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篇1

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；現(xiàn)代法治；現(xiàn)代價(jià)值

在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，為了實(shí)現(xiàn)建立現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)，存在著不同的構(gòu)建模式，有主張“休克療法”的，認(rèn)為要建立現(xiàn)代法治國家，必須“先死亡后再生”，傳統(tǒng)的所有價(jià)值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強(qiáng)調(diào)要充分利用中國現(xiàn)有的及傳統(tǒng)的法律文化和法律價(jià)值。然而，任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化，而且，中國傳統(tǒng)法律文化中確實(shí)有不少與現(xiàn)代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容，并就此談一點(diǎn)看法。

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式

在中國傳統(tǒng)法律文化中，儒家學(xué)說占據(jù)了重要地位?！白詮臐h武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實(shí)行儒法合流的?！狈伤枷胪瞥纭叭收保岸Y”被視為治理國家的根本制度和統(tǒng)治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關(guān)系上即是“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德教化為主，法律強(qiáng)制為輔，主張“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式。

第二，無訟的價(jià)值觀，節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制

“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現(xiàn)，無訟才能和諧，所以中國傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向上素來是“無訟的價(jià)值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會(huì)秩序狀態(tài)，在這種價(jià)值觀的主導(dǎo)下必然使矛盾的調(diào)解止于內(nèi)部或私了，這就大大節(jié)約了因形成訴訟而需支付的訴訟費(fèi)、費(fèi)、調(diào)查取證和差旅等開支，大大節(jié)約了社會(huì)成本。

第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價(jià)值取向

儒家思想的“重義輕利”的主張一直對(duì)封建社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響。中國古代思想家強(qiáng)調(diào)在“義”與“利”發(fā)生矛盾之時(shí)，應(yīng)當(dāng)“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對(duì)“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)落后，統(tǒng)治者的重農(nóng)抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對(duì)“利”的態(tài)度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯(lián)就形成了“重義輕利”的義利觀。

第四，集體本位的責(zé)任意識(shí)，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀

在中國傳統(tǒng)道德的發(fā)展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經(jīng)》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強(qiáng)調(diào)以國家、整體利益為重，強(qiáng)調(diào)一種對(duì)集體的責(zé)任意識(shí)。

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學(xué)家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，傳統(tǒng)法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進(jìn)西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進(jìn)西方民主和是為了整個(gè)中華民族的復(fù)興和繁榮，而不是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的人權(quán)和自由，也正是在根本出發(fā)點(diǎn)上的差異導(dǎo)致中國的知識(shí)分子對(duì)西方的和民主的誤讀。

當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級(jí)思想等，因?yàn)樗鼈兏嗟氖求w現(xiàn)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。

(二)中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容性

法治即是法的統(tǒng)治?，F(xiàn)代意義上的法治，是指西方各國的現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的一整套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。理性、正義、權(quán)利，正是西方法治傳統(tǒng)的精髓。現(xiàn)代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，法治已從思想家的思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N切實(shí)的國家形態(tài)，最終形成了一套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。

現(xiàn)代法治主要體現(xiàn)為以下三項(xiàng)基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權(quán)與自由原則。

乍一看來，中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價(jià)值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容性，是為了找出中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實(shí)上，中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容不僅是可能的，在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的過程中也是必要的。

中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治相容首先源于文化本身在歷史進(jìn)程中的貫通性和連續(xù)性。歷史和傳統(tǒng)是無法割裂的，傳統(tǒng)注定要對(duì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生影響，任何一個(gè)社會(huì)都不能完全擺脫與過去傳統(tǒng)的聯(lián)系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續(xù)性與承繼性。中國法治建設(shè)若離開對(duì)傳統(tǒng)法律文化價(jià)值的發(fā)掘與弘揚(yáng)，則會(huì)成為無源之水，無本之木?！白杂?、理性、法治與民主不能經(jīng)打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得”。作為一個(gè)歷史的連聯(lián)過程，傳統(tǒng)法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價(jià)值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續(xù)，進(jìn)而在現(xiàn)代法治文化系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用。

同時(shí)，一個(gè)國家或民族在其社會(huì)的發(fā)展與變革中都面臨著如何使傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化實(shí)現(xiàn)科學(xué)合理承接的問題。任何一個(gè)國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環(huán)境和地域中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是延續(xù)千百年的民族文化在法律這種文化現(xiàn)象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經(jīng)過長期發(fā)展就會(huì)根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導(dǎo)或制約著人們的日常生活及生產(chǎn)實(shí)踐。那種主張所有傳統(tǒng)的法律文化，在廢墟上建立現(xiàn)代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統(tǒng)法律文化必然要與所準(zhǔn)備構(gòu)建的現(xiàn)代中國法治具有相容性，否則，即是構(gòu)建了現(xiàn)代法治也會(huì)遭到傳統(tǒng)法律文化心理的排拒而無法實(shí)現(xiàn)，因此，現(xiàn)代法治與中國傳統(tǒng)法律文化的相容性的研究抑或從傳統(tǒng)法律文化中尋找其與現(xiàn)代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現(xiàn)代價(jià)值就顯得尤為重要。

(三)統(tǒng)法律文化中所蘊(yùn)含的現(xiàn)代價(jià)值內(nèi)容：

第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現(xiàn)代借鑒價(jià)值

“德主刑輔”是自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來的中國傳統(tǒng)封建社會(huì)的最基本的法律思想，固然，現(xiàn)代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統(tǒng)治，喪失道德性支持的法律絕對(duì)不是良法，離開了道德評(píng)判的法律即使實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)治也不是法治。傳統(tǒng)法律文化對(duì)禮法的道德評(píng)判的關(guān)注，對(duì)現(xiàn)代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實(shí)施，都離不開社會(huì)環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認(rèn)同。我們看到，當(dāng)前有的法律法規(guī)的制定由于充分考慮了民眾的道德意識(shí)和道德觀念，實(shí)施時(shí)收到良好的效果。因此，在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，德禮入法的傳統(tǒng)是值得借鑒的，法律應(yīng)密切關(guān)注與各個(gè)歷史時(shí)期相伴隨的道德意識(shí)與道德觀念，司法也應(yīng)越來越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律的時(shí)候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規(guī)范納入法律規(guī)范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，人們的道德觀念也會(huì)不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對(duì)已經(jīng)制定的法律進(jìn)行必要的補(bǔ)充、修改和完善，以順應(yīng)道德發(fā)展的要求。

第二，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式的現(xiàn)代價(jià)值

“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。要實(shí)現(xiàn)我國建立現(xiàn)代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力。同時(shí)在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重義輕利的義利觀的現(xiàn)代價(jià)值

在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對(duì)立起來，只不過在兩者關(guān)系上偏重于義，即強(qiáng)調(diào)“見利思義”。這種思想對(duì)我們今天建立市場經(jīng)濟(jì)新秩序同時(shí)具有積極的意義?！熬訍圬?cái)，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的任何社會(huì)形態(tài)應(yīng)具有的最起碼的道德準(zhǔn)則。

誠信，是中國古代一向倡導(dǎo)的一個(gè)道德原則?！罢\者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實(shí)不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也?！笨梢?，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎(chǔ)。目前，我國“誠實(shí)信用原則”作為民法的基本原則在社會(huì)主義的市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)大力倡揚(yáng)“誠信”的道德精神以便社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中得以健康發(fā)展。

第四，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀的現(xiàn)代借鑒意義

中國傳統(tǒng)的法律文化素來都強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，要全面、系統(tǒng)地實(shí)現(xiàn)法的多重功能，應(yīng)注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善，既要實(shí)現(xiàn)法的懲罰功能，又要實(shí)現(xiàn)法的教育、指引、預(yù)測以及評(píng)價(jià)功能。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和無窮的動(dòng)力來源。

第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現(xiàn)代價(jià)值

篇2

國家具有兩個(gè)特性，即對(duì)內(nèi)至高無上和對(duì)外獨(dú)立平等。經(jīng)濟(jì)作為國家的—個(gè)重要組成部分，其對(duì)內(nèi)效力首先即體現(xiàn)在對(duì)本國自然資源、全部財(cái)富和一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有充分的永久。國家經(jīng)濟(jì)的確立和逐步完善，是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家經(jīng)過長期激烈斗爭的結(jié)果。1962年2月，第17屆聯(lián)大通過了1803號(hào)決議，即《關(guān)于自然資源永久的宣言》。根據(jù)該《宣言》，對(duì)自然資源之勘探、開發(fā)及處置等，均應(yīng)符合資源國自行制定的規(guī)則及條件，不能導(dǎo)致對(duì)資源國的損害，否則即違反聯(lián)合國的精神與原則。但這一《宣言》尚只涉及國家對(duì)其自然資源的。此后，經(jīng)過發(fā)展中國家的進(jìn)一步努力，聯(lián)合國在1974年先后通過三個(gè)重要文件，即《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》及其《行動(dòng)綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》。這些文件不僅擴(kuò)展了國家經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容，對(duì)其地位也有進(jìn)一步強(qiáng)化。《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》明確宣告，每一個(gè)國家對(duì)本國的自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有充分的永久。為了保護(hù)這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對(duì)本國資源及其開發(fā)實(shí)行有效控制《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》更進(jìn)一步規(guī)定，每個(gè)國家對(duì)其全部財(cái)富、自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有充分的永久，包括占有、使用和處置的權(quán)利，并得自由行使這項(xiàng)。

與《關(guān)于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的拓展主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：一是將國家經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容擴(kuò)展到國家對(duì)其全部財(cái)富、自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有權(quán)利；二是強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權(quán)利(in~ienablefight)”。這種強(qiáng)調(diào)有著特定的時(shí)代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀(jì)六七十年代，西方發(fā)達(dá)國家對(duì)發(fā)展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對(duì)礦產(chǎn)資源，尤其是石油?！耙恍┪鞣絿夜拇?，石油應(yīng)視為人類的共同遺產(chǎn)”。在聯(lián)大第六屆特別會(huì)議上，英國代表“公開揚(yáng)言第三世界國家對(duì)各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對(duì)本國自然資源只是行使‘監(jiān)護(hù)人’的職責(zé)”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對(duì)發(fā)達(dá)國家上述觀點(diǎn)的明確否定。

二、國家經(jīng)濟(jì)原則在遺傳資源領(lǐng)域的發(fā)展

由于上述《宣言》和《》并未對(duì)自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應(yīng)包括在內(nèi)，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應(yīng)適用于生物遺傳資源。但發(fā)展中國家在當(dāng)時(shí)似乎將注意力主要集中在礦產(chǎn)資源尤其是石油上。由于生物技術(shù)在當(dāng)時(shí)尚不發(fā)達(dá)，發(fā)展中國家對(duì)生物遺傳資源在國家長期經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的戰(zhàn)略意義認(rèn)識(shí)并不充分。例如在世界糧農(nóng)組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產(chǎn)，因而應(yīng)可不受限制地獲取。”《國際約定》主要是在發(fā)達(dá)國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內(nèi)將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產(chǎn)”在當(dāng)時(shí)也未引起發(fā)展中國家的足夠重視。但隨著生物技術(shù)的發(fā)展，發(fā)展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)被大量盜用這種“生物海盜”現(xiàn)象引起發(fā)展中國家的高度關(guān)切，對(duì)遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，成為發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對(duì)抗的新領(lǐng)域。在這一輪對(duì)抗中發(fā)達(dá)國家總體上已不再否認(rèn)各國對(duì)其境內(nèi)的遺傳資源所享有的權(quán)利以及保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的正當(dāng)性。不過，這一局面的形成仍經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程。一個(gè)最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有關(guān)條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產(chǎn)”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產(chǎn)的立場，但同時(shí)承認(rèn)了植物育種者權(quán)和農(nóng)民權(quán)(前者反映了發(fā)達(dá)國家的立場，后者反映了發(fā)展中國家的立場)。并申明，對(duì)遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費(fèi)獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規(guī)定應(yīng)免費(fèi)獲取。此外，1989年的修訂還承認(rèn)了國家對(duì)遺傳資源的獲取施加一定的限制的權(quán)利以及農(nóng)民，尤其是發(fā)展中國家的農(nóng)民，從對(duì)他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權(quán)利。這些變化是對(duì)“人類共同遺產(chǎn)”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認(rèn)國家對(duì)其植物遺傳資源享有，同時(shí)承認(rèn)獲取植物遺傳資源的條件需要進(jìn)一步澄清，承認(rèn)育種者和農(nóng)民控制對(duì)其所掌握的遺傳資源獲取的權(quán)利。而在2001年通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產(chǎn)”的觀念已被徹底拋棄，轉(zhuǎn)而承認(rèn)各國對(duì)其糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的權(quán)利。

此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認(rèn)國家對(duì)其生物資源擁有權(quán)利的立場。

三、國家對(duì)遺傳資源的經(jīng)濟(jì)應(yīng)否受到限制

盡管國家對(duì)其遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的權(quán)利在國家層面已得到各國承認(rèn)，但一些西方學(xué)者、國際環(huán)境主義者和一些主張保護(hù)地方權(quán)利的國際組織仍然認(rèn)為，在這一問題上承認(rèn)國家將有害于遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)。在很多國家，遺傳資源豐富的地區(qū)往往也是原住民聚居的地區(qū)，掌握相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的也主要是本土社區(qū)或個(gè)人，而這些地區(qū)在經(jīng)濟(jì)上大都貧窮落后，現(xiàn)有的對(duì)遺傳資源的開發(fā)和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報(bào)。因此，當(dāng)國際社會(huì)強(qiáng)調(diào)國家對(duì)這些遺傳資源的，討論如何用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)時(shí)，上述學(xué)者和組織認(rèn)為，這些措施實(shí)際上起不到保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的效果。

首先，就傳統(tǒng)知識(shí)而言，對(duì)其最好的保護(hù)方式是促進(jìn)其廣泛傳播和應(yīng)用，而不是將其固定和封存起來。對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)加以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是無限期的保護(hù)將限制其傳播和應(yīng)用，從而實(shí)際效果可能與保護(hù)的初衷并不一致。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段在很多場合難以適用。這可能是因?yàn)檫z傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)很爹隋況下不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的要求，也可能是因?yàn)樵鼗虍惖孬@得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產(chǎn)品與原來的遺傳資源已有較大的區(qū)別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發(fā)和應(yīng)用并不在發(fā)展中國家境內(nèi)，因此發(fā)展中國家制訂的相關(guān)立法(如事先知情同意)事實(shí)上對(duì)這些活動(dòng)可能無法適用。第三，也是最重要的，有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)達(dá)國家和跨國公司對(duì)發(fā)展中國家遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的剝削被夸大了，而發(fā)展中國家本國的精英階層和政府對(duì)原住民和本土社區(qū)的剝削則被忽視。例如有學(xué)者指出，有人指責(zé)跨國公司以發(fā)展中國家傳統(tǒng)醫(yī)藥為線索生產(chǎn)新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發(fā)展中國家，但卻忽視了另一個(gè)事實(shí)，即這些回饋給發(fā)展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實(shí)到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導(dǎo)的原住民手中。不僅如此，發(fā)展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對(duì)原住民生存環(huán)境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們?cè)斐傻膿p害比發(fā)達(dá)國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發(fā)展中國家國內(nèi)政治環(huán)境不穩(wěn)定，市場和公共設(shè)施落后，使得遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)得不到保護(hù)，或其保護(hù)所獲利益根本到不了本土社區(qū)原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發(fā)展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護(hù)它們。發(fā)展中國家精英階層之所以主張以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)，只是為了從發(fā)達(dá)國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時(shí)也是為了將發(fā)達(dá)國家的剝削作為反駁對(duì)其生態(tài)惡化和人權(quán)狀況的指責(zé)的工具?；谏鲜鲈颍姓J(rèn)國家在很多情況實(shí)際上有害于對(duì)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)。不僅承認(rèn)國家會(huì)產(chǎn)生這種結(jié)果，承認(rèn)權(quán)利持有人個(gè)人的(如在某些傳統(tǒng)醫(yī)藥的場合)同樣有害于對(duì)原住民利益的保護(hù)。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個(gè)人都應(yīng)受到限制。由非政府組織來分發(fā)從遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的開發(fā)和利用中所獲惠益因而是必要的。

上述論斷的出發(fā)點(diǎn)或許是為了更有效地保護(hù)那些為遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的保存和保護(hù)作出了貢獻(xiàn)的原住民和本土社區(qū)。但一般性地否定國家(在上述學(xué)者的論證中主要是發(fā)展中國家)對(duì)其遺傳資源的權(quán)利，毫無根據(jù)(至少是以偏概全)地從負(fù)面理解國家要求保護(hù)其遺傳資源的動(dòng)機(jī)，顯然既無正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對(duì)其自然資源的永久是一項(xiàng)久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個(gè)國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當(dāng)然對(duì)其享有權(quán)利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等還專門規(guī)定了國家對(duì)其境內(nèi)生物資源和遺傳資源的權(quán)利。以對(duì)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的開發(fā)和利用所獲惠益不能實(shí)際落實(shí)到原住民和本土社區(qū)為由對(duì)國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據(jù)，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，這種現(xiàn)象在各國都存在。試圖以一個(gè)超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)利用中的腐敗和不公正現(xiàn)象，似乎不太現(xiàn)實(shí)。其次，對(duì)原住民和本土社區(qū)的界定也尚未統(tǒng)一，并不是每個(gè)國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(qū)(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)都與原住民和本土社區(qū)有關(guān)(如中國的中醫(yī)藥和印度的傳統(tǒng)醫(yī)藥等)。因此，僅以原住民和本土社區(qū)利益的保護(hù)為著眼點(diǎn)而設(shè)計(jì)的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的利用中所獲取的惠益如何在有關(guān)權(quán)利主體間進(jìn)行分配，應(yīng)該是一個(gè)由國內(nèi)法解決的問題?；菀娣窒淼姆梢罁?jù)和方式應(yīng)該是國家的國內(nèi)法和其接受的國際規(guī)則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規(guī)則強(qiáng)加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權(quán)利主體事先知情同意和實(shí)施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現(xiàn)象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區(qū)的利益受到損害。但是，反對(duì)否認(rèn)國家對(duì)其遺傳資源的經(jīng)濟(jì)并不意味著國家在其遺傳資源的開發(fā)利用方面可以不受任何限制。事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加深，國家的經(jīng)濟(jì)會(huì)受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對(duì)全人類具有重要影響，因此國家對(duì)其生物遺傳資源的同樣會(huì)受到限制。這種限制可能表現(xiàn)為以下兩種情形：

一種隋形是國家在特定條件下有義務(wù)允許他人(外國國家、研究機(jī)構(gòu)或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因?yàn)?，這些遺傳資源的開發(fā)和利用可能影響全人類的生存質(zhì)量，如提供重要的食物或藥品來源等。對(duì)這一義務(wù)，《生物多樣性公約》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有詳細(xì)規(guī)定?！渡锒鄻有怨s》在承認(rèn)國家對(duì)其遺傳資源的權(quán)利后，也明確規(guī)定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途，不對(duì)這種取得施加違背本公約目標(biāo)的限制的義務(wù)?！都Z食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》就有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的方便獲取問題規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機(jī)會(huì)。上述規(guī)定意味著，國家不能任意拒絕他人對(duì)本國遺傳資源的獲取。當(dāng)然，根據(jù)上述兩個(gè)法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時(shí)才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務(wù)。

另一種情形是國家自身對(duì)其遺傳資源的開發(fā)利用必須考慮環(huán)境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環(huán)境的重大破壞。由于人類面臨的環(huán)境問題日益嚴(yán)重，對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關(guān)于公害問題的國際座談會(huì)所發(fā)表的《東京宣言》就呼吁“把每個(gè)人享有的健康和福利等不受侵害的環(huán)境權(quán)和當(dāng)代人傳給后代的遺產(chǎn)應(yīng)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確認(rèn)下來”。1972年6月聯(lián)合國第一次人類環(huán)境會(huì)議通過的《人類環(huán)境宣言》指出，保護(hù)和改善人類環(huán)境是關(guān)系到全世界各國人民的幸福和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責(zé)任。1982年10月聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界環(huán)境宣言》也規(guī)定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養(yǎng)，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數(shù)量，為此目的應(yīng)該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”。《世界自然》并要求將所列各項(xiàng)原則列入每個(gè)國家以及國際一級(jí)的法律中，并予以實(shí)行。

上述兩個(gè)法律文件的相關(guān)內(nèi)容雖然都是籠統(tǒng)地針對(duì)自然環(huán)境做出的規(guī)定，但由于生物遺傳資源是自然環(huán)境的重要構(gòu)成要素，因此生物遺傳資源的開發(fā)和利用當(dāng)然也屬于上述規(guī)范的調(diào)整對(duì)象。事實(shí)上，上述文件中也確有若干條款是直接針對(duì)生物遺傳資源的開發(fā)和利用而規(guī)定的。除上述兩個(gè)法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規(guī)范了生物遺傳資源的獲取和利用。

由此可見，國家對(duì)其生物遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)是可以而且應(yīng)當(dāng)有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據(jù)其自身及全人類的長遠(yuǎn)利益而自覺作出，而不是外部強(qiáng)加的，即這種限制是國家對(duì)其主觀意志的自我限制，具體表現(xiàn)是國家接受有關(guān)的國際規(guī)則并將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，或在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對(duì)其遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)的喪失或消亡，相反，它實(shí)際上是國家行使其經(jīng)濟(jì)的一種體現(xiàn)。因此，有關(guān)遺傳資源保護(hù)的任何國際安排如果要得到大多數(shù)國家的接受，都必須建立在承認(rèn)和尊重國家對(duì)其遺傳資源的充分的永久的基礎(chǔ)之上。

論文關(guān)鍵詞：遺傳資源傳統(tǒng)知識(shí)國家經(jīng)濟(jì)

論文摘要：遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)對(duì)人類社會(huì)的生存和延續(xù)起著至關(guān)重要的作用，而“生物海盜”現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了遺傳資源豐富的發(fā)展中國家的利益。國家經(jīng)濟(jì)是對(duì)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)的國際法依據(jù)之一。對(duì)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)也是承認(rèn)國家經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)論。在遺傳資源的保護(hù)問題上否認(rèn)或不當(dāng)限制國家經(jīng)濟(jì)會(huì)加重“生物海盜”現(xiàn)象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會(huì)損害原住民和本土社區(qū)的利益。

參考文獻(xiàn)：

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篇3

[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟(jì)犯罪

一、概念和特點(diǎn)

根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；

（三）向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會(huì)公眾募集資金”的理解與認(rèn)定

實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對(duì)象的數(shù)量的多少作為社會(huì)公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會(huì)公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對(duì)象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對(duì)行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對(duì)象募集資金，還是向社會(huì)公眾公開募集，往往把對(duì)特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因?yàn)槟技娜藬?shù)較少而當(dāng)做是特定對(duì)象募集。有些地方又過分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會(huì)公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)?？傊瑢?duì)社會(huì)公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對(duì)象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對(duì)問題的定性不準(zhǔn)確。對(duì)于是否屬于“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，司法實(shí)踐中主要從三個(gè)方面來認(rèn)定：

1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

2.從募集資金的對(duì)象來認(rèn)定，如果募集資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會(huì)， 可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會(huì)散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會(huì)散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會(huì)層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意。因?yàn)樵谶@種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會(huì)不特定對(duì)象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會(huì)公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對(duì)此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請(qǐng)的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請(qǐng)，任何人根據(jù)這一要約邀請(qǐng)向行為人提出提供資金的要約，行為人均會(huì)不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請(qǐng)，而只是向不同的個(gè)人單獨(dú)提出要約，單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，即使單獨(dú)的個(gè)人與行為人原本不熟識(shí)，即使不同的個(gè)人具有多數(shù)性，但由于行為人實(shí)施的是針對(duì)個(gè)人的要約、承諾行為，不屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。

（2）集資對(duì)象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會(huì)公眾。對(duì)此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時(shí)逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實(shí)質(zhì)上是利益共同體。

（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對(duì)于行為人明知對(duì)方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對(duì)不特定對(duì)象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)于募集不特定對(duì)象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對(duì)下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實(shí)現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)?！胺欠ㄕ加心康摹睉?yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報(bào)投資者的意圖。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因?yàn)榧Y款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營活動(dòng)，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實(shí)踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時(shí)一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實(shí)際投資的項(xiàng)目不會(huì)吸引投資者的目光，于是編造虛假的項(xiàng)目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營活動(dòng)，即使最終因?yàn)榻?jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

3.重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對(duì)集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因?yàn)樾袨槿说目罐q而無效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點(diǎn)搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實(shí)際投資或者沒有實(shí)體經(jīng)營項(xiàng)目、計(jì)劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實(shí)際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會(huì)危害程度，以貨幣或其他計(jì)量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)約有70 項(xiàng)罪名有明確規(guī)定，約有20 項(xiàng)罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因?yàn)?，犯罪?shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而侵犯的財(cái)物價(jià)值是對(duì)行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。

不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識(shí)。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實(shí)踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：

1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。

（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對(duì)于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對(duì)該部分款項(xiàng)不具有所有的事實(shí)和占有的目的。

（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟(jì)合同實(shí)施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。

篇4

一、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定問題

雙方當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，是勞動(dòng)者能夠享受工傷待遇的前提條件。實(shí)踐中，不少工傷爭議的爭議焦點(diǎn)就集中在雙方當(dāng)事人是否存在勞動(dòng)關(guān)系（下文所稱“勞動(dòng)關(guān)系”，均是指勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系）這一問題上。平時(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)雙方之間屬于何種關(guān)系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發(fā)生傷害事故，由于影響到法律責(zé)任的承擔(dān)問題，雙方當(dāng)事人便會(huì)圍繞雙方是否屬于勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)，這在雙方未簽訂勞動(dòng)合同的情況下時(shí)有發(fā)生。

在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的問題上，區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系，是一個(gè)難點(diǎn)。尤其是當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的主體一方是單位，另一方是自然人時(shí)，與勞動(dòng)關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動(dòng)力，另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)力提供者（即勞動(dòng)者）與勞動(dòng)力使用者（即用人單位）之間在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中產(chǎn)生的關(guān)系，具有隸屬性；勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)過程中發(fā)生的關(guān)系，是平等主體之間的一種關(guān)系。但根據(jù)理論上的異同區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并非易事?？梢耘e一個(gè)典型的案例加以說明：某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準(zhǔn)備，完工后由企業(yè)支付給民工報(bào)酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經(jīng)勞動(dòng)鑒定為傷殘4級(jí)。李某向企業(yè)提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認(rèn)為與李某雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁。本案在勞動(dòng)仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點(diǎn)問題集中在企業(yè)與李某之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

關(guān)于這一問題，英國法院關(guān)于雇員與獨(dú)立承包人的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨(dú)立承包人則是自我雇用的人。在19世紀(jì)，英國法院認(rèn)為，如果某人不僅可以指使他人應(yīng)該做什么而且可以命令應(yīng)該怎么做時(shí)，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨(dú)立承包人工作時(shí)，則無權(quán)過問其行事方式。這時(shí)的法院是用“控制標(biāo)準(zhǔn)”來區(qū)別雇員和獨(dú)立承包人的。隨著科技進(jìn)步和社會(huì)日趨專門化，許多雇主實(shí)際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標(biāo)準(zhǔn)顯然已不能進(jìn)行正確判斷。20世紀(jì)中葉，英國大法官丹寧（LordDenning）提出了另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為，雇員所從事的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分，而獨(dú)立承包人的工作雖然也是為該業(yè)務(wù)做的，但只不過是其附屬部分。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在法律上被稱為“組織標(biāo)準(zhǔn)”。例如，醫(yī)院如沒有護(hù)士便不能稱為醫(yī)院，因此護(hù)士是醫(yī)院的組成部分；而出租車司機(jī)相對(duì)于乘客而言則只能是獨(dú)立承包人?！敖M織標(biāo)準(zhǔn)”存在的問題是對(duì)何為“組成部分”很難有一個(gè)明確的可操作的定義，因此僅以該標(biāo)準(zhǔn)仍很難進(jìn)行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是考慮各個(gè)相關(guān)因素，包括控制和組織的因素，進(jìn)行綜合評(píng)判。

我們認(rèn)為，在勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題上，應(yīng)重點(diǎn)把握兩個(gè)方面：

其一，在理論上應(yīng)采取綜合評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。綜合評(píng)判，應(yīng)著重考慮以下因素：一是控制因素?？措p方當(dāng)事人是否有隸屬關(guān)系；二是組織因素?？磩趧?dòng)者一方所從事的工作是否屬于另一方作為某一組織生存所必須的業(yè)務(wù)；三是工具因素?？磩趧?dòng)者一方從事工作所使用的生產(chǎn)工具的歸屬，如工具屬勞動(dòng)者，往往屬勞務(wù)關(guān)系；四是工時(shí)因素?？磩趧?dòng)者一方是否有固定的工作時(shí)間，如勞動(dòng)者的工作時(shí)間是固定的，往往屬勞動(dòng)關(guān)系；五是報(bào)酬因素。如報(bào)酬是按月或按周等支付給勞動(dòng)者，往往是勞動(dòng)關(guān)系；六是假期因素。如勞動(dòng)者可以享受休假，往往為勞動(dòng)關(guān)系；七是福利因素。如勞動(dòng)者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動(dòng)關(guān)系。

其二，在法律上應(yīng)采取法律相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這里所謂的法律的相關(guān)規(guī)定，主要是指勞動(dòng)法關(guān)于適用范圍的有關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》適用于企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)法》執(zhí)行?？梢?，對(duì)于一般的民事雇用關(guān)系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動(dòng)法調(diào)整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經(jīng)依法登記而從事個(gè)體經(jīng)營的人員），其與被雇用的勞動(dòng)者之間的關(guān)系，也不屬于勞動(dòng)法。這兩種情況中，如勞動(dòng)者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定和享受工傷待遇。

關(guān)于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，該服裝企業(yè)與受傷民工李某之間不存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，李某不能按照勞動(dòng)法的規(guī)定享受因工致殘的待遇，而應(yīng)按照民事訴訟程序?qū)で蠓删葷?jì)。

二、關(guān)于工傷認(rèn)定問題

在用人單位與勞動(dòng)者對(duì)雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系沒有異議的情況下，勞動(dòng)者所遭受的傷害能否認(rèn)定為工傷，將成為勞動(dòng)者能否享受工傷待遇的關(guān)鍵。工傷認(rèn)定，首先要明確認(rèn)定主體的問題。根據(jù)我國《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，勞動(dòng)者發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定。很明顯，在一般情況下，認(rèn)定工傷的權(quán)限在勞動(dòng)保障行政部門，對(duì)此，從理論到實(shí)踐都無異議。然而，當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者因工傷待遇問題發(fā)生爭議，勞動(dòng)者直接申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的情況下，究竟由誰進(jìn)行工傷認(rèn)定以及對(duì)認(rèn)定結(jié)論不服如何尋求法律救濟(jì)的問題，卻值得探討。從現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定看（具體而言，是根據(jù)勞動(dòng)保障部的有關(guān)函復(fù)），在當(dāng)事人已申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的情況下，如雙方對(duì)是否屬于工傷存在分歧，應(yīng)由勞動(dòng)仲裁委員會(huì)委托勞動(dòng)保障部門進(jìn)行工傷認(rèn)定，并根據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論作出仲裁裁決；同時(shí)，如當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)保障部門所作的委托認(rèn)定結(jié)論不服，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。這一規(guī)定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個(gè)問題是：勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)是否無權(quán)作出工傷認(rèn)定，而必須委托勞動(dòng)保障行政部門進(jìn)行認(rèn)定？我們認(rèn)為，答案應(yīng)該是否定的。理由是：1、我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)法律以及即將生效的《工傷保險(xiǎn)條例》之所以規(guī)定由勞動(dòng)保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定，與工傷保險(xiǎn)的實(shí)行不無關(guān)系。假如不實(shí)行工傷保險(xiǎn)，那么就不必由工傷保險(xiǎn)基金支付勞動(dòng)者因工傷殘的相關(guān)待遇，而完全由用人單位支付，勞動(dòng)保障行政部門顯然無須把住工傷保險(xiǎn)基金支付的關(guān)口，如雙方當(dāng)事人就是否屬于工傷發(fā)生爭議，直接申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁即可，是否有必要由勞動(dòng)保障行政部門來進(jìn)行工傷認(rèn)定，就很值得推敲；2、工傷認(rèn)定不像勞動(dòng)能力鑒定那樣具有很強(qiáng)的技術(shù)性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認(rèn)定的職能專屬于勞動(dòng)保障行政部門所有；3、工傷認(rèn)定屬于對(duì)勞動(dòng)者傷殘性質(zhì)的認(rèn)定，是在查證的基礎(chǔ)上所作的一種事實(shí)認(rèn)定，包括雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動(dòng)仲裁就其性質(zhì)而言，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，本身就擔(dān)負(fù)著在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作出裁決的任務(wù)，如果在仲裁程序中，將上述事實(shí)的認(rèn)定權(quán)完全交由勞動(dòng)保障行政部門，勞動(dòng)仲裁顯然將失去應(yīng)有的意義。

第二個(gè)問題是：按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)應(yīng)委托勞動(dòng)保障行政部門作出工傷認(rèn)定結(jié)論，如當(dāng)事人對(duì)委托認(rèn)定結(jié)論不服，究竟能否提起行政復(fù)議或行政訴訟？我們認(rèn)為，答案也應(yīng)是否定的。理由是：1、根據(jù)我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)法律以及即將生效的《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，應(yīng)由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。因此，一般情況下的工傷認(rèn)定，屬于行政管理相對(duì)人依聲請(qǐng)的行為；而勞動(dòng)保障行政部門受勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)委托進(jìn)行的工傷認(rèn)定，不屬于依行政管理相對(duì)人聲請(qǐng)而實(shí)施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認(rèn)定不同。2、勞動(dòng)保障行政部門接受勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的委托作出工傷認(rèn)定的行為，就其性質(zhì)而言，屬于受托行為，直接對(duì)委托人即勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。這種受托行為，應(yīng)為仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為所吸收，兩者不應(yīng)是并列的關(guān)系。因此，勞動(dòng)者或用人單位對(duì)勞動(dòng)保障行政部門受委托所作的工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，不應(yīng)另生獨(dú)立的法律救濟(jì)途徑而允許當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟。3、有關(guān)允許當(dāng)事人對(duì)受委托所作的工傷認(rèn)定結(jié)論不服提起行政復(fù)議或行政訴訟的現(xiàn)行規(guī)定，已經(jīng)在實(shí)踐中造成了混亂，且出現(xiàn)了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復(fù)議或行政訴訟，僅僅是賦予了當(dāng)事人一種權(quán)利，不僅當(dāng)事人是否提起行政復(fù)議或行政訴訟尚處于或然狀態(tài)，而且何時(shí)提起也是個(gè)未知數(shù)。如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會(huì)依據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會(huì)依據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時(shí)又就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時(shí)審理基于同一事實(shí)的工傷案件的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關(guān)于傷殘等級(jí)鑒定問題

在雙方對(duì)存在勞動(dòng)關(guān)系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級(jí)成為勞動(dòng)者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級(jí)的方式是勞動(dòng)能力鑒定，然而，誰是有權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)，又是一個(gè)值得研究的問題。

篇5

案例教學(xué)法在具體流程上包括引入、分析討論、總結(jié)等幾個(gè)步驟。每一個(gè)環(huán)節(jié)的有效實(shí)施、整個(gè)流程的合理安排均對(duì)案例教學(xué)法的成功有重要意義。

1.案例的選擇。對(duì)于醫(yī)學(xué)生，在選擇案例時(shí)應(yīng)特別注意緊緊圍繞醫(yī)療實(shí)踐中醫(yī)患法律糾紛進(jìn)行，精挑細(xì)選，選擇典型的、易于理解、便于討論的案例。在選擇時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：（1）案例與教學(xué)目標(biāo)吻合。醫(yī)學(xué)生法律課程的內(nèi)容安排往往緊湊而精要。因此在選擇案例時(shí)一定要注意案例與教學(xué)目標(biāo)的吻合，同時(shí)案例難易程度要適中，能夠讓學(xué)生通過案例的學(xué)習(xí)，最終掌握相關(guān)法律知識(shí)。（2）案例具有代表性。醫(yī)療實(shí)務(wù)中發(fā)生的醫(yī)療糾紛有各種類型。例如：診療是否合規(guī)的裁判依據(jù)往往是相關(guān)醫(yī)療記錄。實(shí)踐中醫(yī)療記錄不規(guī)范、有錯(cuò)漏、隨意更正極為常見，往往導(dǎo)致醫(yī)方在糾紛中處于極為被動(dòng)的地位。追根到底其原因是醫(yī)生法律素養(yǎng)不足，缺乏證據(jù)意識(shí)。因此，在對(duì)醫(yī)學(xué)生進(jìn)行法律證據(jù)的教育時(shí)，需特別選擇此類實(shí)踐中真實(shí)發(fā)生的典型案例，讓學(xué)生留下深刻印象，有利其在將來的工作中對(duì)此類風(fēng)險(xiǎn)的警惕防范。

2.案例的分析討論。在案例的分析討論之前，教師應(yīng)首先講解相關(guān)醫(yī)療法律規(guī)定，然后再口述及通過顯示屏詳細(xì)介紹案例。在介紹過程中注意提示學(xué)生應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容，最后提出問題引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行討論。案例的分析討論是案例教學(xué)法實(shí)施過程中最重要的一環(huán)，直接關(guān)系到教學(xué)效果。（1）教學(xué)中要特別注意形成和諧、自由的課堂氛圍，引起學(xué)生興趣、調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，讓學(xué)生全面參與案例的分析討論。（2）教學(xué)中應(yīng)對(duì)案例討論提出一般性的要求，如：針對(duì)問題提出自己的觀點(diǎn)并簡要提出理由、有效傾聽其他同學(xué)的發(fā)言以避免發(fā)言時(shí)觀點(diǎn)、內(nèi)容的重復(fù)，意見相左時(shí)應(yīng)相互辯論等。（3）教學(xué)中要引導(dǎo)學(xué)生從法律角度解決案例中的醫(yī)患糾紛，擴(kuò)展學(xué)生的法律思維，幫助其從案例的主體、案例的事實(shí)、案例涉及法律等各個(gè)方面全面的分析案例，以培養(yǎng)學(xué)生的醫(yī)事法律素養(yǎng)。

3.案例的總結(jié)?！皩?duì)案例進(jìn)行分析和討論，有利于提高學(xué)生的參與及團(tuán)隊(duì)意識(shí)，提高分析問題、解決問題的能力，同時(shí)也有利于提高個(gè)人的語言表達(dá)能力?！雹僭谟懻摻Y(jié)束后，教師要進(jìn)行總結(jié)和評(píng)價(jià)?？偨Y(jié)時(shí)要緊緊圍繞案例涉及法律知識(shí)及相關(guān)理論進(jìn)行，以鞏固學(xué)生對(duì)法律的掌握，對(duì)抽象知識(shí)的理解具體化。教師在對(duì)學(xué)生討論進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，不能單純分辨對(duì)錯(cuò)，應(yīng)重視評(píng)價(jià)的發(fā)展功能。不同的學(xué)生其能力不同、對(duì)法律知識(shí)的理解掌握程度不同，如果單純以對(duì)錯(cuò)進(jìn)行評(píng)價(jià)，容易使部分學(xué)生喪失參與案例討論的積極性及降低辯論的信心?？偨Y(jié)的主體還應(yīng)包括醫(yī)學(xué)生自身。教師應(yīng)要求學(xué)生在課堂后撰寫總結(jié)報(bào)告。學(xué)生在撰寫過程中不僅將案例所涉理論知識(shí)重復(fù)記憶，還會(huì)圍繞爭議聯(lián)系法律理論與案例實(shí)際。學(xué)生的自我總結(jié)，有利于其對(duì)抽象法律知識(shí)的形象化、具體化理解。

二、運(yùn)用案例教學(xué)法的思考

1.區(qū)分案例教學(xué)法與其他教學(xué)形式。案例教學(xué)包含有隨堂的單知識(shí)點(diǎn)案例分析，也包含需全面結(jié)合課程知識(shí)的案例討論。要提高醫(yī)學(xué)生在將來實(shí)踐中對(duì)法學(xué)知識(shí)的運(yùn)用能力，勢必需要在教學(xué)中通過單位課時(shí)的案例教學(xué)引導(dǎo)其思考、訓(xùn)練其實(shí)踐能力。因此，案例教學(xué)課程應(yīng)以專門的單位課時(shí)設(shè)置。在教學(xué)的時(shí)間掌握上，也應(yīng)以該門課程接近尾聲，學(xué)生對(duì)課程知識(shí)有了較為充分的了解之后再進(jìn)行。在教學(xué)過程中，需要讓醫(yī)學(xué)生以醫(yī)生角度進(jìn)入案例，身臨其境進(jìn)行討論，運(yùn)用法律知識(shí)正確處理醫(yī)患之間存在的糾紛。案例教學(xué)法對(duì)教師的要求更高，不但要求其嫻熟掌握法律知識(shí)，還應(yīng)具備醫(yī)療糾紛法律處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

2.注意調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性與積極性。在進(jìn)行案例教學(xué)的過程中，教師應(yīng)注意形成討論氛圍，調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)和積極性，盡可能的引導(dǎo)每一位同學(xué)都能積極參與案例的分析討論過程，引導(dǎo)學(xué)生積極發(fā)言、參與討論。在案例討論的過程中，如果不能幫助學(xué)生積極參與案例討論，學(xué)生反而置身事外、反應(yīng)冷淡，那么學(xué)生就很難融入課堂，不能積極地進(jìn)入角色進(jìn)行思考和表達(dá)，也就無法從其他學(xué)生的表現(xiàn)與教師的點(diǎn)評(píng)分析中獲得經(jīng)驗(yàn)，一節(jié)課收獲極為有限，甚至讓案例教學(xué)失去意義。因此，教師在引導(dǎo)學(xué)生參加案例討論的過程中，一定要注意形成良好的課堂氛圍，讓學(xué)生敢于發(fā)表意見，調(diào)動(dòng)其積極性和主動(dòng)性。

3.注意教師的角色定位。案例教學(xué)過程中，教師與學(xué)生之間的互動(dòng)性非常強(qiáng)，目的是激發(fā)學(xué)生的積極主動(dòng)性。因此，教師在教學(xué)過程中應(yīng)特別注意盡量多采用鼓勵(lì)式、引導(dǎo)式語言，哪怕學(xué)生發(fā)表的意見完全不對(duì)，也不應(yīng)以生硬方式進(jìn)行否定，反而對(duì)敢于主動(dòng)發(fā)表意見的學(xué)生應(yīng)提出表揚(yáng)、進(jìn)行鼓勵(lì)，甚至可以考慮運(yùn)用一些小的獎(jiǎng)勵(lì)方式來激勵(lì)學(xué)生。這樣，學(xué)生才能在表達(dá)的過程中，逐漸專注于案例，對(duì)案例的最終處理與法律運(yùn)用形成深刻印象。當(dāng)然，為了保證討論的效率以及課堂質(zhì)量，對(duì)于一些離題甚遠(yuǎn)或是過于糾結(jié)于案例中一些無關(guān)緊要問題的討論，教師應(yīng)果斷制止，從而保證教學(xué)是主題鮮明、達(dá)到良好的教學(xué)效果。

4.提升教師自身素養(yǎng)。針對(duì)醫(yī)學(xué)生的法律教育，橫跨了醫(yī)學(xué)與法學(xué)兩大專業(yè)知識(shí)體系。因此，教師首先應(yīng)注重自身對(duì)兩類知識(shí)的掌握與運(yùn)用，同時(shí)還需具備相關(guān)醫(yī)療法律糾紛的實(shí)踐處理經(jīng)驗(yàn)，以避免在教學(xué)中照本宣科、缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其次，案例教學(xué)中教師雖為主導(dǎo)，但是卻并非主宰者。因此，在教學(xué)過程中，教師應(yīng)注重身份的轉(zhuǎn)換，從完全的講授、分析法律條文的講授者向引導(dǎo)學(xué)生思考、運(yùn)用能力的引導(dǎo)者轉(zhuǎn)換。最后，教師還必須能夠駕馭課堂及反應(yīng)敏捷，才能及時(shí)處理案例教學(xué)過程中出現(xiàn)的問題。

篇6

關(guān)鍵詞：農(nóng)民權(quán)益保障必然性對(duì)策

一、農(nóng)民權(quán)益受侵害的表現(xiàn)

由于我國原來實(shí)行的是，它在一定時(shí)期對(duì)農(nóng)村生產(chǎn)力的提高起到了積極作用，但其自身的缺陷如經(jīng)營規(guī)模小、土地條塊分割等，農(nóng)業(yè)難以形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，與國際競爭漸漸處于不利地位。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的必然。同時(shí)，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)及個(gè)體企業(yè)的增多，農(nóng)民不再專業(yè)務(wù)農(nóng)，一些農(nóng)村勞動(dòng)力開始轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)、就業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了改變，而非農(nóng)業(yè)的收入與農(nóng)業(yè)相比是比較客觀的，因此土地流轉(zhuǎn)使無力或無心經(jīng)營土地的農(nóng)民可以轉(zhuǎn)出土地。此外，目前的三農(nóng)問題亟待解決，土地流轉(zhuǎn)可以促進(jìn)農(nóng)民增收，為三農(nóng)問題的解決創(chuàng)造了良好的條件。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢所趨。但在土地流轉(zhuǎn)中也出現(xiàn)了一些對(duì)農(nóng)民權(quán)益侵害的情況，具體有以下幾方面：

（一）操作不健全侵害了農(nóng)民利益

目前的土地流轉(zhuǎn)的操作還很不規(guī)范，個(gè)別干部自以為是，認(rèn)為自己是土地所有者的代表，濫用行政權(quán)力，強(qiáng)行流轉(zhuǎn)，或私下與承租者達(dá)成交易，對(duì)農(nóng)民的土地承包權(quán)造成了很大的損害。且在手續(xù)上沒有正式規(guī)范的合同，僅以口頭協(xié)議或承諾，對(duì)往后的糾紛埋下了隱患。

（二）擅改土地的農(nóng)業(yè)用途農(nóng)民合法權(quán)益無保障

一些干部為了招商引資，在沒有得到農(nóng)戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權(quán)力，隨意變更承包合同，把農(nóng)民的土地強(qiáng)行收回轉(zhuǎn)讓與出租，且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時(shí)會(huì)拖欠農(nóng)民費(fèi)用或消失，農(nóng)民無法得到應(yīng)有的利益，此外由于租賃土地的期限較長，投資者有的建造了固定建筑物，徹底改變了土地的用途農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益得不到保障，這些都使農(nóng)民的合法權(quán)益受到了極大的侵害。

（三）政府行政干預(yù)侵害農(nóng)民利益

目前我國各地的土地流轉(zhuǎn)正在興起，呈現(xiàn)快速增長的勢頭，這是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果。但土地流轉(zhuǎn)可能會(huì)使某些人得到一些利益，個(gè)別基層干部有時(shí)會(huì)議行政手段干預(yù)。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，政府干預(yù)的土地流轉(zhuǎn)占到了四成之多，而有村級(jí)組織干預(yù)的近六成。這原本該由農(nóng)戶自主、自由的，但基層的行政干預(yù)剝奪了農(nóng)戶應(yīng)有的權(quán)益，使農(nóng)民的合法權(quán)益經(jīng)濟(jì)利益受到極大侵害。

二、農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因

（一）土地產(chǎn)權(quán)不明

我國的土地產(chǎn)權(quán)制度還很不完善，存在著缺陷。一個(gè)健全的產(chǎn)權(quán)應(yīng)由所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)組成，但我國農(nóng)村的土地集體所有，農(nóng)民只有使用權(quán)。但對(duì)土地的主題、農(nóng)戶使用權(quán)的保護(hù)等相關(guān)問題沒有做出明確規(guī)定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機(jī)，理論及法律的難點(diǎn)與缺陷為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級(jí)干部的侵權(quán)提供了便利，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村基層組織常常以土地所有權(quán)者的身份自居，做出土地流轉(zhuǎn)的決策，而不考慮、尊重農(nóng)民的意志，無視農(nóng)民的合法利益，而實(shí)踐中農(nóng)戶亦無力抗拒各級(jí)所謂的土地所有者對(duì)土地流轉(zhuǎn)中收益權(quán)的恣意分享。這些都損害了農(nóng)戶的合理權(quán)益。

（二）相關(guān)法律法規(guī)未建立完善

目前，我國對(duì)土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)尚未建立完善，對(duì)流轉(zhuǎn)的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規(guī)定，這很大程度上對(duì)土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展產(chǎn)生了障礙，且成為農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因之一。由于法律法規(guī)的缺失，使得個(gè)別基層干部，大鉆法律漏洞，以土地流轉(zhuǎn)為名，中飽私囊，大大侵害了農(nóng)戶合法權(quán)益。也使土地流轉(zhuǎn)處在價(jià)格不確定、效率不高的怪圈中，對(duì)土地流轉(zhuǎn)的正常運(yùn)行帶來了障礙。

（三）政府職能未轉(zhuǎn)變

由于受原來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的影響，政府職能還未完全轉(zhuǎn)變，但在目前的市場經(jīng)濟(jì)下，這種情況已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此時(shí)，政府主要是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的條件，在一定情況下進(jìn)行調(diào)控。但在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，政府沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，對(duì)該管什么，不該管什么沒有明確的定位，造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉(zhuǎn)讓、擅變土地用途創(chuàng)造了條件。

三、對(duì)農(nóng)民權(quán)益保障的對(duì)策

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是為了農(nóng)戶更好地生活。面對(duì)土地流轉(zhuǎn)中的問題，今后的土地流轉(zhuǎn)要堅(jiān)持自愿、效率及公平的原則，對(duì)農(nóng)民的合法權(quán)益要保障，為了保障農(nóng)民的合法權(quán)益，使得土地流轉(zhuǎn)健康發(fā)展，今后要做好以下幾個(gè)方面的工作：

（一）健全相關(guān)法律法規(guī)及土地政策

今后要對(duì)相關(guān)土地政策及法律法規(guī)進(jìn)行建立完善，并對(duì)承包權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地權(quán)益不會(huì)因其是否主要從事農(nóng)業(yè)而改變動(dòng)放棄的除外，任何單位或個(gè)人都不得以任何手段讓農(nóng)戶失去承包土地。土地政策中也要對(duì)農(nóng)戶的土地權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，使農(nóng)民擁有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，這將是土地政策繼法律法規(guī)在不斷完善中需要解決的重要方面。

（二）完善土地流轉(zhuǎn)市場

由于目前土地流轉(zhuǎn)中沒有統(tǒng)一規(guī)范的組織及協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，土地流轉(zhuǎn)效率低下、秩序混亂，因此要建立土地資源優(yōu)化、低成本高效益、規(guī)范化的流轉(zhuǎn)市場來解決。這就需要建立土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織，讓農(nóng)戶了解并與之交易，這樣可以使談判等費(fèi)用得到合理的下降，而中介機(jī)構(gòu)要培育其農(nóng)戶的信任，把農(nóng)戶的土地集中并推進(jìn)農(nóng)民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭，建立如土地流轉(zhuǎn)委托中心等中介機(jī)構(gòu)，由他們直接負(fù)責(zé)接受農(nóng)民委托，并把要求流轉(zhuǎn)的土地資料存檔，建立土地流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡(luò)，及時(shí)登記匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、價(jià)格等，動(dòng)員相鄰地塊的農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)或調(diào)換土地，進(jìn)而使可供調(diào)整的地塊成片化，以提高土地流轉(zhuǎn)的成功率促進(jìn)土地市場的完善發(fā)育。

（三）政府要做好職能定位

在今后的土地流轉(zhuǎn)中，政府要找到合適的定位，做好服務(wù)工作，改變過去以行政手段進(jìn)行干預(yù)的做法。農(nóng)戶應(yīng)是土地流轉(zhuǎn)的主體，在市場經(jīng)濟(jì)下要遵循自愿的原則，一些地方政府不能，以替農(nóng)戶流轉(zhuǎn)或管理為借口去分享地租，損害農(nóng)戶利益。但這不代表政府就放開，不用做好相關(guān)的服務(wù)。基層組織在土地流轉(zhuǎn)中要做好資格審查、資料管理、監(jiān)督、合同簽證等服務(wù)工作，并做好與中介、投資者等的協(xié)調(diào)以及做好土地長期規(guī)劃，為流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。

（四）弱化農(nóng)村土地保障功能

目前土地是農(nóng)民的最基本的生產(chǎn)要素，還有社會(huì)保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下，農(nóng)戶很難愿意放棄承包權(quán)，有時(shí)候農(nóng)戶寧可荒廢土地也不放棄，這就對(duì)土地的規(guī)模經(jīng)營及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來的阻礙。因此，要改變土地作為農(nóng)村社會(huì)保障的過渡形式，它難以充分盡到保障的功能。所以，今后政府要下氣力在農(nóng)村建立起養(yǎng)老、醫(yī)療等保險(xiǎn)保障、最低生活等救濟(jì)措施等保障體系來全面保障農(nóng)戶，使農(nóng)民可以享有與城市市民一樣地權(quán)利及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的帶來的益處。

參考文獻(xiàn)

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篇7

論文摘要：在國際貿(mào)易中，對(duì)商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價(jià)值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會(huì)為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴(kuò)張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨(dú)特的識(shí)別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價(jià)值。

商標(biāo)對(duì)于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識(shí)別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時(shí)還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點(diǎn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對(duì)于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請(qǐng)或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對(duì)原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)

（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會(huì)很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動(dòng)。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對(duì)商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。

（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨(dú)立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對(duì)于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對(duì)于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對(duì)顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識(shí)別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時(shí)，對(duì)于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對(duì)商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張

1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會(huì)將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊(cè)使用，并利用使消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對(duì)原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對(duì)原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會(huì)產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對(duì)制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對(duì)這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。

馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個(gè)重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對(duì)馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動(dòng)，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請(qǐng)求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價(jià)值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。

2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對(duì)于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價(jià)值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識(shí)別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價(jià)值，同時(shí)馳名商標(biāo)也代表著消費(fèi)者的消費(fèi)利益，對(duì)國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費(fèi)者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實(shí)力的需要。對(duì)于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對(duì)上述幾者利益保護(hù)的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對(duì)商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時(shí)存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費(fèi)者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實(shí)際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對(duì)于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對(duì)于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對(duì)者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對(duì)其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對(duì)商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對(duì)于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。

2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者利益之爭。反對(duì)者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰?、風(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會(huì)混淆消費(fèi)者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實(shí)際上是為了平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費(fèi)者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個(gè)手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。

參考文獻(xiàn)：

篇8

[關(guān)鍵詞] 綠色壁壘；環(huán)保例外權(quán)；貿(mào)易保護(hù)；法律對(duì)策

[中圖分類號(hào)] D922.295 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1006-5024(2007)02-0187-03

[作者簡介] 秦小紅，西南政法大學(xué)經(jīng)貿(mào)法學(xué)院博士生，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法。(重慶 400031)

綠色貿(mào)易壁壘，又稱環(huán)境壁壘，屬于技術(shù)性貿(mào)易壁壘(TBT)的一種，作為一種市場準(zhǔn)入的障礙，是指進(jìn)口國以保護(hù)環(huán)境為由通過制定嚴(yán)格的環(huán)保技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)雜的衛(wèi)生檢疫制度或采用綠色環(huán)境標(biāo)志、綠色包裝制度，以阻止或限制某些外國商品的進(jìn)口，從而達(dá)到保護(hù)本國產(chǎn)品和市場的目的。近年來，由綠色壁壘而引發(fā)的國際貿(mào)易爭端層出不窮，許多國家，尤其是一些西方發(fā)達(dá)國家，借環(huán)保之名行貿(mào)易保護(hù)之實(shí)，這對(duì)包括我國在內(nèi)的許多發(fā)展中國家的外貿(mào)產(chǎn)生了巨大的影響。因此，有必要對(duì)綠色壁壘的法律依據(jù)、特點(diǎn)等問題進(jìn)行研究，把握綠色壁壘的性質(zhì)，對(duì)我國外貿(mào)發(fā)展具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

一、綠色壁壘在法律上的依據(jù)

從進(jìn)口國實(shí)施綠色壁壘的動(dòng)機(jī)來分析，綠色壁壘有正當(dāng)與不正當(dāng)之分。如果進(jìn)口國借環(huán)境保護(hù)之名，行貿(mào)易保護(hù)之實(shí)，其抬高本國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是為了構(gòu)筑阻擋外國產(chǎn)品進(jìn)入本國市場的屏障，那么這種綠色壁壘無疑就是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

如果實(shí)施綠色壁壘的進(jìn)口國，是出于保護(hù)人類健康或生態(tài)環(huán)境的動(dòng)機(jī)，那么這種綠色壁壘就是正當(dāng)?shù)模?dāng)?shù)木G色壁壘反映了各國對(duì)環(huán)保的普遍重視，是世界貿(mào)易可持續(xù)發(fā)展的需要，是人類社會(huì)走向文明和進(jìn)步的標(biāo)志。

那些實(shí)施不正當(dāng)綠色壁壘的進(jìn)口國，其行為主要有兩種表現(xiàn):其一，對(duì)特定國家的相同產(chǎn)品給予歧視性待遇。其二，對(duì)國內(nèi)產(chǎn)品和國外產(chǎn)品實(shí)行雙重標(biāo)準(zhǔn)。在復(fù)雜多變的綠色壁壘案件中，其法律上的依據(jù)有以下幾個(gè)方面:

1.國際貿(mào)易協(xié)議中有關(guān)環(huán)境的條款。1994年的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》(TBT協(xié)議)和《衛(wèi)生與植物檢疫措施協(xié)議》(SPS)都賦予各國為保護(hù)環(huán)境而采取措施的合法性。如TBT協(xié)議在序言中申明:不應(yīng)阻止任何國家在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)某潭葍?nèi)采取必要的措施，以保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康，保護(hù)環(huán)境。在第5條7款引入了“預(yù)防原則”，即在找不到充分的“科學(xué)證據(jù)”時(shí)，成員方可以根據(jù)獲得的有關(guān)信息，臨時(shí)采取某種衛(wèi)生或植物檢疫措施。

WTO將環(huán)境保護(hù)作為自由貿(mào)易的例外條款，其目的無疑是為維護(hù)和改善全球環(huán)境，促進(jìn)國際貿(mào)易的可持續(xù)發(fā)展，是人類社會(huì)走向文明和進(jìn)步的標(biāo)志。但就這些法律條款自身的規(guī)定而言，其缺陷是顯而易見的:首先，這些條款突出強(qiáng)調(diào)了成員方的“環(huán)保例外權(quán)”，這就使得所有的綠色壁壘均能披上合法的“外衣”，而不論其真正目的何在。從而，貿(mào)易保護(hù)主義者可以憑此多邊途徑更堂而皇之地設(shè)置隱蔽的非關(guān)稅壁壘。其次，這些條款留有極大的解釋空間。如對(duì)于何為“情況相同”、什么樣的差別待遇是“武斷的”或“不合理的”，均沒有具體精確的衡量標(biāo)準(zhǔn)；像“必需的措施”這樣的關(guān)鍵詞，其內(nèi)涵和外延也未得到明確的界定。這就使得這些條款在實(shí)際操作中具有很大的彈性，其結(jié)果是很容易被貿(mào)易保護(hù)主義者所濫用，從而對(duì)國際貿(mào)易，尤其是發(fā)展中國家的出口貿(mào)易構(gòu)成巨大的威脅。

2.國際環(huán)境公約?？沙掷m(xù)發(fā)展已經(jīng)成為世界各國越來越重視的重大問題，而環(huán)境保護(hù)則是其重要的組成部分。自1971年以來，國際社會(huì)已經(jīng)制定和實(shí)施了近200項(xiàng)國際環(huán)境與資源保護(hù)法規(guī)和公約。世界貿(mào)易組織成立之初亦正式設(shè)立了貿(mào)易和環(huán)境委員會(huì)，將貿(mào)易政策和環(huán)境保護(hù)政策同可持續(xù)發(fā)展聯(lián)系起來，作為世貿(mào)組織優(yōu)先考慮的任務(wù)。各國自己制定的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)也越來越多。其中，對(duì)我國出口貿(mào)易影響最大的是關(guān)于保護(hù)臭氧層的國際公約和關(guān)于嚴(yán)格限制農(nóng)副產(chǎn)品有害化學(xué)物質(zhì)含量的法規(guī)等。

3.國際環(huán)境管理體系系列標(biāo)準(zhǔn)(ISO14000)。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)為促進(jìn)商品在生產(chǎn)、流通和消費(fèi)各個(gè)環(huán)節(jié)上的環(huán)保管理，建立一套跨越國界的統(tǒng)一環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)(ISO14000)，該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)通過在企業(yè)內(nèi)部建立一套科學(xué)規(guī)范的環(huán)境管理體系，提高環(huán)境管理水平，持續(xù)改進(jìn)環(huán)境狀況，收到節(jié)能降耗減少污染的效果，同時(shí)也有利于提高企業(yè)形象和開拓產(chǎn)品市場。但另一方面，ISO14000系列標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施又是另一種壁壘，由于世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，它對(duì)那些信息不通、行動(dòng)緩慢的國家和組織將造成實(shí)際上的貿(mào)易障礙。這樣ISO14000系列標(biāo)準(zhǔn)在其產(chǎn)生積極作用的同時(shí)，也為發(fā)達(dá)國家設(shè)置“綠色貿(mào)易壁壘”提供了依據(jù)。

4.環(huán)境標(biāo)志制度(Environment Label)又稱綠色標(biāo)志制度(Green Label)或生態(tài)標(biāo)志制度(Eco-Label)。環(huán)境標(biāo)志制度是指由政府部門或公共、私人團(tuán)體依據(jù)一定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)向有關(guān)廠商頒發(fā)的、證明其產(chǎn)品符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的一種特定標(biāo)志。標(biāo)志獲得者可把標(biāo)志印在或貼在產(chǎn)品或其包裝上。它向消費(fèi)者表明，該產(chǎn)品在生產(chǎn)銷售的整個(gè)過程中都符合環(huán)境保護(hù)要求，對(duì)環(huán)境無害或損害極少。綠色標(biāo)志制度發(fā)展很快，現(xiàn)在已有30多個(gè)發(fā)達(dá)國家、20多個(gè)發(fā)展中國家和地區(qū)推出綠色標(biāo)志制度，比較典型的是德國的“藍(lán)色天使”、日本的“生態(tài)標(biāo)志”、美國的UL和“綠十字”、加拿大的“ECP”標(biāo)志、法國的“NF環(huán)境”、歐盟的“CE”和“FV”、印度的“生態(tài)標(biāo)志”、新加坡的“綠色標(biāo)志”等。

在環(huán)境意識(shí)較高的發(fā)達(dá)國家，50%以上的消費(fèi)者會(huì)自覺選擇帶有環(huán)境標(biāo)志的產(chǎn)品，綠色產(chǎn)品備受公眾歡迎，因而取得綠色環(huán)境標(biāo)志，也就取得了通往國際市場的通行證。有些國家借此便大行貿(mào)易保護(hù)主義行為，嚴(yán)格限制非環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品進(jìn)口。由于各國技術(shù)水平的差異，其環(huán)境標(biāo)志所依據(jù)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不一致，對(duì)產(chǎn)品的評(píng)價(jià)方法也有差異，加之對(duì)外國產(chǎn)品的歧視態(tài)度，發(fā)展中國家往往很難獲得發(fā)達(dá)國家的環(huán)境標(biāo)志認(rèn)證，即使有幸獲得，代價(jià)往往也太大，最終總會(huì)影響其產(chǎn)品的出口競爭能力。

二、綠色貿(mào)易壁壘的法律特點(diǎn)

1.合法性?？沙掷m(xù)發(fā)展是《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》的基本原則和宗旨之一?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第27條規(guī)定，可以出于環(huán)保等方面的考慮而不授予專利權(quán)，并可阻止某項(xiàng)發(fā)明的商業(yè)應(yīng)用:《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》明確規(guī)定，不得阻止任何成員方采取和加強(qiáng)為保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命和健康及環(huán)境所必需的措施；《衛(wèi)生與植物檢疫措施協(xié)議》規(guī)定，各成員方政府有權(quán)采取必要的衛(wèi)生與檢疫措施，保護(hù)人類與動(dòng)植物的生命和健康；《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條也有類似規(guī)定。因此，綠色貿(mào)易壁壘有某種形式上的合法性。

2.趨同性?！都夹g(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》規(guī)定依照國際標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施的技術(shù)法規(guī)均應(yīng)被推定為沒有對(duì)國際貿(mào)易造成不必要的障礙，鼓勵(lì)各成員“應(yīng)在其力所能及的范圍內(nèi)充分參與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)”，換句話說，鼓勵(lì)各國采用統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，其目的是使世界貿(mào)易組織各成員方有關(guān)技術(shù)法規(guī)的立法逐漸趨同。在制定有關(guān)的國際環(huán)保技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)過程中，由于發(fā)達(dá)國家科技發(fā)展水平高，以發(fā)達(dá)國家的生產(chǎn)和技術(shù)水平制定的國際強(qiáng)制環(huán)保技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展中國家一般難以達(dá)到，這就無形中形成了綠色貿(mào)易壁壘。

3.隱蔽性。由于綠色貿(mào)易壁壘，既不像關(guān)稅直接增加進(jìn)口產(chǎn)品的成本，也不像其他非關(guān)稅壁壘那樣對(duì)某類產(chǎn)品、某地域的產(chǎn)品和某企業(yè)的產(chǎn)品進(jìn)行限制，而是通過強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，來提高準(zhǔn)入條件和生產(chǎn)成本，達(dá)到抑制進(jìn)口的目的。進(jìn)口企業(yè)為了獲得國外綠色標(biāo)志，一方面要支付大量的檢驗(yàn)、評(píng)估費(fèi)用，另一方面，還要支付認(rèn)證申請(qǐng)費(fèi)和標(biāo)志使用費(fèi)等直接費(fèi)用。因此，綠色貿(mào)易壁壘有很強(qiáng)的隱蔽性。

4.廣泛性。首先，綠色貿(mào)易壁壘保護(hù)的商品范圍很廣，既包括初級(jí)產(chǎn)品，也包括中間產(chǎn)品和工業(yè)制成品，并且要求產(chǎn)品的整個(gè)生命周期都要符合環(huán)保要求，即從產(chǎn)品的研制、開發(fā)、生產(chǎn)、包裝、運(yùn)輸、銷售、使用、消費(fèi)、循環(huán)再利用等整個(gè)過程均需符合環(huán)保要求。其次，綠色貿(mào)易壁壘涉及的法律法規(guī)內(nèi)容廣泛，既包括實(shí)體法律規(guī)范如環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)制認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)及綠色標(biāo)志等，也包括程序法律規(guī)范如進(jìn)口檢驗(yàn)檢疫程序等。再次，實(shí)施綠色貿(mào)易壁壘的國家廣泛，不但發(fā)達(dá)國家廣泛采用，而且采用的發(fā)展中國家也越來越多。

5.非對(duì)稱性。與發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展中國家的企業(yè)實(shí)力弱，技術(shù)水平差，用于環(huán)保的資金投入有限，難以達(dá)到發(fā)達(dá)國家所制定的強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而且由于發(fā)展中國家的公眾環(huán)保意識(shí)弱，環(huán)護(hù)標(biāo)準(zhǔn)低，發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)品很容易進(jìn)入發(fā)展中國家市場。綠色貿(mào)易壁壘實(shí)際上有利于發(fā)達(dá)國家而不利于發(fā)展中國家。因此，綠色貿(mào)易壁壘的影響具有非對(duì)稱性。

三、綠色貿(mào)易壁壘對(duì)我國外貿(mào)的影響

1.市場準(zhǔn)入限制使我國某些出口產(chǎn)品被封殺

(1)農(nóng)業(yè)產(chǎn)品。近年來，歐盟、美國、加拿大、日本等為了控制農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)量，不僅擴(kuò)大產(chǎn)品檢驗(yàn)的種類和范圍，還大幅度降低農(nóng)藥最高殘留限量，限制、禁止使用的農(nóng)藥從原來的29種增至62種，部分農(nóng)藥殘留量標(biāo)準(zhǔn)比原有標(biāo)準(zhǔn)提高了100倍以上，凡超標(biāo)產(chǎn)品一律不許進(jìn)口，這使我國農(nóng)產(chǎn)品的出口受到嚴(yán)重影響。

(2)機(jī)電產(chǎn)品。歐美、日本等發(fā)達(dá)國家是中國機(jī)電產(chǎn)品的主要市場，其環(huán)保法規(guī)也是世界上最嚴(yán)格、最完善的。其中，許多條款涉及機(jī)電產(chǎn)品的性能、兼容性、排污性限制、可回收率、節(jié)能性等多方面，而我國出口的機(jī)電產(chǎn)品還遠(yuǎn)沒達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)。

(3)紡織品。紡織品和服裝是我國傳統(tǒng)出口產(chǎn)品，但是近來紡織品和服裝出口開始趨緩，其主要原因是紡織品和服裝的安全與環(huán)保性能不符合要求。歐美、日本等國對(duì)紡織品和服裝的環(huán)保性提出了近乎苛刻的要求。這些國家不僅對(duì)紡織品中有害化學(xué)成分和殘留量作了禁止性的規(guī)定，而且對(duì)紡織品生命周期中的各個(gè)階段，包括棉花種植和處理、纖維生產(chǎn)、產(chǎn)品的加工及制造、消費(fèi)者使用等都有明確的環(huán)保要求。目前，我國紡織品和服裝的出口難以達(dá)到上述要求。

(4)化學(xué)產(chǎn)品與醫(yī)藥品。我國這類產(chǎn)品的出口主要受到發(fā)達(dá)國家對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)及分類管理的影響。歐盟目前一直在就聚氯乙烯產(chǎn)品對(duì)環(huán)境造成的危害進(jìn)行調(diào)查，一旦公眾異議階段結(jié)束，我國聚氯乙烯產(chǎn)品可能就要面臨被禁止出口的境地。

2.綠色技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，降低了我國產(chǎn)品出口的效益。發(fā)達(dá)國家有時(shí)雖然不對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)的市場準(zhǔn)入直接設(shè)限，但通過綠色技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置使我國出口產(chǎn)品成本大為增加，削弱了該類產(chǎn)品的國際競爭力。例如，為貫徹實(shí)施環(huán)境標(biāo)志制度，我國越來越多的產(chǎn)品要接受各種檢驗(yàn)、測試、認(rèn)證和技術(shù)鑒定，并且在包裝、裝潢、標(biāo)簽廣告等方面做出更多適應(yīng)性調(diào)整，這必將導(dǎo)致出口產(chǎn)品的各種中間費(fèi)用和附加費(fèi)用的增加，使我國出口產(chǎn)品的價(jià)格優(yōu)勢減弱，從而影響產(chǎn)品競爭力，降低產(chǎn)品出口效益。

3.我國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)過低，使國外低質(zhì)商品大量涌入。發(fā)達(dá)國家在設(shè)置貿(mào)易綠色壁壘的同時(shí)，也將污染產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，而我國有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)還很不健全，環(huán)保門檻較低，造成了低標(biāo)準(zhǔn)的外國產(chǎn)品大量涌入。許多進(jìn)口食品的衛(wèi)生質(zhì)量低劣，一些進(jìn)口產(chǎn)品還帶有病原體，甚至境外的一些有害廢棄物如廢舊船舶、汽車、電器、電纜等工業(yè)垃圾也在源源不斷地進(jìn)入我國。這些大量低質(zhì)產(chǎn)品的進(jìn)口既危害人民健康，又沖擊了國內(nèi)市場，而有害廢棄物的入境則嚴(yán)重污染了環(huán)境。

四、我國應(yīng)對(duì)綠色壁壘應(yīng)采取的法律對(duì)策

1.借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，完善國內(nèi)立法。我國目前的環(huán)境保護(hù)法律體系不健全，環(huán)境保護(hù)法律制度不完善，法律規(guī)則的可操作性差，與發(fā)達(dá)國家的環(huán)境立法還有較大差距。我國應(yīng)吸收和借鑒國外先進(jìn)的環(huán)保立法經(jīng)驗(yàn)，按照國際標(biāo)準(zhǔn)制定、完善環(huán)保法律體系，縮小與發(fā)達(dá)國家之間的差距。例如，在產(chǎn)品質(zhì)量立法中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)生產(chǎn)者的環(huán)境責(zé)任和義務(wù)，以增強(qiáng)經(jīng)營者開發(fā)綠色產(chǎn)品的意識(shí)；在稅法中體現(xiàn)對(duì)生產(chǎn)綠色產(chǎn)品的經(jīng)營者的優(yōu)惠政策，同時(shí)也對(duì)污染較大的企業(yè)收取較高的稅費(fèi)；在經(jīng)濟(jì)立法中要體現(xiàn)環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)的要求，使環(huán)境條款成為經(jīng)濟(jì)行為合法性的條件之一。

2.大力推行ISO14000國際認(rèn)證，搞好標(biāo)準(zhǔn)化工作。ISO14000環(huán)境管理系列標(biāo)準(zhǔn)是國際上通用的標(biāo)準(zhǔn)，它不對(duì)絕對(duì)量進(jìn)行限制，而是關(guān)心是否符合環(huán)保法規(guī)，是否和承諾一致等問題，因而是消除環(huán)境貿(mào)易壁壘的有效手段。目前全球已有近萬家企業(yè)獲得了ISO14000認(rèn)證，而我國只有200多家，差距十分明顯。因此，我們要借鑒國外企業(yè)的成功經(jīng)驗(yàn)，大力推行ISO14000環(huán)境管理體系認(rèn)證工作，并向通過該項(xiàng)認(rèn)證的企業(yè)頒發(fā)“綠色標(biāo)志”。

3.充分利用世貿(mào)組織機(jī)制，抵制綠色保護(hù)主義行為。要充分利用世貿(mào)組織多邊貿(mào)易體系的談判機(jī)制、合理對(duì)抗機(jī)制、報(bào)復(fù)措施、非歧視原則以及對(duì)發(fā)展中國家特殊照顧的規(guī)定，維護(hù)自身合理的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。在發(fā)生環(huán)境貿(mào)易糾紛時(shí)，要依據(jù)上述規(guī)定和原則，向有關(guān)國家和國際機(jī)構(gòu)提出交涉或申訴，力爭通過磋商和談判加以解決。要堅(jiān)持權(quán)利與義務(wù)平衡的原則，在享受國際貿(mào)易賦予的比較利益的同時(shí)，承擔(dān)與我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展水平相稱的環(huán)境保護(hù)義務(wù)，反對(duì)西方國家在環(huán)境保護(hù)的旗幟下，實(shí)際推行的以鄰為壑、獎(jiǎng)出限入的新重商主義行為。要積極參與世貿(mào)組織關(guān)于環(huán)境方面的貿(mào)易規(guī)則的修改與制定工作，以限制環(huán)境壁壘的活動(dòng)空間，為我國企業(yè)開展國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)爭取主動(dòng)權(quán)。

4.整頓市場秩序，規(guī)范出口管理。近幾年，在經(jīng)濟(jì)高速增長的背后卻隱藏著市場秩序的混亂。一些家庭作坊式的生產(chǎn)企業(yè)，甚至“三無企業(yè)”惡意壓低價(jià)格，嚴(yán)重干擾市場的正常競爭；一些企業(yè)為發(fā)展經(jīng)濟(jì)而以犧牲資源、污染環(huán)境為代價(jià)；一些外貿(mào)企業(yè)為配合進(jìn)口商逃避關(guān)稅，低填報(bào)關(guān)、走私逃稅現(xiàn)象屢有發(fā)生，市場秩序的混亂導(dǎo)致了出口秩序的不規(guī)范。為此，我國必須規(guī)范立法，嚴(yán)格執(zhí)法，打擊“三無企業(yè)”，盡快制止無序競爭；同時(shí)要減少盲目建設(shè)低水平的集中性制造基地，防止制度化的低水平擴(kuò)張而導(dǎo)致出口低價(jià)競銷的加劇。

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篇9

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；檢警一體；控制；參與權(quán)

（1）排除非法證據(jù)是證據(jù)合法性的要求，是收集證據(jù)、審查證據(jù)和使用證據(jù)進(jìn)行判決，保障訴訟公正的關(guān)鍵

證據(jù)是刑事案件中認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)和依據(jù)，對(duì)認(rèn)定事實(shí)具有決定性的作用。在刑事審判階段，通過證據(jù)的證明認(rèn)定案件事實(shí)的過程在很大程度上是一個(gè)邏輯推論的過程，由于證據(jù)與案件事實(shí)之間天然的邏輯關(guān)系，證據(jù)被視為認(rèn)定事實(shí)的前提，司法機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定在很在程度上依賴于訴訟中收集的證據(jù)。如果作為推論前提的證據(jù)不充分、不具有真實(shí)性或不具有法律上證據(jù)意義，由此得出的結(jié)論（法律事實(shí)）也必然會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。

刑事訴訟的過程是一個(gè)收集、審查、判斷和運(yùn)用證據(jù)的程序過程。在收集、審查、判斷和運(yùn)用證據(jù)的過程中，刑事訴訟的主體不僅要注重證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性，更重要的是要以合法的方式收集、審查和運(yùn)用證據(jù)。在三者中，證據(jù)的合法性是證據(jù)能力的核心，證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)能力的要件之一，但它們本身并不能代替證據(jù)能力。如果一項(xiàng)證據(jù)不具有合法性，不僅影響程序的公正性，更有可能會(huì)影響對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。

不過影響審判的公證性只是其中的一個(gè)方面，如果我們把非法證據(jù)放在收集、審查、判斷的程序過程中來看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論一項(xiàng)非法證據(jù)是否具有真實(shí)性而能否影響案件審判的公正性，其都是違反法定程序而通過刑訊逼供、非法搜查、扣押、竊聽等手段獲得的。即使其因?yàn)榫哂锌陀^性、真實(shí)性等特點(diǎn)而能夠證明案件的事實(shí)，其非法的收集手段對(duì)被告人甚至其他公民的隱私、生命、健康、自由等合法權(quán)益都是一種粗暴的侵犯。如果在刑事訴訟中采納這種證據(jù)，刑事訴訟就會(huì)在追求絕對(duì)真實(shí)以打擊犯罪的過程中，不可避免地喪失人權(quán)保障的價(jià)值追求。

因此，分配證據(jù)的收集權(quán)和非法證據(jù)的控制權(quán)至關(guān)緊要，無論在外國還是我國，都把控制證據(jù)的收集權(quán)和合理處置非法證據(jù)作為刑事訴訟立法、司法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

我國對(duì)司法中的非法證據(jù)采取排除的態(tài)度。在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據(jù)的行為仍然層出不窮；在庭審過程中，被告人及其辯護(hù)人也越來越多的辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對(duì)這種辯護(hù)理由，檢察機(jī)關(guān)一方面因?yàn)樽C據(jù)并非自己收集，也不需要自己負(fù)責(zé)而漠然置之，另一方面又因?yàn)樽约簺]能查明證據(jù)系非法證據(jù)而處于被動(dòng)的境地。但當(dāng)檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)備防止或消除這些非法證據(jù)的產(chǎn)生時(shí)，又感到無能為力。

（2）我國存在非法證據(jù)排除不力的現(xiàn)象。根本原因在于我國的“三道工序式”訴訟構(gòu)造造成檢警關(guān)系權(quán)利分散、目的二元化和責(zé)任不對(duì)等特點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)不享有偵查的指揮權(quán)，偵查機(jī)關(guān)沒有配合檢察機(jī)關(guān)的義務(wù)。

固然，問題的原因是多方面的。我們可以把它歸結(jié)于公安人員的素質(zhì)不高，因?yàn)閭刹槭欠欠ㄗC據(jù)的高發(fā)階段，我們也可以把它歸結(jié)為刑事訴訟法關(guān)于嚴(yán)禁非法取證的規(guī)定過于原則，只有禁止性規(guī)定，沒有懲罰性措施而無法操作，致使法院在發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時(shí)往往束手無策而不得不予以采用。但最根本性的原因卻在于我國的刑事訴訟構(gòu)造在公檢法的職能及相互關(guān)系的定位上存在缺陷。我國根據(jù)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則來定位公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的職能分工及相互關(guān)系，從而形成“三道工序式”的訴訟構(gòu)造。在此構(gòu)造中，三機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)刑事案件的偵查、審查和審判，互不隸屬、相互獨(dú)立地完成自己的職責(zé)而呈現(xiàn)“相互銜接、前后接力”的格局。公安機(jī)關(guān)是刑事案件的偵查機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)抓獲犯罪嫌疑人、收集證據(jù)并根據(jù)“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的原則決定案件是否移送檢察機(jī)關(guān)審查；檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)移送的偵查卷宗進(jìn)行審查，以決定是否對(duì)案件提起公訴。在審查之前，檢察機(jī)關(guān)無需也無權(quán)參與公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，更不能對(duì)需要調(diào)查何種證據(jù)及如何調(diào)查證據(jù)提出自己的意見。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)的合法性審查也是通過對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查卷宗的審查實(shí)現(xiàn)的，如發(fā)現(xiàn)疑問或證據(jù)不足，則將案件退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)查。一般也不進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查。這種刑事訴訟構(gòu)造在檢警關(guān)系上呈現(xiàn)出權(quán)力分散、目的二元化和責(zé)任不對(duì)等的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)使檢察機(jī)關(guān)系和公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事訴訟時(shí)往往獨(dú)立行事，缺乏統(tǒng)一的控制。

我國司法構(gòu)造的這些特點(diǎn)在證據(jù)的收集、審查、判斷，特別是非法證據(jù)控制方面的缺陷是顯而易見的。一方面，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的活動(dòng)目的是不同的。在我國，公安機(jī)關(guān)偵查工作的目的僅僅是抓獲犯罪嫌疑人并將其送交檢察機(jī)關(guān)審查決定，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的公訴失敗并不承擔(dān)責(zé)任。而檢察機(jī)關(guān)則要為達(dá)到勝訴的目的使用相關(guān)證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)無權(quán)命令或指揮公安機(jī)關(guān)按照公訴的目的來收集證據(jù)，更無權(quán)要求公安機(jī)關(guān)調(diào)查某些證據(jù)。因此，當(dāng)證據(jù)不足需要再收集證據(jù)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)只能通過補(bǔ)充偵查的方法予以補(bǔ)救，不僅嚴(yán)重影響訴訟效率，而且可能因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)不愿按照檢察院的要求收集證據(jù)而導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)無法達(dá)到控訴的目的。另一方面，由于檢察機(jī)關(guān)不參與偵查過程，整個(gè)偵查過程中就缺少對(duì)公安機(jī)關(guān)收集證據(jù)活動(dòng)的有效控制，檢察院無法保障公安機(jī)關(guān)按照合法的方法并依照檢察機(jī)關(guān)的控訴要求收集證據(jù)。

再者，如果辯護(hù)方在庭審過程中對(duì)證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，檢察機(jī)關(guān)也可能會(huì)陷入被動(dòng)而無法與辯護(hù)方有效對(duì)抗。因?yàn)?，根?jù)刑事訴訟法對(duì)證明責(zé)任的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作為控訴機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)向法院證明該證據(jù)是合法收集的。但檢察機(jī)關(guān)根本沒有參與到偵查過程中去，對(duì)證據(jù)收集的過程幾乎一無所知，根本不可能作出有理、有利的證明。而作為從事偵查活動(dòng)的公安機(jī)關(guān)，卻無須證明自已是合法收集了證據(jù)。

（3）西方國家在三方構(gòu)造的基礎(chǔ)上建立了檢警一體的偵控模式，確立了檢察機(jī)關(guān)的偵查主導(dǎo)、指揮權(quán)，使偵察機(jī)關(guān)在收集、審查和使用證據(jù)上成為檢察機(jī)關(guān)的助手。

在對(duì)收集證據(jù)的控制方面，外國為我們提供了較為成功的經(jīng)驗(yàn)。它們通過建立以審判為中心的訴訟模范和法官司法審查制度，對(duì)非法證據(jù)予以排除。但是，法官的活動(dòng)一般都被嚴(yán)格限制在審判階段，只能消極排除非法證據(jù)，卻無法積極參與審判前程序以防止非法證據(jù)的產(chǎn)生。因此，在確保“控辯裁”三方構(gòu)造的基礎(chǔ)上，西方國家還構(gòu)建了“檢警一體”的偵查格局，以防止和控制非法證據(jù)的產(chǎn)生?！皺z警一體”的核心是使檢察機(jī)關(guān)參與甚至主導(dǎo)刑事偵查的過程，為控訴準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)材料。根據(jù)這一原則，刑事司法警察從行政警察那里脫離出來，除人事、財(cái)政等問題仍由其負(fù)責(zé)解決以外，刑事偵查活動(dòng)則隸屬檢察機(jī)關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行指揮和領(lǐng)導(dǎo)。檢察機(jī)關(guān)作為正式的偵查機(jī)關(guān)，有權(quán)決定立案的開始與終結(jié)，并且一開始就關(guān)注著案件的能否成功，所以極力在偵查中收集足夠的證據(jù)以支持控訴。檢察機(jī)關(guān)如果需要一定的證據(jù)，可以指揮或要求警察機(jī)關(guān)收集，并對(duì)其收集證據(jù)的方式、程序進(jìn)行審查，以決定該項(xiàng)證據(jù)是不是非法證據(jù)而可能被法院排除。警察則作為檢察官的助手和控訴支持者，在檢察官的領(lǐng)導(dǎo)、指揮下開展偵查工作，根據(jù)檢察官的要求收集證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人或執(zhí)行有關(guān)的逮捕、拘留、扣押、搜查、竊聽等規(guī)定。這樣，偵查的過程就始終和審查的過程合為一體，檢察機(jī)關(guān)在偵查的過程中就對(duì)有關(guān)的證據(jù)進(jìn)行審查，并指揮警察補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)，直到檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)已足以保證控訴的成功而宣布偵查終結(jié)“檢警一體”的另一方面在于警察機(jī)關(guān)不僅是檢察機(jī)關(guān)偵查的助手，而且也是其控訴的輔助人，這在檢警關(guān)系較為密切的法德與檢警關(guān)系較為松散的英美都是一樣的。在法庭審判階段，檢察機(jī)關(guān)和警察機(jī)關(guān)都履行相同的職責(zé)，即保證對(duì)犯罪的控訴成功。無論在偵查階段兩者之間是否存在領(lǐng)導(dǎo)和指揮的關(guān)系，他們追究犯罪的活動(dòng)都要受到法院的審查。如果法院通過審查認(rèn)為控訴證據(jù)不足，或者某項(xiàng)證據(jù)系非法所得，檢察機(jī)關(guān)將面臨敗訴的危險(xiǎn)，同時(shí)也表明了警察機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)的失敗。這種共同利益使警察在法庭審判階段具有一項(xiàng)特殊的職責(zé)，即作為控訴的助手，隨時(shí)根據(jù)檢察官的要求補(bǔ)充調(diào)查以提供新的證據(jù)材料，必要時(shí)還應(yīng)作為檢察機(jī)關(guān)的證人出席法庭，接受控辯雙方的交叉詢問，以言辭的方式向法院說明自己收集的證據(jù)系合法所得。對(duì)于特殊的證據(jù)，如現(xiàn)場勘驗(yàn)、鑒定結(jié)論等也應(yīng)接受控辯雙方的交叉詢問。

（4）解決我國非法證據(jù)控制問題的出路之一即建立檢警一體的偵查控格局。在現(xiàn)階段，可以在實(shí)踐做法的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)的參與權(quán)，確立偵查機(jī)關(guān)的控訴輔助義務(wù)。

篇10

臨床病理特征與術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間的關(guān)系

43例患者的中位術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間為胃癌根治術(shù)后15個(gè)月（7～143個(gè)月）。術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間與性別（P＝0.858）、年齡（P＝0.804）、原發(fā)腫瘤部位（P＝0.608）、T分期（P＝0.203）和病理類型（P＝0.804）均無明顯相關(guān)性；而N分期與術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間存在相關(guān)性（P＝0.026），N分期越高，術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間越短。

腫瘤緩解時(shí)間與臨床病理特征和治療之間的關(guān)系

所有患者的腫瘤緩解時(shí)間為0～43個(gè)月，中位緩解時(shí)間為14個(gè)月。放療后的腫瘤緩解時(shí)間與年齡（P＝0.887）、原發(fā)腫瘤部位（P＝0.895）、同期化療（P＝0.517）、放療劑量（P＝0.233）、術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間（P＝0.974）和病理類型（P＝0.559）無顯著相關(guān)性；而與復(fù)發(fā)部位（P＝0.023）和性別（P＝0.038）顯著相關(guān)。其中，吻合口或腫瘤床復(fù)發(fā)患者的腫瘤緩解時(shí)間較淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移患者明顯延長，男性患者的腫瘤緩解時(shí)間也較女性患者明顯延長。

生存分析

所有患者放療后的中位隨訪時(shí)間為19個(gè)月。放療后的中位生存時(shí)間為15個(gè)月，1年生存率為59%，2年生存率為31%，生存曲線見圖1。

淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移區(qū)域的分區(qū)

根據(jù)日本胃癌學(xué)會(huì)的胃癌淋巴結(jié)分組標(biāo)準(zhǔn)，在35例伴有區(qū)域淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移的患者中，對(duì)其中15例單純腹主動(dòng)脈旁淋巴結(jié)、脾門淋巴結(jié)、肝門淋巴結(jié)、腸系膜上血管根部或腹腔干根部淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移的患者可以明確淋巴結(jié)分區(qū)，而對(duì)于其余20例患者則無法明確淋巴結(jié)分區(qū)。本課題組根據(jù)本院胃癌根治術(shù)后的放射治療經(jīng)驗(yàn)以及本組病例術(shù)后淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移區(qū)域的情況，參考日本胃癌學(xué)會(huì)的胃癌淋巴結(jié)分組標(biāo)準(zhǔn)，提出新的胃癌根治術(shù)后淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移區(qū)域分區(qū)方法。該分區(qū)方法共設(shè)立6個(gè)區(qū)：（1）Ⅰ區(qū)包括日本胃癌學(xué)會(huì)淋巴結(jié)分組中的第1、3、5、12和16a1組淋巴結(jié)區(qū)域；（2）Ⅱ區(qū)包括第2組淋巴結(jié)區(qū)域；（3）Ⅲ區(qū)包括第7、8、9和11組淋巴結(jié)區(qū)域；（4）Ⅳ區(qū)包括第4s和10組淋巴結(jié)區(qū)域；（5）Ⅴ區(qū)包括第4d組淋巴結(jié)區(qū)域；（6）Ⅵ區(qū)包括第6（如果存在）、13、14、15和16a2組淋巴結(jié)區(qū)域（表2）。本研究未發(fā)現(xiàn)所處位置低于第16a2組淋巴結(jié)區(qū)域以下的轉(zhuǎn)移淋巴結(jié)。按照此新的胃癌根治術(shù)后淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移區(qū)域分區(qū)方法，本組35例患者中Ⅰ區(qū)淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移20例、Ⅲ區(qū)淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移5例、Ⅳ區(qū)淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移2例、Ⅵ區(qū)淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移10例。

局部進(jìn)展期胃癌的治療以手術(shù)切除為主，但是單純手術(shù)切除后的局部復(fù)發(fā)率較高。INT0116試驗(yàn)[13]表明，術(shù)后放化療可以顯著提高存在局部復(fù)發(fā)高危因素患者的腫瘤局部控制率、無復(fù)發(fā)生存率和總生存率；而對(duì)于胃癌D2切除術(shù)后放化療的作用，目前仍受到許多學(xué)者的質(zhì)疑，原因是該試驗(yàn)的入組患者中只有10%接受了胃癌D2切除術(shù)，且一般認(rèn)為D2切除術(shù)可以很好地控制局部腫瘤的復(fù)發(fā)。另一項(xiàng)回顧性研究提示，術(shù)后放化療能夠降低胃癌D2切除術(shù)患者的腫瘤復(fù)發(fā)率，并延長其生存時(shí)間[14]。最近的一項(xiàng)Ⅲ期ARTIST試驗(yàn)[15]顯示，胃癌D2切除術(shù)患者在術(shù)后輔助治療時(shí)接受放化療并未顯著降低局部復(fù)發(fā)率，不過淋巴結(jié)陽性患者可能從中獲益。這項(xiàng)研究中的ⅠB和Ⅱ期患者占60%，因此可能對(duì)結(jié)果造成影響[15]。因此，目前對(duì)于存在復(fù)發(fā)高危因素的局部進(jìn)展期胃癌患者，仍推薦進(jìn)行術(shù)后放化療。

本研究結(jié)果顯示，胃癌根治術(shù)后局部或區(qū)域性復(fù)發(fā)患者接受放化療仍可取得一定的療效，這些患者的生存率也高于文獻(xiàn)報(bào)道的結(jié)果[16]，推測可能是因?yàn)楸窘M患者均為局部或區(qū)域性復(fù)發(fā)，并且有一部分患者的復(fù)發(fā)并非淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移所致。同時(shí)，本研究結(jié)果還顯示，N分期較高的患者，其術(shù)后復(fù)發(fā)時(shí)間也較短，由此提示淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移患者可能更需要接受術(shù)后放療。

胃癌根治術(shù)后放療區(qū)域的確定通常參考的是胃癌根治術(shù)后的復(fù)發(fā)部位。一項(xiàng)有關(guān)胃癌根治術(shù)后可能的腫瘤復(fù)發(fā)方式的研究認(rèn)為，腫瘤床、吻合口和區(qū)域淋巴結(jié)是最易復(fù)發(fā)的區(qū)域[4]。為進(jìn)一步確定不同部位腫瘤的淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，Smalley等[17]通過復(fù)習(xí)相關(guān)文獻(xiàn)，得出了不同部位腫瘤的淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移規(guī)律，提出了初步的胃癌放療共識(shí)。然而，這些資料均來自于西方國家，其在亞洲國家包括中國在內(nèi)是否依然適用，仍有待商榷。此外，隨著三維放療技術(shù)的廣泛應(yīng)用，對(duì)放療靶區(qū)的二維描述已不能滿足臨床需要[18]。本研究還發(fā)現(xiàn)，除吻合口、十二指腸殘端、腫瘤床、殘胃和部分孤立淋巴結(jié)的腫瘤復(fù)發(fā)以外，其余大部分的轉(zhuǎn)移淋巴結(jié)都很難根據(jù)日本胃癌學(xué)會(huì)淋巴結(jié)分組標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分區(qū)。因此，本課題組在日本胃癌淋巴結(jié)分組標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上提出了新的胃癌根治術(shù)后淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移區(qū)域分區(qū)方法，如此既可以指導(dǎo)胃癌術(shù)后轉(zhuǎn)移淋巴結(jié)的分區(qū)，亦可以指導(dǎo)放療靶區(qū)的確定。研究結(jié)果顯示，胃癌根治術(shù)后淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移大多出現(xiàn)在Ⅰ、Ⅵ和Ⅲ區(qū)，較少出現(xiàn)在Ⅱ、Ⅳ和Ⅴ區(qū)，且腹腔淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移所占比例較高。由此提示，胃癌根治術(shù)后的放療靶區(qū)應(yīng)包括腫瘤床、吻合口、十二指腸殘端和區(qū)域淋巴結(jié)（主要是Ⅰ、Ⅵ和Ⅲ區(qū)），并且根據(jù)手術(shù)切緣適當(dāng)包括部分殘胃。在日本胃癌學(xué)會(huì)淋巴結(jié)分組標(biāo)準(zhǔn)[19]的基礎(chǔ)上結(jié)合本課題組提出的胃癌根治術(shù)后淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移區(qū)域分區(qū)方法，可以更好地定義胃癌根治術(shù)后的放療靶區(qū)，并指導(dǎo)放療靶區(qū)的勾畫。