導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律征文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

從書架上拾起那本塵封已久的《中國法律與中國社會》，看到序言里寫本書原版于1947年，是根據(jù)作者在大學(xué)和**聯(lián)大的講稿改寫而成，不禁又一次感嘆，在那個舉國動蕩的年代，竟能有人安心寫出一部如此厚重的經(jīng)典著作，實在是讓今天致力于法律社會學(xué)研究的后輩汗顏。

瞿同祖先生的書我讀過兩本，一本是他在燕京大學(xué)的學(xué)位論文《中國封建社會》，坦率地講，讀完后除了對民國時期學(xué)術(shù)研究的細(xì)致入微還有些印象之外，并不覺得有什么出眾之處，現(xiàn)在甚至連內(nèi)容都不記得了；另一本就是《中國法律與中國社會》，我一字一句從頭讀到尾，幾乎驚為天書。毫無疑問，從1947年至今的六十年里，中國的法律學(xué)者再沒有寫出過一部可以與此書比肩的法律社會學(xué)著作，甚至都很少有人試圖以同樣平實、縝密的筆法寫作，大量的學(xué)術(shù)研究要么是上綱上線的政治教條，要么是花里胡哨的舶來贗品，僅有的幾本立足于中國社會的法學(xué)作品也大都長于理論探討，而短于經(jīng)驗分析（包括我自己的文字也不例外）?？梢哉f，中國法律社會學(xué)研究的水準(zhǔn)，在過去的六十年間其實是倒退了。這當(dāng)然與二十世紀(jì)后半期的劇烈社會變革不無關(guān)系，但僅從學(xué)術(shù)本身而言，這本在中西學(xué)界都享有盛譽的《中國法律與中國社會》對今天的法律社會學(xué)研究乃至整個中國法學(xué)的演進(jìn)也還有著極為重要的借鑒意義，雖然瞿同祖所分析的中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)與法律秩序的具體形態(tài)已經(jīng)幾乎蕩然無存。因此，在這篇小文里，我并非要對這本經(jīng)典著作所論及的具體內(nèi)容妄加評論，而是試圖從方法論的角度揭示該書的歷史價值與現(xiàn)實意義，以供當(dāng)代中國的法律社會學(xué)研究者借鑒。

以我之淺陋，實無資格評說《中國法律和中國社會》，以上表達(dá)了我的初步感受，下面就做做摘抄工作，權(quán)當(dāng)溫習(xí)。

瞿先生以為，“任何社會的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用”。循著這條思路，瞿先生將自漢至清兩千余年的法律作為一個整體進(jìn)行研究，研究的對象包括法律條文和其實施，內(nèi)中引用了大量的古代案例和古人的有關(guān)記事，發(fā)現(xiàn)中國古代法律的自漢至清沒有什么重大變化。簡言之，“中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念上。二者是儒家意識形態(tài)的核心，和中國社會基礎(chǔ)，也是中國法律所著重維護(hù)的制度和社會秩序”。

同一個標(biāo)題領(lǐng)起兩章不同的內(nèi)容，剛好和書名相呼應(yīng)：第三章的“階級”對應(yīng)“中國社會”，第四章的“階級（續(xù)）”對應(yīng)“中國法律”。瞿先生說：“上章（第三章）我們已經(jīng)討論了各階級在社會生活上的差異，這一章里我們將以各階級在法律上的不同地位與權(quán)利為討論范圍?！甭?lián)系前面對儒家和法家的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)“在法律中發(fā)現(xiàn)‘階級’”是“援禮入法”的結(jié)果，具體到歷史時期是漢代及漢代以后。因此瞿先生在這兩章中論及他所謂的“封建時代”——春秋戰(zhàn)國時期的種種名物度數(shù)7是不恰當(dāng)?shù)?，因為這時“禮”“法”之間還保持著安全距離，未有“援禮入法”之類的事——也就是說，在此時的歷史中還未有“在法律中發(fā)現(xiàn)‘階級’”的可能性。

 “中國的家族是父權(quán)家長制的，父祖是統(tǒng)治的首腦，一切權(quán)力都集中在他的手中，家族中的所有人口，都在他的權(quán)力之下，經(jīng)濟(jì)權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)都在他手里”，歷朝歷代的法律對對父權(quán)均予以承認(rèn)和支持。具體來說，在古代，子孫的身體自由是屬于直系尊親屬的，法律不但承認(rèn)直系尊親屬對子孫的懲戒權(quán)（祖父母、父母有教養(yǎng)撲責(zé)子孫的權(quán)利，且不會成立傷害罪，即使將子孫殺死，法律上的處分也極輕，甚至無罪，過失殺死尚得不論），還給予父母以送懲權(quán)（只要子孫不服教誨，祖父母、父母即可訴之官府請求代為懲治，甚至可以請求官府將子孫處死，而官府一般是不問緣由亦不會拒絕的）。儒家重視孝道，有子就說“孝弟其為仁之本歟”，但就《論語》看來，早期儒家的孝道觀念是很人道、很自然的，為人子女者理當(dāng)遵從。后來，孝道觀念被納入整治哲學(xué)層面，與忠結(jié)合在一起，就絕對化、盲目化了，“天下無不是的父母”，對于子女而言，父母的身體絕對不可侵犯，若有所犯，法律上重視客觀的事實遠(yuǎn)過于主觀的原因，《清律例》明文規(guī)定“父母控子，即照所控辦理，不必審訊”。要之，法律所重的是倫理問題而非是非問題。

 中國古代法律在維持家族倫常上和倫理打成一片，以倫理為立法的根據(jù)，所以關(guān)于親屬間犯罪的規(guī)定是完全以服制上親疏尊卑之序為依據(jù)的。親屬相毆，卑幼加凡治罪，尊長反之；親屬通奸雙方加凡治罪，親屬的罪名則與親疏成正比；親屬相盜，罪名與親疏成反比，關(guān)系愈親罪刑愈輕，關(guān)系愈疏則罪刑愈重。這些不能說完全沒有道理，法律是最低層次的道德，制定法律自當(dāng)考慮倫常，現(xiàn)行刑法在盜竊罪方面的規(guī)定就與古代法律有相通的地方。但當(dāng)倫常與“法律面前人人平等”的理念相沖突時，后者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到考慮。

中國古代的法律深受儒家影響，政治上又一向標(biāo)榜以孝治天下， 寧可為孝而屈法，所以歷代的法律都容許親屬容隱，禁止親屬互相告訐，同時不要求親屬在法庭上作證人。（以前，我對這一點有些犯迷糊，現(xiàn)在想想，容隱制度還是很人道的?；谌藗?，親屬之間當(dāng)然有拒絕作證的權(quán)利，現(xiàn)行訴訟法講求大義滅親，規(guī)定凡是知道案件情況的人都有出庭作證的義務(wù)，明顯有悖于親情倫理。包庇、窩藏親人犯罪固然不應(yīng)該，但誰愿意親手將自己的親人送進(jìn)監(jiān)獄呢？至少，法律應(yīng)該允許當(dāng)事人的親屬保持沉默吧。）當(dāng)然，在古代忠重于孝，“親親得相首匿”對于謀反、謀大逆、謀叛的大罪是不適用的。自北魏以來，緩刑、免刑亦與孝及留養(yǎng)掛勾，人犯若有老疾無侍之親，即可申請緩刑或免刑。至于中國古代的避諱與丁憂更是禮法之大防，古代府名官稱犯父祖名諱便不得就任，赴任的地名亦不得與父祖名諱相沖突，父祖年老或篤疾，家中又別無侍丁，當(dāng)官則應(yīng)居家侍親，諸如此類的忌諱，多如牛毛，一點馬虎不得。元律、清律更有奇怪的規(guī)定，官吏犯罪可因丁憂推遲甚至免于追究，自然，這也是為了孝。

本書第二章講的是古代婚姻。古代婚姻的目的不過“上以事宗廟，下以繼后世”，完全是以家族為中心的，不是個人的，也不是社會的。父母對于子女的婚姻具有絕對的主導(dǎo)權(quán)，子女非“父母之命，媒妁之言”不得嫁娶，子女的離婚與否亦全由父母作主，父母要求子女離婚的話子女必須遵從。換言之，古人結(jié)婚、離婚全不由不得自己，梁山泊與祝英臺、陸游和前妻唐婉的愛情悲劇充分說明了這一點。在家庭內(nèi)部，女人處于絕對的從屬地位，要恪守三從四德。倫理和法律要求妻子遵守與子孫相同的義務(wù)，妻子完全是丈夫的附庸，沒有獨立的行為能力。夫妻之間犯罪時，法律上完全比照長幼尊卑之間犯罪處理，夫犯妻采減刑主義，妻犯夫則采加刑主義。

儒家的家族主義有什么不好，瞿先生沒有明說，我大膽地說一說。依家族主義，組成社會的基礎(chǔ)是家庭而非個人，個人只是作為家庭的一分子而存在，沒有獨立的人格和自由，亦不能獨立承擔(dān)責(zé)任。在中國古代，個人其實沒法做到“一人做事一人當(dāng)”，個人出事，同一家庭乃至家族的成員都要承擔(dān)連帶責(zé)任，搞不好就會被“滿門抄斬（小孩、婦女則為奴為婢）”、“夷三族”、“誅九族”。在一個家庭里面，大家吃的的大鍋飯，群己界限不分，除家長外的其他成員也沒有多少權(quán)利可言，多的是義務(wù)和責(zé)任，權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，談不上公平。

不僅如此，家長的產(chǎn)生全憑血統(tǒng)，不管嫡長子最么差，他從出生把一刻起，就是未來一家之主的當(dāng)然之選，弟妹們再能干，除非哥哥早死否則沒有當(dāng)家長的可能。家長又是終身制的，幾乎擁有家庭的全部權(quán)力和財產(chǎn)，而且其他家庭成員沒有監(jiān)督他的權(quán)利，他能力有限也罷，腐敗也罷，敗家也罷，其他的家庭成員既不能約束他，又不能脫離他，更沒辦法選掉他。在家庭內(nèi)部，家庭成員只能無原則地服從家長，家庭利益絕對高于個人利益，家庭成員之間只有絕對的孝悌與慈愛，沒有絕對的是非對錯。

凡此種種，在傳統(tǒng)的家族社會中，道德與法律是不分家的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的現(xiàn)代法律關(guān)系根本無從產(chǎn)生。海瑞斷案的標(biāo)準(zhǔn)，“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧其屈弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也” ，到現(xiàn)在，我方明白其荒唐。

篇2

行政復(fù)議，是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的具體行政行為違法或不當(dāng)侵犯其合法權(quán)益，依法向主管行政機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。

司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機(jī)關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。

5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。

8、對司法行政機(jī)關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。

2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！?/p>

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請

由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。

申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：

①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。超級秘書網(wǎng)

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請人補(bǔ)正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。

參考文獻(xiàn)資料：

篇3

市場經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機(jī)制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟(jì)證明，市場經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場經(jīng)濟(jì)中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)功能的不足。

二、政策性擔(dān)保法律制度類型

(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度

在我國，中小型企業(yè)對于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機(jī)制不完善，缺乏財政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財政有限補(bǔ)償與激勵補(bǔ)償?shù)确绞綄ζ溥M(jìn)行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對購房者的購房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用

我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)

我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負(fù)擔(dān)。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因為是政府行為擔(dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機(jī)制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。

(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度

基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。

四、結(jié)語

篇4

關(guān)鍵詞：保證保險；定性；法律適用

中圖分類號：DF434 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）14-0302-02

一、保證保險的法律性質(zhì)

盡管在2009年新修訂的《保險法》中明確規(guī)定了保證保險屬于財產(chǎn)保險的一種，但這僅僅是一條宣示性的規(guī)定，并未對保證保險的內(nèi)容、適用等進(jìn)行具體規(guī)范。故理論界、實務(wù)界對保證保險的爭論仍在繼續(xù)，主要集中在保證保險的定性、概念、獨立性以及法律適用等問題。而“保證保險的法律定性決定著保證保險合同的性質(zhì)與獨立性，并進(jìn)而決定著保證保險合同糾紛中不同法律規(guī)則的適用以及當(dāng)事人不同法律責(zé)任的承擔(dān)”[1]。

（一）關(guān)于保證保險性質(zhì)的論爭

當(dāng)前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于保證保險的法律性質(zhì)問題尚未達(dá)成一致的結(jié)論，主要的學(xué)說有保險說、保證說以及折中說。保險說認(rèn)為，保證保險本質(zhì)上是一種保險，其具有保險所特有的屬性，只是在功能上與保證存在一些類似才引發(fā)人們的混淆。保證說認(rèn)為，保證保險實質(zhì)上是一種保證擔(dān)保，是保證人（即保險人）為債務(wù)人提供的到期履行債務(wù)的一種擔(dān)保，以保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。折中說認(rèn)為保證保險是保險制度與保證制度的結(jié)合。保證保險所具有的保險性和保證性是并行不悖的，所以在法律適用時可以同時適用《保險法》、《擔(dān)保法》，當(dāng)二者在適用中產(chǎn)生沖突可由法官自由裁量選擇優(yōu)先適用的法律。比較各個學(xué)說，筆者認(rèn)為，擔(dān)保說和折中說都有其不合理性，原因如下。

1.擔(dān)保說的不合理性

首先，從內(nèi)容上講，保證合同具有無償性和單務(wù)性，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，不需要債權(quán)人給付對價。由于保證人承擔(dān)較大的風(fēng)險和責(zé)任，致使保證的風(fēng)險和無償性失衡，從而抑制了民事主體充當(dāng)保證人的積極性，使保證制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。而保證保險則具有有償性和雙務(wù)性，其內(nèi)容主要是由投保人交納保費的義務(wù)和保險人承擔(dān)保險責(zé)任構(gòu)成，在保險人收取投保人保費的同時，即面臨著保險人在將來承擔(dān)保險責(zé)任的可能。保險人享有接受投保人繳納保費的權(quán)利和將來可能承擔(dān)的保險責(zé)任的風(fēng)險達(dá)成平衡。

其次，從運行機(jī)制上來講，保證是存在于保證人與債權(quán)人之間的約定，保證人將以自己所有的部分或全部財產(chǎn)承擔(dān)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人履行債務(wù)的保證責(zé)任。保證保險則是保險人通過投保人投入保險金的運作，將投保人或受益人的經(jīng)營風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)移，承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)是投保人的保費形成保險基金。對投保人而言，是將少數(shù)未投保前的風(fēng)險由自己承擔(dān)變成投保后由全體投保人分散承擔(dān)，而對保險公司來說，形式上保險金由其承付，實際上保險基金來源于投保人的保費，保險公司不承擔(dān)風(fēng)險。

最后，若將保證保險定性為擔(dān)保，將與我國現(xiàn)行法律性規(guī)范文件相抵觸，根據(jù)保監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于規(guī)范保險機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保有關(guān)事項的通知》要求，保險公司、保險資產(chǎn)管理公司不得進(jìn)行對外擔(dān)保。

2.保證保險合同“折中說”的不合理性

首先，從法律效力上看，無論《擔(dān)保法》，還是《保險法》，均為民事單行法，因此所具有的法律效力相同。兩法之間并不存在特殊法與一般法的關(guān)系，不能適用特別法優(yōu)先、一般法補(bǔ)充適用的原則。其次，從立法目的上看，《擔(dān)保法》與《保險法》相互獨立，它們旨在調(diào)整不同法律行為，如果將兩者同時適用于同一法律行為，則將造成立法目的落空，導(dǎo)致實務(wù)上的法律適用的混亂。再次，在保證保險中，尚未確定保險和擔(dān)保之間形式和實質(zhì)的關(guān)系，面對形式和實質(zhì)不一致的情形，無論是實質(zhì)出發(fā)以保障當(dāng)事人真實的意思表示，還是從從形式出發(fā)以保護(hù)交易安全，都優(yōu)于在同一個法律關(guān)系中同時執(zhí)行實質(zhì)和形式雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律適用規(guī)則。最后，“折中說”的觀點對于民商領(lǐng)域其他存在雙重甚至多重法律關(guān)系的法律糾紛可以同樣適用，并不能對解決實踐中的問題產(chǎn)生切實的指導(dǎo)意義。因此，“保證保險具有保險和保證的雙重屬性”這種觀點并不可取。

（二） 本文結(jié)論：保證保險為保險

根據(jù)對上述學(xué)說的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，他們大多是從保證保險的表象進(jìn)行分析論證，對比保證保險與保證制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保證保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應(yīng)當(dāng)從其制度本質(zhì)入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。

在制度個性中，保證保險最特有的個性當(dāng)屬其有效解決信用風(fēng)險的機(jī)制，這一機(jī)制來源于保險制度。信用風(fēng)險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質(zhì)風(fēng)險，風(fēng)險的發(fā)生不具有必然性，而且不履行義務(wù)造成風(fēng)險損失也是可測定的，這些都表明此類風(fēng)險是一種可保風(fēng)險，即可以運用保險機(jī)制進(jìn)行匯集和分散來解決的風(fēng)險。保險公司制定經(jīng)營策略吸引有該類風(fēng)險的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險合同，依據(jù)商業(yè)經(jīng)營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責(zé)任范圍給予受損失的被保險人以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而實現(xiàn)保險基金積聚的根本目的即補(bǔ)償損失。這樣的運行機(jī)制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟(jì)共助的關(guān)系，把風(fēng)險分散給所有投保人，使風(fēng)險在所有投保人之間分?jǐn)偅尡緫?yīng)由少數(shù)人承受的風(fēng)險變成多數(shù)人來承擔(dān)，從而有效地解決了消費信貸中的信用風(fēng)險[2]。

為了更好地理解保證保險的法律性質(zhì)，我們還要回答以下兩個問題：

問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據(jù)保險中大數(shù)法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續(xù)費。筆者認(rèn)為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風(fēng)險這一將來可能需要賠付的業(yè)務(wù)，其必然要經(jīng)過精密計算以及調(diào)查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業(yè)務(wù)的盈利。若保費僅為手續(xù)費，那么費用的高低如何確定，依據(jù)是什么？若保費僅為手續(xù)費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經(jīng)營此項簡單的業(yè)務(wù)，這與現(xiàn)實相矛盾。

問題二：保證保險中保險人在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向投保人追償，這與保險的運行機(jī)制不符。筆者認(rèn)為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權(quán)的存在。在責(zé)任保險中，責(zé)任人造成保險事故發(fā)生的，保險人在承擔(dān)保險責(zé)任后有權(quán)向責(zé)任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務(wù)，才使保險事故發(fā)生，投保人即為保險事故的責(zé)任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發(fā)生與投保人存在如此緊密聯(lián)系，雖然我國《保險法》明確規(guī)定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風(fēng)險。其次，保證保險的代位追償有利于維護(hù)社會公共利益，若責(zé)任人因被保險人享有保險賠償而不承擔(dān)賠償責(zé)任，實際上使得責(zé)任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則[3]。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權(quán)，則債權(quán)人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權(quán)，使其獲得雙重利益，這與保險的填補(bǔ)損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當(dāng)合理。

根據(jù)上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機(jī)制來集中并分散信用風(fēng)險，使其區(qū)別于其他解決此類信用風(fēng)險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優(yōu)勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風(fēng)險的制度核心追求相一致，所以其應(yīng)當(dāng)歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應(yīng)當(dāng)為保險。

二、保證保險的法律適用

（一）保證保險法律適用現(xiàn)狀

基于多年來保證保險在我國發(fā)展的這一嚴(yán)峻現(xiàn)狀，使得關(guān)于保證保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：

第一，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統(tǒng)一的認(rèn)識，理論的滯后影響到保證保險制度的進(jìn)一步應(yīng)用和發(fā)展。這一問題是保證保險在實踐運用中出現(xiàn)問題的根本原因所在。

第二，立法缺位。盡管保證保險業(yè)務(wù)在我國興起已有一段時間，但我國現(xiàn)行法律對該項業(yè)務(wù)的法律規(guī)范屈指可數(shù)。我國對 2002 年的《保險法》進(jìn)行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保證保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規(guī)定》中僅僅是提到保證保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保證保險的概念和具體內(nèi)容以及法律適用進(jìn)行明確規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀是造成保證保險業(yè)務(wù)在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。

第三，現(xiàn)行銀保合作關(guān)系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經(jīng)濟(jì)中重要的兩類重要的兩類金融機(jī)構(gòu)，他們在保證保險法律關(guān)系中處于至關(guān)重要的地位。但是，在進(jìn)行保證保險業(yè)務(wù)的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現(xiàn)象。比如由于保證保險合同使銀行錯誤的認(rèn)識到有保險公司為其債權(quán)實現(xiàn)提供最后保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風(fēng)險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導(dǎo)致保險事故經(jīng)常發(fā)生，不利于保證保險這一制度的健康發(fā)展。

（二）保證保險法律適用問題的解決對策

通過以上對我國保證保險的法律適用的現(xiàn)狀分析，為了使這一新生險種得以在我國得到健康的發(fā)展，我們認(rèn)為可以從以下幾個方面進(jìn)行解決。

首先，加強(qiáng)對這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統(tǒng)一的理論認(rèn)識。

其次，健全立法。 針對現(xiàn)行保險法中對保證保險的規(guī)定只是提及該名詞的現(xiàn)狀，立法者應(yīng)當(dāng)考慮對這一規(guī)定進(jìn)行豐富與完善，同時行政機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)出臺具體的實施細(xì)則，人民法院應(yīng)出臺針對保證保險實踐當(dāng)中具體問題爭議解決的司法解釋。

最后，銀行和保險公司應(yīng)當(dāng)建立互相信任的關(guān)系，在保證利益的前提下進(jìn)行互相協(xié)調(diào)，優(yōu)化合作質(zhì)量，在不減少保險公司占有市場份額的前提下，加強(qiáng)對投保人代償能力的審查，最終實現(xiàn)共贏[4]。

參考文獻(xiàn)：

[1] 任自力.保證保險法律屬性再思考[J].保險研究，2013，（7）.

[2] 尹成遠(yuǎn)，閆屹.保險學(xué)[M].北京：人民郵電出版社，2003.

篇5

關(guān)鍵詞：勞動爭議單軌體制分軌體制勞動法律關(guān)系雇傭法律關(guān)系

提綱

一、勞動爭議的種類

二、關(guān)于我國勞動爭議處理體制

三、關(guān)于勞動法律關(guān)系與雇傭法律顧問關(guān)系

四、關(guān)于勞動爭議案件的舉證責(zé)任

六、總結(jié)

勞動爭議此話并非前衛(wèi)、新鮮，但是勞動者與用人單位之間卻是永恒?，F(xiàn)今隨著企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的不斷轉(zhuǎn)換、勞動用工制度的不斷推進(jìn)，勞動爭議案件正呈現(xiàn)明顯上升聲趨勢。過去主要是因行政處分引發(fā)勞動爭議，而當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)了大量因福利、保險、待遇引起的糾紛以及因休息權(quán)、工作權(quán)發(fā)生的糾紛并在逐步上升。據(jù)勞動和社會保障部資料統(tǒng)計，在1999年內(nèi)全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件120191件，涉及勞動者493757人，同比增長28.3%和32.2%；1999年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理集體勞動爭議9043件，涉及勞動者319241人，分別比1998年增長了33.6%和27%。[1]（P40）由于根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，對勞動爭議仲裁委員會的勞動仲裁不服，可以向人民法院。因此，人民法院受理的勞動爭議案件也相應(yīng)呈逐步上升的趨勢。勞動爭議案件是隨著我國勞動用工制度和勞動合同制度的建立而逐步發(fā)展起來的一種類型民事案件?，F(xiàn)今面對著新類型勞動爭議案件的增多，勞動法對其調(diào)整已漸顯力不從心。作為勞動爭議仲裁主管的勞動政主管部門，為了處理勞動爭議案件，據(jù)不完全統(tǒng)計，自1950年11月26日至1999年7月7日共頒布了有關(guān)勞動爭議的部門規(guī)章及規(guī)范性文件62件，以調(diào)整不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，在解決糾紛過程中也取得了一定的成效，但與現(xiàn)實的需要卻還是相去甚遠(yuǎn)。最高人民法院面對以上的現(xiàn)實善，利用其有制定司法解釋的法定權(quán)利，制定了有關(guān)勞動爭議的司法解釋共11件，最新的司法解釋是《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，以此也為人民法院處理勞動爭議案件提供了依據(jù)。但新類型案件的不斷出現(xiàn)，司法解釋的作用顯然也無法滿足現(xiàn)實的需要。因此，我就想借助這篇文章來分析一下與勞動爭議相關(guān)的幾個問題，也希望有助于完善我國的勞動爭議處理體制，更好的解決勞動者與用人單位之間的勞動糾紛。

一、勞動爭議的種類

勞動爭議也稱為勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方（即勞動者和用人單位）在執(zhí)行勞動法律、法規(guī)或履行勞動合同的過程中，因發(fā)生利益分歧而產(chǎn)生的爭執(zhí)行為。[2]（P70-71）由此可見，勞動爭議的主體是勞動者和用人單位，而勞動爭議是為實現(xiàn)勞動的權(quán)利與義務(wù)而產(chǎn)生的爭議。因此，由于對勞動爭議的內(nèi)容、性質(zhì)理解不同，變劃分出不同的有關(guān)勞動爭議的種類。

基于目前各國情況，勞動爭議一般有以下分類：

1．根據(jù)勞動爭議當(dāng)事人是否為多數(shù)和爭議內(nèi)容是否具有共同性來劃分，可分為集體勞動爭議和個人勞動爭議。在《企業(yè)勞動爭議處理條例》中規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的職工一方在三人以上，并有共同理由的，是集體勞動爭議。爭議當(dāng)事人為職工個人和單個雇主（或其他用人單位）的，是個人勞動爭議。在資本主義國家中勞動爭議是具有階級對抗性的。因此，國家不得不針對這兩類不同的爭議采取不同的處理制度；而我國的社會主義國家，勞動爭議中基本不存在對抗性的問題，所以我國對于個人爭議和集體爭議并沒有分別規(guī)定兩套處理制度，而是適用同一處理制度。但從未來發(fā)展來看，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，勞動關(guān)系日趨復(fù)雜，集體爭議會逐漸增多，對社會的影響和震動也會越來越大。所以我認(rèn)為在對個人爭議與集體爭議的處理程序中我國應(yīng)該加以區(qū)別對待。

2．根據(jù)勞動爭議涉及的內(nèi)容來劃分，可分為因勞動合同產(chǎn)生的爭議、因執(zhí)行勞動標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的爭議和因遵守勞動紀(jì)律（勞動規(guī)章）產(chǎn)生的爭議。通過這些內(nèi)容的劃分，我們可以感覺到勞動爭議的復(fù)雜性和廣泛性。如：因勞動合同產(chǎn)生的爭議，包括因訂立、變更、終止、履行勞動合同而發(fā)生的勞動爭議。因勞動合同產(chǎn)生的勞動爭議也是最頻繁發(fā)生的勞動爭議；因執(zhí)行勞動標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的爭議，是指因企業(yè)執(zhí)行國家在工資、社會保險制度正處于改革時期，制度較混亂，職工與企業(yè)之間因為工資、保險福利待遇產(chǎn)生的糾紛呈上升趨勢，對穩(wěn)定勞動關(guān)系、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了不利的影響。因此，對于處理好這類勞動爭議的要求也變的異常急切；因違反勞動紀(jì)律（勞動規(guī)章）產(chǎn)生的勞動爭議，是指職工對企業(yè)作出的因違反勞動紀(jì)律（勞動規(guī)章）而給予的處罰表示不服而引起的糾紛。這類爭議往往涉及到職工的人格聲譽，涉及到職工與企業(yè)之間勞動法律關(guān)系的存續(xù)。所以，處理這類爭議就更加需要依法辦事、尊重事實、謹(jǐn)慎及時。

3．根據(jù)勞動爭議內(nèi)容的性質(zhì)來劃分，可分為維護(hù)既定權(quán)利爭議和爭取待害利益爭議。維護(hù)既定權(quán)利爭議是指因解釋或執(zhí)行勞動合同、集體合同和勞動標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)而產(chǎn)生的爭議，其目的在于維護(hù)已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利，如雙方當(dāng)事人關(guān)于履行勞動合同中對工時、工資、福利待遇的規(guī)定而產(chǎn)生的爭議。對于此類爭議一般都具有明確的合同依據(jù)或法律依據(jù)，雙方產(chǎn)生分歧的焦點也是在于各自對合同規(guī)定或法律規(guī)定認(rèn)識不一致而導(dǎo)致執(zhí)行或解釋中的糾紛；爭取待定利益爭議是指因變更現(xiàn)有的權(quán)利義務(wù)或要求確認(rèn)一種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的爭議，其目的是為了使某種利益得到確認(rèn)，形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如職工要求變更合同的內(nèi)容，提高工資增長率等等。這類爭議一般發(fā)生在雙方當(dāng)事人利益顯失公平，缺乏協(xié)調(diào)的情況下，爭議的一房要求得到某種利益或改變現(xiàn)有狀況，另一方則不愿讓與，此類爭議多以集體爭議的形式出現(xiàn)。在資本主義國家較為流行既定權(quán)利爭議和爭取待定利益爭議之分，也是由于它和個人爭議、集體爭議相連。我國目前對此類劃分并不明顯，即使有也主要是以維護(hù)既定權(quán)利爭議為首選，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立，勞動關(guān)系逐步復(fù)雜化，利益主體的逐漸明晰化，我認(rèn)為爭取待定利益爭議也會在中國日益受到重視。

二、關(guān)于我國勞動爭議處理體制

從理論上劃分勞動爭議的分類，其根本目的就是為了在實務(wù)中更好的處理勞動爭議，妥善解決勞動者與用人單位間的矛盾。由此可見，在實踐中一套良好的勞動爭議處理體制的高效運行，對于出現(xiàn)的大量勞動爭議的解決，其作用毋需置疑。勞動爭議處理體制，又稱勞動爭議處理體系，是指由勞動爭議處理的各種機(jī)構(gòu)和方式在勞動爭議處理過程中的各自地位和相互關(guān)系所構(gòu)成的有機(jī)整體，它表明勞動爭議發(fā)生后應(yīng)當(dāng)通過哪些途徑、由哪些機(jī)構(gòu)、以哪些方式處理。[3]（P482）我國《勞動法》頒布而確立了我國勞動爭議的處理制度，但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，勞動爭議處理制度的弊端日益清晰可見。就拿審理期限而言，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動爭議的仲裁辦案期限為兩個月，當(dāng)事人一方或雙方不服裁決可在收到裁決書之日起十五日內(nèi)向法院；一審法院適用民事程序?qū)徖韯趧訝幾h案件，一般在立案之日起六個月內(nèi)結(jié)案；若當(dāng)事人不服一審判決可在收到判決書之日起十五日內(nèi)上訴，上訴法院審理期限一般為三個月，以上期限遇有特殊情況均可延長。據(jù)此，一個勞動爭議可能歷時一年以上的時間才能得到最終生效的判決，有的案件甚至耗時長達(dá)三年之久。試問，處于弱勢的勞動者在失去了維持

生計的工作之后，他們怎么可能還有精力消耗于漫長的仲裁、訴訟之中？因而，出于對勞動者的保護(hù)，對新問題的妥善解決，重構(gòu)或者改革我國勞動爭議處理體制也應(yīng)該盡早提到議事日程上來。在這里我想談?wù)劷鉀Q勞動爭議處理程序上的單軌體制與分軌體制的選擇和勞動司法機(jī)構(gòu)類型的選擇兩個問題。

（一）關(guān)于單軌體制與分軌體制

如何解決勞動爭議處理程序上的弊端，實際上變涉及到是選擇單軌體制還是分軌體制的問題。我國現(xiàn)有的勞動爭議處理機(jī)構(gòu)有企業(yè)爭議調(diào)解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院三種，它們在勞動爭議處理過程中的相互關(guān)系逐步形成了法學(xué)界中單軌體制和雙軌體制兩種不同的主張。單軌制，即“調(diào)、裁、審”依次進(jìn)行的體制，指勞動爭議未能和解的，當(dāng)調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解不成或者當(dāng)事人不愿調(diào)解時，應(yīng)當(dāng)先由仲裁機(jī)構(gòu)處理，只有在當(dāng)事人不服仲裁裁決的情況下，才由法院審理。我國《勞動法》第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟?！痹趯崉?wù)中，我國現(xiàn)已確立了仲裁前置原則，形成了“先裁后審、一裁兩審”的單軌制的勞動爭議處理機(jī)制。分軌制，即“裁、審分軌，各自終局”的體制，指未能和解的勞動爭議，調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解不成或者當(dāng)事人不愿調(diào)解的，可以由當(dāng)事人在申請仲裁和提訟之間自由選擇其一；如果已申請仲裁，就不得再提訟，而且，仲裁裁決分終局裁決；如果已提訟，就不得再申請仲裁。其實，兩種不同的體制都是各有利弊的。

單軌制的弊端在于：

1．它弱化了仲裁程序高效率的職能，不利于勞動爭議的及時處理?，F(xiàn)行的勞動爭議處理程序，由于仲裁前置原則的客觀存在，實際上是一套體制繁雜、期限冗長的勞動爭議處理程序。

上文中也談及關(guān)于審理時限問題。顯而易見，這種勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”幾乎用盡了所有的爭議解決手段，審理期限長，重復(fù)勞動多，糾紛得不到及時解決。

2．不利于當(dāng)事人合法訴權(quán)的保護(hù)。根據(jù)現(xiàn)行法律，提起勞動訴訟的權(quán)利只有在仲裁機(jī)構(gòu)對勞動爭議受理并作出實體裁決后才能取得。但若仲裁機(jī)構(gòu)由于種種主客觀因素不予受理，那么案件就不能進(jìn)入仲裁程序，而得不到實體的仲裁結(jié)果，當(dāng)事人的訴權(quán)顯然被不公平的剝奪了，其合法勞動權(quán)益也因此而得不到最終的司法保護(hù)。

3．造成了法律適用上的混亂。我國目前的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)具有雙重性質(zhì)，一方面，它具有準(zhǔn)司法性質(zhì)；另一方面，它又兼具行政性質(zhì)，這就決定了邊疆在進(jìn)行仲裁時必須適用勞動與社會保障部制定頒布的行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件。而人民法院是獨立的司法機(jī)關(guān)，它在審理勞動爭議案件中僅將以上的規(guī)章及文件作為參考。這樣，對同一勞動爭議案件，勞動仲裁機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)適用的法律并非完全一致，造成了法律適用的混亂，損害了法律的嚴(yán)肅性。單軌制在中國實行多年，也不能就它毫無益處。至少在法院具備審理大量勞動爭議案件的承受能力之前，“一裁二審”的現(xiàn)行體制還是符合現(xiàn)實情況的。

分軌制的優(yōu)點：

1．它可提高勞動爭議仲裁的權(quán)威性，節(jié)時省力，降低勞動爭議處理的成本，使勞動爭議雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時有效的保障；

2．它可以分流勞動爭議案件，減輕勞動爭議糾紛急劇增加給勞動爭議仲裁部門帶來的壓力，從而提高勞動爭議仲裁案件的質(zhì)量；

3．它符合當(dāng)事人意思自治的原則，如一些選擇司法訴訟的爭議當(dāng)事人可以直接進(jìn)入司法程序。

分軌制的弊端在于一旦出現(xiàn)絕大多數(shù)案件均被選擇進(jìn)入訴訟程序，超過了法院現(xiàn)有的承受能力，必將影響法院對其他案件的審理。其實，我認(rèn)為只要賦予仲裁裁決以終局效力，確立仲裁機(jī)關(guān)解決勞動爭議的權(quán)威，以上的顧慮是可以避免的。因此，在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，機(jī)遇瞬息萬變的今天，為了充分發(fā)揮我國勞動仲裁制度的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)考慮變一裁兩審為或裁或?qū)?，以利于及時妥善解決勞動爭議。

（二）勞動司法機(jī)構(gòu)類型的選擇

為了補(bǔ)救勞動爭議審理的不足，首先要從程序設(shè)置上解決問題，這已在上文提到；其次也應(yīng)該從爭議處理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員的配置上尋找突破點，使勞動爭議的司法最終解決起到強(qiáng)化勞動法的效力，保障勞動法的有效實施的切實作用。勞動訴訟作為一種獨立的解決勞動爭議的制度，具有特別重要的意義，也是當(dāng)事人的最后一道保護(hù)屏障。由此也決定了勞動司法機(jī)構(gòu)在勞動爭議處理體制中的重要地位。關(guān)于勞動司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置，各國情況不盡相同。英國在司法部下設(shè)有獨立于普通法院的產(chǎn)業(yè)法庭和上訴就業(yè)法庭，對協(xié)商、調(diào)解不成或由法庭直接受理的案件，產(chǎn)業(yè)法庭開庭聽證，并進(jìn)行裁判；當(dāng)事人如果對裁判不服的，可向上訴就業(yè)法庭上訴。如果爭議的問題是對現(xiàn)行法律有質(zhì)疑，應(yīng)繼續(xù)到普通法院審理，變通法院經(jīng)二審終局。德國則由職業(yè)法官及榮譽法官組成專門的勞動法院，實行地方法院、州法院、聯(lián)邦法院三級審理。我國目前主要是以民庭審理審理勞動爭議案件，以民事法律代替勞動法律來調(diào)整勞動法律關(guān)系，這也就必然引發(fā)勞動爭議處理法律適用的混亂。

針對勞動司法機(jī)構(gòu)同現(xiàn)有司法機(jī)關(guān)（即人民法院）的應(yīng)有關(guān)系，現(xiàn)已有幾種不同的看法。

1．“獨立型”，即建立一種獨立于現(xiàn)有法院系統(tǒng)之外的勞動司法機(jī)構(gòu)即勞動法院，以取代現(xiàn)有仲裁機(jī)構(gòu)，由其專門行使勞動爭議審判權(quán)，其審判組織由職業(yè)法官和工會、用人單位方委派的法官所組成。2.“兼審非獨立型”，即在現(xiàn)有法院內(nèi)由民庭兼職行使勞動爭議審判權(quán)。3.“普通專審非獨立型”，即在現(xiàn)有法院內(nèi)設(shè)立勞動庭作為審理勞動爭議的專門機(jī)構(gòu)，但其審判組織同民事、經(jīng)濟(jì)、行政等專門審判機(jī)構(gòu)一樣，由職業(yè)法官組成。4.“特別專審非獨立型”，即主張在現(xiàn)有法院內(nèi)設(shè)立勞動法院，作為專門行使勞動爭議審判權(quán)的特別審判機(jī)構(gòu)，其審判組織不同于民事、經(jīng)濟(jì)、行政等專門審判機(jī)構(gòu)，由職業(yè)法官和工會、用人單位委派的法官所組成。[3]（P485-486）

我國選擇勞動司法機(jī)構(gòu)的類型，我認(rèn)為應(yīng)考慮以下因素：第一、勞動司法機(jī)構(gòu)與現(xiàn)行司法機(jī)構(gòu)設(shè)置的銜接性，能充分利用現(xiàn)有司法資源；第二、勞動司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置應(yīng)體現(xiàn)三方原則，有效維護(hù)勞動者應(yīng)有的合法權(quán)益；第三，勞動司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置應(yīng)有有利于提高效率，促使勞動爭議得到及時解決。基于以上的考慮，我認(rèn)為在現(xiàn)有人民法院設(shè)立勞動法庭，作為專門行使勞動爭議審判權(quán)的特別審判機(jī)構(gòu)，由職業(yè)法官和工會、用人單位團(tuán)體委派的人員組成，較為可行。這樣不僅方便了當(dāng)事人訴訟，也大大縮短了辦案周期，提高了效率，有利于更好的維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

四、關(guān)于勞動法律關(guān)系與雇傭法律顧問關(guān)系

勞動法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系在勞動爭議相關(guān)問題之中看似一個小問題，很多學(xué)者似乎都不太重視，而當(dāng)它們?nèi)谌雱趧訝幾h的處理之中時，卻又有著不容忽視的重大意義。勞動法律關(guān)系，是指勞動者與所在單位（用人單位）依據(jù)勞動法律規(guī)范，在實現(xiàn)社會勞動過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭法律關(guān)系，是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的社會關(guān)系。

二者的區(qū)別：1.主體及主體雙方的法律地位不同。勞動法律關(guān)系主體一方必須是勞動者，且必然是自然人，另一方是用人單位；雇傭法律關(guān)系主體之間的法律地位完全平等，沒有隸屬關(guān)系；2.國家干預(yù)的程序不同。勞動法律關(guān)系具有國家意志為主導(dǎo)，當(dāng)事人意志為主體的特點；雇傭法律關(guān)系則是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果；3.形成的過程不同。勞動法律關(guān)系是在社會勞動過程中形成和實現(xiàn)的；雇傭法律關(guān)系則主要是在商品流通領(lǐng)域過程中形成和實現(xiàn)的；4.客體不同。勞動法律關(guān)系的客體只能是勞動行為；雇傭法律關(guān)系的客

體，不僅包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質(zhì)利益（人格和身份）；5.產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動法律關(guān)系產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任；雇傭法律關(guān)系所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。

基于勞動法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系的區(qū)別，在勞動爭議處理之中必然有所不同。

1．法律關(guān)系性質(zhì)不同，導(dǎo)致解決糾紛所適用的法律程序不同。根據(jù)我國法律規(guī)定，因勞動法律關(guān)系而發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人必須先向勞動爭議中委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服的一方可以向人民法院，即勞動仲裁程序是人民法院受理勞動爭議案件的前置程序；雇傭法律關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以直接向人民法院。

2．二種法律關(guān)系所適用的時效期間不同。勞動法律關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，且不存在中止和中斷的情況，非基于不可抗力或者有正當(dāng)理由，超過時效期間的，仲裁委員會不予受理；雇傭法律關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事向人民法院訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長的情況，超過訴訟時效期間的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當(dāng)事人僅失去勝訴權(quán)。

3．二者所適用的法律不同。當(dāng)事人因履行勞動法律關(guān)系而引發(fā)的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》，只有在《中華人民共和國勞動法》沒有規(guī)定的情況下，方可適用《中華人民共和國民法通則》；雇傭法律關(guān)系在履行中所發(fā)生的爭議，主要適用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》。

明確了勞動法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系的區(qū)別，有利于勞動者對于自己的勞動爭議進(jìn)行正確的訴訟，也有利于司法機(jī)關(guān)對于不同性質(zhì)的勞動爭議的法律適用的正確選擇。我提出著一點也是希望能對維護(hù)勞動者的合法權(quán)益起到一定的作用，能引起相關(guān)人員的注意，以便妥善處理好勞動糾紛，還勞動者一個公正。

五、關(guān)于勞動爭議案件的舉證責(zé)任

在上文淺析中談及了許多有關(guān)處理勞動爭議的問題，但無論機(jī)制如何完善，法官、仲裁員的素質(zhì)有多大提高，認(rèn)定事實才始終是處理勞動爭議的關(guān)鍵，舉證者爭議雙方是否勝訴的焦點。因為法律只相信事實。在司法程序中，法律對于不同的訴訟有不同的舉證責(zé)任規(guī)定，如在民事訴訟程序中適用“誰主張誰舉證”的原則，行政訴訟程序中適用“舉證責(zé)任倒置”原則，而在勞動爭議的處理過程中由于勞動者在管理中的從屬地位也就決定了舉證責(zé)任承擔(dān)有其自身的特殊性。例如：有一部分勞動爭議案件，用人單位在履行有關(guān)法律行為時，不給勞動者有關(guān)手續(xù)，致使勞動者無法舉證，如不簽訂書面勞動合同，不發(fā)給開除、除名通知書等；也有用人單位作為勞動管理者，由其負(fù)責(zé)對勞動者進(jìn)行考勤考核管理，當(dāng)用人單位與勞動者發(fā)生爭議時，用人單位不提供原始的考勤、考核等證據(jù)，勞動者個人無法舉證或舉證不力的情況；并且勞動爭議案件的證人大多是同一用工單位的其他勞動者，為了自己的利益等，他們可能拒絕作證或作偽證，勞動者要憑借個人的力量是無法收集到充足的證據(jù)的?；谝陨系氖聦?，我們應(yīng)該考慮采用兩種舉證責(zé)任制度。1.因履行勞動合同發(fā)生的爭議，是一種平等關(guān)系中的爭議，應(yīng)堅持誰主張誰舉證的原則，由申訴方負(fù)主要責(zé)任。2.因開除、除名、辭退違紀(jì)職工發(fā)生的爭議，是一種隸屬關(guān)系的爭議，應(yīng)堅持舉證責(zé)任倒置原則，由作出決定的用人單位負(fù)舉證責(zé)任。由以上制度我們也可以看出勞動者不是不承擔(dān)舉證責(zé)任。在舉證責(zé)任承擔(dān)中勞動者首先應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的合法的訴訟主體資格，即自己是與爭議案件事實有利害關(guān)系的當(dāng)事人；其次應(yīng)舉證證明用人單位的行為使自己的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)等到民事權(quán)益受到侵犯以及造成了損失等。只有在勞動者因非主觀原因不能舉證，而證明案件事實所必須的證據(jù)又被控制或用人單位能提供的，舉證責(zé)任才倒置。通過以上的做法，既可以體現(xiàn)法律的公正、公平性，更可以切實保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，不使勞動者因客觀原因無法舉證或舉證不力而導(dǎo)致必然敗訴。從客觀上講，也促進(jìn)了用人單位嚴(yán)格依法辦事，有利于預(yù)防和減少勞動爭議案件的發(fā)生。

六、總結(jié)

自《中華人民共和國勞動法》1995年1月1日實施，《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》1993年7月6日頒布以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立與完善，我國的勞動體制正在發(fā)生深刻的變化。有關(guān)勞動合同、社會保險、工資、職工培訓(xùn)等方面的勞動爭議案件的數(shù)量急劇上升，這就需要各級勞動行政管理部門、勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院幾方的共同努力，通過制定各項新的配套規(guī)定、重構(gòu)并完善勞動爭議處理體制從而解決勞動糾紛、建立起和諧的勞動關(guān)系。上文中我只淺談了有關(guān)勞動爭議問題的幾個方面，實際上還有很多問題有待解決，有待完善。任重而道遠(yuǎn)，也是我在組織這篇論文時的真實感受?？傊?，只有重視才會有發(fā)展。我希望今后勞動爭議問題能在眾人倍受關(guān)注之中走向完善，在中國建立起一個適合我國國情、符合市場經(jīng)濟(jì)運行規(guī)則的勞動爭議處理體制。

參考文獻(xiàn)：

[1]唐德華.民事審判指導(dǎo)與參考[M].北京：法律出版社出版，2000.

篇6

    拍賣公證由拍賣物所在地或拍賣活動舉行地的公證處管轄。鑒于拍賣的公賣性質(zhì)，競買人為不特定的多數(shù)，因此，保證拍賣過程的公開、公平、公正是公證對拍賣過程進(jìn)行監(jiān)督的主要內(nèi)容。

    從公證審查的角度，拍賣的公開性主要審查兩個方面：

    一是審查拍賣主體的資格是否合法。根據(jù)《拍賣法》的規(guī)定，拍賣人應(yīng)為專營拍賣的企業(yè)法人；選手人對拍品應(yīng)有絕對的處分權(quán)；拍品應(yīng)為有價值可轉(zhuǎn)讓的適合拍賣的物或財產(chǎn)權(quán)利；拍賣人與委托人是否確立了委托關(guān)系；競買人是否具備行為能力；在拍品特殊的拍賣中，還要審查競買人是否符合特定的要求。二是審查拍賣人是否已將上述情況以公眾可以獲知的普遍方式予以告知。通常公證員宜從拍賣公告的形式和公告內(nèi)容兩方面進(jìn)行審查。

    拍賣的公平性主要是審查拍賣人的《拍賣規(guī)則》制定得是否合法、公平，無非法的歧視或限制性條款。對《拍賣規(guī)則》中要求競買人交納保證金和銀行保函的，公證員也要對每個競買人交納保證金的情況予以記錄和審查，以保證競買人在競爭上的公平地位。

    公正性就是要監(jiān)督拍賣過程是否按拍賣規(guī)則如實進(jìn)行，并按規(guī)則在公開、公平、公正的前提下將拍品拍賣成交。

    最后，在確定了買受人后，審查買受人的資格和行為能力，為成交合同公證。前述內(nèi)容是拍賣公證的原則性內(nèi)容，所謂萬變不離其宗，無論拍賣品是什么，拍賣規(guī)則如何復(fù)雜，大致程序和應(yīng)把握的重點都在其中。而本文所要討論的是除卻上述拍賣公證中所要遵循的基本原則，還要明晰特定的拍賣中產(chǎn)生的法律問題。

    一、在強(qiáng)制性拍賣中，誰是拍賣行為的委托人

    強(qiáng)制拍賣是指法院依照法律規(guī)定，將扣押、查封的被執(zhí)行人的財產(chǎn)拍賣，目的在于清償債務(wù)。強(qiáng)制拍賣中，誰處于委托人的地位，理論上有不同的看法。其一，債務(wù)人是委托人：其二、債權(quán)人是委托人；其三、法院是委托人。

    認(rèn)為債務(wù)人是委托人的理由是：債務(wù)人是拍賣品的所有權(quán)人。但矛盾的是債務(wù)人并沒有拍賣其財產(chǎn)的意思表示，更無委托拍賣的意愿。債務(wù)人雖在法理上擁有對拍賣標(biāo)的的所有權(quán)，但進(jìn)入訴訟程序后，債務(wù)人實際上已喪失對其財產(chǎn)的自由處分權(quán)。因此，無論從委托的意思表示上還是對財產(chǎn)的實際處分能力上，債務(wù)人都不具備拍賣委托人的行為能力。

    認(rèn)為債權(quán)人是委托人的理由是：債權(quán)人是拍賣行為的實際主張者，法院是基于債權(quán)人的執(zhí)行請求而為，且拍賣后的價金首先用于清償債權(quán)人。所以根據(jù)委托的定義，法院是債權(quán)人要求拍賣的人，債權(quán)人才是真正的拍賣委托人。但矛盾的是債權(quán)人雖有拍賣的意思表示，卻無對拍賣財產(chǎn)的所有權(quán)或處分權(quán)。在未設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)并不對應(yīng)債務(wù)人的具體財產(chǎn)，如何實現(xiàn)債權(quán)完全依法院的裁定。即使是在設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的情況下，以抵押權(quán)的實現(xiàn)為例，當(dāng)債務(wù)到期未受償時，抵押權(quán)人也必須和抵押人協(xié)商后才可由抵押人拍賣；協(xié)商不成的，抵押權(quán)人也不能自己拍賣，須向法院主張權(quán)利。所以債權(quán)人只有對債務(wù)清償?shù)恼埱髾?quán)，而委托人對物的處分權(quán)是債權(quán)人所不具備的。

    主張法院具有委托人的資格的人認(rèn)為：法院雖不是財產(chǎn)的所有人，但卻依法享有對債務(wù)人財產(chǎn)的處分權(quán)（《拍賣法》第6條）；法院選擇拍賣人并確定拍賣標(biāo)的；法院確定拍賣標(biāo)的底價；根據(jù)《拍賣法》第25 條“委托人是指委托拍賣人拍賣物品或財產(chǎn)權(quán)利的公民、法人或其他組織3的規(guī)定，法院是向拍賣人進(jìn)行委托拍賣意思表示的 ”行為人，因此具備委托人資格。但法院處于委托人的地位的主張又與法院主持拍賣的拍賣人身份相抵觸。根據(jù)我國《民事訴訟法》第223條，人民法院有權(quán)拍賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。措詞中雖未排除人民法院委托拍賣企業(yè)實施強(qiáng)制拍賣，但也應(yīng)認(rèn)為人民法院享有自主拍賣的權(quán)利。1985年10月18日上海海事法院對中百英那號輪進(jìn)行拍賣，這是我國法院主持實施拍賣的最早的案例。但由于拍賣行為本身是一種具有公賣性質(zhì)的買賣行為，其具有的濃厚商業(yè)氣息和法院作為執(zhí)法機(jī)構(gòu)的嚴(yán)肅性和莊嚴(yán)性很難協(xié)調(diào)；且拍賣作為一種公平交易的商業(yè)行為，當(dāng)事人應(yīng)具有平等民事主體地位，主持拍賣的由具中介性質(zhì)的拍賣人主持較為妥當(dāng)。

    根據(jù)我國《拍賣法》第9條：拍賣由國家行政機(jī)關(guān)或由人民法院依法沒收的物品，充抵罰金、罰款的物品以及無法返回的物品由指定的拍賣人進(jìn)行拍賣。拍賣人必須為按《公司法》設(shè)立的企業(yè)法人。《拍賣法》第9條的規(guī)定可以看作是對《民訴法》第223條的補(bǔ)充，從立法意向和司法實踐中都可以看出，法院更多的是側(cè)重于對拍賣行為的裁定而將拍賣行為委托特定的拍賣中介機(jī)構(gòu)去實施，裁定主體和執(zhí)行主體的分離有利于專業(yè)分工和執(zhí)行效率、執(zhí)行透明度的提高。

    二、競買人的資格問題和保證金、銀行保函條款

    競買人在法律上應(yīng)具備一定的能力。如自然人應(yīng)有完全民事行為能力；法人或其他組織，應(yīng)能獨立承擔(dān)法律上的責(zé)任。

    在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)競買人應(yīng)價后不履約的情況，為保證競買人有能力履行合同，不少拍賣人將競買人的經(jīng)濟(jì)能力作為參加競買的資格進(jìn)行審查?！陡傎I人須知》中保證條款和銀行保函條款應(yīng)運而生。

    保證金的規(guī)定與定金不同。定金有制約雙方的作用，而保證金只保證競爭人對合同的履行。競買人中標(biāo)后保證金抵做價金；中標(biāo)后買受人不履行合同保證金不予返還并處以雙倍違約金；競買人未中標(biāo)保證金予以退回。保證金是對拍賣方的保護(hù)，提高了買受人的履約率，但也加重了競買人參與拍賣的負(fù)擔(dān)。事實上，競買人的經(jīng)濟(jì)能力不是其在法律上的資格，沒有任何國家的法律對競買人的經(jīng)濟(jì)能力作出硬性規(guī)定，更何況對于經(jīng)濟(jì)能力的評價也難有一般的標(biāo)準(zhǔn)。至于說到法律責(zé)任，只要競買人有法律上的責(zé)任能力就足夠了。因此要求競買人提交保函或?qū)⑵淇醋魇欠缮系谋貍錀l件是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

   

三、股權(quán)拍賣程序中的優(yōu)先購買權(quán)問題     股權(quán)是指股東基于股東資格，依公司法和公司章程的規(guī)定在公司享有的以財產(chǎn)為核心的權(quán)利。股權(quán)的天然基礎(chǔ)是基于投資而形成的特殊地位，其核心是財產(chǎn)益權(quán)。股權(quán)股讓會帶來股東身份的變更。因此，《公司法》規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)以內(nèi)部轉(zhuǎn)讓為優(yōu)先。由于股權(quán)所有人的變更會直接影響到其今后在公司所享有的管理權(quán)、決策權(quán)、收益權(quán)等權(quán)利，因此，股權(quán)拍賣和其他無形財產(chǎn)拍賣產(chǎn)生的法律后果不同。其他無形財產(chǎn)如工業(yè)產(chǎn)權(quán)的拍賣，只涉及拍賣方和買受方雙方的權(quán)利轉(zhuǎn)移，不涉及第三方的利益；而股權(quán)的變動則涉及一個企業(yè)內(nèi)部各股東間的利益平衡。股權(quán)拍賣也涉及到公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定。根據(jù)我國《公司法》第35條第3款，“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>

    在一般的私下買賣、轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，《公司法》有關(guān)于“優(yōu)先購買權(quán)”的規(guī)定和公司章程中有關(guān)于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制得對抗第三人的規(guī)定。而在拍賣規(guī)則中加入 “股東優(yōu)先購買權(quán)”的特別說明是否妥當(dāng)值得商榷。

    作為具有公賣性質(zhì)的拍賣方式，它的公平性集中表現(xiàn)在競買人只圍繞“價格”這一因素進(jìn)行競爭，而不必受其他因素的制約和影響。而 “優(yōu)先權(quán)”是公司股東在多個買方并存的情況下，在同等條件下，享有的先買權(quán)。它以 “同等條件”為前提，以法律的強(qiáng)制性約束力為保障。在拍賣中它是否能對抗 “價高者得”原則呢？在拍買過程中，如果運用增價拍賣方式或減價拍賣方式，出現(xiàn)相同高價的情況幾乎不存在，因為可以通過拍賣師的現(xiàn)場確認(rèn)予以排除。而在密封遞價拍賣方式下，報價方式是以書面形式出現(xiàn)的一次性報價，出現(xiàn)相同高價的可能性幾乎是不能排除的。在這種情況下， “優(yōu)先購買權(quán)”是否應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先選用呢）筆者認(rèn)為有兩處不妥：

    首先，在同一拍賣程序中，對競買人不應(yīng)當(dāng)適用不平等的競爭規(guī)則，即競買人中不能存在有特權(quán)的競買人。否則拍賣的公平性和競爭性如何得到體現(xiàn)）《公司法》第35 條的規(guī)定，目的是為了保證股權(quán)在轉(zhuǎn)讓時的內(nèi)部優(yōu)先分配。在“私”賣中這種優(yōu)先性體現(xiàn)了對內(nèi)部股東權(quán)益的保護(hù)。公平性和競爭性對第三方是不存在的。而作為“公賣”性質(zhì)的拍賣，它的目的是使拍賣標(biāo)的出售價值最大化，以償還債務(wù)人欠債權(quán)人的債務(wù)，保證股東內(nèi)部的權(quán)益不是其目的。這種情況下，保證各競買人的平等競爭必須也只能適用“價高者得”原則。

    其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓若采取的是法院裁定的強(qiáng)制性拍賣，而不是股權(quán)所有人根據(jù)自己意思進(jìn)行的自由轉(zhuǎn)讓。那么法院裁定的強(qiáng)制性法律效力首先排除了股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓的自由，而拍賣的公賣性質(zhì)也排除了股權(quán)在公司股東間進(jìn)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的可能性。因此，股權(quán)的出讓在一經(jīng)裁定進(jìn)行拍賣之日起，即排除了“優(yōu)先購買權(quán)”規(guī)定的適用。進(jìn)入拍賣程序后，股權(quán)的買賣已不再適用一般的私下交易，公司股東和其他競買人處于平等競爭的地位，當(dāng)出現(xiàn)相同高價時，應(yīng)當(dāng)允許拍賣師主持進(jìn)行第二輪競價，直到出現(xiàn)唯一最高應(yīng)價人。在這種情況下，由于打破了“同等條件”，“優(yōu)先權(quán)”更無從談起。而如以 “優(yōu)先購買權(quán)”為取舍則顯然破壞了競買人的平等地位，剝奪了競買人繼續(xù)報出更高價格的權(quán)利，同時也就損害了委托人拍賣股權(quán)以獲得最大利益的權(quán)利。

    四、密封遞價拍賣方式

    實踐中，拍賣方式主要有增價拍賣、減價拍賣、密封遞價拍賣3種方式。密封遞價拍賣方式是一種特殊的拍賣方式。它指競買人根據(jù)拍賣標(biāo)的的有關(guān)情況，在規(guī)定的時間內(nèi)將報價密封送達(dá)拍賣人，拍賣人在規(guī)定的時間、場合當(dāng)眾開標(biāo)并宣布報價，拍賣標(biāo)的由最高報價且高于底價者取得。密封遞價拍賣方式一般適用于對競買有特殊要求的拍賣，即通過事先公布的標(biāo)準(zhǔn)，將不符合條件的競買人剔除，從而使參與報價的競買人無能力、資格上的缺陷。

    密封遞價拍賣方式最似招投標(biāo)，故又稱“招標(biāo)拍賣”。在實踐中，密封遞價拍賣方式與招投標(biāo)方式混同操作的現(xiàn)象普遍。一些專業(yè)拍賣人也認(rèn)為兩者之間沒有區(qū)別，但這種認(rèn)識是不全面的。密封遞價拍賣方式只是拍賣的一種特殊形式，和招投標(biāo)有明顯不同，主要體現(xiàn)在買受人中標(biāo)的根據(jù)不同。招投標(biāo)程序中有“評標(biāo)”階段，評標(biāo)委員會采用評分制，將投標(biāo)人的各種因素綜合考慮評分，得分最高者中標(biāo)。而密封遞價拍賣方式雖在報價、開標(biāo)方式上同于招投標(biāo)程序，但決定競買人成為買受人的不是評委會的主觀評議分?jǐn)?shù)，而是其報出的最高應(yīng)價，價格是中標(biāo)的決定因素。拍賣中“價高者得”規(guī)則是決定拍賣不同于招投標(biāo)的最本質(zhì)的區(qū)別。

篇7

關(guān)鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

關(guān)于法律文化，還有一個值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認(rèn)識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細(xì)化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當(dāng)自然地得出法律文化的概念：當(dāng)我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產(chǎn)生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機(jī)制，結(jié)果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機(jī)地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機(jī)體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達(dá)法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機(jī)聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學(xué)研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標(biāo)的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認(rèn)識，豐富其內(nèi)容。

我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標(biāo)題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細(xì)節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標(biāo)的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認(rèn)識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認(rèn)識清楚，在認(rèn)識到它們之間的內(nèi)在的有機(jī)的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認(rèn)識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關(guān)鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機(jī)整體，進(jìn)而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現(xiàn)法治，建設(shè)社會主義法治國家，并且大力推進(jìn)這一進(jìn)程的時候，一個嚴(yán)酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現(xiàn)象。在這種情況下，如何實現(xiàn)法治，如何建設(shè)社會主義法治國家，首先和集中地體現(xiàn)為如何實現(xiàn)法律制度的有效運行問題。認(rèn)識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質(zhì)、內(nèi)涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現(xiàn)就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。

篇8

[論文摘要]文章從分析網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制的重要性出發(fā)，探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式，主要包括：網(wǎng)絡(luò)廣告虛假宣傳，有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)促銷行為，網(wǎng)絡(luò)廣告非法網(wǎng)頁鏈接，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下域名爭議中的不正當(dāng)競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以框傳輸技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以埋字串技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭。在此基礎(chǔ)上重點探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制及其完善思路：對于《反不正當(dāng)競爭法》立法宗旨的有效完善；對于網(wǎng)絡(luò)廣告主體規(guī)制的有效完善；增加新型不正當(dāng)競爭行為條款；對于不正當(dāng)競爭有關(guān)法律條款的有效完善。最后得出：在以后的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭管理中，不單要把握其表現(xiàn)形式，更要有效的利用法律來進(jìn)行規(guī)范，通過加大對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的規(guī)制力度，來完善對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的管理，從而還經(jīng)營者一個公平的競爭環(huán)境。

[論文關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)廣告 不正當(dāng)競爭  法律規(guī)則 虛擬宣傳 促銷行為

一、前言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，人們的生活方式發(fā)生著巨大的變化，越來越多的人通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交流和各項活動。這都給人們的生活帶來了極大的方便。在這樣的環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)廣告也就應(yīng)運而生了。所謂網(wǎng)絡(luò)廣告就是指以互聯(lián)網(wǎng)為載體，在互聯(lián)網(wǎng)上的各種經(jīng)營性廣告。網(wǎng)絡(luò)廣告不同于平面媒體廣告，有其非常多的獨特特點，如：獨特的表現(xiàn)性，可鏈接性，快速的傳播性，客戶廣泛性等等。由于這些特點，網(wǎng)絡(luò)廣告帶來了更多的信息，但不容忽視的問題是，隨著網(wǎng)絡(luò)廣告的不斷增多，人們?yōu)榱俗非蟾蟮睦?，各種不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)。

網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的出現(xiàn)，嚴(yán)重的影響了人們的生活，影響了經(jīng)營者的利益。為此，研究網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制問題，對于改善網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)范化具有非常重要的意義。為此，本文從分析網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制的重要性出發(fā)，探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式，在此基礎(chǔ)上重點探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制及其完善思路。最后得出：在以后的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭管理中，不單要把握其表現(xiàn)形式，更要有效地利用法律來進(jìn)行規(guī)范，通過加大對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的規(guī)制力度，來完善對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的管理，從而還經(jīng)營者一個公平的競爭環(huán)境。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式分析

目前，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，各種網(wǎng)絡(luò)廣告不斷的出現(xiàn)，隨著出現(xiàn)了各種各樣的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭形式，主要包括：網(wǎng)絡(luò)廣告虛假宣傳，有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)促銷行為，網(wǎng)絡(luò)廣告非法網(wǎng)頁鏈接，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下域名爭議中的不正當(dāng)競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以框傳輸技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以埋字串技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭。

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告虛假宣傳

眾所周知，虛擬宣傳是傳統(tǒng)廣告中最為經(jīng)常出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)廣告中，這種虛擬宣傳依舊是常見的不正當(dāng)競爭行為。其具體體現(xiàn)是，在網(wǎng)絡(luò)廣告中，采用較多的含糊詞來迷惑消費者，從而達(dá)到虛假宣傳，引起消費者注意的目的。在這種虛假宣傳中，同類產(chǎn)品的消費者自然就會受到不良的影響。

（二）有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)促銷行為

所謂有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)促銷行為是指的一些網(wǎng)絡(luò)公司，通過提供獎品來吸引顧客的注意，從而達(dá)到推銷的產(chǎn)品的目的。該行為是通過對相關(guān)產(chǎn)品的有獎推銷，來帶動其他產(chǎn)品的銷售，達(dá)到不正當(dāng)競爭的后果。這種不正當(dāng)行為在電子商務(wù)類網(wǎng)站和綜合性網(wǎng)站上不斷的出現(xiàn)。例如：我們在網(wǎng)頁上經(jīng)常會看到“點擊該處，可獲大獎”的對話框。用戶受到大獎的誘惑而點擊，這樣經(jīng)營者不但推銷了廣告，也通過點擊率來賺取了廣告費。這完全是一種不正當(dāng)競爭的行為。

（三）網(wǎng)絡(luò)廣告非法網(wǎng)頁鏈接

非法網(wǎng)頁鏈接就是通過超級鏈接技術(shù)讓用戶在主頁中直接鏈接到其他網(wǎng)頁，通過這樣的方式來影響他人網(wǎng)站的廣告瀏覽者人數(shù)和廣告收入，該行為直接造成了不正當(dāng)?shù)母偁?。比如我們在瀏覽需要的網(wǎng)頁時，會被鏈接跳出其他的網(wǎng)頁，比如游戲網(wǎng)頁等。通過這樣的方式讓用戶進(jìn)入該網(wǎng)頁，不但影響了其他網(wǎng)頁的瀏覽者數(shù)量，還增加了自己經(jīng)營網(wǎng)頁的閱讀者人數(shù)。

（四）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下域名爭議中的不正當(dāng)競爭

域名爭議就是指的域名權(quán)屬爭議問題，惡意注冊和善意注冊是其兩種不同的類型。所謂的善意注冊，也可以叫做狹義域名權(quán)屬爭議，就是指的相關(guān)的企業(yè)對自己的各種信息，比如商標(biāo)，名稱等等，沒有及時的注冊，而與他們相關(guān)的名稱被他人以相同或類似的名稱先登記，在這種情況下，爭議就會發(fā)生。這就是所說的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的域名爭議問題。

（五）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以框傳輸技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭

以框傳輸技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭問題是一種特殊的超級鏈接不正當(dāng)競爭形式。在此技術(shù)下，在屏幕上的視框為該網(wǎng)站的廣告等商業(yè)信息，在某一視框內(nèi)或區(qū)間內(nèi)則呈現(xiàn)其他網(wǎng)站的信息。由此可見，該方式就是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>

（六）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以埋字串技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭

行為人所埋設(shè)的字串往往是某些著名商標(biāo)、商號，或者是與這些著名商業(yè)標(biāo)志相近似的符號。所以，該行為被視為網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為。

三、網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制及其完善思路

通過對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式的研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法不能有效地解決各類網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為。為此，我們必須有效的完善網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制。本文首先分析了現(xiàn)行的法律存在的不足，接著重點探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭法律完善思路。

（一）目前現(xiàn)行的法律存在的不足

目前對于網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭問題的相關(guān)法律存在的不足主要包括以下幾點：第一，《反不正當(dāng)競爭法》對于規(guī)范競爭行為進(jìn)行了有效的規(guī)定，但對于新生技術(shù)保護(hù)卻沒有更多的規(guī)定；第二，缺乏對網(wǎng)絡(luò)廣告主題的確定問題的規(guī)定，也缺乏對虛假廣告和關(guān)鍵詞廣告的法律責(zé)任問題的有效規(guī)定；第三，現(xiàn)行法律不正當(dāng)競爭行為的種類不能有效滿足各類出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭法律完善思路

網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭法律完善思路可以從以下四點進(jìn)行：對于《反不正當(dāng)競爭法》立法宗旨的有效完善；對于網(wǎng)絡(luò)廣告主體規(guī)制的有效完善；增加新型不正當(dāng)競爭行為條款；對于不正當(dāng)競爭有關(guān)法律條款的有效完善。

第一，對于《反不正當(dāng)競爭法》立法宗旨的有效完善

在以規(guī)范競爭行為，維護(hù)競爭秩序為主的情況下，確立不阻礙新技術(shù)發(fā)展的原則?；诖肆⒎ㄗ谥?，對于與網(wǎng)絡(luò)新型技術(shù)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為，建議做出嚴(yán)格性的規(guī)定。

第二，對于網(wǎng)絡(luò)廣告主體規(guī)制的有效完善

在司法實踐中，凡是在網(wǎng)上從事營利性活動的廣告主都可以被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的當(dāng)事人，其利用網(wǎng)絡(luò)廣告從事不正當(dāng)競爭的活動都應(yīng)受到法律的規(guī)制。

第三，增加新型不正當(dāng)競爭行為條款

對《反不正當(dāng)競爭法》中所列舉的部分涉及廣告的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使其適用于網(wǎng)絡(luò)廣告的領(lǐng)域。

第四，對于不正當(dāng)競爭有關(guān)法律條款的有效完善

對于以上新增加的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的行為，也應(yīng)相應(yīng)地規(guī)定具體的法律責(zé)任條款。同時增強(qiáng)“一般條款”的效力以擴(kuò)大適用范圍，保持法律的穩(wěn)定性。

篇9

一、審查依據(jù)

人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：

（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機(jī)關(guān)實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機(jī)關(guān)實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。

根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。

三、審查的具體內(nèi)容

行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：

（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地?！比绻恋毓芾聿块T在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。

審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：

（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。

參考文獻(xiàn)

中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定

行政處罰法的有關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定

土地管理法的有關(guān)規(guī)定

治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定

篇10

之所以要對行政程序違法的法律后果進(jìn)行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。行政程序法是規(guī)范行政法律關(guān)系主體行為規(guī)則的法，它要求行政法律關(guān)系主體必須嚴(yán)格遵守。而在目前“重實體，輕程序”觀念的影響下，人們對程序違法的法律責(zé)任概念比較陌生，行政程序違法問題較之訴訟程序違法更加被忽視。隨著我國行政法制建設(shè)的發(fā)展，行政程序違法問題也開始為學(xué)術(shù)界所關(guān)注。本文試從違反行政程序法的主體，表現(xiàn)形態(tài)出發(fā)，來探討行政程序違法的法律責(zé)任問題。針對程序違法的不同情形，設(shè)定無效、撤銷、補(bǔ)正、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式，構(gòu)建一個程序違法的責(zé)任形式體系，并科學(xué)規(guī)定每種責(zé)任形式的適用條件，通過對這些責(zé)任形式的靈活、有效運用，實現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡。

【關(guān)鍵詞】行政程序 程序違法 法律責(zé)任

以下正文：

當(dāng)今，程序違法的法律后果及其責(zé)任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質(zhì)體現(xiàn)為程序獨立性的缺乏。科學(xué)地界定行政程序違法的內(nèi)涵，有效地設(shè)定行政程序違法的法律責(zé)任，對于增強(qiáng)人們的程序觀念，推進(jìn)行政法治，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，實現(xiàn)行政程序法的價值目標(biāo)具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)、責(zé)任形式與適用條件等問題作些探討。

一、對行政程序違法進(jìn)行規(guī)制的理論基礎(chǔ)

何為行政程序違法，尚無統(tǒng)一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規(guī)則或者正當(dāng)程序原則，在行使行政權(quán)力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則、行政規(guī)范性文件規(guī)定的有利于當(dāng)事人的程序規(guī)則以及關(guān)于行政程序的法律原則的違法行為。根據(jù)行政法治的基本要求，行政主體程序違法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對行政程序違法的法律后果進(jìn)行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。

（一）程序的獨立價值

程序的獨立價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、限制恣意。程序表現(xiàn)為規(guī)范認(rèn)定和事實認(rèn)定的過程。但實際上，程序既不單純?nèi)Q于規(guī)范，也不單純?nèi)Q于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強(qiáng)調(diào)其過程側(cè)面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權(quán)限就成為題中應(yīng)有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。

2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當(dāng)事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當(dāng)事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態(tài)。

3、理性選擇的保證。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現(xiàn)代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

4、實現(xiàn)國家權(quán)威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規(guī)則的遵守才能實現(xiàn)，這種遵守與實現(xiàn)必然離不開國家的強(qiáng)制與制裁，而無論是強(qiáng)制還是制裁都是必要有一定的程序規(guī)則。在此種意義上，可以說國家權(quán)力實現(xiàn)的基礎(chǔ)在很大程度上皆為程序性的，程序性規(guī)則是規(guī)范國家行為的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政權(quán)力運行的程序，具體指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政權(quán)力?，F(xiàn)代行政程序的核心是規(guī)范和控制政府行政權(quán)力。 行政程序是一種間接的行政控權(quán)機(jī)制，它通過對行政行為的控制來控制行政權(quán)力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規(guī)定來控制行政自由裁量權(quán)的行使，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政和保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

2、促進(jìn)公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發(fā)展，公民作為國家權(quán)力的主體，無論在形式上還是在實質(zhì)上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權(quán)力。因此，公民參政欲望越來越強(qiáng)烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權(quán)益的行政行為，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強(qiáng)的權(quán)利主體意識的需要，而行政程序不僅實現(xiàn)了公民對行政行為合法性進(jìn)行有效監(jiān)督的權(quán)利，而且還規(guī)定了公民參政、議政的具體途徑，規(guī)定了相對人和利害關(guān)系人在行政活動中能充分表達(dá)自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。

3、提高行政效率?，F(xiàn)代社會行政事務(wù)急劇擴(kuò)大，多變的行政事務(wù)要求行政主體迅速、有效地行使職權(quán)。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規(guī)范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規(guī)定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權(quán)而設(shè)置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現(xiàn)，而且有利于減少怠于行政現(xiàn)象，從而提高行政效率。

4、穩(wěn)定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規(guī)制，為行政法律關(guān)系主體雙方的行為提供一種預(yù)期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規(guī)范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至?xí)a(chǎn)生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責(zé)任的承擔(dān)，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護(hù)正常的社會秩序。社會發(fā)展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉(zhuǎn)型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當(dāng)處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導(dǎo)的裝置。

二、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)

行政主體違反法定程序規(guī)則具體表現(xiàn)為四種形態(tài)：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現(xiàn)為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調(diào)查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟(jì)方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內(nèi)容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進(jìn)行，否則就構(gòu)成程序違法。步驟違法主要表現(xiàn)為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經(jīng)步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政立法活動，必須按照編制立法 規(guī)劃、起草、征求意見、協(xié)商與協(xié)調(diào)、審查和審議、公布和備案的順序進(jìn)行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規(guī)律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構(gòu)成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應(yīng)法定時效，違反了法定時效，就構(gòu)成程序違法，如果涉及到相對人的合法權(quán)益的，相對人可以尋求救濟(jì)。

三、行政程序違法的認(rèn)定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認(rèn)識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規(guī)定的形式和程序。程序濫用是指行政機(jī)關(guān)所采取的程序并非為實現(xiàn)行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎(chǔ)，認(rèn)為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構(gòu)成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現(xiàn)為程序上的越權(quán)，指行政機(jī)關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序規(guī)則。在我國，對行政程序違法的認(rèn)定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

（一）行政程序違法的主體

行政程序法的核心是通過對行使行政權(quán)力的主體設(shè)定程序義務(wù)，來規(guī)范行政權(quán)力和限制行政權(quán)力的濫用。行政程序法律規(guī)范限制的對象是行政機(jī)關(guān)，一般公眾在行政程序規(guī)范中不僅不是被限制的對象，而是被保護(hù)和賦權(quán)的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織或行政機(jī)關(guān)委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

（二）行政程序違法的“法”的范圍

對行政程序違法中的“法”的范圍，學(xué)界存在不同看法。一種觀點認(rèn)為“法”不應(yīng)僅指法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，還包括法的內(nèi)在精神和要求。一種觀點認(rèn)為“法”不僅包括法律、行政法規(guī)，還應(yīng)包括規(guī)章以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件及法律的一般原則。一種觀點認(rèn)為行政規(guī)范性文件制定主體混亂、形式不規(guī)范，應(yīng)排除在法定程序范圍之外，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行使行政職權(quán)的需要自行制定的行為程序規(guī)則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構(gòu)成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規(guī)和規(guī)章，學(xué)界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規(guī)范性文件、法律原則上和法的內(nèi)在精神和要求上。

行政規(guī)范性文件的制定通常無需法律的明確授權(quán)，其制定、修改和廢除多由行政機(jī)關(guān)自行決定。但按照現(xiàn)代法治理念，這些規(guī)范應(yīng)向公眾公開，對制定機(jī)關(guān)及其下級機(jī)關(guān)產(chǎn)生一定的約束力。在我國行政規(guī)范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機(jī)關(guān)的管理保留一定的靈活余地，應(yīng)給予區(qū)別對待，具體標(biāo)準(zhǔn)為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機(jī)關(guān)必須遵守，違反該規(guī)則的行為將可能因構(gòu)成專橫或不符合正當(dāng)法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘束力，行政機(jī)關(guān)違反這些規(guī)則不構(gòu)成違法，法院不對其進(jìn)行審查。這種標(biāo)準(zhǔn)主要出于兼顧保護(hù)行政相對人的信賴?yán)婧吞岣咝姓实目紤]。依據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)范性文件中所規(guī)定的對行政相對人有利的行政程序，實質(zhì)上為相對人創(chuàng)設(shè)了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴?yán)娴膿p害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構(gòu)成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機(jī)關(guān)違反行政規(guī)范性文件規(guī)定的其他行政程序不構(gòu)成行政程序違法。

四、行政主體程序違法的法律責(zé)任形式

人們通常認(rèn)為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復(fù)議法》第28條第3項之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責(zé)任是行政行為被撤銷，并可責(zé)令行政主體重新作出行政行為。筆者認(rèn)為，這是對行政主體程序違法法律責(zé)任的偏頗理解。法律責(zé)任是對法律關(guān)系主體違反法定義務(wù)的否定性評價，它要通過多種責(zé)任形式表現(xiàn)出來。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政主體程序違法的法律責(zé)任不只限于撤銷，還包括責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式。我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設(shè)定多種責(zé)任形式，構(gòu)建一個程序違法的責(zé)任形式體系，并科學(xué)規(guī)定每種責(zé)任形式的適用條件，通過對這些責(zé)任形式的靈活、有效運用，實現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責(zé)任形式有：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機(jī)關(guān)原則上自始、當(dāng)然不受其拘束。為確保行政機(jī)能的有效運作，維護(hù)法的安定性并保護(hù)公民方的信賴?yán)?，行政行為的瑕疵須達(dá)到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當(dāng)事人不具有拘束力，從理論上推導(dǎo)，當(dāng)事人具有程序抵抗權(quán)，即拒絕服從或合作的權(quán)利。賦予當(dāng)事人程序抵抗權(quán)的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但當(dāng)事人的程序抵抗權(quán)又不能僅靠法理上的推導(dǎo)，在實踐中行使該權(quán)利是存在較多困難的。為了既讓當(dāng)事人的程序抵抗權(quán)落到實處，又避免當(dāng)事人隨意行使程序抵抗權(quán)而使行政活動陷入癱瘓狀態(tài)，應(yīng)在制定法上為當(dāng)事人行使程序抵抗權(quán)規(guī)定條件，提供依據(jù)。我國《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕交納罰款?！边@是我國在法律上首次對“程序抵抗權(quán)”的明確規(guī)定。建議我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當(dāng)事人享有的程序抵抗權(quán)作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。

（二）撤銷

對程序一般違法的行政行為，不適宜用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔(dān)撤銷的法律后果，各國區(qū)分了不同的情形進(jìn)行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，行政機(jī)關(guān)必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率?；谶@種考慮，行政法院關(guān)于形式違法的判例，表現(xiàn)出很大的靈活性：一是區(qū)分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構(gòu)成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區(qū)別形式的目的是保護(hù)當(dāng)事人的利益，還是保護(hù)行政機(jī)關(guān)的利益。違反前者構(gòu)成撤銷的理由，違反后者當(dāng)事人無權(quán)控訴，保護(hù)當(dāng)事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權(quán)限的行政行為，只要內(nèi)容符合法律的規(guī) 定，形式違法不發(fā)生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴?yán)骘@然大于撤銷所要維護(hù)的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔(dān)法律責(zé)任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權(quán)的行使也應(yīng)區(qū)別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權(quán)益造成侵害或不利影響的行政行為，應(yīng)以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應(yīng)嚴(yán)格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權(quán)益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，應(yīng)以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權(quán)益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補(bǔ)正

補(bǔ)正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進(jìn)行補(bǔ)充糾正，以此來承擔(dān)法律責(zé)任的方式。根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護(hù)，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力。[2]補(bǔ)正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴(yán)重違法的行為，不能補(bǔ)正。補(bǔ)正使行政行為的效力得以維持，補(bǔ)正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責(zé)任形式需要有法律的明文規(guī)定作依據(jù)。在法國，原則上，法律上無明確規(guī)定的，行政行為形式違法不能事后補(bǔ)正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補(bǔ)正：首先，物質(zhì)上的遺漏和錯誤可以補(bǔ)正。例如會議討論的記錄，事后補(bǔ)上負(fù)責(zé)人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內(nèi)容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復(fù)議條例》第42條第2項規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補(bǔ)正。1999年出臺的《行政復(fù)議法》取消了這一規(guī)定。而只是籠統(tǒng)地規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人重作。有學(xué)者認(rèn)為，《行政復(fù)議法》對違反程序的情形不作具體區(qū)分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規(guī)定看似嚴(yán)格要求行政機(jī)關(guān)依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執(zhí)法成本、效益、當(dāng)事人的權(quán)益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應(yīng)將補(bǔ)正作為行政主體承擔(dān)程序違法的一種責(zé)任形式規(guī)定下來，并嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。

（四）責(zé)令履行職責(zé)

當(dāng)行政主體因程序上的不作為違法且責(zé)令其作為仍有意義的情況下可采用責(zé)令履行職責(zé)這種責(zé)任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規(guī)定：公民、法人和其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規(guī)定：公民、法人和其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規(guī)定：被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是對相對人的申請不予答復(fù)。二是拖延履行法定作為義務(wù)。對行政主體不予答復(fù)的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)（如行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院等）應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)其違法的前提下，責(zé)令行政主體在一定期限內(nèi)予以答復(fù)。對行政主體拖延履行法定作為義務(wù)的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)其違法的基礎(chǔ)上責(zé)令行政主體限期履行作為義務(wù)

（五）確認(rèn)違法

確認(rèn)違法作為行政主體程序違法的一種責(zé)任形式，在我國是有法律依據(jù)的。例如，根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第3項的規(guī)定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。確認(rèn)違法這種責(zé)任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責(zé)，責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的，適用確認(rèn)違法這一責(zé)任形式。確認(rèn)違法后，可建議有權(quán)機(jī)關(guān)追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，如給予行政處分。確認(rèn)違法還可以為行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任取到預(yù)決作用。二是行政主體逾期履行法定職責(zé)，該“逾期”行為并未給相對人的合法權(quán)益造成侵害或?qū)嶋H不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認(rèn)違法的方式追究行政主體的責(zé)任。例如，我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！安怀闪ⅰ币馕吨撎幜P還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)違法這一責(zé)任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，并責(zé)令行政主體采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。五是行政行為程序違法但結(jié)果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責(zé)令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同；若采用確認(rèn)程序違法的方式進(jìn)行處理，使該行政行為繼續(xù)有效，但建議有權(quán)機(jī)關(guān)追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，這樣做，既能達(dá)到追究責(zé)任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規(guī)定確認(rèn)判決?！缎姓V訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。據(jù)此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內(nèi)容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結(jié)果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責(zé)令重作的處理方式”為“確認(rèn)違法的處理方式”，并嚴(yán)格追究行政主管人員和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法等方式追究其責(zé)任，有時很難達(dá)到目的，而采用賠償?shù)姆绞郊扔兄谇袑嵄O(jiān)督行政主體依法行政，又能有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，并使行政主體程序違法的責(zé)任形式在體系上更加完整。賠償這種責(zé)任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責(zé)令該行政主體履行作為義務(wù)已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權(quán)益造成了實際損害。此時，確認(rèn)行政主體不作為行為違法，責(zé)令行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權(quán)益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責(zé)令行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認(rèn)該行政行為違法，責(zé)令行政主體采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，并責(zé)令行政主體向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。

隨著我國法制建設(shè)正逐步完善，行政法獲得了巨大的發(fā)展，但與法治發(fā)達(dá)國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現(xiàn)在行政程序違法認(rèn)定問題上，主要為程序法內(nèi)容稀薄，對行政復(fù)查程序、 行政許可程序、行政強(qiáng)制措施程序、行政公開程序等缺乏相應(yīng)的法律統(tǒng)一規(guī)制，現(xiàn)有的一些程序法內(nèi)容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。

我們必須重新認(rèn)識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴(yán)，使其在行政行為中具有平等的參與權(quán)。只有以此為出發(fā)點，追究程序違法的法律責(zé)任才會具有更深層次的現(xiàn)實意義。因此，借鑒國外先進(jìn)的方法，認(rèn)識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎(chǔ)上對程序違法的法律責(zé)任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統(tǒng)一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設(shè)和完善有著十分重要和深遠(yuǎn)的意義。

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[3]王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社20__年版