導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇初一語(yǔ)文教案，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

詩(shī)詞五首

重點(diǎn)：

①把握每一首作品怎樣融情于景，通過(guò)創(chuàng)造出一種意境來(lái)表達(dá)自己的胸襟、情懷或生活情趣的。

②把握關(guān)鍵詞的準(zhǔn)確詞義，體味作者遣詞造句的妙處。

難點(diǎn)：

理解詩(shī)歌的意境。

教學(xué)過(guò)程：

第一課時(shí)：

一、《觀滄?！?/p>

（一）作家作品簡(jiǎn)介

（二）題解：漢代樂府詩(shī)一般無(wú)標(biāo)題，《觀滄?！愤@個(gè)題目是后人加的。樂府詩(shī)原來(lái)是可以歌唱的。詩(shī)的最后兩句“幸甚至哉，歌以詠志”是合樂時(shí)加上的，是詩(shī)的附文，跟詩(shī)的內(nèi)容沒有聯(lián)系。

（三）朗讀詩(shī)歌指導(dǎo)：先范讀再由學(xué)生試讀。

（四）指導(dǎo)學(xué)生評(píng)析詩(shī)句。

逐句分析，先由學(xué)生分析,再由教師歸納。

重點(diǎn)落實(shí)以下問題：

1．全詩(shī)12行，除開頭兩行外都是寫景，說(shuō)說(shuō)開頭兩行的作用。

2．區(qū)分一下哪幾行寫實(shí)景，哪幾行寫想象之景——虛景。

3．寫實(shí)景中有動(dòng)有靜，分析這樣寫有什么好處。

歸納：

第一層（開頭兩句）交代觀海的地點(diǎn)，這是繼承《詩(shī)經(jīng)》中直陳其事的寫法，顯得很質(zhì)樸。，全國(guó)公務(wù)員共同天地

第二層（“水河澹?！敝痢昂椴ㄓ科稹保┟鑼懞Ｋ蜕綅u。海水蕩漾，是動(dòng)態(tài)；山島聳立，是靜態(tài)，相互映襯，顯示了大海的遼闊和威嚴(yán)；再寫草木，仍然是靜態(tài)，次及“洪波”，又回到動(dòng)態(tài)，顯示了大海的驚人力量和宏偉氣象。這一層全是寫實(shí)景。

第三層（最后四行）借助奇特的想象來(lái)表現(xiàn)大海吞吐日、月、星辰的氣概，這是寫詩(shī)人的主觀感受，是從兩個(gè)“若”字看出來(lái)的。

4．海是很難寫的，可是讀了這首詩(shī)，我們每個(gè)人大概都會(huì)感到海的偉大。這首詩(shī)究竟好在哪里呢？

（五）小結(jié)全詩(shī)的寫作特色，并請(qǐng)同學(xué)們帶著感情，再次朗誦這首詩(shī)歌。

（六）齊讀齊背，抽查個(gè)別背誦。

二、《次北固山下》

（一）作家作品簡(jiǎn)介

（二）朗讀這首詩(shī)

（三）指導(dǎo)學(xué)生評(píng)析詩(shī)句，整體把握詩(shī)的內(nèi)容。

1．詩(shī)人此刻在船上，而“客路”在青山之外，他是看不見的，為什么詩(shī)一開頭就提到“客路”呢？

2．“潮平兩岸闊，風(fēng)正一帆懸”是詩(shī)人在何時(shí)何地見到的景象？你能想象出船行的圖景嗎？”為什么要特地提到“潮平”？

3．“江春入舊年”一句中“舊年”指的是一年中哪一段時(shí)間？

4．為什么詩(shī)人突然想到要寄一封家書呢？

5．名句分析。“海日”兩句從章法上看，有導(dǎo)出結(jié)尾一聯(lián)的作用，這就是說(shuō)，它跟詩(shī)人的鄉(xiāng)愁有關(guān)，這樣說(shuō)有根據(jù)嗎？這兩種景象有相同的地方嗎？

6．這種鄉(xiāng)愁并不使人感到低沉，請(qǐng)你體會(huì)其中的道理。

（四）當(dāng)堂背誦。由于詩(shī)的意境美、語(yǔ)言淺近而音韻和諧，應(yīng)當(dāng)比較易于成誦。

三、《望岳》

（一）作家作品簡(jiǎn)介。

（二）指導(dǎo)學(xué)生評(píng)析詩(shī)句。

重點(diǎn)討論下列問題：

1.詩(shī)題叫《望岳》，可見作者并未登上泰山，詩(shī)中句句都是寫"望"字，只是望的角度不同，有遠(yuǎn)有近，有虛有實(shí)。試以兩句為一組看看“望”的角度有怎樣的不同。

2.“夫”是個(gè)虛詞，首句意思只在“如何”（怎么樣）上，試比較“岱宗如何”和“岱宗夫如何”在語(yǔ)氣上有什么不同？

3.泰山之北為故齊地，之南為放各地；“青”，指泰山之色，“了”，完的意思。整句話是什么意思呢？詩(shī)人這樣寫有什么用意？

4.“造化”兩句。問：“神秀”，指英靈之氣，這是古人的說(shuō)法。試聯(lián)系前面一句說(shuō)說(shuō)這句的意思。

5.“陰陽(yáng)”一句又是什么意思呢？

6.“蕩胸”兩句。大意已見注釋。問：這兩句寫詩(shī)人望岳所見，試作具體描述。表現(xiàn)了詩(shī)人怎樣的心情？

7.“會(huì)當(dāng)”兩句。絕頂，極頂，指玉皇項(xiàng)。問：詩(shī)人此刻仍在山下，但他卻能“一覽（全都看到）眾山小”，這說(shuō)明了什么？

（三）背誦指導(dǎo)。

第二課時(shí)

四、《如夢(mèng)令》

（一）作家作品簡(jiǎn)介

（二）教師領(lǐng)讀這首詞。

（三）指導(dǎo)學(xué)生評(píng)析課文，理解作者的思想感情。

這首詞所敘述的事發(fā)生在哪一個(gè)季節(jié)？

它是詞人當(dāng)天寫的嗎？為什么詞人經(jīng)常想到這件事呢？

（四）練習(xí)背誦。學(xué)生試背后，教師略說(shuō)讀的節(jié)奏，再領(lǐng)讀一次，務(wù)求節(jié)奏鮮明。

（五）繼續(xù)討論，深化理解。

1.這首詞記的是女詞人的一次郊游，是她獨(dú)自去的嗎？

2.為什么會(huì)“誤入”呢？還有別的原因沒有？

3.什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)“誤入”的？

4.既誤人，慢慢劃出去，不也行嗎？

5.你能想象出“爭(zhēng)渡”的情景嗎？

6.請(qǐng)同學(xué)們用自己的話完整地?cái)⑹鲞@件事的經(jīng)過(guò)。

（六）教師再次領(lǐng)讀。

（七）小結(jié)

五、《西江月》

（一）作家作品簡(jiǎn)介。

（二）題解

這首詞有個(gè)題目“夜行黃沙道中”，黃沙，即黃沙嶺，在江西省上饒縣西，辛棄疾退隱上饒帶湖期間，經(jīng)常行經(jīng)風(fēng)景優(yōu)美的黃沙進(jìn)中。

（三）教師領(lǐng)讀全詞一至二遍，著力培養(yǎng)學(xué)生的節(jié)奏感，也可讓學(xué)生試讀。

（四）指導(dǎo)學(xué)生解析課文，理解作者的思想感情。

1.詞人這次夜行的路程長(zhǎng)不長(zhǎng)？從什么地方看出來(lái)的？

2.路長(zhǎng)，為什么要夜行？這時(shí)是什么季節(jié)？

3.“說(shuō)豐年”的是誰(shuí)？

4.請(qǐng)同學(xué)們用自己的話來(lái)敘述上片的內(nèi)容。

5.下片一開始就說(shuō)“七八個(gè)星天外”，這意味著什么？

6.“兩三點(diǎn)雨山前”，雨不大嘛，詞人著急么？

7.詞人此刻一定是快步急行，他對(duì)這條路熟悉么？

8.再看最后兩句，注釋里的話跟詞人的表述有什么不同？為，全國(guó)公務(wù)員共同天地什么要用倒語(yǔ)？

9.補(bǔ)充解釋：詞中常常出現(xiàn)倒語(yǔ)，有的出于表達(dá)內(nèi)容的需要，有的出于押韻的需要，更多的是兩種需要兼而有之，這兩句就是這樣。

10.由學(xué)生創(chuàng)造性地表述下片內(nèi)容間參照上片的表述方式。

（五）小結(jié)這首詞的寫作特點(diǎn)

篇2

第一部分⒈D⒉婉轉(zhuǎn)悚然蔥蘢3B.⒋A.⒌略⒍①野渡無(wú)人舟自橫②雙袖龍鐘淚不干③黃梅時(shí)節(jié)家家雨,青草池塘處處蛙.

④江山代有才人出,各領(lǐng)數(shù)百年.

第二部分(一)

⒎這首詩(shī)描寫了詩(shī)人在春夜洛城聽到有人吹奏折柳曲(而引起思鄉(xiāng)情)的情景.表達(dá)了詩(shī)人思念家鄉(xiāng)的情感.

(二)⒏C.⒐C.⒑A⒒描寫了口技人表現(xiàn)的情景;描寫了聽眾的表情;描寫了口技人表演是簡(jiǎn)單的工具.

(三)⒓一顆圖釘;小米求職的戲劇性過(guò)程;為他人著想,做好身邊的每件事情.

⒔"小米"是在應(yīng)聘受挫出來(lái)后,身心疲憊,眩暈之時(shí)看到的;她怕圖釘扎傷行人的腳.

⒕"小米"具有強(qiáng)烈的上進(jìn)心,不滿現(xiàn)狀,有愛心,為他人著想,能做好身邊的每件小事.

⒖出奇制勝,一波三折.開始心存僥幸,自我欣慰——應(yīng)聘受挫——應(yīng)聘成功.

⒗為他人著想,做好身邊小事的人,總能(容易)成功.

⒘在深圳,靠眼淚博取別人的同情是行不同的;在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,生活不相信眼淚;略.

⒙略(四)

⒚這篇文章用形象的語(yǔ)言,告訴我們要珍惜時(shí)間.

21.一直前進(jìn),客觀,公正22.只要你珍惜時(shí)間,你就會(huì)成功.

第三部分

1,截塌震撼2,D3,D4,C5,例:孫行者苦戰(zhàn)妖道勇降妖魔對(duì)于是否戴緊箍咒的問題,有自己的理由即可6,7,8,略9,凡事不會(huì)伸手而得,需要付出時(shí)間和代價(jià).(或:時(shí)間是及其寶貴的,一寸光陰一寸金.)10,(1)"直"和"圓"準(zhǔn)確地描寫了沙漠的景象,而且表現(xiàn)了作者深切感受."直"字荒涼孤獨(dú)中投著挺拔雄偉,"圓"字蒼茫壯闊中顯現(xiàn)柔和和溫暖.寫出了塞外開闊鮮明,氣勢(shì)雄偉底獨(dú)特風(fēng)光.(2)略

11,全國(guó)哀悼日,*廣場(chǎng)萬(wàn)人為逝者致哀,為中國(guó)加油12,愿逝者安息13,白常用來(lái)表示哀悼,國(guó)旗是強(qiáng)烈的愛國(guó)精神的表現(xiàn).14,面對(duì)廣場(chǎng)上的半旗向四川汶川地震遇難者致哀,靜穆肅立,人們用這些自發(fā)制作的小標(biāo)語(yǔ),表達(dá)著和遠(yuǎn)方災(zāi)區(qū)同胞血脈相連的心聲.同意,理由略15,略,表述得當(dāng)即可.

16,主要運(yùn)用了反襯(對(duì)比)的手法,描寫早已焦渴得干巴巴龜裂的土地上荷的倔強(qiáng),荷的勃勃生機(jī).這樣寫突出了荷在惡劣環(huán)境中不言屈服的抗?fàn)幘?17,使荷不屈不撓,頑強(qiáng)抗?fàn)幍男蜗蟾鼮樨S滿,表現(xiàn)了荷美好品行是千錘百煉的結(jié)果.18,寫詩(shī)作文,贊頌荷出泥不染,剛正不阿的高風(fēng)亮節(jié),抒發(fā)自己不慕榮華不求高貴恪守淡泊的品格和情操.19,不論在何種惡劣的環(huán)境和情形下,遭受怎樣的痛苦和創(chuàng)傷,都應(yīng)該堅(jiān)持高風(fēng)亮節(jié),保持生命的偉力.20,象征了那些不屈不撓,剛正不阿,淡泊寧?kù)o,節(jié)操高尚的人們.

21.略22.略(個(gè)別字詞沒翻譯到位適當(dāng)扣分)

篇3

在小學(xué)英語(yǔ)的課堂教學(xué)中，追問藝術(shù)是一種有效的英語(yǔ)學(xué)習(xí)方式，其表現(xiàn)為教師設(shè)置的問題得到了學(xué)生的一次解答以后，再根據(jù)具體的情況有針對(duì)性地進(jìn)行第二次提問。這種追問的學(xué)習(xí)方式不但可以對(duì)問題提出質(zhì)疑，使學(xué)生更加深入探究，不斷培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力和綜合能力，還可以讓小學(xué)英語(yǔ)教學(xué)課堂充滿活力，加強(qiáng)師生間的互動(dòng)與交流。

學(xué)習(xí)英語(yǔ)需要一定的語(yǔ)言學(xué)習(xí)環(huán)境，多想、多說(shuō)、多交流。很多優(yōu)秀的小學(xué)英語(yǔ)教師都是十分注重對(duì)小學(xué)生的語(yǔ)言表達(dá)能力的培養(yǎng)，捕捉口語(yǔ)表達(dá)信息的傳播，用追問的形式將英語(yǔ)交流話題逐漸向深入拓展，使學(xué)生英語(yǔ)表達(dá)信息更加豐富，更加全面。以下我就對(duì)追問藝術(shù)進(jìn)行具體的分析和總結(jié)。

1．引導(dǎo)追問，目標(biāo)明確

小學(xué)英語(yǔ)教學(xué)課堂最普遍的一種學(xué)習(xí)交流方式就是問答形式。教師在進(jìn)行英語(yǔ)學(xué)習(xí)知識(shí)點(diǎn)的串講過(guò)程中應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行追問、有目的地思考，這樣學(xué)生就會(huì)對(duì)所學(xué)知識(shí)有全面的認(rèn)識(shí)和充分的掌握。英語(yǔ)學(xué)習(xí)需要教師營(yíng)造良好的語(yǔ)言學(xué)習(xí)氛圍，課堂上的英語(yǔ)表達(dá)和練習(xí)，能夠讓學(xué)生在自我訓(xùn)練中根據(jù)問題一步一步深化，由淺入深，從而鍛煉言語(yǔ)的綜合應(yīng)用和表達(dá)能力。

教師：What’s your hobby，A？

學(xué)生A：I like swimming．

教師：Ok．

教師追問：Great！Can you swim very fast？

學(xué)生A：Yes．

教師追問：Do you play with your friends？

學(xué)生B：Yes，I do．

教師：Oh，that’s very good！

在這段對(duì)話中，教師的提問要擊中目標(biāo)，再根據(jù)教學(xué)目標(biāo)延伸性地繼續(xù)提問。對(duì)于兩個(gè)學(xué)生關(guān)于興趣的提問，問題要有足夠的吸引力，讓學(xué)生產(chǎn)生興趣。這種問答形式既可以讓學(xué)生感受到教師對(duì)每一個(gè)學(xué)生個(gè)人興趣的關(guān)心，又能很自然地引導(dǎo)學(xué)生對(duì)英語(yǔ)對(duì)話和交流的學(xué)習(xí)，讓學(xué)生通過(guò)自由的表達(dá)鞏固所學(xué)的知識(shí)。

2．追問到底，邏輯性強(qiáng)

學(xué)習(xí)上的追問到底，是一種勤學(xué)好問的學(xué)習(xí)行為，教師在這方面必須善于調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，要努力營(yíng)造一種愉悅和諧的英語(yǔ)對(duì)話氛圍，讓學(xué)生在良好的語(yǔ)言環(huán)境中充分發(fā)揮各自的主觀能動(dòng)性和想象力。在學(xué)生與學(xué)生的英語(yǔ)語(yǔ)言交流中，教師要仔細(xì)聆聽學(xué)生的對(duì)話內(nèi)容，讓學(xué)生感受到充分的尊重和信任。仔細(xì)聆聽也有利于教師發(fā)現(xiàn)學(xué)生在對(duì)話中英語(yǔ)用語(yǔ)的錯(cuò)誤，并及時(shí)糾正。例如，在教學(xué)《What do you need？》時(shí)，教師可以這樣與學(xué)生展開對(duì)話。

教師：What’s your name？

學(xué)生A：My name is A．

教師：What’s your telephone number？

…………

教師：I know your father’s number is 111111111．（轉(zhuǎn)向全班同學(xué)）Can I write his father’s number in my hand？

全班學(xué)生：No， you can’t！

教師：You are right！I need a notebook．（再次追問）May I have your notebook？

學(xué)生A：Yes， here you are．

這個(gè)對(duì)話中有關(guān)于I need…的教學(xué)知識(shí)點(diǎn)。教師是在學(xué)生毫無(wú)防備的情況下提出的問題，學(xué)生對(duì)教師的問題一開始不知所措，但是教師開玩笑地轉(zhuǎn)移話題，為下述的提問埋下伏筆，自然而然地拉近了與學(xué)生的距離，教會(huì)學(xué)生整理了在一段英語(yǔ)對(duì)話中英語(yǔ)表達(dá)具有邏輯性的重要性，啟發(fā)學(xué)生產(chǎn)生各種交流的觀點(diǎn)。除了讓學(xué)生學(xué)會(huì)I need…的運(yùn)用知識(shí)，還能誘發(fā)學(xué)生對(duì)提問的探究和思考問題的積極性，最終使得這段對(duì)話化解了起初的尷尬與不解，充分掌握了英語(yǔ)交流的技巧性特點(diǎn)。

3．靈活追問，兼具創(chuàng)造

英語(yǔ)教學(xué)應(yīng)該是動(dòng)態(tài)的，教師的目的是引導(dǎo)學(xué)生在英語(yǔ)對(duì)話中通過(guò)觀察和總結(jié)，將語(yǔ)言知識(shí)表達(dá)轉(zhuǎn)化成一種語(yǔ)言論述的技能，不斷提高自己的英語(yǔ)溝通能力。但是由于小學(xué)生會(huì)受到語(yǔ)言環(huán)境、自身的閱歷等因素的影響，英語(yǔ)表達(dá)在涉及某些知識(shí)點(diǎn)的時(shí)候會(huì)存在理解程度上的不同。因此，教師需要讓學(xué)生根據(jù)自身情況和想法的真實(shí)表達(dá)體現(xiàn)出來(lái)，而挖掘這些真實(shí)想法的有效溝通，需要很多技巧。

例如，特級(jí)英語(yǔ)教師沈峰在課堂教學(xué)中就很喜歡問學(xué)生關(guān)于喜歡的顏色、動(dòng)物等問題，他還曾在課堂上遭遇過(guò)一個(gè)學(xué)生的提問。

學(xué)生A：Excuse me，would you like to go to the park？

教師：Go to the park？Yes，I’d love to， now？Shall we go to the park now？

學(xué)生A：No．

教師：When are we going to the park？After the class？

學(xué)生A：At the weekend．

教師：At the weekend．OK，OK，thanks．Sit down，please． So we going to…

篇4

內(nèi)容提要: 金融危機(jī)襲來(lái)，中信泰富、東航、中航、深南電等國(guó)有企業(yè)紛紛暴露出巨額衍生品交易虧損，引起了各方的廣泛關(guān)注。金融衍生品市場(chǎng)具有信息的不對(duì)稱性的特點(diǎn)，金融消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位。隨著金融衍生品的創(chuàng)新和復(fù)雜化， “投資陷阱”更加難以被投資者發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致了金融衍生品交易容易出現(xiàn)誤導(dǎo)、欺詐和不當(dāng)陳述等侵權(quán)問題。在這一系列國(guó)企金融衍生品投資巨虧案件中是否存在著侵權(quán)行為，以及如何救濟(jì)、如何維護(hù)國(guó)有企業(yè)的利益成為了目前關(guān)注的焦點(diǎn)。與國(guó)外立法相比，我國(guó)在金融衍生品侵權(quán)方面的橫向法律規(guī)范存在著缺位，亟待完善，以實(shí)現(xiàn)對(duì)金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)和有效救濟(jì)。   

 

      一、問題的提出

      （一）我國(guó)金融衍生品投資者的巨大虧損案件

      受金融危機(jī)影響，2008年國(guó)有企業(yè)相繼暴露出巨額衍生品交易虧損。截至今年1月初，中國(guó)國(guó)航、東方航空及上海航空3家國(guó)有航空公司燃油套期保值合約公允價(jià)值損失也高達(dá)131.7億元，中國(guó)遠(yuǎn)洋公布遠(yuǎn)期運(yùn)費(fèi)協(xié)議浮虧約40億元。[1]還有一些其他的中資企業(yè)和個(gè)人投資者在投資國(guó)際金融衍生品的同時(shí)，遭遇了大量的虧損。

      首先是，香港中信泰富金融衍生品巨虧案件引起了學(xué)界的極大關(guān)注。自2007年，中信泰富開始購(gòu)入澳元的累計(jì)外匯期權(quán)合約，目的聲稱是對(duì)沖公司在澳大利亞鐵礦石項(xiàng)目中面對(duì)的貨幣風(fēng)險(xiǎn)。2008年12月20日，中信泰富公告稱該澳元累計(jì)目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期合約，因澳元大幅貶值，已確認(rèn)155億港元虧損。到10 月29日，因澳元的進(jìn)一步貶值，虧損將近200億港元。[2]其中的套期保值合同一直有爭(zhēng)議。中信泰富選擇的金融衍生產(chǎn)品是Accumulator，以其交易的不對(duì)等性和高杠桿性為特征。中信泰富作為Accumulator的買方，以約定價(jià)格購(gòu)入約定數(shù)量的澳元。當(dāng)澳元價(jià)格上漲——意味著中信泰富可獲利 ——直至一定程度，合約自動(dòng)終止，中信泰富最終的盈利是有限的。但若澳元下跌——意味著中信泰富虧損——合約并不會(huì)終止，相反，中信泰富因合約的杠桿性必須購(gòu)入原約定數(shù)量數(shù)倍的澳元，損失被放大。[3]

      中國(guó)遠(yuǎn)洋出現(xiàn)了套期保值的巨大浮虧。在BDI指數(shù)達(dá)到最高點(diǎn)時(shí)，中國(guó)遠(yuǎn)洋若真心出于套期保值的需要，應(yīng)該為了規(guī)避因航運(yùn)價(jià)格下跌的風(fēng)險(xiǎn)而做空FFA，但中國(guó)遠(yuǎn)洋認(rèn)為BDI指數(shù)仍然會(huì)繼續(xù)上升，選擇做多FFA以獲取盈利，結(jié)果對(duì)BDI的一路狂跌始料不及。[4]因BDI指數(shù)（波羅的海干散貨運(yùn)價(jià)指數(shù)）的大幅下跌，中國(guó)遠(yuǎn)洋也因FFA（與航運(yùn)運(yùn)費(fèi)掛鉤的遠(yuǎn)期運(yùn)費(fèi)協(xié)議）而招致巨大虧損。

      東航巨虧的套保合約簽訂于2008年6月份，簽訂對(duì)象為數(shù)家國(guó)際知名投行。航油套期保值是指航空公司為了應(yīng)對(duì)油價(jià)的上下波動(dòng)帶來(lái)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)未來(lái)所用航油進(jìn)行保值增長(zhǎng)的一種金融衍生品工具，通過(guò)買入或賣出遠(yuǎn)期航油合約，鎖定成本。但東航此次所簽合約遠(yuǎn)非“鎖定成本”這么簡(jiǎn)單，其結(jié)果也完全背離了其管理者們的初衷。根據(jù)東航公告，所簽訂的航油套期保值期權(quán)合約分為兩個(gè)部分，在一定價(jià)格區(qū)間內(nèi)，上方買入看漲期權(quán)，行權(quán)價(jià)約為140美元，同時(shí)下方賣出看跌期權(quán)，行權(quán)價(jià)約為60美元。在市場(chǎng)普遍看漲的情況下，采用這種結(jié)構(gòu)的主要原因是利用賣出看跌期權(quán)的收益來(lái)對(duì)沖昂貴的買入看漲期權(quán)費(fèi)，同時(shí)要承擔(dān)市場(chǎng)航油價(jià)格下跌到看跌期權(quán)鎖定的下限以下時(shí)的賠付風(fēng)險(xiǎn)。合約簽訂后不久，國(guó)際油價(jià)從140美元/桶高臺(tái)跳水直線回落，最低探至40美元/桶以下的價(jià)位，而東航所簽訂的合約因?yàn)橛蛢r(jià)跌破60美元/桶價(jià)格。[5]

      中國(guó)國(guó)航與東航的情形類似，通過(guò)買入看漲期權(quán)鎖定原料成本的愿望可以認(rèn)定為套保，但其基于牛市判斷而賣出看跌期權(quán)，在規(guī)避了油價(jià)上漲產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也成為期權(quán)的莊家，產(chǎn)生了一個(gè)新的價(jià)格下跌的敞口風(fēng)險(xiǎn)。如果國(guó)航僅通過(guò)買入看漲期權(quán)進(jìn)行套保，則最大虧損也僅為已支付的權(quán)利金。但很不幸，國(guó)航為貪圖賣出看跌期權(quán)所得的丁點(diǎn)權(quán)利金而陷入了“結(jié)構(gòu)性期權(quán)”套保迷宮，從而使自己面臨深度虧損之境。[6]

      地方國(guó)有企業(yè)深南電與高盛旗下的杰潤(rùn)公司簽下兩份石油對(duì)賭合約，賭未來(lái)兩年內(nèi)的石油價(jià)格。深南電簽下的對(duì)賭合約的內(nèi)容同樣具有高風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)石油價(jià)格高于約定價(jià)格，公司可獲得收益，且按合同規(guī)定收益有上限。但當(dāng)石油價(jià)格低于約定價(jià)格時(shí)，卻無(wú)下限，并且約定中的兩倍杠桿，讓合同的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大化。中證期貨經(jīng)紀(jì)有限公司研究部林帆認(rèn)為，對(duì)高盛這種擅長(zhǎng)石油衍生產(chǎn)品且對(duì)油價(jià)影響力較大的公司來(lái)說(shuō)，設(shè)計(jì)這樣的協(xié)議輕車熟路，深南電將對(duì)被迫長(zhǎng)時(shí)間持有的第二份協(xié)議十分被動(dòng)，從而面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。[7]

      除了企業(yè)金融衍生品投資以外，許多內(nèi)地的個(gè)人投資者購(gòu)買了外資銀行理財(cái)產(chǎn)品的投資者虧損嚴(yán)重，匯豐銀行、渣打銀行、星展銀行等外資銀行都因理財(cái)產(chǎn)品而與客戶發(fā)生糾紛。外資銀行為中國(guó)有錢人量身定做的理財(cái)產(chǎn)品，也演變?yōu)橥淌删揞~財(cái)富的陷阱。

      （二）我國(guó)金融衍生品投資者巨大虧損案件的原因

      1、企業(yè)存在投機(jī)心理

      套期保值的原理是，企業(yè)通過(guò)在現(xiàn)貨市場(chǎng)和期貨市場(chǎng)的反向操作，利用期貨市場(chǎng)的盈利來(lái)彌補(bǔ)現(xiàn)貨市場(chǎng)的虧損，或者利用現(xiàn)貨市場(chǎng)的盈利來(lái)彌補(bǔ)期貨市場(chǎng)的虧損，從而使企業(yè)經(jīng)營(yíng)不受商品價(jià)格或金融資產(chǎn)價(jià)格波動(dòng)的影響，幫助企業(yè)轉(zhuǎn)移經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。[8]

      但某些中資企業(yè)在實(shí)際的操作中，往往存在投機(jī)牟利的思想，即不是去考慮如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)來(lái)鎖定成本，而是去想如何利用風(fēng)險(xiǎn)來(lái)獲取收益。這種思想特點(diǎn)是試圖利用有利于自己的條款來(lái)牟取投機(jī)利潤(rùn)，而忽視其中存在的風(fēng)險(xiǎn)。這些虧損的企業(yè)幾乎都脫離了“套期保值”的避險(xiǎn)的本意，而選擇利用條約有利于自己的條款為自己謀取投機(jī)利潤(rùn)。

      中信泰富案中，虧損企業(yè)在交易中存在著巨大的投機(jī)心理。首先，中信泰富的真實(shí)澳元需求只有30個(gè)億，但中信泰富在去年7月的前三周內(nèi)，簽訂10多份合約，在澳元下跌對(duì)自己不利的情況下卻要購(gòu)入最多90億澳元，套期保值數(shù)量遠(yuǎn)超過(guò)公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)需要。其次，假如真為了套期保值，完全可以用最簡(jiǎn)單的遠(yuǎn)期貨和外匯互換合約實(shí)現(xiàn)。更重要的是，中信泰富的復(fù)雜衍生產(chǎn)品根本不能“規(guī)避澳元上漲風(fēng)險(xiǎn)”，假如澳元真的大幅上漲，也就是中信泰富最需要依賴此合約時(shí)，交易對(duì)手卻可以通過(guò)“敲出障礙期權(quán)”而取消合約，完全消除其套期保值功能。很顯然，中信泰富是在做高杠桿投機(jī)，而非套期保值。

      2、企業(yè)內(nèi)控制度存在嚴(yán)重缺陷

      這些出現(xiàn)衍生工具投資巨額虧損的多為國(guó)有企業(yè)，投機(jī)導(dǎo)致大規(guī)模虧損的情況由我國(guó)國(guó)有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)缺陷導(dǎo)致的。哈佛大學(xué)法學(xué)博士溫智敏認(rèn)為，“國(guó)有上市企業(yè)出現(xiàn)這類情況毫不奇怪，原因就在于國(guó)企內(nèi)部管理的困境，這是國(guó)有企業(yè)難以克服的問題?！盵9]一旦公司權(quán)力集中于少數(shù)人手中，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能即被虛化，風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制也發(fā)揮不了作用。一些參與衍生品投資的央企負(fù)責(zé)人，他們迫切想鎖定經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行套期保值，甚至想投機(jī)大賺一把，自己卻對(duì)衍生品不甚了解，既缺少實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，又缺少專業(yè)技術(shù)和人員，最終風(fēng)險(xiǎn)控制成了擺設(shè)。再加上，西方投行超大力度的公關(guān)，更加助長(zhǎng)了投資風(fēng)險(xiǎn)。在這些案件中，企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理都沒有起到“看門人”的作用。

      3、金融衍生品設(shè)計(jì)中可能存在陷阱

      此類金融衍生產(chǎn)品，一般實(shí)體企業(yè)或機(jī)構(gòu)投資者根本不知道這類產(chǎn)品應(yīng)如何估值，不知道如何計(jì)算與控制風(fēng)險(xiǎn)，因此很容易在高價(jià)買進(jìn)這類產(chǎn)品的同時(shí)，低估其潛在風(fēng)險(xiǎn)。而作為交易對(duì)手的投資銀行或商業(yè)銀行，則擁有大量專業(yè)人才，對(duì)于衍生品的數(shù)學(xué)模型有著多年研究，充分掌握估值與風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖技術(shù)。因此，交易雙方之間存在嚴(yán)重的知識(shí)與信息不對(duì)稱。甚至在某些金融衍生品交易中，當(dāng)投資者簽訂合同的時(shí)候就已經(jīng)開始虧損了。黃明教授比較精辟地將其概括為：“單從定價(jià)的角度考慮，與國(guó)際銀行做復(fù)雜衍生產(chǎn)品交易，就好像普通人與喬丹一對(duì)一進(jìn)行籃球比賽?！盵10]

      4、金融衍生品監(jiān)管存在缺陷

      過(guò)于復(fù)雜的衍生產(chǎn)品因其創(chuàng)新過(guò)快，多在場(chǎng)外進(jìn)行，非標(biāo)準(zhǔn)化且極不透明，遠(yuǎn)超現(xiàn)有監(jiān)管體制可容納的框架，對(duì)金融市場(chǎng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)可能產(chǎn)生很大的負(fù)面沖擊?！敖鹑谘苌a(chǎn)品交易多為表外業(yè)務(wù)，會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)不透明，又沒有標(biāo)準(zhǔn)化合約和統(tǒng)一的交易條件，監(jiān)管機(jī)構(gòu)很難獲取充分信息，發(fā)現(xiàn)其中貓膩?！盵11]金融市場(chǎng)的發(fā)展固然離不開衍生品的創(chuàng)新與發(fā)展，但對(duì)于復(fù)雜衍生產(chǎn)品則應(yīng)加小心，慎之又慎，初涉市場(chǎng)者切不可對(duì)自己無(wú)法理解的復(fù)雜產(chǎn)品輕易出手。我國(guó)多數(shù)國(guó)企只是拿金融業(yè)務(wù)當(dāng)作副業(yè)，對(duì)衍生產(chǎn)品領(lǐng)域很陌生，對(duì)金融衍生工具的杠桿性、復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)不足，一旦入局，便會(huì)被熟悉游戲規(guī)則的投行掌握主動(dòng)權(quán)。

      我國(guó)至今尚未有獨(dú)立的規(guī)范金融衍生產(chǎn)品的法律法規(guī)，對(duì)金融衍生品市場(chǎng)主要依靠行政規(guī)定。這類規(guī)定中雖然涉及金融衍生產(chǎn)品交易的監(jiān)管問題，但只是提出了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)管理的基本要求和指導(dǎo)性意見，在體系的嚴(yán)密性、科學(xué)性和管理的權(quán)威性方面難以跟法律相比，當(dāng)面對(duì)日新月異的金融衍生產(chǎn)品顯得尤為力不從心。[12]對(duì)我國(guó)企業(yè)參與境外金融衍生品交易的監(jiān)管更是鞭長(zhǎng)莫及，監(jiān)管機(jī)構(gòu)難以有效跨境實(shí)施監(jiān)管，對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)的外匯金融衍生品交易風(fēng)險(xiǎn)一籌莫展。

      （三）此類案件涉及的法律思考

      9月7日國(guó)資委就央企衍生品“法律函”事件做出回應(yīng)，表示支持從事油料結(jié)構(gòu)性期權(quán)交易的部分中央企業(yè)運(yùn)用法律手段維權(quán)，以確保國(guó)有資產(chǎn)安全。[13]我國(guó)企業(yè)開始從巨額虧損的驚嘆中走出來(lái)，對(duì)整個(gè)事件進(jìn)行反思：我國(guó)的國(guó)有企業(yè)是否掉進(jìn)了外國(guó)投行的陷阱，外國(guó)投行的銷售金融衍生品的行為是否涉及到侵權(quán)，我國(guó)對(duì)金融消費(fèi)者的法律保護(hù)是否缺位，國(guó)有企業(yè)在遭遇巨大虧損后應(yīng)通過(guò)怎樣的途徑來(lái)挽回。

     

      二、金融衍生品交易中的“陷阱”

      （一）復(fù)雜的衍生品結(jié)構(gòu)

      簡(jiǎn)單的衍生品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，價(jià)格可以在公開市場(chǎng)查到，而結(jié)構(gòu)越復(fù)雜的衍生品競(jìng)爭(zhēng)越少，復(fù)雜到一定程度，如期權(quán)和期權(quán)展期的價(jià)格無(wú)法通過(guò)公開市場(chǎng)獲取，只能讓交易對(duì)方報(bào)價(jià)，依賴對(duì)方的定價(jià)權(quán)。中國(guó)公司希望購(gòu)買套期保值產(chǎn)品來(lái)規(guī)避利率變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)這通過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)單的保值產(chǎn)品就能做到。但外資投行卻向他們兜售復(fù)雜衍生品，這種產(chǎn)品與一些晦澀難懂的因素掛鉤，這些中國(guó)客戶便得向投資銀行付出數(shù)百萬(wàn)美元的代價(jià)。

       段世華：“由于國(guó)際投行具有絕對(duì)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，他們?cè)O(shè)計(jì)出極其復(fù)雜的衍生品交易合同，一般專業(yè)人士都看不懂，比如我們期貨分析師，更別提我們國(guó)內(nèi)企業(yè)了。由于信息不對(duì)稱，他們隨處都可以設(shè)置圈套。在這種情況下，合同的簽訂無(wú)疑違背了合同法的基本原則?！盵14]

      （二）高杠桿和高風(fēng)險(xiǎn)性

      所有衍生產(chǎn)品都是保證金交易，因而擁有高倍杠桿。首先，它的盈利空間與虧損風(fēng)險(xiǎn)因?yàn)椤扒贸稣系K期權(quán)”條款而極其不對(duì)稱。其次，長(zhǎng)達(dá)20 多個(gè)月的定期交換使得風(fēng)險(xiǎn)放大了數(shù)十倍。第三，在簽訂這一衍生品合約的時(shí)候，企業(yè)需要交付的資本保證金數(shù)額一般不大，交易過(guò)程中一旦發(fā)生虧損，會(huì)給投資者造成一種仍在承受能力范圍之內(nèi)的錯(cuò)覺，因而誘使投資者不斷補(bǔ)倉(cāng)，直到把自有價(jià)值全部押進(jìn)去。這與非杠桿的股票市場(chǎng)投資有很大區(qū)別。在衍生品市場(chǎng)，只投入幾千萬(wàn)的保證金，就可能要承受幾十億的風(fēng)險(xiǎn)，最終造成無(wú)可挽回的巨額虧損。

      （三）風(fēng)險(xiǎn)的不對(duì)稱性

      一般企業(yè)買了衍生產(chǎn)品進(jìn)行投機(jī)，往往是承受敞口風(fēng)險(xiǎn)，倉(cāng)位隨市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)而承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但投資銀行在兜售衍生產(chǎn)品后，會(huì)馬上到衍生產(chǎn)品所掛鉤的基礎(chǔ)市場(chǎng)上做一個(gè)反向?qū)_，比如中信泰富的衍生產(chǎn)品對(duì)家就會(huì)在澳元與美元市場(chǎng)上建倉(cāng)對(duì)沖，而對(duì)沖倉(cāng)位數(shù)量則按照其研發(fā)出來(lái)的復(fù)雜數(shù)學(xué)模型而計(jì)算出來(lái)，而且隨著市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)而計(jì)算并不斷變動(dòng)。在這樣一套對(duì)沖流程的支持下，衍生產(chǎn)品銷售者就會(huì)鎖定高價(jià)銷售衍生產(chǎn)品帶來(lái)的利潤(rùn)，而不承擔(dān)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。故而，在復(fù)雜衍生產(chǎn)品市場(chǎng)，買賣雙方可能存在著極大的風(fēng)險(xiǎn)不對(duì)稱。從這個(gè)意義上說(shuō)，衍生品交易是具有極大知識(shí)含量的特殊交易。

     

      三、金融衍生品交易中可能存在侵權(quán)事實(shí)

      （一）金融衍生品合同的特點(diǎn)

      1、金融衍生品合同是一種規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的買賣合同

      “衍生金融工具所代表是以約定未來(lái)在當(dāng)事人間交換特定金融標(biāo)的物為內(nèi)容的買賣合同之債。”[15]金融衍生品交易合同本質(zhì)上是一種買賣合同，但是與一般的買賣合同不同，是以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)為主要目的。但是，一旦盲目過(guò)度地使用金融衍生品，追求投機(jī)獲利的話，此種合同就會(huì)蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

      2、金融衍生品合同具有格式性和高度的復(fù)雜性

      在當(dāng)事人交易的過(guò)程中，所要簽的往往是包含“敲出障礙期權(quán)”、“雙外匯選低期權(quán)”與“看跌期權(quán)”等復(fù)雜的金融衍生工具的合同，具有很強(qiáng)的專業(yè)性。此外，出于效率的考慮，此類金融衍生品合同通常是以格式合同的形式出現(xiàn)，作為買方金融消費(fèi)者通常沒有協(xié)商的余地，處于被動(dòng)地位。

      唐金龍:“這個(gè)法律文書內(nèi)容是非常繁復(fù)的，他不是說(shuō)實(shí)際的一種交付，從某種意義上來(lái)說(shuō)，他的金融衍生品交易其實(shí)就是法律文書的交易，這一點(diǎn)法律文書量非常之大，即使是你專業(yè)人員，可能某一個(gè)字句的不同，可能都產(chǎn)生不同的后果?！盵16]

      常清:“投行設(shè)計(jì)了這種衍生品，就說(shuō)一對(duì)一設(shè)計(jì)，那么這個(gè)合同都100多頁(yè)，那么很多大家都看不明白，那么在這種情況下，容易產(chǎn)生好多問題。出現(xiàn)了一些條款不對(duì)等，就是收益和風(fēng)險(xiǎn)不對(duì)等。”

      （二）對(duì)國(guó)企金融衍生品巨虧案是否有侵權(quán)行為的思考

      一些虧損的國(guó)企并沒有違反國(guó)資委的相關(guān)規(guī)定，但是仍然遭到了巨額的虧損。中國(guó)遠(yuǎn)洋相關(guān)人士“其實(shí)我們并沒有做超過(guò)自己所需要的，我們做的運(yùn)費(fèi)遠(yuǎn)期交易只占了所需要的10%。”東航人士也曾指出，其衍生品交易在“套保”范圍之內(nèi)，套保的航油量并沒有超過(guò)用油量的35％。[17]既然這些央企都是按國(guó)資委規(guī)定辦事，為何還會(huì)出現(xiàn)如此巨虧？

      1、外資投行締約中的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)的履行

      外國(guó)投行銷售的產(chǎn)品有很大的風(fēng)險(xiǎn)，賣方在銷售的時(shí)候就有著提示說(shuō)明義務(wù)。肖金泉律師認(rèn)為：“股票累計(jì)期權(quán)合約的風(fēng)險(xiǎn)是極高的。在銷售過(guò)程當(dāng)中有沒有提示風(fēng)險(xiǎn)，或者風(fēng)險(xiǎn)提示是否完全，成為這類案件的關(guān)鍵所在?！盵18]  

      毫無(wú)疑問，在金融衍生品游戲中，處在優(yōu)勢(shì)地位的是銀行。在同中國(guó)企業(yè)簽訂合約時(shí)，用高超的技巧進(jìn)行“偽裝”，講沒有任何套保功能的欺詐性產(chǎn)品包裝成套保工具賣給中國(guó)企業(yè)，合約中一般沒有風(fēng)險(xiǎn)提示，往往是一開始簽訂合約就進(jìn)入了陷阱。不少央企內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏獨(dú)立性，而且表現(xiàn)十分“果敢”，“甚至沒看懂合約條款”就簽了高風(fēng)險(xiǎn)合約協(xié)議。更有甚者，一些連衍生品設(shè)計(jì)者也可能無(wú)法進(jìn)行可靠定價(jià)的結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品，央企都敢“對(duì)賭”。

      康奈爾大學(xué)金融學(xué)教授黃明指出：專業(yè)機(jī)構(gòu)在設(shè)計(jì)這種結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品的時(shí)候，會(huì)盡可能將產(chǎn)品復(fù)雜化，用來(lái)“迷惑投資者，賺取利潤(rùn)和轉(zhuǎn)嫁銀行本身的風(fēng)險(xiǎn)”。然而這種風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不對(duì)稱的轉(zhuǎn)嫁行為顯示，銀行們利用了本身產(chǎn)品設(shè)計(jì)時(shí)的信息不對(duì)稱優(yōu)勢(shì)，很可能向交易對(duì)手隱瞞了其真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。[19]

      2、金融衍生品交易中的誤導(dǎo)、誘惑和欺詐行為

      國(guó)企在購(gòu)買金融衍生產(chǎn)品的初衷是為了套期保值，但是沒有選擇簡(jiǎn)單的穩(wěn)妥的簡(jiǎn)單的金融衍生品而是選擇了復(fù)雜高風(fēng)險(xiǎn)的金融衍生品。國(guó)企究竟為何簽下如此高風(fēng)險(xiǎn)的合同，很有可能里面有誤導(dǎo)、誘惑、欺詐的成分。

      很多學(xué)者對(duì)其中的問題進(jìn)行了猜測(cè)，在國(guó)企巨虧案當(dāng)中或許存在著欺詐等侵權(quán)行為。葉檀：投資者在未弄清文本意義的背景下簽訂合同。投資者確屬無(wú)知，但這不能為銀行欺詐行為披上合法外衣。無(wú)論從哪個(gè)角度說(shuō)，銀行在未告知投資者本人的情況下，出售風(fēng)險(xiǎn)極大的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品，都是一種欺詐行為。[20]常清：大部分央企在套保上出問題，不是因?yàn)橛型稒C(jī)心態(tài)，而真正的問題在于他們跟國(guó)外投行買的并不是套期保值的產(chǎn)品，是受到了欺詐的產(chǎn)品，這些產(chǎn)品并沒有具有套期保值功能?！?[21]

      （三）國(guó)際上金融衍生品侵權(quán)的判例及相關(guān)理論

      在金融衍生品侵權(quán)問題上一些國(guó)家對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)力度是相當(dāng)大的，對(duì)貪婪的投行家們起到了震懾的作用。這在一定程度上遏制了金融衍生品的肆虐，有效地防止了金融衍生品侵權(quán)案件的發(fā)生。

      段世華：“國(guó)際上對(duì)衍生品這塊監(jiān)管很嚴(yán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如果投行賣給不懂此道的企業(yè)或個(gè)人，出現(xiàn)損失后，投資者不僅可以不付錢，還可以向法院對(duì)其提起起訴，這在國(guó)際上也是有先例的。另外，對(duì)金融衍生品侵權(quán)的處罰力度也是相當(dāng)大的?！盵22]

      黃明：“這種產(chǎn)品有巨大的向下風(fēng)險(xiǎn)，往上給投資者的回報(bào)是很小很有限制的，但是往下的風(fēng)險(xiǎn)可以幾十幾百倍。你要是讓投資者簽這種合約導(dǎo)致巨額虧損，投行在美國(guó)就會(huì)承擔(dān)極大的法律責(zé)任，因此投行不敢在美國(guó)銷售這種產(chǎn)品?！盵23]

      1、美國(guó)關(guān)于金融衍生品侵權(quán)訴訟的判例

       美國(guó)歷史上對(duì)于及金融衍生品交易欺詐的懲治力度是相當(dāng)大的，比較著名的是寶潔公司訴美國(guó)信孚銀行。寶潔指控信孚銀行通過(guò)欺詐手段對(duì)其銷售極其復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品，導(dǎo)致寶潔公司虧損1.02億美元。信孚銀行最終被法庭判定有欺詐嫌疑，在信譽(yù)崩潰之后被德意志銀行收購(gòu)。1993年11月，寶潔公司向信孚購(gòu)買了第一批利率互換性質(zhì)的衍生產(chǎn)品，它想通過(guò)使用利率衍生工具來(lái)幫助其降低融資成本。多數(shù)交易是以一個(gè)復(fù)雜的支付公式為基礎(chǔ)的，即要求寶潔在利率上升時(shí)向信孚支付差價(jià)，在利率下降時(shí)獲得信孚的補(bǔ)差，由此有效降低其財(cái)務(wù)成本。在利率穩(wěn)定時(shí)，寶潔最初是受益的。然而，1994年2月，聯(lián)邦儲(chǔ)備委員提高了利率，這樣寶潔就在交易中受損。到1994年10月，寶潔以信孚未就交易事項(xiàng)披露重要信息（比如，如何計(jì)算不同情景下的利率互換的支付額）、錯(cuò)誤提示交易風(fēng)險(xiǎn)、違背受托及顧問關(guān)系等為由起訴。寶潔指出，因信孚的這個(gè)利率互換產(chǎn)品而蒙受損失的不止他們一家，其他的公司也蒙受類似的損失，包括Gibson Greeting、Jefferson Smurf、山德士、航空產(chǎn)品制造公司以及聯(lián)邦紙業(yè)委員會(huì)。法庭在審理中披露了信孚交易記錄中一些令人難堪的材料，反映出信孚某些員工的“激進(jìn)式”銷售做法及態(tài)度。法庭結(jié)案之前，雙方取得了庭外和解:寶潔同意向信孚支付3500萬(wàn)美元，以抵消衍生產(chǎn)品合約中的1.95億美元負(fù)債。[24]

      自1996年，歐美國(guó)家金融衍生品欺詐的訴訟很少見，因?yàn)閲?yán)厲的法律使投行家們不敢在歐美市場(chǎng)進(jìn)行金融衍生品的銷售。投行將注意力轉(zhuǎn)向了東亞市場(chǎng)，最初是日本，近兩年將主要的基地落在中國(guó)香港地區(qū)，香港成為了全球金融衍生品銷售的大本營(yíng)。

      2、英美法有關(guān)金融衍生品侵權(quán)的理論

      英美法系使用“不當(dāng)陳述（misrepresentation）”這一侵權(quán)責(zé)任類型。該責(zé)任系指在行為人的陳述與事實(shí)不符以致信賴該陳述的人受有損害的情形，行為人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。[25]英美法系的不實(shí)陳述責(zé)任是通過(guò)諸多判例逐漸予以確認(rèn)的，但最為完整的表述應(yīng)當(dāng)是《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二版）》第522條的規(guī)定，該條第（1）項(xiàng)規(guī)定：由于營(yíng)業(yè)、職業(yè)或雇傭關(guān)系，或者在其具有經(jīng)濟(jì)利益的任何交易中，提供了虛假信息以引導(dǎo)交易對(duì)方或第三人的人，如果在獲取或者傳遞上述信息的過(guò)程中未能保持合理程度的注意或技能，應(yīng)對(duì)他人因正當(dāng)依賴該信息而遭受的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任。

      在判例法中將多數(shù)場(chǎng)外交易的侵權(quán)問題歸結(jié)為“不當(dāng)陳述”，所謂的“不當(dāng)陳述”在英美法上有六種情形：一是由于合同當(dāng)事人進(jìn)行的欺詐陳述，導(dǎo)致?lián)p害賠償與合同撤銷；二是由于合同當(dāng)事人進(jìn)行的過(guò)失陳述導(dǎo)致?lián)p害賠償與合同撤銷；三是由合同當(dāng)事人所為的善意的不當(dāng)陳述，導(dǎo)致?lián)p害賠償與合同撤銷;四是由于非合同當(dāng)事人所為的欺詐性不當(dāng)陳述，導(dǎo)致?lián)p害賠償；五是由于非合同當(dāng)事人所為的過(guò)失不當(dāng)陳述，導(dǎo)致侵權(quán)法上過(guò)失不當(dāng)陳述，但較欺詐的范圍要窄；六是由于非合同當(dāng)事人所為的善意不當(dāng)陳述，沒有責(zé)任。上述情形包括簽訂合同過(guò)程中的陳述、形成合同條款的陳述以及侵權(quán)法上的不當(dāng)陳述。[26]就不當(dāng)陳述的認(rèn)定：（1）交易主體的認(rèn)知能力對(duì)于判斷是否為不當(dāng)陳述具有意義。（2）在行為性質(zhì)方面，場(chǎng)外交易既可能產(chǎn)生合同上的不當(dāng)陳述，如誘使某最終用戶對(duì)不當(dāng)陳述產(chǎn)生信賴進(jìn)人某一交易合同，也可能產(chǎn)生侵權(quán)法上的不當(dāng)陳述。除此之外，還有不當(dāng)影響、損害性允諾等侵權(quán)形式。[27]

3、日本法有關(guān)金融衍生品侵權(quán)的規(guī)定

      金融商品銷售人員說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定是日本《金融商品銷售法》的一項(xiàng)重要內(nèi)容，當(dāng)銷售人員未能履行說(shuō)明義務(wù)時(shí)可能構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

      按照日本《金融商品銷售法》第三條第一款的規(guī)定，金融商品銷售人員在銷售金融商品前，說(shuō)明的事項(xiàng)包括：（1）如果利率、匯率、有價(jià)證券市場(chǎng)價(jià)格或者其他指標(biāo)變動(dòng)，可能直接導(dǎo)致本金虧損或者存在虧損風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)當(dāng)指明是何種指標(biāo)；（2）如果金融商品的銷售者或者其他人的業(yè)務(wù)或者財(cái)務(wù)狀況變化，可能直接導(dǎo)致本金虧損或者存在虧損風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)當(dāng)指明是何人；（3）如果存在某項(xiàng)政策法規(guī)，可能影響買方的判斷，從而直接導(dǎo)致本金虧損或者存在虧損風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)當(dāng)說(shuō)明該政策法規(guī)；（4）如果所銷售的金融商品對(duì)顧客行使權(quán)利或者解除權(quán)有期限限制的，則應(yīng)當(dāng)予以說(shuō)明。當(dāng)然，說(shuō)明義務(wù)也并非絕對(duì)的。日本《金融商品銷售法》第三條第四款即規(guī)定，當(dāng)金融商品的購(gòu)買人是法律所規(guī)定的具有專業(yè)學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人員或者購(gòu)買人明確表明不必說(shuō)明時(shí)，免除金融機(jī)構(gòu)的說(shuō)明義務(wù)。

      2006年，修訂后的日本《金融商品銷售法》進(jìn)一步強(qiáng)化了說(shuō)明義務(wù)的法律責(zé)任。受到侵權(quán)損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結(jié)果的大小及其與違反說(shuō)明義務(wù)行為之間的因果關(guān)系，由金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員予以證明。如果無(wú)法證明違法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的，金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

      （四）我國(guó)金融衍生品交易侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

      我國(guó)在金融衍生品交易侵權(quán)方面沒有專門的立法規(guī)定，也沒有英美判例法對(duì)金融衍生品交易侵權(quán)的類型劃分。主要依據(jù)《民法通則》《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范按照傳統(tǒng)的合同侵權(quán)理論來(lái)確定民事責(zé)任的承擔(dān)?！逗贤ā返谌艞l：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明”。《合同法》第五十四條：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損失方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百一十七條：“侵占國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的，應(yīng)當(dāng)這家賠償?！笨梢姡诮鹑谘苌返慕灰字?，如果投資銀行進(jìn)行誤導(dǎo)、欺詐等行為，可以變更或者撤銷合同，如果符合侵權(quán)要件，可以追究銀行一方的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是，金融衍生品交易不同于一般買賣合同的交易，它具有很強(qiáng)的復(fù)雜性、風(fēng)險(xiǎn)性、交易雙方的信息不對(duì)等性，金融消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位，如何通過(guò)侵權(quán)的救濟(jì)措施有效地保護(hù)金融消費(fèi)者，在立法上需要完善。

     

      四、國(guó)企維權(quán)的救濟(jì)措施

      “我們不僅要反思當(dāng)前這種金融創(chuàng)新對(duì)金融市場(chǎng)發(fā)展的重要性，更重要的是要反思現(xiàn)行的金融創(chuàng)新的負(fù)面影響，反思這種金融創(chuàng)新對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的放大效應(yīng)及對(duì)投資者利益的侵害，并要思考在現(xiàn)行的法律基礎(chǔ)上，如何對(duì)金融機(jī)構(gòu)利用這些金融創(chuàng)新工具進(jìn)行欺詐的行為進(jìn)行全面訴訟?！盵28]以我國(guó)國(guó)有企業(yè)為代表的金融衍生品投資者出現(xiàn)了巨大的虧損，如何進(jìn)行救濟(jì)、維護(hù)我方權(quán)益成為了當(dāng)前最值得關(guān)注的問題。

      （一）國(guó)資委對(duì)國(guó)企維權(quán)的態(tài)度

      2008年央企爆出投資金融衍生品巨虧案件引起了國(guó)資委、財(cái)政部等相關(guān)部門的高度重視，一系列嚴(yán)格的監(jiān)管措施近期也在密集出臺(tái)，國(guó)資委也正在開展對(duì)中央企業(yè)投資金融領(lǐng)域的總體情況的摸底調(diào)查。[29]據(jù)國(guó)資委統(tǒng)計(jì)顯示，共有28家中央企業(yè)從事金融衍生品業(yè)務(wù)，有盈有虧，虧損居多。此前，針對(duì)部分中央企業(yè)金融衍生業(yè)務(wù)存在的問題，國(guó)資委已多次明確要求所有中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務(wù)必須嚴(yán)守套期保值原則，謹(jǐn)慎選擇交易對(duì)手，不得選擇風(fēng)險(xiǎn)難以認(rèn)知的復(fù)雜結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，禁止從事任何形式的投機(jī)交易，并強(qiáng)調(diào)對(duì)違規(guī)行為進(jìn)行問責(zé)。

      隨著兌現(xiàn)期的臨近，央企們也不甘“束手就擒”，從事油料結(jié)構(gòu)性期權(quán)交易業(yè)務(wù)的部分中央企業(yè)向交易對(duì)手致函，表示鑒于對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)的內(nèi)部調(diào)查正在進(jìn)行，其保留追索權(quán)利。國(guó)資委表示，此舉屬于企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中運(yùn)用法律手段維護(hù)自身權(quán)益的正當(dāng)行為，國(guó)資委予以高度關(guān)注和支持，并認(rèn)為有關(guān)交易對(duì)手應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。國(guó)企的維權(quán)行動(dòng)得到了國(guó)家層面的支持。

      （二）訴訟或仲裁救濟(jì)措施

      國(guó)資委日前在其網(wǎng)站的《關(guān)于企業(yè)致函交易對(duì)手有關(guān)情況的說(shuō)明》表示，正在對(duì)油料結(jié)構(gòu)性期權(quán)交易情況展開調(diào)查，支持企業(yè)運(yùn)用各種法律手段通過(guò)談判協(xié)商、倉(cāng)位管理等措施，盡力減少損失，有效維護(hù)權(quán)益，同時(shí)保留采取進(jìn)一步法律訴訟等權(quán)利。[30]目前央企還著手實(shí)施訴訟或者仲裁的報(bào)道。就仲裁問題而言，能否提交仲裁關(guān)鍵要看合同里是否有仲裁的條款，外資行與國(guó)企簽訂此類場(chǎng)外衍生品套保合同一般通過(guò)香港業(yè)務(wù)部門，仲裁地點(diǎn)一般為香港或新加坡，如果訴諸法律，中國(guó)企業(yè)未必占有優(yōu)勢(shì)。[31]

      （三）救濟(jì)措施中的難點(diǎn)

      1、證據(jù)的搜集

      購(gòu)買金融衍生品的簽約地、簽約中銀行風(fēng)險(xiǎn)提示是否充分、銀行顧問并沒有對(duì)客戶進(jìn)行足夠風(fēng)險(xiǎn)提示、是否存在著欺詐的成分成為了證據(jù)的關(guān)鍵點(diǎn)。一些分析師指出，從國(guó)資委和央企的態(tài)度可以推測(cè)出我方可能通過(guò)分析合約、定價(jià)、談判細(xì)節(jié)、所有的歷史交易記錄以及過(guò)去數(shù)年的電子郵件等，已經(jīng)掌握了大量的證據(jù)。

      國(guó)資委下屬部分央企，將對(duì)此前與外資投行簽訂的大宗商品掛鉤產(chǎn)品“保留不付款的權(quán)利”。有分析表示，此舉表明國(guó)資委已掌握足夠的材料與數(shù)據(jù)，足以證明央企衍生品合約“明顯存在誤導(dǎo)嫌疑與可能的信息欺詐”，因此才會(huì)態(tài)度強(qiáng)硬地力挺央企，支持其運(yùn)用各種法律手段減少損失。[32]

      北京科技大學(xué)金融工程系主任劉澄認(rèn)為：“金融衍生品一般在初期簽訂時(shí)，保證金都已交付了，如果說(shuō)對(duì)一些與大宗商品掛鉤的金融衍生品保留不付款的權(quán)利，很有可能是受委托的外資銀行和投行進(jìn)行了合同之外的違規(guī)操作，如已超過(guò)保證金規(guī)定的虧損額度，但受委托的外資銀行和投行仍未平倉(cāng)停止交易，或者涉嫌交易欺詐。”[33]

      在交易過(guò)程中企業(yè)的法律意識(shí)應(yīng)該有所加強(qiáng)。企業(yè)對(duì)不懂的復(fù)雜的金融衍生品交易盡量地避免。即使選擇了金融衍生品套期保值，在交易中也盡可能使交易過(guò)程規(guī)范化、透明化，保留交易中的協(xié)商談判的資料，作為證據(jù)。

      2、訴訟管轄的判斷

      除了取證外，內(nèi)地法院是否具有管轄權(quán)也將成為決定案件進(jìn)展的重要因素?！巴顿Y者必須證明合同的簽訂或履行是在內(nèi)地進(jìn)行，至少實(shí)質(zhì)部分在內(nèi)地進(jìn)行?！敝袊?guó)人民大學(xué)法學(xué)院葉林教授表示，“判斷合同履行地點(diǎn)一般是以賬戶所在地作為標(biāo)準(zhǔn)，然而目前絕大多數(shù)受害者的開戶地都在香港，合同履行地的舉證要落到投資者身上，這對(duì)投資者來(lái)說(shuō)非常不利?！痹趪?guó)際金融衍生品交易中，為了防止在出現(xiàn)糾紛的時(shí)候出現(xiàn)不利于自身的情況，在訂立交易合同時(shí)有必要增加糾紛解決的條款。

      3、法律依據(jù)的確定

      按照內(nèi)地法律規(guī)定，外資銀行禁止在內(nèi)地銷售未經(jīng)許可的金融產(chǎn)品，因此，在香港購(gòu)買金融產(chǎn)品的投資者不受內(nèi)地法律保護(hù)。這些巨虧的內(nèi)地投資者或者在香港直接開戶，甚至在誘惑之下在境外設(shè)立公司。因此，此類金融衍生品投資的案件具有跨國(guó)性或者具有跨地域性，需要根據(jù)國(guó)際私法的規(guī)則確定相關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法，因此侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、合同履行地、合同訂立地、當(dāng)事人住所地、被告所在地等的法律都有可能成為準(zhǔn)據(jù)法。

     

      五、金融衍生品交易中侵權(quán)問題的法律完善的建議

      國(guó)企金融衍生品巨虧案，目前已經(jīng)告一段落，公眾等待著國(guó)企尋找救濟(jì)途徑，維護(hù)自身的權(quán)益。在吸取了國(guó)企巨虧案的教訓(xùn)以后，國(guó)企開始完善內(nèi)部控制制度，國(guó)資委也多次明確要求所有中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務(wù)必須嚴(yán)守套期保值原則，謹(jǐn)慎選擇交易對(duì)手，不得選擇風(fēng)險(xiǎn)難以認(rèn)知的復(fù)雜結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，禁止從事任何形式的投機(jī)交易，并強(qiáng)調(diào)對(duì)違規(guī)行為進(jìn)行問責(zé)。另外，相關(guān)部門也加強(qiáng)了相關(guān)的金融監(jiān)管力度。今年8月5日，銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)客戶交易衍生產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)管理的通知》，要求銀行對(duì)衍生產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)構(gòu)客戶的成熟度進(jìn)行評(píng)估分類。不得銷售脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)需要，交易過(guò)于復(fù)雜化、缺乏透明度的衍生產(chǎn)品。不出意外，國(guó)內(nèi)銀行間復(fù)雜衍生品交易將要啟用一份新協(xié)議——《中國(guó)銀行間市場(chǎng)金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》，將成為國(guó)內(nèi)場(chǎng)外復(fù)雜金融衍生品交易的新模板。

      筆者認(rèn)為在關(guān)注企業(yè)完善內(nèi)部控制制度和外部金融監(jiān)管制度的同時(shí)，完善侵權(quán)救濟(jì)的相關(guān)立法也是必不可少的。在一系列國(guó)企虧損的案件中，外國(guó)投行之所以可以屢屢得逞在很大程度上是因?yàn)闄M向法律規(guī)范的缺失。正是這個(gè)原因，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能得到有效的調(diào)整，使金融消費(fèi)者的弱勢(shì)地位得不到改善，因此導(dǎo)致了外國(guó)投資銀行肆無(wú)忌憚地欺詐。從這個(gè)角度，美國(guó)、日本等國(guó)家對(duì)場(chǎng)外交易侵權(quán)的橫向法律規(guī)范值得我們借鑒。

      （一）明確金融衍生品銷售者的告知說(shuō)明義務(wù)

      金融衍生品交易中的信息披露對(duì)打破信息不對(duì)稱狀態(tài)、平衡交易雙方的地位起著重要的作用。金融消費(fèi)者在獲取足夠的信息后可以對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行正確的評(píng)估，從而理性決策。有學(xué)者將衍生金融工具交易中的信息披露概括為兩個(gè)方面：一方面要求衍生金融工具的使用者將其從事該類交易的事實(shí)及該交易執(zhí)行時(shí)可能對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生的影響向其投資人及其它利害關(guān)系人公布。另一方面要求衍生金融工具的交易商有義務(wù)向作為客戶的使用者詳細(xì)揭示從事該交易可能發(fā)生的損失，以使?jié)撛诘氖褂谜咴谶M(jìn)入交易前有條件做出更為理性的判斷。[34]信息披露在法律上就是銷售者的告知說(shuō)明義務(wù)。日本《金融商品銷售法》明確了金融商品銷售人員在銷售金融商品前說(shuō)明義務(wù)，并且非常詳細(xì)地列舉了的事項(xiàng)，筆者認(rèn)為我國(guó)有必要在金融商品交易的相關(guān)法律法規(guī)中明確銷售者的告知說(shuō)明義務(wù)，避免投資陷阱情形的出現(xiàn)。

      （二）細(xì)化金融衍生品侵權(quán)行為的形態(tài)

      在英美法當(dāng)中通過(guò)判例制度確定了不同種的侵權(quán)形態(tài)，過(guò)失的不當(dāng)陳述、欺詐、不當(dāng)影響、損害性允諾等等。金融衍生品侵權(quán)與一般的侵權(quán)是不同的，往往會(huì)涉及到很強(qiáng)的技術(shù)性，不同的行為可能會(huì)形成不同的侵權(quán)形態(tài)，不同的不同的侵權(quán)形態(tài)承擔(dān)的民事責(zé)任也是不同的。建議對(duì)我國(guó)細(xì)化不同的侵權(quán)的形態(tài)，以便于責(zé)任的承擔(dān)。

      （三）金融衍生品侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)

      金融衍生品交易具有與一般合同交易不同的復(fù)雜性、高風(fēng)險(xiǎn)性和信息不對(duì)稱性。我國(guó)固有的侵權(quán)行為法體系很難有效地處理此種侵權(quán)糾紛。筆者認(rèn)為，有必要設(shè)立專門的制度來(lái)規(guī)定金融衍生品交易的侵權(quán)救濟(jì)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對(duì)金融消費(fèi)者的有效保護(hù)。

      在具體的制度設(shè)計(jì)的方面可以借鑒日本《金融商品銷售法》的規(guī)定。比如在舉證責(zé)任方面，受到侵權(quán)損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結(jié)果的大小及其與違反說(shuō)明義務(wù)行為之間的因果關(guān)系，由金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員予以證明。如果無(wú)法證明違法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的，金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在金融消費(fèi)領(lǐng)域，金融消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位，因果關(guān)系要件的舉證責(zé)任的倒置會(huì)對(duì)金融商品消費(fèi)者起到保護(hù)的作用。

     

      六、總結(jié)

      去年我國(guó)國(guó)有企業(yè)一系列的金融衍生品投資巨虧案件給投資者們敲響了警鐘。由于金融衍生品的復(fù)雜性、高風(fēng)險(xiǎn)性和風(fēng)險(xiǎn)不對(duì)稱性往往隱藏著巨大而投資陷阱。無(wú)知和投機(jī)心理使得很多國(guó)企紛紛進(jìn)入了圈套，國(guó)企面臨著巨大的虧空。導(dǎo)致企業(yè)虧損的主要原因是企業(yè)內(nèi)控制度的缺失和金融監(jiān)管制度的不健全。在慘痛的教訓(xùn)下，我國(guó)國(guó)有企業(yè)的內(nèi)控制度和金融監(jiān)管制度正在逐步走向完善。

      投資者遭遇的巨大虧損是否是由侵權(quán)導(dǎo)致的以及如何救濟(jì)成為了當(dāng)前的熱點(diǎn)問題。通過(guò)與歐美國(guó)家和日本法律制度的比較研究，筆者發(fā)現(xiàn)，外國(guó)投資銀行不敢在歐美、日本等國(guó)家進(jìn)行欺詐性的金融衍生品銷售，是因?yàn)檫@些國(guó)家對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)力度是相當(dāng)大的，而且是比較明確的，銀行的不當(dāng)操作行為很可能給自己帶來(lái)很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，我國(guó)在金融衍生品交易的橫向法律規(guī)范還有所欠缺，沒有專門的法律規(guī)定金融衍生品交易雙方的具體交易規(guī)則，存在者法律漏洞，所以外國(guó)投資銀行將交易市場(chǎng)移向我國(guó)。

      筆者認(rèn)為在金融衍生品交易領(lǐng)域侵權(quán)方面的立法完善是必不可少的。首先應(yīng)當(dāng)明確金融商品銷售者的告知說(shuō)明義務(wù)，否則可能會(huì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；其次不同的侵權(quán)形態(tài)應(yīng)當(dāng)確定不同的侵權(quán)責(zé)任；三是金融消費(fèi)者的救濟(jì)過(guò)程中合理分配舉證責(zé)任。這樣，一方面可以起到警示作用以防止金融衍生品欺詐的情況出現(xiàn)；另一方面一旦出現(xiàn)欺詐的情形可以依據(jù)明確的規(guī)定來(lái)追究侵權(quán)人的民事法律責(zé)任。     

 

 

 

注釋:

  [1]《國(guó)資委表示央企投資金融衍生品多虧損》，CCTV第一時(shí)間報(bào)，2009年05月06日，news.sina.com.cn/c/2009-05-06/112917756515.shtml

  [2]高喜燕：《“中信泰富”事件的反思》，載《西部金融》，2009第2期，37-38

  [3]丁洪：《中信泰富外匯衍生品投資虧損案例分析與啟示》，載《南方金融》，2009年第3期，29-31

  [4]曾子建：《投機(jī)還是套保？中國(guó)遠(yuǎn)洋自揭FFA浮虧40億之謎》，每日經(jīng)濟(jì)新聞，2008年12月20日，money.hbjjrb.com/finance/298/ywdd/2008-12-20/0000005932s.shtml

  [5]趙亞奇、王妍：《“波動(dòng)率的微笑”在實(shí)際中的應(yīng)用分析——基于東航套期保值巨虧的研究 》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2009年第16期

  [6] 參見羅文輝：《貪小便宜：國(guó)航結(jié)構(gòu)性期權(quán)套保之誤》，第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2008年11月24日，finance.sina.com.cn/stock/s/20081124/05505542452.shtml

  [7] 肖林秀：《原油價(jià)回彈70美元 深南電風(fēng)險(xiǎn)降低但仍面臨2年巨虧隱憂》，載《證券日?qǐng)?bào)》，2008年11月4日

  [8]王仁祥、喻平：《消除理解誤區(qū)———論我國(guó)金融衍生工具的發(fā)展時(shí)機(jī)》，載《經(jīng)濟(jì)問題》，2000年第7期．

  [9] 王建坤，《深南電的賭局》，載《南風(fēng)窗》，2009年第01期

  [10] 黃明，《防范復(fù)雜衍生品陷阱》，載《財(cái)經(jīng)》，2008年第22期

  [11] 參見謝群，周蓓蓓，劉瀟：《從中航油事件透視我國(guó)金融衍生品市場(chǎng)的監(jiān)管體制》，載《金融經(jīng)濟(jì)•學(xué)術(shù)版》，2008年第8期

  [12] 參見謝群，周蓓蓓，劉瀟：《從中航油事件透視我國(guó)金融衍生品市場(chǎng)的監(jiān)管體制》，載《金融經(jīng)濟(jì)•學(xué)術(shù)版》，2008年第8期

  [13]《國(guó)資委回應(yīng)央企衍生品“法律函”事件》，山西日?qǐng)?bào)，2009-09-08，news.sohu.com/20090908/n266540749.shtml

  [14]黃應(yīng)來(lái)：《國(guó)際投行或面臨欺詐銷售指控》，載《南方日?qǐng)?bào)》，2009年09月08日，business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml

  [15]王旸：《衍生金融工具基礎(chǔ)法律問題研究》，載《法學(xué)家》，2008年第5期 P82

  [16]唐金龍：《央企金融衍生品合同能否被叫?！?，央視經(jīng)濟(jì)半小時(shí)，2009年9月9日，gxtv.cn/news/20090910/news_02202546651.html

  [17]李海霞：《國(guó)企套期保值巨虧逾千億，衍生品條約仍在履行》，新華網(wǎng)，2009年10月16日，  zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml

  [18]萬(wàn)敏：《肖金泉律師炮轟外資行內(nèi)地賣產(chǎn)品涉嫌欺詐》，載《證券日?qǐng)?bào)》，2009年04月15日，

  [19]《警惕國(guó)際金融衍生品的“欺詐”屬性》，2008年10月31日，cnemag.com.cn/fenxplun/newsfx/2008-10-31/174815.shtml

  [20] 葉檀：《在中國(guó)境內(nèi)起訴欺詐性銀行刻不容緩》，2009年6月4日，news.hexun.com/2009-06-04/118289069.html

  [21]孫中元：《國(guó)資委重申央企套保紅線 東航仍與高盛“對(duì)賭”》，載《證券日?qǐng)?bào)》，2009年10月19日，news.dayoo.com/finance/200910/19/54391_100227161.htm

  [22]黃應(yīng)來(lái)：《國(guó)際投行或面臨欺詐銷售指控》，載《南方日?qǐng)?bào)》，2009年09月08日，business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml

  [23]黃明，《防范復(fù)雜衍生品陷阱》，載《財(cái)經(jīng)》，2008年第22期

  [24]［美］班克斯：《金融風(fēng)險(xiǎn)管理的簡(jiǎn)要規(guī)則》， 清華大學(xué)出版社2005年版，第131-132頁(yè)

  [25]［美］理查德•A•愛潑斯坦 ：《侵權(quán)法：案例與資料》，中信出版社2003年版，第545－549頁(yè)

  [26]［英］Simon James ：《The Law of Derivatives》，London :LLP,1999 ，第

  [27]王旸：《英美法系的衍生工具交易商法律制度》，載《金融研究》，2008年第7期

  [28] 易憲容：《金融創(chuàng)新理論及方式需要全面革命》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，2009年09月11日，finance.people.com.cn/GB/10038011.htm[29]央視：《央企金融衍生品合同終止艱難 需非常之舉》，2009年09月09日news.hexun.com/2009-09-09/121025120_1.html

  [30]國(guó)資委宣傳工作局：《關(guān)于企業(yè)致函交易對(duì)手有關(guān)情況的說(shuō)明》，2009年09月07日，sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259730/n264183/6615995.html

  [31]鐘晶晶：《央企或可中止衍生品買單》，載《新京報(bào)》，2009年08月31日

  [32]李海霞：《國(guó)企套期保值巨虧逾千億，衍生品條約仍在履行》，新華網(wǎng)，2009年10月16日，  zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml