是關(guān)于加入《政府采購協(xié)定》（WTO下的一項(xiàng)復(fù)邊協(xié)定）的承諾[23]以及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家就其私有化進(jìn)程不斷提供信息的承諾。[24]

在中國入世以前，已經(jīng)有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務(wù)的產(chǎn)生表示了關(guān)注。[25]一些成員認(rèn)為，要求加入國政府承擔(dān)比原有成員更為嚴(yán)格的義務(wù)的做法屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)力的濫用，他們警告說WTO應(yīng)注意避免將成員劃分為兩個(gè)階層。另一些成員則認(rèn)為并不能對“超WTO義務(wù)”問題作出簡單結(jié)論，因?yàn)樵谐蓡T在WTO下的義務(wù)也會(huì)不斷增加，從而實(shí)現(xiàn)某種互惠。[26]

（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨(dú)特的法律文件

與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)文件。它是由11頁正文、9項(xiàng)附錄（包括中國的產(chǎn)品及服務(wù)承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報(bào)告組成。[27]議定書的正文包含了17個(gè)部分的實(shí)質(zhì)性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報(bào)告大部分包含了規(guī)則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規(guī)則。

中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：

1.現(xiàn)有規(guī)則承諾。這類承諾包括確認(rèn)中國將遵守現(xiàn)有的WTO規(guī)則、[29]同意中國將不援引各多邊貿(mào)易協(xié)定之下的向發(fā)展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報(bào)告的內(nèi)容）屬于這一類承諾.

2.“超WTO(WTO-plus)”義務(wù)。此類條款對中國施加比多邊貿(mào)易協(xié)定要求更為嚴(yán)格的約束，涉及的事項(xiàng)包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經(jīng)濟(jì)改革、政府采購以及貿(mào)易政策審議等。

3.“負(fù)WTO（WTO-minus）”準(zhǔn)則。這一類特殊規(guī)則降低現(xiàn)有的WTO約束標(biāo)準(zhǔn)，減少中國作為WTO成員所享有的權(quán)利。它們主要是有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)的規(guī)則，即反傾銷、反補(bǔ)貼、和保障措施。[31]這些規(guī)則或改變、或背離了多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則或原則，抑或是在現(xiàn)有的多邊貿(mào)易協(xié)定中無法找到其明確的制訂依據(jù)。其中有關(guān)反傾銷和保障措施的特殊規(guī)則規(guī)定了有限的適用期，[32]但有關(guān)補(bǔ)貼的特殊規(guī)則卻永久適用。

以上第一類條款不會(huì)改變現(xiàn)有的WTO行為規(guī)則，盡管某些條款可能會(huì)產(chǎn)生闡釋W(xué)TO規(guī)則的效果。[33]然而，第二類條款擴(kuò)展了WTO的行為規(guī)則，第三類則修改了WTO貿(mào)易救濟(jì)規(guī)則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負(fù)WTO”條款是中國議定書所獨(dú)有的。因此，議定書在WTO條約體系內(nèi)創(chuàng)設(shè)了一套在WTO框架下調(diào)整與世界第六大貿(mào)易國之間全部貿(mào)易關(guān)系的新的規(guī)則。[34]

中國專用規(guī)則的產(chǎn)生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿(mào)易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內(nèi)顯現(xiàn)出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務(wù)及其對WTO法律體制的影響。

二中國的超WTO義務(wù)

中國政府承擔(dān)的主要超WTO義務(wù)涉及以下幾個(gè)領(lǐng)域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統(tǒng)一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經(jīng)濟(jì)，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動(dòng)加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經(jīng)對兩個(gè)諸邊協(xié)定，尤其是《政府采購協(xié)定》作出了某些承諾。[35]

（一）透明度

透明度是WTO體制基本的價(jià)值取向之一——開放的市場要求透明的規(guī)則和程序。[36]《GATT》、《GATS協(xié)定》、《TRIPS協(xié)定》以及其它的WTO協(xié)定都含有關(guān)于成員國內(nèi)制度透明度的條款。[37]根據(jù)這些條款，WTO成員應(yīng)該：（1）在影響進(jìn)出口的法律、條例、國際協(xié)定、司法判決、行政規(guī)章及其他普遍適用的有關(guān)措施實(shí)施或生效前，及時(shí)予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內(nèi)容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應(yīng)通知WTO和其他成員。

中國議定書及工作組報(bào)告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現(xiàn)在法律法規(guī)的公布方面,議定書要求中國政府:

1.只執(zhí)行已公布的,且公眾易于獲取的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;

2.在實(shí)施或執(zhí)行前公布所有有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;

3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個(gè)人和易于獲得該刊物各期;

4.設(shè)立一個(gè)或多個(gè)的咨詢點(diǎn),以使任何個(gè)人、企業(yè)或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;

5.在收到提供此類信息的請求后30天內(nèi)(例外情況下45天內(nèi))作出答復(fù),以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復(fù)應(yīng)全面并代表中國政府的權(quán)威意見.向個(gè)人和企業(yè)提供的信息必須準(zhǔn)確可靠.

6.在有關(guān)法律、法規(guī)或其他措施在指定的刊物上公布之后但實(shí)施之前，提供一段可向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出意見的合理時(shí)間(涉及國家安全的法律法規(guī)，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會(huì)妨礙法律實(shí)施的其他措施除外).

7.將有關(guān)貿(mào)易的所有法律、法規(guī)及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實(shí)施或執(zhí)行后90天內(nèi)使WTO成員可獲得譯文文本.[39]

上述1項(xiàng)至4項(xiàng)所設(shè)立的義務(wù)基本上確認(rèn)或闡釋了現(xiàn)有的WTO規(guī)則,而5、6及7項(xiàng)的要求則顯然未包含在任何一個(gè)WTO協(xié)定當(dāng)中。下面對這些超WTO規(guī)則進(jìn)行分析。

1.征求公眾對法律法規(guī)的意見的義務(wù)

WTO成員并無義務(wù)就其擬議中的全部有關(guān)貿(mào)易的法律法規(guī)征求公眾意見。根據(jù)現(xiàn)有WTO規(guī)則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)征求其他成員的意見.例如,《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》規(guī)定，在以下情況下成員應(yīng)提供一段合理的時(shí)間以使其他成員可對擬議中的技術(shù)性法規(guī)提出書面意見,據(jù)其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn),或擬議中的技術(shù)法規(guī)與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)不一致，(2)擬議中的技術(shù)法規(guī)可能對其他成員的貿(mào)易有重大影響。[40]《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》也有類似的要求.[41]

比較而言,中國承擔(dān)了就范圍廣泛的法律法規(guī)征求公眾意見的普遍義務(wù)。議定書要求中國就“全部有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)及外匯管制的法律，法規(guī)和措施”提供在實(shí)施之前向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提意見的合理時(shí)間，除非這些法律、法規(guī)、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會(huì)妨礙其實(shí)施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規(guī)公布之后，而且有關(guān)主管機(jī)關(guān)并無義務(wù)考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個(gè)機(jī)會(huì)，以便在已公布的措施實(shí)施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個(gè)人或團(tuán)體都有權(quán)提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規(guī)受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。

2．答復(fù)信息咨詢的義務(wù)

按照WTO各協(xié)定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)對來自其他成員的咨詢貿(mào)易信息的請求作出答復(fù)。例如，GATS規(guī)定成員方對任何其他成員就有關(guān)或影響GATS實(shí)施的普遍適用的國內(nèi)措施、或已簽署的國際協(xié)定的具體信息的咨詢請求，應(yīng)迅速予以答復(fù)。[43]《TRIPs協(xié)定》要求成員“應(yīng)準(zhǔn)備就另一成員的書面請求”，提供有關(guān)《TRIPs協(xié)定》規(guī)定事項(xiàng)的法律法規(guī)及普遍適用的司法終局裁決和行政協(xié)定以及雙邊協(xié)議的信息。[44]

對比之下，議定書要求中國政府對“任何個(gè)人、企業(yè)或WTO成員”提出的有關(guān)或影響“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制”的請求給予答復(fù)。[45]答復(fù)必須在收到請求之后的固定期限內(nèi)作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供。此外，答復(fù)還必須符合一定的“質(zhì)量”要求：對WTO成員的答復(fù)必須“全面”和“權(quán)威”，對個(gè)人和企業(yè)的答復(fù)必須“準(zhǔn)確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔(dān)的義務(wù)相比，這些條款要求中國履行的相關(guān)義務(wù)在范圍上大為擴(kuò)展，在內(nèi)容上也更加嚴(yán)格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔(dān)了此項(xiàng)義務(wù)，也向“任何個(gè)人和企業(yè)”承擔(dān)了這項(xiàng)義務(wù)。

3．提供譯文的義務(wù)

現(xiàn)有的WTO規(guī)則并未要求一個(gè)官方語言非、法語或西班牙語的成員，負(fù)責(zé)將其所有的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律法規(guī)和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規(guī)或措施實(shí)施或適用后90天內(nèi)提供翻譯文本。工作組報(bào)告第334段規(guī)定了這一特殊義務(wù)并被納入到議定書當(dāng)中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿(mào)易相關(guān)的法律法規(guī)和措施，中央政府僅為搜集相關(guān)的地規(guī)及規(guī)章措施可能就要用去數(shù)月時(shí)間。[46]因此，將這些法律法規(guī)和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實(shí)施后90天內(nèi)使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個(gè)難以完成的任務(wù)的話，也將是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。[47]

貿(mào)易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區(qū)差異大，法律體系也遠(yuǎn)未成熟，這些都使得外國企業(yè)和個(gè)人難以在需要時(shí)找到可適用的規(guī)則。中國議定書中規(guī)定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認(rèn)為這些條款對中國的民主及法治進(jìn)程的發(fā)展是十分重要的。然而，細(xì)究之下我們可以發(fā)現(xiàn)，議定書殊的透明度條款不僅超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求，也可能是為中國政府設(shè)定了一些不切實(shí)際的、因而注定將會(huì)被違反的義務(wù)。[48]

（二）司法審查

GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》都包含了有關(guān)對成員的行政決定進(jìn)行獨(dú)立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機(jī)會(huì)，使得一個(gè)司法或行政庭能夠?qū)τ嘘P(guān)的行政行為進(jìn)行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨(dú)立于作出有關(guān)行政行為的機(jī)構(gòu)。然而，成員并無義務(wù)設(shè)立一個(gè)與其憲法結(jié)構(gòu)或法律體制的性質(zhì)不一致的審查機(jī)制。[50]

議定書第2條（D）項(xiàng)和工作組報(bào)告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設(shè)立了有關(guān)司法審查的具體義務(wù)。議定書第2條（D）項(xiàng)由以下兩部分組成：

1．獨(dú)立的審查庭。中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政裁定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且與審查事項(xiàng)的結(jié)果無任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。

2．上訴權(quán)利。審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)提出上訴的機(jī)會(huì)。上訴審查的決定及其理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人應(yīng)被告知是否有進(jìn)一步上訴的權(quán)利。

以上關(guān)于獨(dú)立審查庭的規(guī)定基本上確認(rèn)了GATT、GATS和《TRIPS協(xié)定》中現(xiàn)有的義務(wù)，盡管這些規(guī)定進(jìn)一步闡釋了有關(guān)義務(wù)的內(nèi)容。然而關(guān)于上訴權(quán)利的規(guī)定卻比GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》所要求的義務(wù)更加嚴(yán)格。在GATT第10條下，對一個(gè)獨(dú)立審查庭的的決定進(jìn)行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關(guān)于審查結(jié)果上訴的條款。雖然《TRIPs協(xié)定》確認(rèn)了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關(guān)初步司法裁決的上訴權(quán)利必須符合成員國內(nèi)法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)的規(guī)定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當(dāng)事方就獨(dú)立審查庭的裁定向司法機(jī)構(gòu)上訴的權(quán)利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關(guān)以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進(jìn)一步上訴權(quán)利的義務(wù)也超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務(wù)是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》有關(guān)豁免與成員現(xiàn)有法律體制不一致的司法審查的規(guī)定形成對照。[54]

值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中有關(guān)條款的各項(xiàng)規(guī)定。由于議定書對涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或知識產(chǎn)權(quán)的行政行為不加區(qū)分地設(shè)定了同一種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中相關(guān)條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個(gè)案處理的方式予以回答。[55]

（三）統(tǒng)一實(shí)施

原則上，WTO協(xié)定應(yīng)該適用于每一成員的全部關(guān)稅領(lǐng)土，包括其地方政府，[56]成員應(yīng)以“統(tǒng)一、公正和合理的方式”實(shí)施所有的法律、法規(guī)、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領(lǐng)土內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施WTO規(guī)則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領(lǐng)土內(nèi)的地方政府及主管機(jī)關(guān)遵守GATT和GATS的規(guī)定。[58]因此可以說，只要中央政府已經(jīng)采取了其權(quán)限之內(nèi)的所有合理措施來保證地方政府對協(xié)定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規(guī)定，中央政府也并未違反相關(guān)義務(wù)。[59]雖然這一“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)原是出于聯(lián)邦政府無憲法權(quán)利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協(xié)定》中并沒有條款明確排除對非聯(lián)邦制成員也應(yīng)適用相同的標(biāo)準(zhǔn)。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規(guī)則被認(rèn)為是一種“超WTO”義務(wù)。[61]

然而，應(yīng)該明確的是，“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)并不能解除成員因其地方政府違反WTO協(xié)定而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)條約法的原則，一個(gè)成員不能援引其國內(nèi)法作為不履行WTO各協(xié)定義務(wù)的理由。[62]WTO規(guī)則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個(gè)成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規(guī)則的遵守，在實(shí)踐中已無太大的意義。

按照議定書，中國政府作為一個(gè)非聯(lián)邦制的政府組織結(jié)構(gòu)，承擔(dān)了以下有關(guān)其地方政府的義務(wù)：

1．廢止與WTO義務(wù)不一致的地方性法規(guī)。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施應(yīng)符合在《WTO協(xié)定》和本議定書中所承擔(dān)的義務(wù)”。[64]中國必須“及時(shí)廢止與中國義務(wù)不一致的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他措施”。[65]

2．統(tǒng)一、公正與合理地實(shí)施法律。中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正即合理的方式，適用和實(shí)施“中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”。[66]

3．建立投訴機(jī)制。中國應(yīng)建立一種機(jī)制，使個(gè)人和企業(yè)可向國家主管機(jī)關(guān)提請注意有關(guān)貿(mào)易制度未統(tǒng)一適用的情況。[67]如未統(tǒng)一適用的情況被證實(shí)，中國主管機(jī)關(guān)必須迅速采取行動(dòng)，運(yùn)用中國法律下可獲得的補(bǔ)救措施并考慮中國的國際義務(wù)和提供有意義補(bǔ)救的必要，處理這一情況。中國主管機(jī)關(guān)應(yīng)以書面形式將其采取的決定和行動(dòng)及時(shí)告知投訴的個(gè)人或?qū)嶓w。[68]

上述有關(guān)統(tǒng)一實(shí)施法律法規(guī)的義務(wù)比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴(yán)格。它們不僅涉及GATT和GATS的實(shí)施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務(wù)中，有關(guān)建立投訴機(jī)制的要求是中國所獨(dú)有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。

（四）國民待遇

國民待遇作為WTO的一項(xiàng)主要義務(wù)，適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域。然而，國民待遇義務(wù)的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務(wù)之前，有必要回顧一下在WTO諸協(xié)定中國民待遇義務(wù)各自具體的適用范圍。

GATT下的國民待遇僅適用于進(jìn)口產(chǎn)品，即已清關(guān)并完成了其他進(jìn)口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進(jìn)口的產(chǎn)品不低于同類國內(nèi)產(chǎn)品所享受的待遇：（1）國內(nèi)稅和其他國內(nèi)收費(fèi)，（2）產(chǎn)品在國內(nèi)銷售、購買、運(yùn)輸、分銷或使用方面的所有，規(guī)章和要求。

GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進(jìn)口貨物的國內(nèi)銷售的投資措施?！杜c貿(mào)易相關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認(rèn)，以下兩類法律法規(guī)屬于不符合GATT第3條國民待遇義務(wù)的投資措施：（a）要求購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品（當(dāng)?shù)爻煞忠螅?；（b）將企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量限制在其出口本地產(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值之內(nèi)（貿(mào)易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內(nèi)產(chǎn)品相對進(jìn)口產(chǎn)品處于優(yōu)先地位，因此它們被認(rèn)為與GATT第3條第4款不符。

GATS中的國民待遇義務(wù)僅限于成員在其服務(wù)貿(mào)易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點(diǎn)與GATT的國民待遇義務(wù)不同，因?yàn)楹笳哌m用于所有進(jìn)口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿(mào)易減讓表當(dāng)中。對于已經(jīng)作出市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門，成員必須給予其他成員的服務(wù)及服務(wù)提供者不低于其本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務(wù)提供的措施，但以成員在服務(wù)貿(mào)易減讓表所設(shè)的條件為限。

《TRIPs協(xié)定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協(xié)定》中所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項(xiàng)義務(wù)以《TRIPs協(xié)定》規(guī)定的范圍為限。[73]

涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當(dāng)中。[74]其中一些條款僅確認(rèn)既存的WTO義務(wù)，[75]而另外一些則規(guī)定了WTO各協(xié)定中未涉及的國民待遇義務(wù)。這類超WTO規(guī)則主要是要求中國向外國個(gè)人及企業(yè)就其在中國的投資和商業(yè)活動(dòng)提供國民待遇。

1.有關(guān)影響在中國境內(nèi)生產(chǎn)條件的國民待遇

議定書第3條規(guī)定，“除本議定書另有規(guī)定外，在下列方面給予外國個(gè)人、企業(yè)和外商投資企業(yè)的待遇不得低于給予其他個(gè)人和企業(yè)的待遇：

（1）生產(chǎn)所需投入物、貨物和服務(wù)的采購，及其貨物據(jù)以在國內(nèi)市場或供出口而生產(chǎn)、營銷、或銷售的條件；及

（2）國家和地方各級主管機(jī)關(guān)以及公有或國有企業(yè)在包括運(yùn)輸、能源、基礎(chǔ)電信、其他生產(chǎn)設(shè)施和要素等領(lǐng)域所供應(yīng)的貨物和服務(wù)的價(jià)格和可用性。”

這一國民待遇義務(wù)適用于影響外國人及外國投資企業(yè)[76]在中國境內(nèi)生產(chǎn)、營銷和銷售產(chǎn)品的條件。這一義務(wù)明顯超出了GATT第3條的范圍，因?yàn)樵摋l僅給予進(jìn)口產(chǎn)品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因?yàn)門RIMs關(guān)注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務(wù)也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因?yàn)橹袊贕ATS下的國民待遇義務(wù)僅以中國服務(wù)貿(mào)易減讓表中所列的特定服務(wù)部門為限。

2.與貿(mào)易權(quán)有關(guān)的國民待遇

作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔(dān)了逐步放寬國營貿(mào)易體制的義務(wù)，并承諾在加入WTO之后三年內(nèi)給予所有在中國的企業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)。[78]議定書明確，“除本議定書另有規(guī)定外，對于所有外國個(gè)人和企業(yè)，包括未在中國投資或注冊的外國個(gè)人和企業(yè)，在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)給予其不低于給予中國企業(yè)的待遇。”[79]此外，“對于外國個(gè)人、企業(yè)和外商投資企業(yè)在進(jìn)出口許可證和配額方面，應(yīng)給予不低于給予其他個(gè)人和企業(yè)的待遇?！盵80]

這些條款涉及的是外國人在中國的商業(yè)和貿(mào)易機(jī)會(huì)方面的國民待遇，而非進(jìn)口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進(jìn)出動(dòng)可被劃為服務(wù)部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務(wù)貿(mào)易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調(diào)整范圍之內(nèi)。[81]由此，我們可以得出結(jié)論，中國有關(guān)貿(mào)易權(quán)的國民待遇義務(wù)超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。

3.中國國民與外國國民之間的平等待遇

除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報(bào)告第18段規(guī)定了一項(xiàng)總括性的承諾：“中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中國將對包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的中國企業(yè)、在中國的外國企業(yè)和個(gè)人給予相同的待遇。”此項(xiàng)承諾被納入到議定書當(dāng)中。從字面上看，這項(xiàng)對中國企業(yè)及所有在中國的外國企業(yè)和個(gè)人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務(wù)也許并非中國政府的本意，[83]但就其內(nèi)容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協(xié)定所規(guī)定的國民待遇義務(wù)的范圍。

以上分析的中國議定書當(dāng)中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿(mào)易及投資活動(dòng)方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通常靠雙邊或地區(qū)性的投資協(xié)定規(guī)定。[84]雖然貿(mào)易與投資的密切相關(guān)，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動(dòng)方面給予外國人國民待遇的規(guī)定超出了現(xiàn)有WTO協(xié)定的范圍。

（五）投資措施

如前所述，除了TRIMs所規(guī)定的被認(rèn)為是直接影響了貨物貿(mào)易的投資措施以及GATS所調(diào)整的影響服務(wù)貿(mào)易的投資措施以外，現(xiàn)有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進(jìn)行約束。按照TRIMs的規(guī)定，成員方不得采取對進(jìn)口產(chǎn)品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或?qū)M(jìn)出口產(chǎn)生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]

議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務(wù)。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設(shè)定了一項(xiàng)特殊義務(wù)：“在不損害本議定書有關(guān)規(guī)定的情況下，中國應(yīng)保證國家和地方各級主管機(jī)關(guān)對...投資權(quán)的任何其他批準(zhǔn)方式不以下列內(nèi)容為條件：此類產(chǎn)品是否存在與之競爭的國內(nèi)供應(yīng)者；或任何類型的實(shí)績要求，例如當(dāng)?shù)睾俊⒀a(bǔ)償、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、出口實(shí)績或在中國進(jìn)行與開發(fā)等”。這一義務(wù)在工作組報(bào)告第203段（納入議定書）中得到進(jìn)一步闡釋：“...投資的分配、許可或權(quán)利將不以國家或地方各級主管機(jī)關(guān)所規(guī)定的實(shí)績要求為條件，或受到諸如進(jìn)行研究、提供補(bǔ)償或其他形式的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)償，包括規(guī)定類型或數(shù)量的商業(yè)機(jī)會(huì)、使用當(dāng)?shù)赝度胛锘蚣夹g(shù)轉(zhuǎn)讓等間接條件的影響。投資許可...應(yīng)不考慮是否存在與之競爭的中國國內(nèi)供應(yīng)商。在與其在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項(xiàng)下義務(wù)相一致的情況下，企業(yè)的合同自由將得到中國的尊重?！?/p>

上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準(zhǔn)入的一個(gè)全盤承諾。[87]根據(jù)這一承諾，中國不得以任何形式的實(shí)績要求作為批準(zhǔn)外國投資的條件，也不得以保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準(zhǔn)入管制的普遍性義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了TRIMs要求的范圍。[88]

中國承擔(dān)的有關(guān)投資的普遍性義務(wù)加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內(nèi)是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內(nèi)或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個(gè)完整的投資協(xié)定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會(huì)對貿(mào)易產(chǎn)生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發(fā)展戰(zhàn)略的權(quán)力，而外資政策正是發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導(dǎo)致了范圍十分有限的TRIMs的產(chǎn)生，該協(xié)定反映了成員之間不同觀點(diǎn)的調(diào)和與妥協(xié)。在此背景之下，中國有關(guān)外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關(guān)投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。

（六）市場經(jīng)濟(jì)承諾

WTO各協(xié)定雖沒有要求成員必須實(shí)行某種特定的經(jīng)濟(jì)制度，但多邊貿(mào)易體制卻是建立在市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)之上的。因此，如何將中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，或稱“非市場經(jīng)濟(jì)”（NMEs），納入到多邊貿(mào)易體制當(dāng)中曾是多邊貿(mào)易體制上的一項(xiàng)重大挑戰(zhàn)。[91]冷戰(zhàn)結(jié)束以后，大多數(shù)的前中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個(gè)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家加入了WTO.[92]鑒于其經(jīng)濟(jì)的過渡性質(zhì)，所有這些國家都就其市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認(rèn)對特定WTO規(guī)則的遵守，或者是對已有的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐進(jìn)行認(rèn)定。[93]唯一的例外是關(guān)于持續(xù)地就私有化進(jìn)程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規(guī)定的一項(xiàng)義務(wù)。[94]

與其他的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家相比，中國作出的市場經(jīng)濟(jì)承諾并不限于確認(rèn)將遵守WTO規(guī)則或?qū)?jīng)濟(jì)現(xiàn)狀進(jìn)行陳述。相反，中國的承諾是一種持續(xù)的（onanongoningbasis）義務(wù)，[95]其中最為重要的有以下幾項(xiàng)：

1．由市場力量決定價(jià)格

議定書第9條對中國規(guī)定了一個(gè)總括性的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)：除議定書附件4中所列的產(chǎn)品和服務(wù)以外，“中國應(yīng)允許每一部門交易的貨物和服務(wù)的價(jià)格由市場力量決定?！备郊?列出的產(chǎn)品和服務(wù)部門可在符合WTO規(guī)則的前提下實(shí)行價(jià)格控制，它們包括：（1）可實(shí)行國家定價(jià)的四類產(chǎn)品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務(wù)（公用事業(yè)、郵電服務(wù)、景點(diǎn)門票費(fèi)、服務(wù)）；（2）可實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的六類產(chǎn)品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務(wù)（運(yùn)輸服務(wù)，專業(yè)服務(wù)，服務(wù)，銀行結(jié)算清算、傳輸服務(wù)，住宅銷售價(jià)格和租用服務(wù)，以及醫(yī)療服務(wù)）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務(wù)以外的貨物或服務(wù)實(shí)行價(jià)格控制。同時(shí)，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]

由市場決定全部價(jià)格（少數(shù)指定的產(chǎn)品和服務(wù)除外）的義務(wù)體現(xiàn)了中國政府對以市場為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔(dān)的所有WTO義務(wù)中最為重要的一項(xiàng)，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)這一承諾將最終保證中國的經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相契合。

2.不對國有及國家投資企業(yè)施加影響

與其他轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)加入成員不同，中國議定書中沒有任何關(guān)于私有化的內(nèi)容，這是因?yàn)橹袊疀]有象其他轉(zhuǎn)型國家那樣實(shí)行大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)私有化。但中國對“國有及國家投資企業(yè)”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業(yè)僅依據(jù)商業(yè)考慮進(jìn)行購買和銷售，如價(jià)格、質(zhì)量、可銷售性和可獲性，并確認(rèn)其他WTO成員的企業(yè)將擁有在非歧視的條款和條件基礎(chǔ)上，與這些企業(yè)在銷售和購買方面進(jìn)行競爭的充分機(jī)會(huì)。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，包括關(guān)于購買或銷售的任何貨物的數(shù)量、金額或原產(chǎn)國，但以與《WTO規(guī)定》相一致的方式進(jìn)行的除外。”[98]

這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項(xiàng)有關(guān)對國營貿(mào)易企業(yè)施加特定約束的內(nèi)容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業(yè)，無論這些企業(yè)是否從事外貿(mào)經(jīng)營活動(dòng)。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，這一義務(wù)從未被明確規(guī)定在任何WTO協(xié)定當(dāng)中。

3.放寬外貿(mào)體制

在入世之前，中國限制擁有進(jìn)出口權(quán)的公司的數(shù)量，并對此類公司可進(jìn)口和出口的產(chǎn)品進(jìn)行控制。[99]根據(jù)議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿(mào)易權(quán)的獲得及其范圍，以便在加入后三年內(nèi)，使所有在中國的企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據(jù)中國承擔(dān)的超WTO國民待遇義務(wù)，未在中國進(jìn)行投資或注冊的外國個(gè)人或企業(yè)也將享有此種貿(mào)易權(quán)。[101]議定書附件2B規(guī)定了含有245種具體貨物的放開計(jì)劃表，被納入議定書的工作組報(bào)告的一些段落又對此進(jìn)行了詳細(xì)闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內(nèi)“完成所有執(zhí)行這些規(guī)定所必須的立法程序”。[103]

對于仍然實(shí)行國營貿(mào)易的貨物，議定書對中國規(guī)定了若干義務(wù)。議定書第6條要求中國政府應(yīng)“避免采取任何措施對國營貿(mào)易企業(yè)購買或銷售貨物的數(shù)量、價(jià)值或原產(chǎn)國施加影響或指導(dǎo)，但依照《WTO協(xié)定》進(jìn)行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿(mào)易企業(yè)的進(jìn)口購買程序完全透明，并符合《WTO協(xié)定》”，并向WTO提供“有關(guān)其國營貿(mào)易企業(yè)出口貨物定價(jià)機(jī)制的全部信息”。[104]中國關(guān)于國營貿(mào)易的義務(wù)在工作組報(bào)告的一些段落里又得到進(jìn)一步的闡釋。[105]中國所承擔(dān)的這些特殊義務(wù)都在GATT第17條有關(guān)國營貿(mào)易企業(yè)和GATT第8條有關(guān)壟斷或?qū)I貿(mào)易服務(wù)提供者的義務(wù)之外。

需要澄清的是，以上所討論的市場經(jīng)濟(jì)承諾，因其并未被任何一個(gè)WTO協(xié)定所要求，所以從技術(shù)層面上理解屬于“超WTO”義務(wù)。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)，它們并不見得使中國受到比其他傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)國家更為嚴(yán)格的約束。

（七）過渡性審議

按照《WTO協(xié)定》附件3中所規(guī)定的貿(mào)易政策審議機(jī)制（TPRM），所有WTO成員的貿(mào)易政策及實(shí)踐均應(yīng)接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿(mào)易政策和實(shí)踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則和義務(wù)，以使多邊貿(mào)易體制更加平穩(wěn)地運(yùn)行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿(mào)易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發(fā)達(dá)國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿(mào)易政策審議機(jī)構(gòu)（作為總理事會(huì)的職責(zé)之一）負(fù)責(zé)實(shí)施。[107]自WTO成立以來，貿(mào)易政策審議機(jī)構(gòu)已完成了一百多次的審議。[108]

在TPRM之外，議定書第18條建立了一個(gè)特殊的過渡性審議機(jī)制，以檢查中國對WTO義務(wù)的履行情況。根據(jù)過渡性審議機(jī)制，中國將在入世后頭10年內(nèi)接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內(nèi)每年進(jìn)行；最終審議將在第10年或總理事會(huì)決定的較早日期進(jìn)行。每次審議均須通過兩個(gè)層次，先由授權(quán)涵蓋中國的承諾的16個(gè)WTO下屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行審議，[109]然后由總理事會(huì)再行審議。每次審議之前，中國須向16個(gè)WTO下屬機(jī)構(gòu)提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協(xié)定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個(gè)全面的清單）。下屬機(jī)構(gòu)將審議結(jié)果向總理事會(huì)報(bào)告后，由總理事會(huì)依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會(huì)可根據(jù)審議結(jié)果向中國提出建議。

因此，在貿(mào)易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴(yán)格的約束。在加入后頭10年內(nèi)，TPRM所規(guī)定的正常的貿(mào)易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規(guī)則及其特殊承諾情況的持續(xù)的監(jiān)控。此外，在過渡性審議機(jī)制下，總理事會(huì)有權(quán)向中國提出建議，這一權(quán)力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會(huì)被期望在今后的實(shí)踐中參照這些建議。

需要指出的是，過渡性審議機(jī)制顯現(xiàn)出與TPRM不同的性質(zhì)。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿(mào)易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿(mào)易政策和實(shí)踐對多邊貿(mào)易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項(xiàng)協(xié)定下具體義務(wù)或爭端解決程序的基礎(chǔ)，也無意向各成員強(qiáng)加新的政策承諾”。[112]正因?yàn)槿绱?，TPRM被排除在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務(wù)的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機(jī)制將在DSU的適用范圍之內(nèi)，因?yàn)樽h定書作為《WTO協(xié)定》的組成部分屬于DSU的“適用協(xié)定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認(rèn)為，中國承擔(dān)的有關(guān)過渡性審議的義務(wù)將可通過WTO爭端解決程序?qū)嵤﹫?zhí)行，過渡性審議的結(jié)果也可以作為要求中國履行WTO義務(wù)的基礎(chǔ)。[115]

對中國設(shè)置這樣一個(gè)單獨(dú)的更加嚴(yán)格的審議機(jī)制的正當(dāng)理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質(zhì)既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結(jié)束，但對中國履行義務(wù)的情況沒有作出任何結(jié)論，總理事會(huì)也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。

三超WTO義務(wù)對WTO法律體制的影響

（一）超WTO義務(wù)的性質(zhì)及其可執(zhí)行性

應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，以上所討論的超WTO義務(wù)的性質(zhì)并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設(shè)立的努力目標(biāo)，而是WTO關(guān)于特定國家的規(guī)則義務(wù)。與WTO體系中以特定成員為基礎(chǔ)的市場準(zhǔn)入義務(wù)一樣，這些超WTO規(guī)則義務(wù)雖然僅由中國承擔(dān)，但卻“代表了全體成員的共同協(xié)定”。[119]

中國入世議定書（包括工作組報(bào)告中有關(guān)規(guī)則的承諾）構(gòu)成“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的“適用協(xié)定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執(zhí)行。按照DSU的規(guī)定，一成員未履行其在適用協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)的情況，可被視為初步構(gòu)成了利益喪失或減損的事實(shí)。這就意味著一種推定，即這一對規(guī)則的違反給其他成員造成了不利影響，此時(shí)應(yīng)由被指認(rèn)為違反義務(wù)的成員來決定是否反駁此項(xiàng)指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔(dān)的任何超WTO義務(wù)——無論是由市場決定所有貨物及服務(wù)價(jià)格的義務(wù)還是翻譯所有有關(guān)地規(guī)的義務(wù)，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機(jī)制來尋求補(bǔ)償，[122]此時(shí)必須由中國來證明其不履行對相關(guān)成員并未產(chǎn)生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務(wù)的后果與違反標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則的后果是相同的。

（二）超WTO義務(wù)背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)

也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨(dú)適用于中國的特殊規(guī)則沒有任何解釋。在長達(dá)數(shù)百頁的議定書和工作組報(bào)告里，沒有一段對給予中國這種區(qū)別待遇的依據(jù)和目的進(jìn)行闡釋。[123]顯然，標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則在規(guī)范中國貿(mào)易方面被認(rèn)為是不充分的，因此需要附加特殊規(guī)則。但究竟是中國的哪些特殊情況導(dǎo)致了它應(yīng)當(dāng)接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個(gè)問題的答案進(jìn)行推測。

顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區(qū)別在于它的經(jīng)濟(jì)規(guī)模。中國目前是世界第六大貿(mào)易國。[124]雖然其進(jìn)出口額僅占世界貿(mào)易總額的4％，但由于人口眾多，勞動(dòng)力供應(yīng)充足且成本低廉，不斷深化的經(jīng)濟(jì)改革正在釋放出巨大的能量，中國的經(jīng)濟(jì)增長潛力是巨大的。主要的貿(mào)易大國們一方面感受到中國產(chǎn)品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進(jìn)入廣大的中國市場的機(jī)會(huì)，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準(zhǔn)入承諾，還不惜裁剪WTO規(guī)則，以求從中國交易中獲取更多的利益。

然而，對中國實(shí)行區(qū)別待遇的動(dòng)機(jī)并不等同于這種區(qū)別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項(xiàng)中國特有規(guī)則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務(wù)可大致歸為三類：（a）加強(qiáng)法治的義務(wù)（包括有關(guān)透明度、司法審查、統(tǒng)一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的義務(wù)；（c）開放投資的義務(wù)（包括有關(guān)投資措施和對外國企業(yè)的國民待遇義務(wù)）。其中每一類義務(wù)所依據(jù)的“理由”可有所不同。

如前所述，議定書中的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)提供了中國經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相適應(yīng)的保證。鑒于《WTO協(xié)定》中缺乏如何將非市場經(jīng)濟(jì)國家納入多邊貿(mào)易體制的條款，中國又是一個(gè)從非市場經(jīng)濟(jì)脫胎出來的龐大的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，這類義務(wù)的意義和必要性很容易理解。

對于超WTO的法治性義務(wù)而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實(shí)施貿(mào)易法規(guī)方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴(yán)格的法治約束以保證其履行WTO義務(wù)。然而，中國的這些問題在其他發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)成員當(dāng)中也同樣存在。為什么WTO現(xiàn)有的關(guān)于透明度、司法審查及貿(mào)易政策審議的規(guī)則僅僅在對中國適用時(shí)被認(rèn)為是不夠充分的？

就開放投資方面的義務(wù)而言，其“理由”就更不明確了。既然現(xiàn)有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進(jìn)行規(guī)范，那末這類義務(wù)的規(guī)定當(dāng)然不會(huì)是出于遵循WTO法的必要。實(shí)際上，此類義務(wù)旨在要求中國進(jìn)一步開放外商投資市場。這一目標(biāo)雖對貿(mào)易大國的利益至關(guān)重要，卻不屬于WTO現(xiàn)有的規(guī)范內(nèi)容。

顯然，中國被要求承擔(dān)超WTO義務(wù)的主要原因在于它在世界貿(mào)易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個(gè)嚴(yán)肅的問題：WTO是否應(yīng)該根據(jù)個(gè)別成員在世界貿(mào)易中的重要程度而要求其承擔(dān)額外的規(guī)則義務(wù)（區(qū)別于市場準(zhǔn)入義務(wù)而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？缺乏對中國特有規(guī)則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機(jī)制帶來潛在的壓力，后面將對這點(diǎn)進(jìn)行討論。

(三）對WTO法的積極影響

中國議定書中的超WTO規(guī)則應(yīng)當(dāng)可以對中國和世界貿(mào)易產(chǎn)生有益的影響。原因是，這些附加規(guī)則總體上與WTO貿(mào)易自由化的目標(biāo)相一致，制定這些附加規(guī)則旨在加強(qiáng)而非削弱WTO多邊貿(mào)易體制的規(guī)范。一個(gè)更加透明、統(tǒng)一和開放的中國的貿(mào)易及投資體制無疑將有力地推動(dòng)其自身貿(mào)易與投資的發(fā)展，從而推動(dòng)全球貨物和服務(wù)貿(mào)易的增長。

除對中國和世界貿(mào)易的影響之外，超WTO規(guī)則還可能對WTO法律產(chǎn)生某些積極作用。

1．市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)：為WTO法填補(bǔ)空白

在諸多的中國超WTO義務(wù)當(dāng)中，市場經(jīng)濟(jì)承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規(guī)則是建立在市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，但《WTO協(xié)定》并沒有規(guī)定成員必須實(shí)行任何特定的經(jīng)濟(jì)體制。為此，在融合非市場經(jīng)濟(jì)體制方面WTO體制被認(rèn)為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規(guī)范非市場經(jīng)濟(jì)的考慮也延伸到正在經(jīng)歷從中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡的轉(zhuǎn)型國家。[125]在此前轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家的加入實(shí)踐中，有關(guān)的WTO加入工作組對申請方經(jīng)濟(jì)體制的某些方面進(jìn)行了審查，并要求申請方就其市場經(jīng)濟(jì)改革作出某些承諾。然而，在這些轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家的加入議定書中，沒有任何一個(gè)包含了實(shí)質(zhì)性的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)。[126]

因此，中國議定書是第一個(gè)為成員規(guī)定了市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規(guī)則里沒有關(guān)于“市場經(jīng)濟(jì)”的定義，中國的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)——特別是有關(guān)由市場決定所有產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格（某些特定種類除外）的義務(wù)和有關(guān)國有企業(yè)的義務(wù)——反映了WTO成員對市場經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)的一種理解。在此意義上，議定書中有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)的條款有助于填補(bǔ)WTO法中的一個(gè)空白，也有助于在未來明確轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家加入時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。

2．為WTO規(guī)則和貿(mào)易自由化樹立了一個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)？

篇10

關(guān)鍵詞：新型農(nóng)村合作醫(yī)療；制度建設(shè)；法律對策

1.新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點(diǎn)取得的成效

1.1農(nóng)民的醫(yī)療負(fù)擔(dān)有所減輕，因病致貧、因病返貧的情況有所緩解。

按照新農(nóng)合制度的規(guī)定，參合農(nóng)民患病后在鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院住院治療可以得到至少40%以上的醫(yī)療費(fèi)用補(bǔ)償，而且，這一補(bǔ)償比例還在不斷提高，在2005-2006年度將提高到50%以上。因此，從理論上看，今后農(nóng)民患大病住院只需要自負(fù)少部分的醫(yī)療費(fèi)用，而大部分醫(yī)療費(fèi)用由新農(nóng)合負(fù)擔(dān)，這一補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)已快接近城市職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)的補(bǔ)償水平。2003、2004和2005年三個(gè)年度，大理州彌渡縣參合農(nóng)民平均每次住院得到的醫(yī)療費(fèi)用補(bǔ)償額分別是358元、406元和429元，呈現(xiàn)逐年增長的趨勢。

1.2農(nóng)民的健康意識和自我保健意識開始增強(qiáng)，潛在的醫(yī)療衛(wèi)生需求逐步釋放出來。

開展新農(nóng)合之前，由于醫(yī)療費(fèi)用高、收入水平低，因此很多農(nóng)民都是“小病扛，大病挨，重病才往醫(yī)院抬”。開展新農(nóng)合以后，農(nóng)民的看病意識和自我保健意識明顯增強(qiáng)。在大理州彌渡縣，2003-2004年度全縣參合農(nóng)民的門診量是54694人次，2004-2005年度上升為70675人次，增長了29.2%；2003-2004年度全縣參合農(nóng)民的住院數(shù)是5163人次，2004-2005年度上升為9003人次，增長了74.4%。在賓川縣，實(shí)行的是門診費(fèi)用的20%減免報(bào)銷制度，參合農(nóng)民的門診就診需求量更是快速上升。

1.3新農(nóng)合推動(dòng)了農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。

新農(nóng)合對農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)的推動(dòng)作用，首先，表現(xiàn)在整個(gè)農(nóng)村醫(yī)療市場的擴(kuò)大和衛(wèi)生業(yè)務(wù)收入的迅速增長，這為農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。其次，農(nóng)村鄉(xiāng)村衛(wèi)生系統(tǒng)的服務(wù)條件、藥品供應(yīng)和監(jiān)管等衛(wèi)生供給狀況也得到了明顯改善。如彌渡的苴力鎮(zhèn)、賓川的州城鎮(zhèn)等衛(wèi)生院在開展新農(nóng)合以前醫(yī)院設(shè)備落后、從沒做過手術(shù)，在開展新農(nóng)合后，通過國債資金加上地方補(bǔ)助及自籌資金，每個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)都增加了至少50萬元以上的衛(wèi)生投資，改善了醫(yī)療衛(wèi)生條件，醫(yī)院的業(yè)務(wù)收入大幅度增長。另外，新農(nóng)合的開展還優(yōu)化了農(nóng)村衛(wèi)生結(jié)構(gòu)，促進(jìn)了縣鄉(xiāng)村之間衛(wèi)生資源的合理分工，提高了各級醫(yī)療資源的使用效率，初步形成了“小病不出村，大病不出鄉(xiāng)，重病才需到縣上”的局面。

2.新型農(nóng)村合作醫(yī)療發(fā)展中存在的問題

新農(nóng)合的啟動(dòng)和發(fā)展是一件復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其運(yùn)轉(zhuǎn)和作用發(fā)揮涉及到參合農(nóng)民、醫(yī)療單位、衛(wèi)生主管部門及各級政府等多方面的關(guān)系協(xié)調(diào)。存在的問題主要有：

2.1新農(nóng)合的籌資成本高，辦公經(jīng)費(fèi)得不到保證，影響了衛(wèi)生部門的積極性。

目前，新農(nóng)合籌資成本很高。據(jù)測算，籌得每位參合農(nóng)民10元醫(yī)療基金的成本在1.5~2.5元之間。并且，籌資期間也很長，部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)的籌資仍然需要長達(dá)1~2個(gè)月的動(dòng)員才能達(dá)到80%以上的參合率。在新農(nóng)合的運(yùn)行管理上，大理州在首年安排了40多名專職管理人員，辦公經(jīng)費(fèi)也基本到位。但在后續(xù)發(fā)展中，由于貧困縣財(cái)政困難，辦公經(jīng)費(fèi)難以足額落實(shí)，只好由衛(wèi)生部門承擔(dān)運(yùn)行費(fèi)用。高昂的籌資成本和運(yùn)行成本，已在一定程度上影響了衛(wèi)生部門繼續(xù)開展新農(nóng)合的積極性。

2.2醫(yī)療費(fèi)用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)還不夠科學(xué)，變動(dòng)頻繁。

大理州在試點(diǎn)四年多的時(shí)間里，住院費(fèi)用的補(bǔ)償比例調(diào)整了三次以上，合管辦對基金的管理缺乏必要的專業(yè)技能，由此造成基金沉淀比率波動(dòng)大，影響了制度的穩(wěn)定性和農(nóng)民的信任。如彌渡縣在2003~2004年度，家庭帳戶基金沉淀額是174.7萬元，沉淀比率高達(dá)73.1%；住院基金沉淀額為296萬元，沉淀比率是62.8%，新農(nóng)合基金的平均沉淀率為65.4%。如此高的資金沉淀率嚴(yán)重影響了參合農(nóng)民的受益面和受益程度，也不符合新農(nóng)合基金“以收定支”的管理原則。2004~2005年度在下調(diào)了家庭賬戶基金比例、提高住院補(bǔ)償比例后，新農(nóng)合基金平均沉淀率才迅速下降為20.5%。2.3對衛(wèi)生服務(wù)行為的監(jiān)管力度不夠，醫(yī)藥費(fèi)用上漲過快?；鸸芾砩洗嬖诼┒?，影響了參合農(nóng)民和村級衛(wèi)生所的積極性。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)以藥養(yǎng)醫(yī)的現(xiàn)象仍然嚴(yán)重，醫(yī)院誘使參合農(nóng)民住院、小病大治、開高價(jià)藥、自費(fèi)藥等不規(guī)范行為依然普遍。醫(yī)藥費(fèi)用的上漲，部分抵消了新農(nóng)合制度在減輕農(nóng)民醫(yī)療負(fù)擔(dān)方面的作用。此外，由于報(bào)銷手續(xù)繁多和宣傳不到位，很多農(nóng)民在申請住院報(bào)銷時(shí)本可以按40%報(bào)銷，但因?yàn)闆]有帶身份證或其它證件，便只能按照20%的門診比例報(bào)銷了。一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)報(bào)賬點(diǎn)，由于管理人員較少往往會(huì)導(dǎo)致門診減免資金不能及時(shí)下?lián)?，造成衛(wèi)生所因流動(dòng)資金不足嚴(yán)重缺醫(yī)少藥，影響了農(nóng)民看病，造成不良的影響；由于沒有法律的約束，致使新農(nóng)合的效果受到影響。

3.完善新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的法律對策

3.1探索創(chuàng)新機(jī)制，降低新農(nóng)合的籌資成本。

針對當(dāng)前新農(nóng)合籌資難、成本高的問題，可嘗試采用報(bào)銷資金預(yù)繳存和村衛(wèi)生所包片制度。經(jīng)過四年多的全面宣傳，新農(nóng)合政策已基本深入人心，籌資時(shí)可不再采用這種高成本的方式，而采用預(yù)繳存和包片相結(jié)合的制度。對于當(dāng)年發(fā)生疾病報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用的農(nóng)民，在自愿的基礎(chǔ)上，用報(bào)銷所得的部分費(fèi)用預(yù)繳次年的參保資金。對于未參保的農(nóng)民，委托各村衛(wèi)生所包片宣傳發(fā)動(dòng)和代收參保資金，合管辦向代辦點(diǎn)支付一定比例的手續(xù)費(fèi)。因?yàn)榇寮壭l(wèi)生機(jī)構(gòu)與農(nóng)民群眾較熟悉，有利于降低籌資成本及調(diào)動(dòng)村級醫(yī)務(wù)人員的參合積極性，進(jìn)而形成衛(wèi)生部門與參合農(nóng)民之間的一種良性互動(dòng)機(jī)制。

3.2加強(qiáng)醫(yī)療基金的運(yùn)行管理，落實(shí)管理經(jīng)費(fèi)。

新農(nóng)合最終能不能讓農(nóng)民得到實(shí)惠，關(guān)鍵在于醫(yī)療基金的運(yùn)行管理。建議從以下途徑解決新農(nóng)合的辦公經(jīng)費(fèi)問題：通過法律法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定，各地財(cái)政必須按照參合農(nóng)民人頭數(shù)核定人員編制和撥給辦公經(jīng)費(fèi)，辦公經(jīng)費(fèi)不能到位的不予下?lián)苤醒爰笆〉男罗r(nóng)合配套金，并對主要責(zé)任人實(shí)行嚴(yán)懲。對于財(cái)政確實(shí)困難的貧困縣，由財(cái)政部門按照一定的標(biāo)準(zhǔn)下?lián)軐ｍ?xiàng)新農(nóng)合管理經(jīng)費(fèi)，以確保貧困縣新農(nóng)合工作的正常管理。

3.3強(qiáng)化衛(wèi)生服務(wù)行為監(jiān)管，嚴(yán)格控制醫(yī)藥費(fèi)用上漲，保護(hù)新農(nóng)合成果。

由各地醫(yī)改辦或衛(wèi)生局統(tǒng)一建立新農(nóng)合醫(yī)療監(jiān)督委員會(huì)，定期到各地審查定點(diǎn)醫(yī)院對參合農(nóng)民采取的醫(yī)療方案或醫(yī)生開具的處方單，重點(diǎn)審查藥品的選擇和用藥量、大型設(shè)備檢查的必要性、新特藥和自費(fèi)項(xiàng)目的控制情況、是否存在誘導(dǎo)性住院、藥品價(jià)格執(zhí)行情況等，對違規(guī)醫(yī)療單位和個(gè)人實(shí)行從重處罰，追究法律責(zé)任。

3.4科學(xué)確定門診、住院費(fèi)用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)控醫(yī)療基金運(yùn)行。

新農(nóng)合制度要逐步穩(wěn)定醫(yī)療費(fèi)用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，避免頻繁變動(dòng)。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以“量入為出”原則為指導(dǎo)，通過科學(xué)測算來確定。當(dāng)前，一些試點(diǎn)縣在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定上有些保守，同時(shí)在基金的使用上也存在一定的“惜賠”現(xiàn)象，導(dǎo)致當(dāng)年醫(yī)療基金過多沉淀。對于連年沉淀的資金，一定要加強(qiáng)監(jiān)控，防止貪污、挪用。建議將沉淀資金計(jì)提為風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，用于平衡以后年度可能出現(xiàn)的財(cái)務(wù)虧空，同時(shí)要適當(dāng)提高補(bǔ)償比例，保證在一個(gè)較長的時(shí)期內(nèi)實(shí)現(xiàn)醫(yī)療基金的收支平衡。

參考文獻(xiàn)：

衛(wèi)生部、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部．關(guān)于建立新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的意見．國務(wù)院公報(bào)．2003年6月．

庹國柱、王國軍．中國農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)與農(nóng)村社會(huì)保障制度研究[M]．北京：首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，2002．