導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律效益和法律效力的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

合同成立就是指當(dāng)事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力，是法律對當(dāng)事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果。合同當(dāng)事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標(biāo)的合法。如果標(biāo)的不合法，如標(biāo)的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對合同效力的規(guī)定是對當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強(qiáng)行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導(dǎo)致合同無效。

關(guān)鍵詞：合同成立、協(xié)商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當(dāng)事人通過意思表示達(dá)成的協(xié)議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區(qū)別開來?！逗贤ā返诙l第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！笨梢姾贤闪⑴c生效是兩個截然不同的概念。將合同成立與合同生效區(qū)分為兩種不同制度并將理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據(jù)，并有效排除了司法實踐中的混亂。

（一）合同成立的含義

所謂合同成立，是指訂約合同當(dāng)事人就合同的主要條款協(xié)商一致。所謂協(xié)商一致，即指當(dāng)事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當(dāng)事人意思表示一致的一種事實狀態(tài)。

合同法對合同成立的規(guī)定有以下幾種：

（1）承諾生效時合同成立；（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立；（3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書。簽定確定書時合同成立；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立；（5）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

（二）合同生效的含義

合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力，是法律對當(dāng)事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”它包括三層含義：

第一，生效是法律對合同當(dāng)事人的意思表示的肯定性評價，體現(xiàn)了國家意志對意思自治的認(rèn)可。

第二，合同對當(dāng)事人具有法律約束力。具體表現(xiàn)為，從權(quán)利方面來說，合同的權(quán)利包括請求和接受債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利受法律的保護(hù)；從義務(wù)方面來說，合同的義務(wù)具有強(qiáng)制性，義務(wù)人有義務(wù)全面履行合同的義務(wù)，如果義務(wù)人不履行合同的義務(wù)，權(quán)利人得請求法院強(qiáng)制履行，并可要求義務(wù)人承擔(dān)違約或賠償責(zé)任。

第三、合同對第三人的約束力。合同的權(quán)利與義務(wù)一般由合同相對人承擔(dān)和享有，根據(jù)合同相對性原則，第三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，也無履行合同義務(wù)的義務(wù)，從這個意義上說，合同對第三人無拘束力。但并不是說，合同對第三人無任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干預(yù)和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務(wù)人不履行債務(wù)或采取拘禁債務(wù)人等非法的強(qiáng)制手段迫使債務(wù)人不履行債務(wù)或者與債務(wù)人惡意串通損害債權(quán)人的利益；二是法律賦予債權(quán)人得保全合同利益的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人惡意將財產(chǎn)以低價出讓給第三人時，債權(quán)人享有撤銷權(quán)；當(dāng)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人享有代位權(quán)。

從合同生效的意義來看，生效體現(xiàn)了國家意志對當(dāng)事人意志的評價，合同對當(dāng)事人和對第三人的效力，是國家意志對當(dāng)事人意志的評價的一種結(jié)果。

二、合同成立與生效的區(qū)別

（一）成立與生效分屬兩個不同的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)

合同成立與否是一事實問題，其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化）、以及合同行為與事實行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別。因此，合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價值評價性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為（合同是最典型的法律行為），“具備成立要件而不具備生效要件時……可得之種情形（效果）即無效，得撤銷與效力未定是也?！盵1]由此可見，成立與生效分屬兩個不同的規(guī)范系統(tǒng)。

（二）作為價值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則與作為事實構(gòu)成的成立規(guī)則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構(gòu)成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規(guī)則提出的要求是：當(dāng)事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當(dāng)事人的意思表示中須有設(shè)立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當(dāng)事人必須意識到且追求其行為所設(shè)定權(quán)利義務(wù)效果。不具有設(shè)立合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構(gòu)成合同成立之要素。

其次，合同當(dāng)事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當(dāng)事人內(nèi)在設(shè)權(quán)意思表示必須要約和承諾兩個階段。合同是當(dāng)事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達(dá)到一致。要實現(xiàn)這一點，必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當(dāng)事人雙方是否具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且最終達(dá)成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。[2]史尚寬認(rèn)為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為。”[3]

第四，合同當(dāng)事人的內(nèi)在設(shè)權(quán)意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當(dāng)事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實踐性合同中還須以交付標(biāo)的物為形式要件。合同當(dāng)事人只有通過其內(nèi)在的設(shè)權(quán)意圖表示在外，才能為外界所識別。

而作為評價合同當(dāng)事人意思表示的價值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則，它必須具有一個比當(dāng)事人意思表示更高的層次，對此有學(xué)者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思品質(zhì)的要求。[4]這種品質(zhì)要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價值準(zhǔn)則。

合法性要求是法律對合同效力評價的首要準(zhǔn)則。如果一個合同的內(nèi)容違反法律的要求，合同法對此則不能保護(hù)。合法性對合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標(biāo)的合法。如果標(biāo)的不合法，如標(biāo)的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違公共利益和公序良俗。否則合同無效。

合同法作為調(diào)整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協(xié)議的形式進(jìn)行交易，促進(jìn)個人經(jīng)濟(jì)目標(biāo)——個人效益的最大化的實現(xiàn)，進(jìn)而實現(xiàn)社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標(biāo)準(zhǔn)和原則。一項合同意味著一筆交易，若這項合同既能使個人利益實現(xiàn)最大化，同時又能使社會利益達(dá)到最大化即社會財富的有序增長，此項合同就應(yīng)該是有效的；如果一項合同的內(nèi)容被執(zhí)行是無效率或負(fù)效率的，就應(yīng)該是無效的。效率原則對合同效力的評價是通過法律設(shè)定無效規(guī)則來實現(xiàn)的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應(yīng)確認(rèn)為無效；若合同雙方當(dāng)事人約定的條款中有損害社會公共利益和他人利益，雖然當(dāng)事人的利益可能達(dá)到最大化，但對社會和他人來說是負(fù)效率，這類合同也應(yīng)該被確認(rèn)為無效。

如果合同法過分地強(qiáng)調(diào)鼓勵私人交易，過分地強(qiáng)調(diào)效率，很可能造成合同當(dāng)事人之間利益的失衡，最終導(dǎo)致無效率或負(fù)效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設(shè)置了公平的價值標(biāo)準(zhǔn)，要求合同當(dāng)事人的意思表示必須符合公平的價值標(biāo)準(zhǔn)才能具有法律效力。合同法上的公平標(biāo)準(zhǔn)主要包括如下內(nèi)容：（1）主體之間平等，包括法律地位平等和事實上的地位平等。（2）相互給付的對價平等。（3）平等地享有和占有信息資源，每個交易主體擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息作為其訂約的根據(jù)，其作出的意思表示真實自愿，不受雙方的欺騙。如果一項合同符合上述公平的標(biāo)準(zhǔn)，法律便賦予其法律效力。否則，將會導(dǎo)致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：（1）主體之間地位不平等，如壟斷性企業(yè)與中小企業(yè)、消費者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。（2）因為一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺詐簽訂的合同。（3）一方因?qū)灰仔畔⑷绾贤男再|(zhì)、標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容缺乏了解而產(chǎn)生了重大誤解，使合同的目的受挫。（4）在交易的對價上顯失公平。對這些不公平的意思表示內(nèi)容，法律根據(jù)其不公平的程度而分別確認(rèn)其為無效、可變更、可撤銷合同。

法律為合同設(shè)置的三個價值評價標(biāo)準(zhǔn)，是相互聯(lián)系的。合法性為當(dāng)事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當(dāng)事人的意思表示評價和調(diào)節(jié)，使合同當(dāng)事人的利益與社會公共利益達(dá)到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當(dāng)事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統(tǒng)中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標(biāo)準(zhǔn)，才具有有效性。這與當(dāng)事人意思表示一致合同就成立的事實性標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

（三）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對合同當(dāng)事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

民事法律關(guān)系有兩類：一類是法定的，如身份關(guān)系，侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)之債關(guān)系等；這些法律關(guān)系由法律直接規(guī)定，無當(dāng)事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)的，如合同關(guān)系、遺囑、婚姻關(guān)系。后一類法律關(guān)系是當(dāng)事人的意思自治的產(chǎn)物。私法自治原則在合同法的表現(xiàn)就是合同自由。即當(dāng)事人有訂約的自由、選擇合同相對人的自由、設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的自由等。通過當(dāng)事人的意思表示，對合同的主要條款達(dá)成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原則最典型的表現(xiàn)。從這個角度來說，合同成立是法律對合同行為的內(nèi)在的規(guī)定性，它賦予合同當(dāng)事人根據(jù)其意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對合同效力的規(guī)定是對當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強(qiáng)行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導(dǎo)致合同無效。

（四）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對合同成立與生效要件的控制方式都是通過強(qiáng)行法對合同行為的控制實現(xiàn)的。在這一點上兩者是相同的。民法中的強(qiáng)行法是指不依于當(dāng)事人的意志，而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事實的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變而排除。[5]它與任意法規(guī)范相對立而存在。兩者僅依可否為當(dāng)事人的意思表示排除為區(qū)別（關(guān)于任意法對合同成立的解釋作用，后面不要談判）這里僅說明強(qiáng)行法對合同成立與生效的控制的不同特點。

強(qiáng)行法對生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實現(xiàn)的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規(guī)定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關(guān)于合同主體資格的要件、關(guān)于內(nèi)容合法的要件、關(guān)于意思表示真實自愿的要件、關(guān)于不違利益與公序良俗的要件，均是法律直接規(guī)定生效的強(qiáng)行法規(guī)則；違反這些強(qiáng)行法規(guī)則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強(qiáng)行法對生效要件的間接控制，稱為“引致規(guī)范”。所謂引致規(guī)范是通過法律解釋使合同法性規(guī)則援引公法。這種間接控制通過民法合同法中“內(nèi)容違反法律的合同無效”這一規(guī)則的引致。這一引致規(guī)范導(dǎo)致了公法對合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿(mào)易法、公平交易法以及諸多統(tǒng)制性法規(guī)。在我國，還有產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等公法作為控制合同效力的強(qiáng)行性規(guī)則。由于生效規(guī)則均為國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規(guī)定，或者在民法合同法中的“引致規(guī)范”中規(guī)定，沒有合同當(dāng)事人意思自治的余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規(guī)則無一不納入強(qiáng)行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對于合同成立的控制來說，法律對其控制則采取兩種控制方式，一是強(qiáng)行法對成立規(guī)則的直接控制，一是任意性規(guī)范即意思規(guī)則對合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當(dāng)事人根據(jù)其意思創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系。它必然為私人意志留下廣闊的活動空間。因此，法律對合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對成立要件作出強(qiáng)行性規(guī)定，一是規(guī)定合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致就成立規(guī)則，以及與此相關(guān)的要約與承諾規(guī)則；其次是強(qiáng)行法對于合同必要內(nèi)容即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強(qiáng)制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應(yīng)具備的必要條款，如買賣合同之標(biāo)的、價金，租賃合同之標(biāo)的、價金期限，而將合同的內(nèi)容留待當(dāng)事人來確定。

此外，雖然法律對合同成立規(guī)則采取了強(qiáng)行法控制的方式，但這種強(qiáng)行法并不包括禁止性規(guī)定。也就是說，當(dāng)事人的意思表示是否一致，是否經(jīng)過要約與承諾的過程，法律并不對此干預(yù)。從這個意義說，這種控制不如說是法律對當(dāng)事人意思表示的事實確認(rèn)方式。而在對生效的控制中，無論是直接控制還是間接控制，許多強(qiáng)行法中采取禁止性規(guī)范的形式。如：違反法律、社會公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規(guī)范對合同的常素的推定作用。意思推定規(guī)范在合同法中的作用是對合同一些基本內(nèi)容（常素）實施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關(guān)系殊與一般、普遍與個別的矛盾，這是強(qiáng)行法所不能取代的。具體地說，意思推定規(guī)范具有彌補(bǔ)當(dāng)事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強(qiáng)行法控制，但有些合同的基本內(nèi)容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規(guī)范去解和補(bǔ)充。如供應(yīng)合同中的違約金條款、質(zhì)量異議條款；承攬合同中的限制轉(zhuǎn)包條款、瑕疵擔(dān)保條款、驗收條款。這些條款即使當(dāng)事人在合同中未約定，法院或仲裁機(jī)關(guān)可根據(jù)這些合同的類型和慣例推定當(dāng)事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對于質(zhì)量、履行期限、地點或價款未加約定或不明確時，應(yīng)適用法律推定條款（參見民法通則第88條、合同法第12條）。這種意思推定規(guī)范對合同成立內(nèi)容的控制是法律對生效的控制方式中不可能采取的，這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對當(dāng)事人意思表示的一種補(bǔ)充。

由此可見，雖然法律對合同成立和生效均作出控制，但對兩者的控制方式、程度、內(nèi)容、范圍和后果均有各自的特點。

（五）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致

從各國法的規(guī)定來看，成立與生效的時間具有一致的地方，也有不一致的地方。

從各國民法上來看，合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！边@些規(guī)定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規(guī)定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時間是一致的；與此相聯(lián)系，無效合同必然也與合同成立時間相聯(lián)系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。如合同法第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤消的自始沒有法律效力。”此類規(guī)定是解決合同無效情況下當(dāng)事人的權(quán)益回復(fù)的根據(jù)。

但合同成立并不意味著必然生效。成立與生效的時間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經(jīng)成立，但合同一方當(dāng)事人意思表示不真實，通過撤銷權(quán)人行使權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效。這是一種相對無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權(quán)的人的意志。最高法院《關(guān)于執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第73條規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當(dāng)事人未請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。這條規(guī)定表明民事法律行為包括合同行為的成立時間有獨立性，可撤銷合同成立的時間與生效的時間存在著不一致，如果撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷的合同在法律上溯及合同成立時無效；也就是說，在合同被撤銷前合同就已經(jīng)成立了。如果撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權(quán)期滿后生效?！逗贤ā返?5條對此也做了同樣的規(guī)定。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規(guī)定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導(dǎo)致合同被撤銷，主要是因為有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權(quán)處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)而獲得效力的品質(zhì)。效力待定的合同可以因為權(quán)利人的承認(rèn)而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨立訂立的合同須經(jīng)過其法定人的承認(rèn)而生效；二是無權(quán)以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)，才能對本人產(chǎn)生法律效力；三是無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)則有效。效力待定的合同，在未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)前，合同已成立，但其效力處于待定狀態(tài)。在這種狀況下，如果經(jīng)權(quán)利人承認(rèn)，合同則生效。其生效時間是在權(quán)利人追認(rèn)時生效，不審在溯及至成立時有效，值得研究。理論上說，既然成立時效力待定，其應(yīng)在權(quán)利人承認(rèn)時生效。這也表明成立時間與生效時間不一致。如果權(quán)利人不承認(rèn)，合同則溯及至成立時無效。但這種溯及僅是法律便于處理財產(chǎn)權(quán)益回復(fù)，從合同事實存在而言，合同已成立并已存續(xù)了一段時間。因此，效力待定的合同，成立時間與其效力并不相同。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產(chǎn)生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任的制度，賠償另一方所遭受的依賴?yán)娴膿p失；如果當(dāng)事人因誤認(rèn)為合同已成立和生效而已經(jīng)作出了履行，則各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當(dāng)事人意思表示的事實問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產(chǎn)生的只涉及民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任，返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且可能會引起行政責(zé)任或刑事責(zé)任。[6]

（七）合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別

合同的成立是當(dāng)事人的合意。合意的標(biāo)志是承諾人對要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達(dá)主義。即承諾的確良意見表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時生效。英美法則采取送信主義或移發(fā)送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達(dá)主義還是發(fā)送主義，只是承諾的生效時間的規(guī)定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產(chǎn)的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍沒有得到法律的認(rèn)可，合同中的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對雙方當(dāng)事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當(dāng)事人意思表示的肯定性評價。當(dāng)事人的意思表示符合國家意志。因此，當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強(qiáng)制力的保護(hù)。

三、對合同成立與生效錯誤認(rèn)識的分析

成立與生效是兩種不同的法律制度，但無論是在理論上還是在實務(wù)上均容易混淆，限于篇幅，僅舉一例說明之。

合同的登記形式為成立要件不審生效要件？學(xué)者們有不同的看法。一種觀點認(rèn)為，登記為成立的特別要件，一種觀點認(rèn)為登記生效的特別要件。筆者認(rèn)為登記為成立的特別要件。

在法學(xué)界，有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權(quán)變動的交易合同的最典型。如不動產(chǎn)買賣和抵押、租賃，特殊的動產(chǎn)如汽車、輪船、航空器之買賣，登記機(jī)關(guān)的登記行為是一種公法行為，一方面具有對合同當(dāng)事人意思表示內(nèi)容審查的行為，如標(biāo)的物是否合法等的審查；另一方面，將交易、抵押、登記于特寫的國家機(jī)關(guān)的登記簿上，并給當(dāng)事人發(fā)出機(jī)關(guān)的證書或證明，具有公示的作用，使登記事項具有絕對的公信力，起到保護(hù)產(chǎn)權(quán)人、抵押權(quán)人、善意第三人之利益的作用。因此，這類登記為合同行為的生效要件，而非成立要件。[7]實務(wù)上，若此類合同未登記，作無效處理。筆者認(rèn)為，登記是合同成立的特別要件。因為，雖然登記為公法行為，在登記審查中，審查的內(nèi)容只涉及標(biāo)的是否合法，并未對合同的全部內(nèi)容作價值評價，對合同是否公平和是否具有效率，更不在登記處審查之列；登記主要是合同成立一個必經(jīng)程序，經(jīng)過這個程序，合同成立的事實最終得到確認(rèn)，物權(quán)變動即過戶手續(xù)的完成。從這個意義上說，這種公示作用也僅有將合同成立的事實登記于登記簿上公諸于世。從法治的角度言之，一個行政行為是否合法，仍須經(jīng)過司法審查，才能最終得到確認(rèn)。因此，我們不能說，凡是涉及物權(quán)變動的合同，只要經(jīng)過登記便是有效的；登記是否有效，須經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能最終得到確認(rèn)。未經(jīng)登記的合同，是未成立的合同。經(jīng)當(dāng)事人申請補(bǔ)充登記后合同成立。我國《合同法》第44條第2款對此已做了明確的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

四、結(jié)語

成立與生效制度，實質(zhì)上是法律對當(dāng)事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整。民法一方面出于技術(shù)因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設(shè)立民事法律關(guān)系（最典型的是合同關(guān)系）的權(quán)利，意思自治具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能。另一方面，又通過民法中的強(qiáng)行法及公法的強(qiáng)行性對當(dāng)事人的意思自治的內(nèi)容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規(guī)則對法律行為效力的確認(rèn)來實現(xiàn)。通過生效、無效、效力未定的確認(rèn)，使行為人的意思表示納入國家意志認(rèn)可的范圍，使合同當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的正常進(jìn)行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

注釋：

[1]鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版，第31頁。

[2]王家福：《民法債權(quán)》法律出版社1997年出版，第279頁。

[3]史尚寬：《民法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版，第14頁。

[4]張俊浩：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年版，第234頁

[5]董安生：《民事法律行為》中國人民大學(xué)出版社1994年出版，第254頁。

[6]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論、總則》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，

第186-187頁。

[7]王澤鑒：《民法物權(quán)、通則》臺灣三民書局1992年版，第75-76頁。

參考文獻(xiàn)：

1、鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版

2、王家福：《民法債權(quán)》法律出版社1997年出版

3、史尚寬：《債法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版

4、張俊浩：《民法原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版

5、王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論、總則》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版

6、董安生：《民事法律行為》中國人民大學(xué)出版社1994年出版

篇2

一、修改后的民訴法應(yīng)明確民事抗訴案件的范圍

現(xiàn)行民訴法第185條雖然大體上劃定了檢察機(jī)關(guān)抗訴的范圍，但卻未明確監(jiān)督抗訴的范圍是及于法院在民事訴訟過程中作出的所有生效判決、裁定，還是僅限于在某些程序中作出的生效裁判。

對于上述法律規(guī)定的模糊界域，檢察機(jī)關(guān)與人民法院產(chǎn)生了彼此相左的認(rèn)識。一些檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，抗訴監(jiān)督的范圍應(yīng)當(dāng)及于民事訴訟全過程，對于法院在民事訴訟過程中作出的所有生效裁判均應(yīng)列入抗訴的對象。基于這一認(rèn)識，一些檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，對于法院在執(zhí)行過程中作出的裁定（包括先予執(zhí)行裁定、財產(chǎn)保全裁定，以及破產(chǎn)程序中的裁定等）都可以提出抗訴。筆者認(rèn)為，這種觀點是不符合我國民訴法中關(guān)于審判監(jiān)督程序的規(guī)定的。

根據(jù)我國現(xiàn)行民訴法關(guān)于檢察監(jiān)督的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是事后監(jiān)督。因此，檢察機(jī)關(guān)可以抗訴的裁判必須滿足事后監(jiān)督的要求，既不能通過提起民事訴訟的方式啟動審判程序，也不能通過參加訴訟對正在進(jìn)行的民事審判活動進(jìn)行監(jiān)督，只能等到訴訟結(jié)束，即法院裁判發(fā)生法律效力后，才能通過審判監(jiān)督程序進(jìn)行監(jiān)督，抗訴是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事審判活動的唯一方式。這就表明檢察機(jī)關(guān)對民事案件的抗訴受到時間和程序的雙重限制。根據(jù)前一限制，檢察機(jī)關(guān)不得單獨對法院在訴訟過程中所作出的管轄權(quán)異議、訴前保全、訴訟保全、先予執(zhí)行等裁定提出抗訴，檢察機(jī)關(guān)如認(rèn)為這些裁定錯誤，只能等到一審或二審判決生效后，才能在對判決抗訴時一并提出。后一重限制實際上意味著只有當(dāng)錯誤裁判落入審判監(jiān)督程序的范圍，才可以適用這一程序進(jìn)入再審，檢察機(jī)關(guān)在此時才能夠提出抗訴。民事訴訟法將審判監(jiān)督程序排在第二編審判監(jiān)督程序中的第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、特別程序之后，這一排列表明審判監(jiān)督程序是專門用來糾正第一審程序、第二審程序中已生效的錯誤裁判的。依特別程序作出的判決，不發(fā)生再審問題，依公示催告程序、督促程序作出的裁判，也無再審的必要，依企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序作出的裁判，依法也不屬于檢察院抗訴的范圍。執(zhí)行程序是為強(qiáng)制實現(xiàn)判決、裁定等生效法律文書確定的義務(wù)而設(shè)立的程序，因此，人民法院為了保護(hù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或者其他法律文書的執(zhí)行而在執(zhí)行程序中作出的裁定，包括撤銷仲裁裁決的裁定、不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定等都不屬于抗訴的范圍。對于人民法院在審理過程中作出的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全裁定，若是依當(dāng)事人的申請作出的，因法院已責(zé)令申請人提供擔(dān)保，如果裁定錯誤，則由申請人承擔(dān)賠償責(zé)任；若裁定是法院依職權(quán)作出的，如果產(chǎn)生錯誤，則由國家賠償法來調(diào)整，因此這兩種裁定也不應(yīng)由檢察院提起抗訴。

另外，對于人民法院判決解除婚姻關(guān)系等人身關(guān)系的案件，因這類案件與公民人身權(quán)密切相關(guān)。在人民法院判決解除婚姻關(guān)系的案件發(fā)生法律效力后，雙方當(dāng)事人可以依法另行結(jié)婚。因此，這類案件依其性質(zhì)也是不宜進(jìn)行再審的。民事訴訟法關(guān)于“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審”的規(guī)定，也應(yīng)適用于檢察院抗訴的案件。因此，人民法院關(guān)于判決解除婚姻關(guān)系的案件也不屬于檢察院抗訴的范圍。

那么，人民法院作出的哪些生效判決、裁定應(yīng)列入檢察院抗訴的范圍呢？筆者認(rèn)為，可以參照民訴法關(guān)于二審程序的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)民訴法第一百四十條第二款規(guī)定，對不予受理、管轄權(quán)異議、駁回所作出的裁定，當(dāng)事人可以上訴。因為民事抗訴案件若依一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定應(yīng)允許當(dāng)事人上訴，而只有這三類裁定法律規(guī)定可以上訴。其中不論管轄權(quán)異議裁定的最終結(jié)果如何，案件肯定進(jìn)入了實體審理，檢察院可以對最后的生效判決提起抗訴，而無需單獨就管轄權(quán)異議的裁定行使檢察監(jiān)督。而不予受理、駁回的裁定一經(jīng)生效，案件并未進(jìn)入實體審理，當(dāng)事人的實體權(quán)利可能會因這兩種裁定的生效而得不到應(yīng)有的保護(hù)，因此，檢察機(jī)關(guān)可以就這兩種裁定提起抗訴。實際上，最高人民法院《關(guān)于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第208條規(guī)定：“對不予受理、駁回的裁定，當(dāng)事人可以申請再審?！睓z察機(jī)關(guān)就裁定的抗訴范圍應(yīng)當(dāng)與之是一致的。

綜上，修改后的民訴法應(yīng)明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對于人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的不予受理、駁回的裁定以及除已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決以外的所有判決都可以提出抗訴。

二、修改后的民訴法應(yīng)具體規(guī)定檢察院提起抗訴的條件

檢察院提起民事抗訴是啟動再審程序的一種方式。再審程序一經(jīng)啟動，原有終審裁判所確定的法律關(guān)系又將重新處于一種不確定狀態(tài)。因此，在世界各國中，有些國家為了保持判決的法定“既判力”，避免再審帶來的負(fù)效應(yīng)，而不允許提起再審，如美國；有些國家如日本、德國雖然允許提起，但對此都規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。民事抗訴作為發(fā)動民事再審程序的一種方式，我國現(xiàn)行民訴法都沒有規(guī)定嚴(yán)格的適用條件，法定的四種提起抗訴的情形籠統(tǒng)又不易操作，抗訴權(quán)彈性極大，再審程序容易啟動。在沒有必要啟動再審程序的情況下，而啟動再審程序，這在某種程度上必然會危及到法律的“既判力”原則，從而最終導(dǎo)致司法穩(wěn)定性的削弱。同時，不加限制地抗訴再審只會增加當(dāng)事人的訴累，提高訴訟成本，即使在某種意義上當(dāng)事人一方勝訴了，也會有種得不償失的感覺，這就違背了民事抗訴制度設(shè)立的最終目的。因此，對于檢察院提起抗訴的條件在下列情形下應(yīng)予以限制。

（一）、不得以發(fā)現(xiàn)新證據(jù)為由提起抗訴

目前，我國檢察院抗訴提起再審的，絕大部分是由當(dāng)事人申請或向其反映而引起的，靠檢察院自身主動檢查、搜集材料而引發(fā)再審的情況微乎其微（4）。所以，檢察院提起抗訴的新證據(jù)大部分是由一方當(dāng)事人提供的。而在一審、二審中不出示新證據(jù)，在再審程序中搞突然襲擊的做法隨著審判方式改革的進(jìn)一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，法院判決書認(rèn)定的事實是根據(jù)證據(jù)規(guī)則認(rèn)定的法律事實而非客觀事實，只要原判決是根據(jù)原審中雙方當(dāng)事人提供并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)認(rèn)定的事實，即使不是客觀事實，檢察院也不能憑新的證據(jù)認(rèn)為原判決認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足而提起抗訴；第二，根據(jù)民訴法規(guī)定的二審終審原則，任何案件證據(jù)都要經(jīng)過二次質(zhì)證，并最終得以認(rèn)證。如檢察院為一方當(dāng)事人之利益以一、二審中都未出示的新證據(jù)為由提起抗訴，那么該案裁判后，此證據(jù)則只經(jīng)過一次質(zhì)證就予以認(rèn)定了，顯然剝奪了另一方當(dāng)事人對此證據(jù)兩審質(zhì)證的權(quán)利，不符合證據(jù)規(guī)則，這對另一方當(dāng)事人來說顯然不公平。第三，檢察院以發(fā)現(xiàn)新證據(jù)為由提出抗訴從而引發(fā)再審程序并最終定案，容易導(dǎo)致有些當(dāng)事人在一、二審中惡意隱瞞證據(jù)，在判決生效后拿出“殺手锏”向檢察院申訴，通過再審從而達(dá)到最后的訴訟勝利，這是不道德、不公正的，是利用了國家賦予檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職權(quán)達(dá)到分割另一方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的目的。因此，檢察機(jī)關(guān)以發(fā)現(xiàn)新證據(jù)為由提起抗訴是不妥的。

（二）、當(dāng)事人在上訴期間不上訴或上訴期間撤回上訴的，檢察機(jī)關(guān)不得提起抗訴（裁判涉及公共利益或有違善良風(fēng)俗的除外）

根據(jù)民法私法自治的原則，在不涉及到國家利益、社會利益和他人利益的前提下，當(dāng)事人可以在其私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)自主行使其權(quán)利。有權(quán)、上訴權(quán)和放棄自己訴訟請求和接受對方訴訟請求的權(quán)利，國家權(quán)力不能對此進(jìn)行隨便干預(yù)。在當(dāng)事人放棄上訴的案件中，當(dāng)事人顯然是出于自身的各種原因在權(quán)衡利弊后愿意接受一審判決所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果檢察院對此種情況下生效的裁判提出抗訴，顯然是違背了私法自治的處分原則，是國家權(quán)力對私法權(quán)利的干預(yù)。另一方面，即使一方當(dāng)事人在上訴期間不上訴，在裁判生效后又向檢察院申訴引起抗訴的，筆者認(rèn)為這種舍棄上訴、尋求抗訴的做法仍是不妥的。因為如果當(dāng)事人都放棄上訴程序而去追求抗訴，那么民訴法設(shè)置的上訴程序?qū)⑿瓮撛O(shè)，法律規(guī)定的上訴功能將不能得到有效的發(fā)揮。同時還會發(fā)生當(dāng)事人利用這種方式規(guī)避上訴可能發(fā)生的負(fù)擔(dān)訴訟風(fēng)險的情形，將部分訴訟成本轉(zhuǎn)移給國家（5）。

（三）、當(dāng)事人未向檢察機(jī)關(guān)申訴的，檢察機(jī)關(guān)不得依職權(quán)提起抗訴（涉及國家利益、公共利益及有違善良風(fēng)俗的除外）

當(dāng)事人未申訴，而檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)直接提起抗訴，是基于我國現(xiàn)行民訴法的有關(guān)規(guī)定，是超職權(quán)主義模式影響的結(jié)果。我國現(xiàn)行民訴法第185條規(guī)定人民檢察院對人民法院已發(fā)生法律效力的判決和裁定發(fā)現(xiàn)有四種法定情形的，可以提請人民法院再審，而無須經(jīng)過當(dāng)事人的申訴。立法上這樣規(guī)定，是我國“實事求是，有錯必糾”原則在民事審判領(lǐng)域的體現(xiàn)。但筆者認(rèn)定，此規(guī)定是不合理的，其理由如（二）中所述，同樣構(gòu)成了對當(dāng)事人自主處分權(quán)的侵犯。當(dāng)事人不申訴，表明他已服判息訴，接受生效裁判對其權(quán)利義務(wù)的確定，檢察機(jī)關(guān)若依職權(quán)提起抗訴，不僅損害了人民法院生效裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性，而且也是以維護(hù)法律正確實施，確保司法公正為由強(qiáng)行對當(dāng)事人自由處分裁判結(jié)果的權(quán)利加以干預(yù)。所以，除非當(dāng)事人私權(quán)的處分侵犯了國家利益、社會公共利益及他人利益，否則，當(dāng)事人未申訴，公權(quán)力不應(yīng)隨意介入私權(quán)領(lǐng)域。

（四）、終審裁判無明顯不當(dāng)、不存在枉法裁判、無提起抗訴必要的，檢察機(jī)關(guān)不得提起抗訴。

首先，從維護(hù)法院判決的權(quán)威性和終審判決的“既判力”角度出發(fā)，在原終審裁判認(rèn)定的事實和適用法律無明顯不當(dāng)，裁判結(jié)果無顯失公正的情況下，不應(yīng)提起抗訴，從而保證“兩審終審”的法定效力。因為檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的主要職責(zé)應(yīng)是終審裁判的合法性而不是刻意追求絕對的合理性。

其次，案件在兩審終審后，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定，同時還會與第三人發(fā)生關(guān)系，從而形成新的社會關(guān)系。如果此時隨意以毫無必要的理由提起抗訴，原有的法律關(guān)系，這只能引起相對穩(wěn)定的社會關(guān)系再一次處于動蕩狀況，不僅不利于維護(hù)社會的穩(wěn)定，而且還會隨時損害善意第三人的利益。

第三，在案件的判決或裁定相對正確，無糾正必要時，提起抗訴重新審理，會無端耗費國家的人力、物力、財力，不符合訴訟目的和訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

目前檢察院動不動就能提起沒有實際價值的抗訴，其原因就是民訴法規(guī)定的法定抗訴情形太寬，不易掌握，因此，筆者認(rèn)為，修改后的民訴法除了規(guī)定上述不得提起民事抗訴的限制情形外，還應(yīng)詳細(xì)列舉出檢察機(jī)關(guān)抗訴的法定事由，將現(xiàn)行民訴法第185條進(jìn)一步細(xì)化，以便于操作。

三、修改后的民訴法應(yīng)矯正民事抗訴案件的再審程序

由于現(xiàn)行民訴法對人民法院審理民事抗訴案件的程序未作具體規(guī)定，因此，檢察院和法院在許多具體的程序問題上也產(chǎn)生不相一致的看法，故而就有必要在修改后的民訴法中明確民事抗訴再審程序，以避免不必要的檢法之爭。

（一）、關(guān)于民事抗訴案件的再審法院

現(xiàn)行民訴法只規(guī)定了檢察院可以對人民法院生效裁判提起抗訴，但檢察院應(yīng)向哪級法院抗訴，由哪級人民法院再審，民訴法并沒有明確規(guī)定。在此問題上，檢察院和法院意見不一致，。檢察院認(rèn)為，上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)向同級人民法院提起抗訴并由同級人民法院再審。而同級法院在審判實踐中則幾乎一律將同級檢察院提出的抗訴案件交由作出被抗訴裁判的下級法院審理。

筆者認(rèn)為，對檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件，上級法院原則上交給下級再審，在認(rèn)為必要時才由自己進(jìn)行再審的做法是合理和恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗槊袷驴乖V不同于刑事抗訴，它體現(xiàn)的是一種事后監(jiān)督。對這種“事后監(jiān)督”案件的再審應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民事訴訟的“兩便”原則，即使利當(dāng)事人訴訟和便利人民法院再審審判。由于作出生效裁判的人民法院對案情比較熟悉，審理起來比較方便。因此，將案件交由下一級法院審理，有利于提高辦案效率。如果將抗訴案件都由上級檢察院的同級法院再審，同級法院要辦理調(diào)卷等手續(xù)，人為地增加了不必要的辦案時間，還要熟悉案件，增加了重復(fù)勞動，不符合訴訟效益原則，而且，所有民事案件都集中在同級法院審理，同級法院將面臨難以承受的沉重負(fù)擔(dān)，不利于“將矛盾消除在基層”原則的實現(xiàn)。

但是，強(qiáng)調(diào)抗訴案件原則上由下級法院處理，并非一律都交由下級法院再審。不加區(qū)別地將所有抗訴案件都交給下一級法院再審的方法也是不恰當(dāng)?shù)摹Ｓ行┛乖V案件應(yīng)由同級法院直接再審。至于哪幾類案件，可由最高法院以司法解釋的形式作出規(guī)定。

（二）、關(guān)于維持原裁判后的再次抗訴

再審法院在作出維持原判決的判決、裁定之后，檢察機(jī)關(guān)能否再次抗訴，對此問題我國現(xiàn)行民訴法上尚未作出明確的規(guī)定。1995年，最高人民法院在答復(fù)四川省高級人法院的一項請求中曾對此作了批復(fù)，即上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件提出抗訴的，無論是同級人民法院再審，還是指令下級人民法院再審，凡作出維持原判決的判決、裁定后，原提出抗訴的人民檢察院再次提出抗訴的，人民法院不予受理，原提出抗訴的人民檢察院的上級人民檢察院提出抗訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理（6）。

筆者認(rèn)為，上述司法解釋中允許上級檢察院繼續(xù)對維持原裁判的裁判進(jìn)行抗訴是不妥當(dāng)?shù)?。因為根?jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第207條規(guī)定，依照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判的案件，當(dāng)事人不得申請再審。這一規(guī)定就是為了維護(hù)法院生效裁判的權(quán)威性和穩(wěn)定性，避免就同一案件被無限制地啟動再審程序而作出的。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定同樣適用因檢察院抗訴而進(jìn)入審判監(jiān)督程序的情形，最高院的批復(fù)中允許上一級檢察院對維持原裁判的裁判再行抗訴，顯然與前述司法解釋的精神產(chǎn)生矛盾。因此，筆者認(rèn)為，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴后維持原裁判的，不管哪一級檢察機(jī)關(guān)都無權(quán)再行抗訴，以防止對法院獨立行使審判權(quán)造成沒有必要的干擾。

（三）、關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴案件庭審中的地位和權(quán)利

我國現(xiàn)行民訴法規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審，并要通知檢察院派員出席法庭。但檢察人員在庭審中的地位如何，法律沒有規(guī)定。檢察院認(rèn)為，出席法庭的檢察人員應(yīng)當(dāng)有權(quán)發(fā)表除抗訴意見以外的其他意見，有權(quán)提問，有權(quán)舉證質(zhì)證等等。筆者認(rèn)為，這是不符合民訴法的規(guī)定的，理由如下：

1、這是由檢察監(jiān)督的特殊地位所決定的。由于人民檢察院的抗訴是基于法律監(jiān)督提出的。因此，人民法院在開庭審理再審案件時，檢察機(jī)關(guān)的地位既不同于進(jìn)行審判的審判機(jī)關(guān)，也不同于再審案件中的當(dāng)事人和其他訴訟參與人，而是處于特殊的地位，只是啟動了審判監(jiān)督程序。因此，出席法庭的檢察員可以宣讀抗訴書，而后不再發(fā)表意見。至于庭審中的提問，舉證、質(zhì)證等仍由雙方當(dāng)事人按一審或二審程序進(jìn)行。只有檢察機(jī)關(guān)為國家利益、公共利益或他人利益而依職權(quán)抗訴的，才在庭審中賦有舉證、質(zhì)證、提問的權(quán)利。

2、這是由民事訴訟的私法性質(zhì)所決定的。民事訴訟是一種平等主體之間的訴訟，訴訟主體之間的平等性，是民事訴訟區(qū)別于刑事訴訟、行政訴訟的一個本質(zhì)特征。民事訴訟本質(zhì)上屬于私法的范疇。而檢察院則是代表國家行使法律監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)，如果檢察院在庭審過程中支持一方發(fā)表意見，則破壞了這種訴訟主體間的平行性，造成雙方當(dāng)事人訴訟地位上的實質(zhì)不平等，是不符合民事訴訟法的原則規(guī)定的。

3、這是由法律規(guī)定檢察監(jiān)督的“事后”特點所決定的。根據(jù)現(xiàn)行民訴法的規(guī)定，檢察院對民事訴訟的監(jiān)督屬于“事后監(jiān)督”，這種監(jiān)督是在案件處理完后，可以按照法律規(guī)定的條件依法提出抗訴，發(fā)動再審程序，而無權(quán)對民事再審案件的審理過程實行監(jiān)督。因此，即使人民法院再審的庭審程序不符合法律規(guī)定，檢察院也只能在案件審結(jié)后再以程序違反法律規(guī)定為由實行監(jiān)督，但檢察院在再審?fù)忂^程中要求發(fā)表其他方面的意見并要求提問、舉證或質(zhì)證，是缺乏法律依據(jù)的。

因此，檢察機(jī)關(guān)作為抗訴機(jī)關(guān)，其在審判監(jiān)督程序中始終處于監(jiān)督地位，既不能代替法院審判，也不能行使當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，履行當(dāng)事人的訴訟義務(wù)?？乖V決定一旦作出，審判監(jiān)督程序就必然引起。至此，檢察機(jī)關(guān)的使命就已經(jīng)完成。因此，在法庭上抗訴機(jī)關(guān)不應(yīng)履行舉證、質(zhì)證、參與辯論等職能，要從監(jiān)督者與訴訟的參與者不分回到監(jiān)督者的立場上來。

參考文獻(xiàn)：

（1）楊立新《民事行政訴訟檢察監(jiān)督與司法公正》，《法學(xué)研究》2000年第4期。

（2）方如初《民事抗訴權(quán)質(zhì)疑和民事檢察工作的基本思路》，《法治論》1996年第2期。

（3）《對現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的法理思考》，《人民法院報》2000年5月9日。

（4）顧韜《關(guān)于我國民事再審制度的反思及改良意見》，《法學(xué)》1999年第12期。

篇3

農(nóng)村集體土地提前補(bǔ)償安置法律建議

提前補(bǔ)償安置與一般的補(bǔ)償安置區(qū)別在于：一是制定政策的主體不同，提前補(bǔ)償安置是由地方政府探索出的新模式；二是補(bǔ)償安置的方法和時間不同，提前補(bǔ)償安置將補(bǔ)償安置工作提前，利于縮短用地取得時間；三是補(bǔ)償安置的對象不同，提前補(bǔ)償安置的對象為因建設(shè)國家、省市重點項目、基礎(chǔ)設(shè)施或民生工程而被征地的農(nóng)民；四是實施的空間范圍不同，目前提前補(bǔ)償安置僅在少數(shù)城市獨立實行，并未形成全國性政策。

農(nóng)民土地征收的立法和相P文獻(xiàn)不在少數(shù)，而關(guān)于提前補(bǔ)償安置政策的不僅立法不夠完善，相關(guān)文獻(xiàn)資料也是少見，有關(guān)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律調(diào)整和法治保障的研究成果極少，因而此政策的法理基礎(chǔ)缺少力度。

對此提出以下建議：

一、限定提前補(bǔ)償安置適用范圍

限定提前補(bǔ)償安置適用范圍，按照《南京市轉(zhuǎn)變土地利用方式創(chuàng)新試點方案》，適用范圍為“國家、省、市重點工程、重大基礎(chǔ)設(shè)施、能源交通等項目”。超出上述范圍的項目，則規(guī)定不能以市政府辦文單或會議紀(jì)要的形式啟用集體土地提前補(bǔ)償安置政策，建議各區(qū)政府作為提前補(bǔ)償安置實施主體，與村集體和農(nóng)民在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，先行簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議，引導(dǎo)農(nóng)民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質(zhì)，即仍由農(nóng)民耕種，不能丟荒，不能搞任何建筑物。如果建設(shè)需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續(xù)。也可以借助南京市推行的農(nóng)村土地綜合整治平臺，引導(dǎo)農(nóng)民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質(zhì)；如果建設(shè)需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續(xù)。

通過“區(qū)別對待、分類指導(dǎo)”，既明確了提前補(bǔ)償安置項目的實施范圍，又能為提前補(bǔ)償安置政策做出相應(yīng)的補(bǔ)充和配合，從而真正有效地將提前補(bǔ)償安置實施項目范圍嚴(yán)格限定在“國家、省、市重點工程、重大基礎(chǔ)設(shè)施、能源交通等項目”上。

二、規(guī)范提前補(bǔ)償安置實施程序

規(guī)范提前補(bǔ)償安置實施程序，提前補(bǔ)償安置政策的實施需要受到嚴(yán)格的程序規(guī)范，各政府部門應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。

首先，區(qū)政府提出提前補(bǔ)償安置實施工作申請，提交相關(guān)材料，主要包括用地單位、建設(shè)項目、用地范圍以及提前實施的理由；其次，國土管理部門對申請材料進(jìn)行審核。對于符合提前實施條件的項目，則提交市政府申請下發(fā)市政府辦公廳辦文單或擬定市政府會議紀(jì)要，啟用集體土地提前補(bǔ)償安置政策，與村集體簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質(zhì)；如果建設(shè)需要用地，仍需按照法律規(guī)定的“征地報批”、“征地批后實施”等要求的程序報批和辦理手續(xù)。對于不符合提前實施條件的項目，則退回區(qū)政府的申請材料，區(qū)政府可通過農(nóng)村土地綜合整治平臺或與農(nóng)民協(xié)商自行實施；但是，土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質(zhì)；如果建設(shè)需要用地，仍需按照法定程序報批和辦理手續(xù)。

三、建立提前安置的救濟(jì)方式

我國法律對被征地農(nóng)民安置爭議解決機(jī)制的規(guī)定并不完善，導(dǎo)致被征地農(nóng)民告狀無門，導(dǎo)致征地問題無法轉(zhuǎn)變成法律問題，從而演變成社會問題，最后變成政治問題。實踐中，有的被征地農(nóng)民選擇沖進(jìn)政府大樓自殺等方式來顯示自己的不滿，這些問題的解決需要建立一套高效的征地爭議解決制度，并通過法律來完善。

（一）完善爭議解決機(jī)制的法律規(guī)定

我國土地管理法及相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)農(nóng)民與政府之間就安置制度產(chǎn)生爭議的時候，農(nóng)民可以通過、調(diào)解、行政裁決和訴訟等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。雖然很多爭議可以通過解決，但是的答復(fù)沒有約束力，更沒有強(qiáng)制力，因此并沒有成為制度化的法律救濟(jì)途徑。調(diào)解的前提是雙方達(dá)成協(xié)議，調(diào)解不具有法律效力。行政裁決的裁決者是政府，政府還是土地征收政策的決定者，因此行政裁決的公平受到大家的質(zhì)疑。法律對政府裁決的效力也沒有做出明確規(guī)定，因此存在到底是終局裁決還是允許復(fù)議或者訴訟的爭議。新的土地征收法應(yīng)當(dāng)對征地爭議的解決作出明確規(guī)定，行政裁決方面對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行完善，行政復(fù)議方面完善被征地農(nóng)民的利益訴求保障機(jī)制。新的土地征收法應(yīng)當(dāng)對征地補(bǔ)償爭議和征地安置爭議進(jìn)行區(qū)別規(guī)定。規(guī)定征地補(bǔ)償爭議解決采用“第三方評估和司法判決”的模式，可以維護(hù)社會公平。規(guī)定征地安置爭議解決采用和人民調(diào)解，可以充分體現(xiàn)農(nóng)民的想法，尊重農(nóng)民的選擇，這樣才能共同實現(xiàn)農(nóng)民和政府的利益。

（二）建立專門的土地裁判機(jī)構(gòu)

我國地方人民法院根據(jù)《土地管理法實施條例》的規(guī)定，對當(dāng)事人因征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭議向人民法院提出的訴訟，一般都不予受理或受理后駁回，將批準(zhǔn)征收土地的人民政府的裁決作為法院審理征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭議案件的前置程序。

對法國、美國、日本、加拿大等國家的土地征收爭議進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，這些國家所有土地征收方面的爭議都可以得到法律救濟(jì)，至少都可以提訟，這些國家的征地爭議解決機(jī)制存在一些共同點，值得我們借鑒。第一，各國都有專門的機(jī)構(gòu)（委員會或裁判所）解決土地征收的爭議。解決爭議的機(jī)構(gòu)相對獨立，而且采用正規(guī)的聽證程序，相當(dāng)于一個簡易法庭。如果征地當(dāng)事人對裁決的結(jié)果不滿意，針對法律問題可以向法院提訟。第二，各國負(fù)責(zé)解決征地爭議的都是專業(yè)人士。如英國的裁判員都是征地爭議領(lǐng)域中的專家，一般都具有律師資格，加拿大和日本的土地賠償委員會委員都是由長期從事本專業(yè)工作、具有豐富經(jīng)驗的人擔(dān)任。

我們應(yīng)該借鑒國外的征地爭議解決經(jīng)驗，建立專門的土地裁判機(jī)構(gòu)來解決征地爭議，該機(jī)構(gòu)與勞動爭議仲裁類似，現(xiàn)階段土地裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立在省級國土資源部門內(nèi)，慢慢地再從國土資源部門獨立出來，最終成為不受其他行政部門領(lǐng)導(dǎo)的獨立機(jī)構(gòu)，土地裁判機(jī)構(gòu)作出的裁判具有法律效力。這樣就可以消除公眾對政府集行政裁決權(quán)與土地征收政策決定權(quán)于一身而產(chǎn)生的對公正的質(zhì)疑。土地裁判機(jī)構(gòu)類似于仲裁委的運作，裁判員由爭議雙方當(dāng)事人各自挑選。土地裁判機(jī)構(gòu)不僅可以受理行政爭議，也可以受理行政爭議。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)制定一部單獨的征地安置法律，新的征地安置法律明確被征地農(nóng)民安置與補(bǔ)償?shù)闹贫鹊牟町悾晟票徽鞯剞r(nóng)民安置的實施主體，構(gòu)建農(nóng)村征地安置監(jiān)管體系，應(yīng)當(dāng)完善被征地農(nóng)民的安置法律程序和被征地農(nóng)民安置爭議解決法律機(jī)制，幫助被征地農(nóng)民解決安置問題，維持其長遠(yuǎn)生計，真正保障被征地農(nóng)民的基本權(quán)利。

四、建立集體土地提前補(bǔ)償安置的反饋機(jī)制和溝通機(jī)制

（一）建立集體土地提前補(bǔ)償安置實施情況的分析反饋機(jī)制

集體土地提前補(bǔ)償安置項目實施情況定期分析反饋機(jī)制是國土管理部門對一段時期區(qū)域內(nèi)提前實施項目的數(shù)量、涉及土地面積、分布、實施過程中遇到的困難以及問題等進(jìn)行統(tǒng)計分析，及時向黨委、政府的決策反饋作用到征地“辦文單”的簽發(fā)和項目規(guī)范實施過程中。做好集體土地提前補(bǔ)償安置項目實施情況統(tǒng)計和分析工作、編制集體土地提前補(bǔ)償安置項目實施社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告以及匯報和建議工作。

（二）構(gòu)建與被征地農(nóng)民的服務(wù)溝通機(jī)制

隨著農(nóng)民權(quán)益保護(hù)思想的深入貫徹和征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的逐漸提高，農(nóng)民對征地補(bǔ)償?shù)钠谕翟絹碓礁?，農(nóng)民的補(bǔ)償期望與實際補(bǔ)償款有較大差距，難免使被征地農(nóng)民在心理上產(chǎn)生“相對剝奪感”。為了獲得更多的補(bǔ)償，一些被征地農(nóng)民通過方式，要求政府信息公開并出示征地批文，他們找準(zhǔn)了集體土地提前補(bǔ)償安置項目的缺陷，使得政府部門處于相當(dāng)被動的地位。但是滿足這些人的不合理補(bǔ)償要求并不是解決集體土地提前補(bǔ)償安置項目問題的有效途徑，因為這不符合現(xiàn)行的征地補(bǔ)償政策和補(bǔ)償公平的原則。鑒于此，建議建立被征地農(nóng)民的服務(wù)溝通機(jī)制，即在遵循相關(guān)補(bǔ)償政策的前提下，與被征地農(nóng)民進(jìn)行充分溝通，進(jìn)行心理疏通和安慰，充分了解其困難和訴求，努力在安置、就業(yè)等方面提供便利，積極促進(jìn)“和諧征地”。

五、結(jié)語

在我國土地資源愈來愈緊張而用地需求高漲的形勢下，農(nóng)村土地征收儼然成為不得不深思的問題，而之前已有的土地征收立法及政策并不盡然符合效益原則和公平原則，故而提前補(bǔ)償安置政策的推行、試行及改進(jìn)就成為必然。在南京市等地提前補(bǔ)償安置政策已取得矚目的成果，但同時不得不承認(rèn)帶來了諸多新的問題。另一方面，隨著農(nóng)民權(quán)利觀念的進(jìn)步，其權(quán)利訴求亦必然增多，向農(nóng)民提供更全面更公平的司法救濟(jì)便也成為重中之重。如何完善《土地管理法》和《行政訴訟法》，平衡公共需求和農(nóng)民利益、如何依法客觀處理農(nóng)民的事件、征地后如何完善補(bǔ)償安置措施將成為相關(guān)政府在土地征收過程中的重點工作。

參考文獻(xiàn)：

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[2]鄭財貴，朱玉碧.失地農(nóng)民幾種主要補(bǔ)償安置方式的比較分析[J].中國農(nóng)學(xué)通報，2006，22（7）.

篇4

關(guān)鍵詞:合同解除;損害賠償;請求權(quán);溯及力

一、問題的提出

合同的解除是合同的權(quán)利義務(wù)終止的原因之一。由于主客觀情況的變化,使合同的履行成為不必要或者不可能,如果再讓合同繼續(xù)產(chǎn)生法律效力,約束當(dāng)事人雙方,不但對其中一方甚至雙方有害無益,而且有時會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。因此合同的解除權(quán)就是國家通過法律賦予一方當(dāng)事人提前終止合同的權(quán)利。那么,合同解除以后基于債務(wù)人不履行合同債務(wù)時當(dāng)事人依法享有的賠償債權(quán)的基礎(chǔ)是什么?我國合同解除有無溯及力?

二、合同法定解除后損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)的爭議

關(guān)于合同解除以后是否仍存在損害賠償請求權(quán),有三種觀點:

(一)合同解除后有溯及力的選擇主義,此觀點認(rèn)為合同解除與損害賠償不能并存,只能擇其一。

(二)合同的法律擬制說。認(rèn)為合同自解除后整個合同便溯及既往地消滅,但是可擬制合同在違約責(zé)任的范圍內(nèi)繼續(xù)存在,就如同《合同法》第98條的規(guī)定一樣,合同解除將不影響違約損害賠償請求權(quán)的行使。

(三)損害賠償請求權(quán)獨立說,王澤鑒教授認(rèn)為:解除權(quán)的行使并不妨礙賠償請求權(quán)的發(fā)生,乃專指因債務(wù)不履行的損害賠償而言,不包括因契約消滅所生的損害。

筆者同意第三種觀點,理由是:

1、《民法通則》第115條規(guī)定,合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！逗贤ā返?07條規(guī)定,除了因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的以外,當(dāng)事人的遲延履行、根本違約、預(yù)期違約和法律規(guī)定的其他情形是行使合同解除權(quán)的大前提,因此,根據(jù)107條規(guī)定在合同被解除之前,也即合同仍有效存在的時候,因為違約事由的存在,違約方就已經(jīng)負(fù)有違約責(zé)任,損害賠償責(zé)任便是在違約之后行使解除權(quán)之前已經(jīng)存在的。

2、合同解除消滅的是合同的履行,意圖恢復(fù)到雙方締約合同前的最初狀態(tài),區(qū)別于合同自始無效的概念。合同解除的是雙方的原定給付義務(wù),因此當(dāng)事人因合同履行而得到的損害賠償請求權(quán)并未消滅。

3、合同解除后的損害賠償請求權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是原來合同債權(quán)的繼續(xù),雖然原債權(quán)和債務(wù)因解除而消滅,但既然合同解除權(quán)是法律對當(dāng)事人的救濟(jì),那么請求權(quán)就相當(dāng)于合同中的救濟(jì)性權(quán)利義務(wù),是為輔助這一救濟(jì)機(jī)制更好地實現(xiàn)而存在的,不應(yīng)當(dāng)死板地將其與有效的合同捆綁在一起,故而不因合同的解除而消滅。

所以,合同解除后的損害賠償請求權(quán)自解除合同的違約事由發(fā)生之時,便業(yè)已存在,沒有另外設(shè)定的必要,同時,賠償請求權(quán)與合同解除權(quán)可以共存。

三、合同解除后對恢復(fù)原狀還是依不當(dāng)?shù)美颠€的確定

如果合同的解除具有溯及力,那么當(dāng)事人享有所有權(quán)中恢復(fù)原狀的請求權(quán),此請求權(quán)基礎(chǔ)在于物權(quán)所有權(quán),效力優(yōu)先于普通債權(quán),當(dāng)出現(xiàn)受領(lǐng)人的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時,給付人最容易得到給付物的返還;如果合同不具有溯及力,那么一方當(dāng)事人則發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€的義務(wù),不當(dāng)?shù)美姆颠€,則是以受領(lǐng)人的現(xiàn)存利益為限,而且不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)只是普通債權(quán),在違約方的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時,守約方可能實際上得不到給付的全部返還。同時,在雙方當(dāng)事人都有所給付時,只是兩種給付的數(shù)量差額的返還,而不是兩種給付各自全部的返還。

大陸法系國家的學(xué)者對合同解除后溯及力問題,區(qū)分了繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同。非繼續(xù)性合同是指一次給付便使合同內(nèi)容實現(xiàn)的,如買賣、贈與、承攬等合同。繼續(xù)性合同,是指合同內(nèi)容非一次給付可完結(jié),而是繼續(xù)地實現(xiàn)的合同,如雇傭、租賃、借用等合同。此類合同在原則上無溯及力。

筆者認(rèn)為,這種分類的依據(jù)是由于合同的法定解除是對守約方的救濟(jì),在守約方已經(jīng)履行其債務(wù)時,合同解除有溯及力發(fā)生恢復(fù)原狀的效果,符合其行使解除權(quán)的本意。而由于非繼續(xù)性合同是一種長期合同,如果一概認(rèn)定其有溯及力,不僅會出現(xiàn)操作上難以進(jìn)行的情況,也不符合經(jīng)濟(jì)效益的原則。而英美法系國家中,合同解除是可以有溯及力也可以沒有溯及力的。因此,合同解除后,有無溯及力涉及到當(dāng)事人能否通過行使解除權(quán)來充分保障自己的利益的問題,一旦確定合同有溯及力或者沒有溯及力,一方面,無法適應(yīng)千變?nèi)f化的市場經(jīng)濟(jì)交易模式,另一方面,從當(dāng)事人的角度考慮,對合同溯及力的限制將會形成對當(dāng)事人自由行使權(quán)利的羈絆。所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情,依據(jù)當(dāng)事人的請求來具體分析。

四、合同解除制度完善之建議

當(dāng)事人是對自己利益的最佳判斷者,有無溯及力的決定權(quán)有利于實現(xiàn)保護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益的目的。如在守約方已經(jīng)履行其債務(wù)時,有溯及力的合同解除對他有利,當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀,以保證其在數(shù)量上能得到如數(shù)的返還。

如果守約方選擇了解除合同之后,卻不能選擇主張恢復(fù)原狀還是不當(dāng)?shù)美颠€,那么這樣的合同解除權(quán)是不完整的。而這種對賠償救濟(jì)機(jī)制的選擇權(quán),受制于當(dāng)事人對合同解除的溯及力的決定權(quán)。因此,法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人自由決定合同解除之溯及力的權(quán)利。

雖然立法對解除合同的溯及力沒有明確的界定,但從契合合同法的立法目的思考路徑,將合同解除后的溯及力決定權(quán)交與當(dāng)事人自行決定,有利于實現(xiàn)司法審判的靈活性和準(zhǔn)確性,充分實現(xiàn)合同法中意思自治的原則,滿足當(dāng)事人的權(quán)利訴求。

參考文獻(xiàn):

[1]韓世遠(yuǎn),(日)下森定.履行障礙法研究[M].北京:法律出版社,2006,262―263

篇5

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點。電子合同是通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機(jī)就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進(jìn)社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認(rèn)為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時達(dá)到要約人?！币虼耍兄Z的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達(dá)生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進(jìn)入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機(jī)制，是由特定的機(jī)構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進(jìn)行驗證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機(jī)構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進(jìn)行驗證的一種活動。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認(rèn)證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實踐中就需各國相互承認(rèn)對方國家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

摘要：電子商務(wù)是未來商務(wù)發(fā)展的一個必然趨勢，電子合同其獨特的訂立方式向現(xiàn)有的紙面交易提出了法律、技術(shù)和監(jiān)管等方面的挑戰(zhàn)。電子合同是電子商務(wù)的基礎(chǔ)與核心，電子合同中的法律問題制約了電子交易的發(fā)展，阻礙了交易的進(jìn)行。我國應(yīng)加快電子商務(wù)立法工作，建立電子合同監(jiān)管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術(shù)問題進(jìn)行了探討和論述，并對電子合同立法及電子合同監(jiān)管提出相關(guān)對策與建議。

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點。電子合同是通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機(jī)就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進(jìn)社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認(rèn)為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時達(dá)到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達(dá)生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進(jìn)入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立?！碑?dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，必須強(qiáng)調(diào)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦龋⒆阋允谷藗冊诰W(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護(hù)還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨立地表達(dá)自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進(jìn)行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機(jī)關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機(jī)關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的大市場，工商行政管理機(jī)關(guān)對電子合同進(jìn)行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟(jì)性，能有效的保護(hù)消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護(hù)市場交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術(shù)性很強(qiáng)的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進(jìn)行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。四是工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機(jī)關(guān)自動化辦公水平有待提高，計算機(jī)知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強(qiáng)。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進(jìn)行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機(jī)關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進(jìn)行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機(jī)關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)情況對公眾公開，以備市場相對人進(jìn)行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進(jìn)行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強(qiáng)電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進(jìn)電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補(bǔ)書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護(hù)消費者的合法權(quán)益。六是加強(qiáng)電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的安全。七是加強(qiáng)執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術(shù)性很強(qiáng)的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強(qiáng)對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強(qiáng)對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機(jī)關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達(dá)：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁。

篇6

關(guān)鍵詞：保險競爭規(guī)制完善

一、我國保險市場開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)

隨著入世后對入世協(xié)議的逐步落實，我國保險市場將進(jìn)一步開放，保險規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。

1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實力，先進(jìn)保險技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業(yè)的生存和發(fā)展空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據(jù)前對外經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。

2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細(xì)，不良風(fēng)險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風(fēng)險水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)，這就要求保險公司根據(jù)不同的風(fēng)險分級變量自由定價，否則會失去競爭機(jī)會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結(jié)果就是不同風(fēng)險之間價格差異的擴(kuò)大，保險公司將通過越來越多的風(fēng)險分級變量把投保人根據(jù)其風(fēng)險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。

3．經(jīng)營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經(jīng)營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費用過高，支付給人的傭金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出必要的水平，而這些經(jīng)營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險市場不斷開放，國內(nèi)保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導(dǎo)致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經(jīng)營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經(jīng)營方式和保險市場利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。

4．保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進(jìn)入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復(fù)雜，這將給我國的保險監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)WTO確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險機(jī)構(gòu)在市場準(zhǔn)入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責(zé)任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。

二、現(xiàn)行保險市場競爭規(guī)制與WTO法律制度之間的差距

我國保險競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

其一，過于強(qiáng)調(diào)保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標(biāo)——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務(wù)問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標(biāo)。然而，我國現(xiàn)有的保險競爭規(guī)制模式在價值目標(biāo)上，強(qiáng)調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場主體自益的維護(hù)；強(qiáng)調(diào)行政性的強(qiáng)制監(jiān)管，相對忽視保險業(yè)的自律和保險公司的內(nèi)控。

其二，將內(nèi)資保險與外資保險、外國保險區(qū)別對待。為強(qiáng)化外資保險公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實，《保險法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險的，應(yīng)當(dāng)向中華人民共和國境內(nèi)的保險公司投保?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項保險應(yīng)向中國的保險公司投保?！?/p>

其三，在保險法制的公開與創(chuàng)制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿(mào)組織的重要原則。這不僅是一項程序性原則，也是一項實體性原則，它體現(xiàn)在世貿(mào)組織上主要協(xié)定、協(xié)議中。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6、第7條對成員方國內(nèi)法規(guī)創(chuàng)制提出了原則性要求，即對于成員方已經(jīng)承諾開放的服務(wù)部門，其國內(nèi)法律法規(guī)的制定必須遵循合理、客觀和公正、統(tǒng)一的原則。統(tǒng)一性要求在成員領(lǐng)土范圍內(nèi)管理貿(mào)易的有關(guān)法規(guī)不應(yīng)有差別待遇，即中央政府統(tǒng)一頒布有關(guān)政策法規(guī)，地方政府頒布的有關(guān)上述事項的法規(guī)不應(yīng)與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權(quán)的特別行政區(qū)地方政府除外。公正性和合理性要求成員對法規(guī)的實施實現(xiàn)非歧視原則。

透明度原則要求法律、法規(guī)、規(guī)章的制定、修改、廢止必須及時地公開和通報，并應(yīng)將有關(guān)法令、規(guī)章或行政指令等迅速地報告給服務(wù)貿(mào)易理事會，還應(yīng)建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和機(jī)制來確保這種公開和通報的全面與及時。我國現(xiàn)有保險法制的公開，雖有了一定的機(jī)制，但是仍然缺乏嚴(yán)格的執(zhí)行和監(jiān)督規(guī)程。特別是監(jiān)管當(dāng)局針對具體問題所做出的、實際具有法律效力的應(yīng)對性答復(fù)和解釋，往往缺乏嚴(yán)格的程序規(guī)范，其透明度難以保證。根據(jù)WTO法律制度的要求，任何成員方認(rèn)為其他成員方所制定的政策、措施和法規(guī)將影響協(xié)議的實施的，有權(quán)向服務(wù)貿(mào)易理事會報告。這意味著如果我們不迅速改變保險立法的缺乏透明度和統(tǒng)一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險公司的，從而在國際保險合作和競爭中陷入被動局面。

事實上，我國的保險競爭規(guī)制制度也缺乏透明度。政府對保險業(yè)進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現(xiàn)有條件下，要確保透明度原則在保險市場競爭規(guī)制的實踐中得到實現(xiàn)，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關(guān)注，但由于認(rèn)識的偏差、物質(zhì)基礎(chǔ)的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內(nèi)容、范圍還是從形式和程度上都還遠(yuǎn)不能滿足WTO的需求，甚至被認(rèn)為是貿(mào)易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學(xué)和統(tǒng)一。我國的保險法制的草擬和創(chuàng)制者大多是由政府職能部門——中國保監(jiān)會來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標(biāo)、法律、法規(guī)和規(guī)章的草擬創(chuàng)制必然會滲透其主體利益色彩。這勢必會影響保險法制的合理、公正和統(tǒng)一，從而在實質(zhì)上違背透明度原則。

三、完善我國保險市場競爭規(guī)制的對策

1．確立保險競爭規(guī)制的市場化理念

所謂市場化理念，就是對以市場作為優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)性手段的一種信仰、期待和追求。市場化理念應(yīng)該是保險市場競爭規(guī)制基本價值體現(xiàn)。因為：①市場化理念是競爭規(guī)制的重要理論基礎(chǔ)。從法律的角度來看，市場競爭規(guī)制強(qiáng)調(diào)的是通過法律手段來約束和規(guī)范市場主體行為；從經(jīng)濟(jì)角度分析，它主要通過對該行為的鼓勵、限制或懲罰給競爭者以壓力，達(dá)到優(yōu)化資源配置的目的。雖然這種壓力的形成也依賴于直接的行政約束，但更多的或主要的通過市場的力量問接作用于市場主體，在這里，市場仍在資源配置中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。這也是市場規(guī)制與市場管制的實質(zhì)區(qū)別所在。②市場化理念是WTO法律制度的靈魂。WTO所架構(gòu)的是一種以市場為價值取向的政府與市場的關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)中的市場應(yīng)當(dāng)是完整的、開放的，市場機(jī)制是完善的，市場監(jiān)管是有效的，市場運行是規(guī)范的，這就要求政府對市場的干預(yù)必須有限度。這是WTO法律制度的一個基本前提。實際上，自80年代以來，包括廣大第三世界國家在內(nèi)的非市場經(jīng)濟(jì)國采取了市場經(jīng)濟(jì)制度或進(jìn)行了以市場經(jīng)濟(jì)為走向的改革。各國經(jīng)濟(jì)的市場化使作為“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”的WTO的產(chǎn)生和發(fā)揮作用有了一個更加廣泛的基本制度基礎(chǔ)。

要在我國保險競爭規(guī)制中貫徹市場化理念，必須對我國現(xiàn)行保險市場規(guī)制模式進(jìn)行全面改革和創(chuàng)新，包括：規(guī)制主體要從政府他律一元規(guī)制主體到除政府以外的包括保險行業(yè)協(xié)會、保險中介機(jī)構(gòu)等多方參與的他律性和自律性相結(jié)合的多元規(guī)制主體的轉(zhuǎn)變；規(guī)制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規(guī)制手段到對市場主體的市場行為進(jìn)行合法性、合規(guī)性審查的法律規(guī)制手段為主的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的目標(biāo)上要從保證保險市場的穩(wěn)定和安全、控制保險風(fēng)險為唯一目標(biāo)的安全規(guī)制到安全優(yōu)先、兼顧效率的規(guī)制的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的時問上要完成從事前上報審批的事前規(guī)制和向事前報批、事中監(jiān)督和事后評價和懲處的全過程規(guī)制轉(zhuǎn)變；規(guī)制的內(nèi)容要從以條款和費率監(jiān)管為中心到以償付能力為中心的轉(zhuǎn)變。

2．借鑒保險競爭規(guī)制的國際經(jīng)驗

保險市場的國際化決定了保險競爭的國際化，這就要求我國應(yīng)開展和加強(qiáng)保險競爭規(guī)制領(lǐng)域的國際合作。WTO要求成員方在制度變革上應(yīng)能逐漸地接受金融自由化理念。我國應(yīng)在維護(hù)國內(nèi)保險市場秩序的同時，要大膽地為保險法制的國際化創(chuàng)造條件，為我國保險市場早日真正地融入國際保險市場提供法律保障。

3．進(jìn)一步完善保險市場規(guī)制的法律體系

為適應(yīng)WTO法律制度的要求，必須立足我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下保險業(yè)發(fā)展的實際，順應(yīng)世界保險業(yè)競爭發(fā)展的趨勢，加快完善我國的保險市場規(guī)制法律體系，建立有效的保險規(guī)制的各項法律制度，以規(guī)范我國保險市場競爭，促進(jìn)我國保險業(yè)的健康發(fā)展。

第一，在遵循WTO國民待遇原則的同時，充分利用國際法律資源，保護(hù)我國民族保險業(yè)。一方面，我們按照WTO的要求，抓緊修改現(xiàn)行保險法律法規(guī)，廢除對外資保險公司的歧視性待遇規(guī)定(如經(jīng)營許可證審批的條件過于嚴(yán)格、程序過于繁瑣，經(jīng)營地域和展業(yè)范圍的限制等)和超國民待遇規(guī)定(如稅收優(yōu)惠和保險資金運用渠道優(yōu)惠等)，以創(chuàng)造一個內(nèi)外資保險公司公平競爭的市場環(huán)境。另一方面，要遵守國際義務(wù)的前提下，要充分利用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》和其他相關(guān)國際法律給與發(fā)展中國家的特殊待遇和保護(hù)性條款，以及我國在與WTO其他成員方談判中所爭取到的一些權(quán)利，通過制定相應(yīng)的法律法規(guī)，對尚屬于幼稚行業(yè)的我國民族保險業(yè)給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，使我國的保險開放能夠積極而又穩(wěn)妥地推進(jìn)。

第二，進(jìn)一步完善我國保險監(jiān)管法律體系，構(gòu)建一個以保監(jiān)會為核心、保險行業(yè)自律為補(bǔ)充、保險公司自控為基礎(chǔ)、其他相關(guān)部門(如其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、工商行政管理部門)相配合的保險市場規(guī)制的多元立體網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。在目前我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制還不可能改變的情況下，尤其要在法律上明確保監(jiān)會在保險競爭規(guī)制中的職責(zé)權(quán)限，加強(qiáng)保監(jiān)會與其他政府部門之間的相互配合。同時，要積極開展調(diào)查研究，為我國實行金融混業(yè)經(jīng)營、統(tǒng)一監(jiān)管體制，做好必要的立法準(zhǔn)備。

第三，強(qiáng)化對保險業(yè)壟斷經(jīng)營的規(guī)制。壟斷經(jīng)營是當(dāng)前我國保險業(yè)市場化進(jìn)程中的突出問題。在規(guī)制保險壟斷問題上，我們既要借鑒國外成功的經(jīng)驗，又不能照搬他國的模式，而應(yīng)結(jié)合我國保險業(yè)發(fā)展的實際和我國保險體制市場化改革的要求，采取相應(yīng)的法律對策。雖然我國保險業(yè)也存在著經(jīng)濟(jì)壟斷的現(xiàn)象，但由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)的影響和現(xiàn)行體制設(shè)計的缺陷，我國的保險壟斷主要還是行政壟斷。因此，目前我國保險業(yè)反壟斷的主題應(yīng)該是以反對行政壟斷為重點，要依法限制地方政府對保險業(yè)的干預(yù)，為保險市場主體平等、自由的競爭營造良好的環(huán)境。在我國《反壟斷法》尚未出臺前，就以《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)反壟斷的規(guī)定為法律依據(jù)，由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)和工商行政管理部門共同承擔(dān)反保險行政壟斷的職責(zé)。必須明確，我國反保險行政壟斷是一項復(fù)雜而長期的任務(wù)，既有賴于相關(guān)法律制度的完善，也有賴于新的保險市場主體的培育、保險市場競爭機(jī)制的完善和保險監(jiān)管制度的創(chuàng)新。正如有的學(xué)者主張的“行政性壟斷綜合治理論”那樣，解決保險業(yè)的行政壟斷問題，同樣需要政治手段、經(jīng)濟(jì)手段和法律手段三者配合使用。

篇7

一、我市基層法律服務(wù)發(fā)展歷程

我市的基層法律服務(wù)工作是從1985年開展起來的,主要是彌補(bǔ)當(dāng)時律師、公證人員不足，難以滿足日益增長的群眾法律服務(wù)需求。初期成立的法律服務(wù)所依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道司法科，除開展基層法律服務(wù)業(yè)務(wù)外，還承擔(dān)著基層司法行政的職責(zé)，負(fù)責(zé)指導(dǎo)人民調(diào)解，進(jìn)行法制宣傳，開展綜合治理等工作。1993年，隨著我市司法行政工作改革的不斷深入，我市基層法律服務(wù)突破了單純依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道司法科的辦所模式，扶植、發(fā)展了一批不占國家編制、不要國家經(jīng)費、自收自支、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展的“兩不四自”所，形成了基層法律服務(wù)所多種體制并存、相互競爭的局面。

*年3月31日，司法部59號、60號令，即《基層法律服務(wù)所管理辦法》和《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》，對基層法律服務(wù)工作的組織機(jī)制、建所模式、運行機(jī)制、執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入、執(zhí)業(yè)監(jiān)督等做出了有關(guān)規(guī)定。

*年10月，我們根據(jù)國務(wù)院關(guān)于清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)的部署和司法部《關(guān)于基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)脫鉤改制實施意見》的通知精神，結(jié)合我市的具體情況，本著積極、慎重、區(qū)別對待的原則，精心組織實施街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所與所在街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)；有掛靠單位的直管所與所掛靠的單位實行脫鉤改制工作，對于尚未實現(xiàn)自收自支的基層法律服務(wù)所可暫不實行脫鉤改制，維持原管理運作體制。為配合此項工作，對基層法律服務(wù)所和基層法律服務(wù)工作者進(jìn)行了重新登記。全市有271家所條件合格，準(zhǔn)予登記，1394名按要求實行了脫鉤的基層法律服務(wù)工作者經(jīng)申請，審核領(lǐng)取了《基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證》。

20*年8月，司法部召開全國大中城市社區(qū)法律服務(wù)工作會議。會議提出法律服務(wù)工作要從多方面進(jìn)行規(guī)范，以律師工作與大中城市基層法律服務(wù)工作為重點，并提出了“一個調(diào)整，兩個加強(qiáng)”的指導(dǎo)方針，作為大中城市社區(qū)法律服務(wù)工作調(diào)整規(guī)范的方向?！耙粋€調(diào)整”即街道法律服務(wù)所要從訴訟領(lǐng)域逐步調(diào)整出來；“兩個加強(qiáng)”即加強(qiáng)律師、公證、基層法律服務(wù)和法律援助工作面向基層、面向社區(qū)、面向群眾服務(wù)的功能，加強(qiáng)律師為社區(qū)居民提供訴訟法律服務(wù)的功能。按照會議精神，我們對全市基層法律服務(wù)進(jìn)行了調(diào)整規(guī)范。231家基層法律服務(wù)所、1300余名基層法律服務(wù)工作者立足街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)，面向基層社區(qū)群眾開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)。

從基層法律服務(wù)工作發(fā)展歷程看，它的產(chǎn)生確與當(dāng)時律師公證力量不足、法律服務(wù)供求緊張有直接關(guān)系。但它在發(fā)展起來后經(jīng)長期實踐探索，已逐步形成有別于其他法律服務(wù)工作的職能特色和優(yōu)勢。一是它的服務(wù)基本履蓋了農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)，為農(nóng)村群眾和城市居民處理簡單、小額的法律事務(wù)提供了一種就近便利及時的法律服務(wù)渠道，特別是在穩(wěn)定和完善農(nóng)村中發(fā)揮著法律保障作用。其業(yè)務(wù)總量和服務(wù)受眾面逐年增長，與律師業(yè)、公證業(yè)初步形成一種拾遺補(bǔ)缺、優(yōu)勢互補(bǔ)的格局。二是由于它貼近群眾，服務(wù)便捷，且收費低廉，在便利滿足城鄉(xiāng)低收入階層和弱勢群體獲取法律服務(wù)方面發(fā)揮著特殊作用，為他們排憂解難，成為彌補(bǔ)我國法律援助不發(fā)達(dá)的重要舉措。三是它自創(chuàng)立以來，就在協(xié)助基層政權(quán)組織推進(jìn)依法治理、依法行政、開展法制宣傳、整治熱點問題、開展社區(qū)法律服務(wù)等方面扮演了越來越重要的角色，發(fā)揮著參謀助手的作用并成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的得力助手。

二、當(dāng)前狀況及問題

我市目前基層法律服務(wù)所共222家，法律服務(wù)工作者1160人。其中城八區(qū)89家所，556人；郊區(qū)133家所，604人（根據(jù)2005年度執(zhí)業(yè)檢查統(tǒng)計）。城八區(qū)基層法律服務(wù)工作者中，離退休人員150人左右，其余400多人均為前些年脫鉤改制人員，年齡以40、50歲為絕大多數(shù)，這部分人員文化程度以大專為主，從業(yè)時間較長，是城區(qū)基層法律服務(wù)的主流力量。從總體情況看，基層法律服務(wù)適應(yīng)了現(xiàn)階段郊區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。它所起到的為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航、為基層政權(quán)和村民自治組織充當(dāng)參謀助手、為廣大農(nóng)民群眾提供法律服務(wù)的作用是不可替代的。它的特色和優(yōu)勢隨市場的擴(kuò)大和需求的增長更加顯現(xiàn)無遺。它以其低成本提供方便、及時的服務(wù)贏得了相當(dāng)?shù)姆?wù)空間，并協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所落實普法宣傳、法律咨詢服務(wù)，開展人民調(diào)解，推進(jìn)依法治理等工作，在一定程度上緩解了司法行政基層工作的壓力，從而在實踐中印證了其現(xiàn)階段存在的合理性。在城區(qū)由于律師服務(wù)業(yè)相對發(fā)達(dá)，基層法律服務(wù)作為“簡易和初級”的法律服務(wù)雖然仍有一定的服務(wù)市場但總的講已較難參與服務(wù)市場的競爭，加上人員構(gòu)成復(fù)雜、兼職人員過多過濫，現(xiàn)行的行政管理手段也難以實施有效的管理，以至產(chǎn)生了跨街道跨地區(qū)亂設(shè)分支機(jī)構(gòu)和接待站點、單純追求經(jīng)濟(jì)效益違規(guī)開展有償服務(wù)、冒稱律師名義誤導(dǎo)群眾或以不正當(dāng)手段與律師爭攬業(yè)務(wù)甚至惡性競爭的現(xiàn)象。在這種情況下不僅難保服務(wù)質(zhì)量，違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律、侵害當(dāng)事人權(quán)益的問題也時有發(fā)生。在相當(dāng)程度上沖擊和擾亂了法律服務(wù)市場秩序，也損害了法律服務(wù)隊伍的整體形象。這些情況的出現(xiàn)給我們的管理工作提出了新的課題，迫切需要我們研究新思路、考慮新對策，采取切實可行的新方法，進(jìn)一步歸納問題分析原因予以引導(dǎo)和規(guī)范。對于問題可歸納為：

（一）組織形式定位不明，開展訴訟服務(wù)缺乏法律依據(jù)，對未來發(fā)展的認(rèn)識不統(tǒng)一。關(guān)于基層法律服務(wù)所的組織形式司法部頒布的兩個管理辦法中規(guī)定對“基層法律服務(wù)所按照事業(yè)法人體制進(jìn)行管理和運作”，在當(dāng)前法制不斷健全，依法行政的要求不斷提高的形勢下，這種摸棱兩可的說法顯然已不符合法律的要求，在實際操作中也帶來了一定的混亂。任何一個社會組織都必須經(jīng)法定程序登記設(shè)立，基層法律服務(wù)所在進(jìn)行機(jī)構(gòu)法人代碼登記和納稅申報時就面臨了對其組織形式界定不明的情況，給我們的管理工作造成了很大困難；在服務(wù)方面，基層法律服務(wù)所承擔(dān)訴訟服務(wù)在法律上沒有依據(jù)。我國的訴訟法律制度由三大訴訟法規(guī)定，刑事訴訟法規(guī)定，只有律師、單位推薦的人及監(jiān)護(hù)人、親友才能接受委托，擔(dān)任辯護(hù)人；民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定與刑事訴訟法基本一致，只是范圍上稍有擴(kuò)大，即經(jīng)法院許可的其他公民可以受委托擔(dān)任訴訟人。這里所謂其他公民，是在法院許可的情況下一種臨時性的、個人性的不收取費用的活動，不是專門的職業(yè)性活動。顯然，三大訴訟法都沒有賦予基層法律服務(wù)所以自己的名義訴訟的資格；三是管理機(jī)關(guān)內(nèi)部認(rèn)識不一。鑒于外部環(huán)境壓力，在我系統(tǒng)內(nèi)部，對基層法律服務(wù)長期存在著不同看法及較大爭議。有的認(rèn)為它是特定時期的產(chǎn)物，是彌補(bǔ)律師不足的權(quán)宜之計，在律師業(yè)壯大后應(yīng)逐步萎縮消亡；有的則堅持它作為律師制度的有益補(bǔ)充，同時是基層法治的重要輔助力量，應(yīng)促其規(guī)范，長期穩(wěn)定發(fā)展；還有的認(rèn)為它是一種過渡形態(tài)，基于目前國情和律師業(yè)現(xiàn)狀，它可以在農(nóng)村保留發(fā)展，但應(yīng)先從城市退出，并創(chuàng)造條件逐步向律師業(yè)并軌。這種認(rèn)識上的分歧不僅造成對其發(fā)展模式、走向等重大問題長期形不成共識，而且導(dǎo)致相關(guān)政策不時處于搖擺、步調(diào)不一和不確定狀態(tài)。這些年外部的法律、政策環(huán)境也不時對基層法律服務(wù)的發(fā)展造成沖擊和影響，特別是在全國大中城市社區(qū)法律服務(wù)工作會議之后對我市基層法律服務(wù)的影響不小，同時又缺乏明晰的規(guī)范政策和措施使管理中的一些問題一時難以解決。

（二）當(dāng)前可依據(jù)的相關(guān)政策文件和監(jiān)管力量已經(jīng)不適合新時期基層法律服務(wù)管理的需求。我們對基層法律服務(wù)的監(jiān)督管理依據(jù)主要是司法部于*年3月31日以59號、60號令的《基層法律服務(wù)所管理辦法》和《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》兩個辦法對基層法律服務(wù)工作的組織機(jī)構(gòu)、建所模式、運行機(jī)制、執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入、執(zhí)業(yè)監(jiān)督等做了原則性規(guī)定。北京市司法局根據(jù)兩個辦法配套出臺了《北京市基層法律服務(wù)所登記和年檢管理辦法（試行）》和《北京市基層法律服務(wù)工作者管理辦法（試行）》，并就基層法律服務(wù)所的輔助人員管理、業(yè)務(wù)檔案管理、執(zhí)業(yè)廣告管理等提出了規(guī)范性要求。但從實際管理角度看，部頒兩個管理辦法雖然對基層法律服務(wù)的基本構(gòu)架、人員要求、執(zhí)業(yè)條件、內(nèi)部制度等做了相應(yīng)規(guī)定，但存在過于原則、可操作性差的問題，況且部頒規(guī)章的法律效力較低，難以全面規(guī)范作為法律服務(wù)業(yè)中一個類別的基層法律服務(wù)，國家行政許可法的實施更對其產(chǎn)生諸多限制。尤其是現(xiàn)階段我們執(zhí)行的有資格但不能在城區(qū)執(zhí)業(yè)、城八區(qū)嚴(yán)格控制不能轉(zhuǎn)入從業(yè)人員、停辦兼職人員執(zhí)業(yè)以及停批設(shè)立新所等具體限制措施都是根據(jù)上級領(lǐng)導(dǎo)講話精神和指示而行，缺少相關(guān)的法律或政策文件依據(jù)。這是我們規(guī)范管理工作中最關(guān)鍵的問題，也是我們工作的軟肋。

從監(jiān)督管理的組織機(jī)構(gòu)看，司法部作為全國基層法律服務(wù)的最高管理機(jī)關(guān)，原由基層工作司基層法律服務(wù)指導(dǎo)處負(fù)責(zé)，不過兩三個工作人員。現(xiàn)交由公證律師司負(fù)責(zé)，一個工作人員。北京市由市局基層工作處基層法律服務(wù)科負(fù)責(zé)，工作人員兩名。作為具體實施監(jiān)督管理的區(qū)縣司法局，承擔(dān)此項工作的基層工作科由于負(fù)責(zé)的工作項目多、涉及面廣、人員編制有限，能有一個人兼職負(fù)責(zé)此項工作已屬不易，難以實現(xiàn)對基層法律服務(wù)的監(jiān)督管理職能，只能是有了文件發(fā)一發(fā)，年檢注冊蓋個章，遇到投訴應(yīng)付應(yīng)付息事寧人而已。而且現(xiàn)有的監(jiān)督管理手段也多為事后監(jiān)督，在實施上既缺乏法律依據(jù)，又沒有組織保證，多流于形式上的走過場。

（三）落實街道基層法律服務(wù)所退出訴訟領(lǐng)域的難度較大。根據(jù)司法部全國大中城市社區(qū)法律服務(wù)會議和2005年3月下發(fā)的《進(jìn)一步規(guī)范基層法律服務(wù)工作的意見》（征求意見稿）精神，街道基層法律服務(wù)所要調(diào)整出訴訟領(lǐng)域，向公益性社區(qū)法律服務(wù)組織過渡和轉(zhuǎn)型。對此，我們認(rèn)為目前在我市全面落實此項工作有很大難度。

1、城區(qū)街道法律服務(wù)所要逐步退出訴訟領(lǐng)域的可操作性不大、不實際。僅靠司法行政機(jī)關(guān)的力量“退出”環(huán)節(jié)操作十分困難，首先，我們沒有撤消基層法律服務(wù)所的權(quán)力，如果原組建單位不配合，我們將難有作為。其次，假如城區(qū)基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)或基層法律服務(wù)工作者私下接案做，我們無法及時了解，也不能保證“退出”的有效落實。在法院認(rèn)可基層法律服務(wù)工作者可以作訴訟的現(xiàn)狀下，我們不能完全杜絕上述這種違規(guī)操作。

2、根據(jù)部發(fā)關(guān)于《基層法律服務(wù)所管理辦法》（修訂草案）及相關(guān)說明中提到的“明確基層法律服務(wù)所按事業(yè)單位進(jìn)行管理的模式…….”。就北京市的情況來看，長久以來基層法律服務(wù)所的性質(zhì)一直沒有統(tǒng)一的界定。如果現(xiàn)在統(tǒng)一改為行政事業(yè)單位進(jìn)行管理，其編制、經(jīng)費等具體問題都無法得到落實，必然影響今后基層法律服務(wù)管理工作的開展。

3、如果執(zhí)行城區(qū)街道法律服務(wù)工作者退出訴訟領(lǐng)域的意見，我市基層法律服務(wù)工作者的安置問題難以解決。這些人由于年齡和現(xiàn)有素質(zhì)、學(xué)歷等條件的制約，極少能夠具有申辦律師事務(wù)所或轉(zhuǎn)為從業(yè)律師的資格。他們在退出訴訟領(lǐng)域后必將面臨主要生計斷絕、生活難以為繼的困難局面。如此則不免引發(fā)上訪、或其他過激行為，勢必對首都的社會政治穩(wěn)定、生活安定造成不利影響。

三、對策及建議

以上這些問題和可能出現(xiàn)的情況，我們已反饋給司法部有關(guān)部門，并請上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)能夠進(jìn)一步提出具體、穩(wěn)妥的指導(dǎo)意見，分階段、有步驟地解決基層法律服務(wù)的規(guī)范和發(fā)展問題。針對上述問題，我們從現(xiàn)階段加強(qiáng)基層法律服務(wù)管理的角度出發(fā)提幾點建議：

第一、應(yīng)該承認(rèn)基層法律服務(wù)目前仍有存在的必要。不論在城區(qū)還是在郊區(qū)縣律師法律服務(wù)仍有缺口，基層法律服務(wù)以其自身的特點可以拾遺補(bǔ)缺，滿足民眾低層次的法律需求。尤其是在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會、社會主義新農(nóng)村的大形勢下基層法律服務(wù)可以其自身的優(yōu)勢發(fā)揮出顯著的作用。

第二、建立健全有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章，使管理工作有法可依?，F(xiàn)階段基層法律服務(wù)監(jiān)督管理的基礎(chǔ)法律依據(jù)的欠缺是管理環(huán)節(jié)薄弱的致命傷，沒有一套法律效力高、操作性強(qiáng)、完備、規(guī)范的制度，難以實現(xiàn)對基層法律服務(wù)有效的管理。

首先，基層法律服務(wù)作為現(xiàn)階段社會法律服務(wù)體系的組成部分，應(yīng)有其相應(yīng)的法律地位，這也是一個法治社會必然的要求。現(xiàn)在的基層法律服務(wù)上位依據(jù)只有兩個部頒規(guī)章，不論是對其訴訟地位還是其社會法律服務(wù)職能的體現(xiàn)都沒有一個明確的法律界定。

其次，基層法律服務(wù)管理涉及的范圍較廣，既有機(jī)構(gòu)的又有人員的；既有內(nèi)部的又有對外的；既有業(yè)務(wù)管理又有行政管理。對任何一項內(nèi)容的管理都需要一個評價的標(biāo)準(zhǔn)，只靠兩個管理辦法是根本達(dá)不到的，需制定不同范圍、不同級階、不同效力的一整套科學(xué)完備的法律、法規(guī)、規(guī)章、制度。特別是對現(xiàn)行的一些限制性政策規(guī)定，迫切需要按照有關(guān)部頒規(guī)章明確實施依據(jù)，保障有章可循，措施有據(jù)，管理到位。

第三、明確我市基層法律服務(wù)城、郊區(qū)不同的發(fā)展思路。如果城區(qū)不再發(fā)展已是既定方針的話，就需要考慮如何引導(dǎo)現(xiàn)有城區(qū)從業(yè)人員向郊區(qū)農(nóng)村過渡，除去利用行政的還應(yīng)運用市場的經(jīng)濟(jì)的方式或手段引導(dǎo)并在一段時間內(nèi)維持城區(qū)機(jī)構(gòu)、人員和業(yè)務(wù)范圍的現(xiàn)狀，以滿足現(xiàn)階段城區(qū)低層的法律服務(wù)市場需求。在不斷加強(qiáng)日常監(jiān)督管理和嚴(yán)格控制不增加從業(yè)人員的基礎(chǔ)上待其自變。同時著重做好政策依據(jù)方面的工作，以備因申請執(zhí)業(yè)、轉(zhuǎn)所等問題引發(fā)的詢問和質(zhì)疑。對于八城區(qū)以外的郊區(qū)縣應(yīng)形成宏觀的發(fā)展思路，制定配套規(guī)章制度，促進(jìn)基層法律服務(wù)的健康發(fā)展。

篇8

（一）心理秩序衡平之假設(shè)

秩序，按中國傳統(tǒng)之解釋，秩，常也；秩序，常度也。秩序也作秩敘，或作次序，指人或事物所在的位置，含有整齊守規(guī)則之意。按現(xiàn)代解釋，秩序，乃人和事物存在和運轉(zhuǎn)中具有一定一致性、連續(xù)性和確定性的結(jié)構(gòu)、過程和模式等{1}。心理秩序，是一個人的心理在一段時期內(nèi)保持某種常度的狀態(tài)。在正常情況下，人的心理活動與既定的時間、空間等相協(xié)調(diào)，因此人的心理總是積極樂觀并有助于控制其行為向既定的方向發(fā)展。假定這種狀態(tài)下，人的心理需求是漸進(jìn)的，那么外在的時間、空間等事物不僅能夠完全滿足此時的心理需求，而且不斷產(chǎn)生著有利于促進(jìn)心理需求更大限度獲得滿足的外在因素。比如鄰里關(guān)系的形成，各方在無心理對抗?fàn)顟B(tài)下由相識到融洽相處以及感情不斷升華；比如發(fā)起人與入伙人的經(jīng)濟(jì)需求正好能夠得到互補(bǔ)的合作式談判，由于某種方案完全符合雙方的經(jīng)濟(jì)需求，所以在談判進(jìn)行中雙方的心理需求也不斷得到滿足，最終順利地實現(xiàn)合作等等。因這種心理需求主要依賴于外在的時空因素，可以稱為外因主導(dǎo)型心理需求。相應(yīng)地，外在的時空因素（包括對方當(dāng)事人）構(gòu)成了對當(dāng)事人心理需求的“供給”。換言之，事物的發(fā)展持續(xù)性地沿著當(dāng)事人的愿望方向發(fā)展，能夠完全符合當(dāng)事人的心理需要。另一種情況是內(nèi)因主導(dǎo)型心理需求，主要受到當(dāng)事人性格等自身因素的影響，比如自信、開朗等等，其“供給”主要源于自身心理調(diào)控。

心理需求與供給構(gòu)成的秩序，即心理秩序，也可大致分為外因主導(dǎo)型和內(nèi)因主導(dǎo)型。從廣義上講，在常態(tài)下由于人的心理幾乎不受外在因素的消極干擾，因此心理需求與供給總是保持瞬間的平衡狀態(tài)，并且不斷展現(xiàn)出潛在的并行漸進(jìn)趨勢，這種恰好狀態(tài)即為心理秩序之衡平。根據(jù)意識的相互作用，外因主導(dǎo)型心理秩序又可分為單向意志施加型和多向意志作用型。如果人們之間不發(fā)生交往，則意志作用是單向的，即人將周圍的自然環(huán)境作為客體單向施加意志，盡管也會經(jīng)常出現(xiàn)心理需求達(dá)不到滿足的情況，但不會產(chǎn)生由“多向意志作用”的心理對抗，因此通過自身心理調(diào)控能夠盡快恢復(fù)心理秩序衡平，比如改造自然未達(dá)到預(yù)期目的、獨立進(jìn)行的科研結(jié)果不理想等等，即屬單向意志施加型，與內(nèi)因主導(dǎo)型的調(diào)控機(jī)制幾近相同。然而，人不可能離開社會而孤立存在，人際交往是不可避免的，因此因多向意志作用而維系的心理秩序更具有現(xiàn)實意義和研究價值。

從調(diào)控手段來看，心理秩序可分為自我調(diào)控型和意志合作型。上述內(nèi)因主導(dǎo)型和單向意志施加型心理秩序如出現(xiàn)失衡，主要依靠當(dāng)事人自身心理調(diào)控來修復(fù)，因此屬于自我調(diào)控型；而多向意志作用型心理秩序失衡的修復(fù)，則需要多方溝通達(dá)到意志合作。就自我調(diào)控型而言，心理秩序的失衡并不具有顯著的社會意義，而意志合作型（即多向意志作用型）緊緊圍繞生產(chǎn)關(guān)系展開，關(guān)系到各方的心理秩序與他們之間的意志作用，這與糾紛產(chǎn)生和解決機(jī)制的建立具有天然聯(lián)系。盡管審視角度不同，在正常情況下人的心理秩序總是處于動態(tài)衡平狀態(tài)。

（二）糾紛發(fā)生與心理秩序失衡

人們在交往前心理秩序處于衡平狀態(tài)，盡管相信在交往中對方的“供給”能夠增進(jìn)自身心理需求的滿足，從而使得心理秩序仍然衡平，但也存在著原有衡平狀態(tài)被打破的風(fēng)險，因此在接觸初期潛意識地具有心理防守本能[2]。一般地，交往中蘊(yùn)含的利益因素包括精神利益和經(jīng)濟(jì)利益，前者主要表現(xiàn)為受到尊重、不被欺騙、不被誤解等等，后者則體現(xiàn)在直接的經(jīng)濟(jì)交往中。如果在不涉及經(jīng)濟(jì)利益的交往中，當(dāng)事人認(rèn)為自己的尊嚴(yán)受損，或者在涉及經(jīng)濟(jì)利益的交往中，當(dāng)事人自認(rèn)為的合理利益無法實現(xiàn)，則容易發(fā)生沖突。此時，不僅驗證了心理防守的合理性，也使得潛意識的防守明朗化，如果在這一關(guān)鍵點上沖突無法迅速化解則會演化為心理對抗而導(dǎo)致糾紛發(fā)生。

糾紛的發(fā)生，意味著當(dāng)事人各自的心理秩序完全被打破，即原以為通過交往能夠獲得的心理滿足因?qū)Ψ降脑驅(qū)е聼o法實現(xiàn)，從而遷怒于對方，并且當(dāng)事人各方總認(rèn)為自己的要求是合理的，任何一方都不愿服從于對方的意志控制。在不涉及經(jīng)濟(jì)利益的情況下，最常見的是雙方發(fā)生爭吵，這時在熟人圈子里充其量是形同陌路或發(fā)生情緒“冷戰(zhàn)”，并不具有明確的法律意義，但如果因情緒激動或矛盾激化而出現(xiàn)侵權(quán)行為，則演化為法律意義上的糾紛，顯性為當(dāng)事人之間的法律關(guān)系爭議，潛在的是強(qiáng)烈的心理對抗。因經(jīng)濟(jì)利益沖突而發(fā)生糾紛，當(dāng)事人各自所認(rèn)為的“理”的對抗更為強(qiáng)烈。從根本上來講，法律意義上的糾紛具有明確的權(quán)利義務(wù)指向性，背后隱含著意志合作的失敗，最終尋致各方心理需求的同時失衡。

（三）談判協(xié)商與心理秩序的合力修復(fù)

面對糾紛，任何一方當(dāng)事人都不愿讓步，試圖通過各種方式展示自己的優(yōu)勢，給對方施加心理壓力[3]，同時也期望通過接觸盡可能地表達(dá)自己的主張，并羅列自己所掌握的對對方非常不利甚至特別有殺傷力的資源，加大給對方的心理攻勢。在當(dāng)事人各自充分進(jìn)行“利己”論證的過程中，客觀上也提供了一個非常好的信息溝通平臺。各方所持的理性與非理性的見解均處于公開狀態(tài)，而解決糾紛是問題的根本目的。因此，當(dāng)事人各方都會從自己的角度出發(fā)進(jìn)行信息甄別和篩選，從而促成當(dāng)事人自行談判協(xié)商。事實上，當(dāng)事人表達(dá)自己的見解，也是心理對抗的宣泄和釋放過程。但宣泄與釋放并不能完全消除當(dāng)事人的心理“敵對”狀態(tài)，而是取決于談判的進(jìn)展和結(jié)果。無論怎樣，這種自行協(xié)商的過程，在實現(xiàn)當(dāng)事人各方信息對等方面是一個絕好的選擇。這也表明，當(dāng)事人各方除了抱有解決糾紛的愿望外，也存在著加速心理秩序修復(fù)的本能。任何一方的心理秩序能否修復(fù)，并不是自己的意愿能夠左右的，而是很大程度上取決于對方當(dāng)事人的“合作”。也就是說，對方能否通過一種滿足于自己心理需求的表現(xiàn)，來解開自己心理上的“結(jié)”，對方的這種“表現(xiàn)”對自己而言就是心理“供給”。于是，談判協(xié)商的進(jìn)行，一方面促成當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體妥協(xié)，另一方面各方均在意識深處努力地捕捉符合自我心理需求的對方“供給”，一旦對方的權(quán)利義務(wù)主張被“侵蝕”到符合自己心理需求的“節(jié)點”，則談判成功，各方心理秩序基本得到修復(fù)，糾紛也通過自行協(xié)商的方式得到解決。

相反，在談判過程中，當(dāng)事人互不相讓，或者雖然實體權(quán)利義務(wù)已經(jīng)處于基本公平的狀態(tài)（在第三人看來），但當(dāng)事人一方或各方并不接受，這就意味著合力修復(fù)的失敗。這也證實了當(dāng)事人的心理需求對糾紛解決的重要性，即糾紛的最終解決不僅僅體現(xiàn)在對其本身的公正合理處理上，更重要的是當(dāng)事人的心理認(rèn)可度。合力修復(fù)的失敗，不僅使以前進(jìn)行的自行協(xié)商程序失效，同時也因當(dāng)事人私下修復(fù)心理秩序的信任基礎(chǔ)瓦解而更進(jìn)一步加深了當(dāng)事人的心理對抗。此后，當(dāng)事人接觸談判的可能性便非常渺茫，即便接觸也很難取得實質(zhì)性進(jìn)展，因此依賴于對外部力量的信任來構(gòu)建共同的對話平臺以推動糾紛解決程序的進(jìn)行。

二、多元糾紛解決機(jī)制與當(dāng)事人心理對抗之消融

外部力量的介入，除了訴訟外，取決于當(dāng)事人的“共同”選擇，基本前提是各方對該糾紛解決機(jī)制的完全信任。

（一）立足于滿足當(dāng)事人心理需求分析，建立健全多元化糾紛解決機(jī)制的必要性

因?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議的當(dāng)事人在訴諸某種機(jī)制尤其是通過法律機(jī)制解決糾紛時，總是懷著自身權(quán)利（自認(rèn)為“正義”）得到最優(yōu)實現(xiàn)的愿望和期待，這就決定了糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)本身應(yīng)當(dāng)是公正合理的，并且能夠滿足當(dāng)事人的這一心理需求。但從權(quán)利的發(fā)展來看，“公平正義”從實然權(quán)利到法定權(quán)利最后到實然權(quán)利并不是不折不扣地反映其道德價值。首先，立法是一個權(quán)利妥協(xié)、權(quán)利確認(rèn)、權(quán)利平衡與權(quán)利保護(hù)的過程，不僅需要體現(xiàn)“自然法”上作為人的實然權(quán)利（道德權(quán)利），反映法的公平正義價值，同時也不能脫離社會現(xiàn)實。因此，社會資源的第一次分配即通過立法將利益最終法律化，本身就意味著權(quán)利從應(yīng)然狀態(tài)上升為法定狀態(tài)時某種程度上的貶損。從實現(xiàn)個案正義角度來看，這種現(xiàn)象容易引起人們對法律本身正義性的合理懷疑。其次，法律只調(diào)整人們具有社會意義的行為而不直接調(diào)整人們的思想，但行為又是受思想意識支配的，這種似乎“治標(biāo)不治本”的調(diào)整方式容易造成人們對法律機(jī)制的不信任，尤其是它并不為當(dāng)事人提供一個全面的心理發(fā)泄平臺，而是緊緊圍繞爭議焦點通過一定程序采取最直接、最簡省、最節(jié)約的溝通方式企圖直奔“定紛止?fàn)帯边@一結(jié)果，即便最終達(dá)到結(jié)案目的未必能夠全面解開當(dāng)事人的心理“結(jié)”，比如庭審結(jié)束后當(dāng)事人在法院門口經(jīng)常出現(xiàn)爭吵或偏激行為。再次，司法作為社會資源的第二次分配，在注重“正義”實現(xiàn)的同時更關(guān)注“效率”，而正義與效率之間既具有一致的方面也存在著緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系（比如為體現(xiàn)司法效率而規(guī)定的一些程序的進(jìn)行可能導(dǎo)致正義無法實現(xiàn)，集中體現(xiàn)在證據(jù)制度方面）與當(dāng)事人訴諸司法程序的心理預(yù)期是不一致的。另外，從法定權(quán)利到實然權(quán)利需要“人”的介入，使得權(quán)利在實現(xiàn)過程中又一次受到貶損等等。

由此不難得出，任何機(jī)制應(yīng)有功能的最完美發(fā)揮未必能完全滿足當(dāng)事人的心理需求，因而該機(jī)制的運行只可能借助外因強(qiáng)制功能促使當(dāng)事人心理屈服或認(rèn)可，而不能通過當(dāng)事人心理需求的自我滿足達(dá)到糾紛的圓滿解決。如果當(dāng)事人從內(nèi)心對糾紛處理結(jié)果不認(rèn)可，必然尋求新的救濟(jì)途徑，實質(zhì)上表明已經(jīng)進(jìn)行結(jié)束的機(jī)制最終失敗。因此，立足于當(dāng)事人的不同心理需求角度，構(gòu)建多元糾紛解決機(jī)制是非常必要的。

（二）從當(dāng)事人的心理需求角度來看，各種糾紛解決機(jī)制的價值有所不同

1．滿足當(dāng)事人倫理觀念心理的糾紛解決機(jī)制

所謂符合當(dāng)事人倫理觀念，是指糾紛解決機(jī)制通過消除當(dāng)事人的不名譽(yù)感心理而達(dá)到化解糾紛的目的，最為典型的是村族協(xié)調(diào)。因受我國歷史形成的宗族文化影響，村族協(xié)調(diào)機(jī)制甚為發(fā)達(dá)，很多地區(qū)仍然存在著村民糾紛由當(dāng)?shù)赜忻拈L者居中裁判的解決方式，而且非常受歡迎，如陸豐河?xùn)|鎮(zhèn)78歲老人鄭水順10多年來調(diào)解1000多起民間糾紛{2}就是比較典型的例子。從當(dāng)事人的心理需求角度來看，村民之間發(fā)生糾紛雖然一般爭議不大，但因顧及共同長期生活的熟人圈子的“面子”心理而導(dǎo)致心理對抗嚴(yán)重，因此當(dāng)事人愿意通過辦事公道、德高望重的長者給一個說法，這不僅可以節(jié)約成本，也通過消除各方不名譽(yù)感而全面地滿足了各自心理需求。此外，當(dāng)事人也可能共同選擇值得信賴的親屬等其他人員搭建對話平臺，消融各方心理對抗化解糾紛。

2．滿足當(dāng)事人權(quán)益最大化心理的糾紛解決機(jī)制

律師作為法律服務(wù)人員，比較熟悉我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，也具有比較豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，能夠從專業(yè)角度幫助當(dāng)事人分析糾紛的基本要點，最大限度地剝離當(dāng)事人的情緒化泄憤行為而立足于糾紛本身，提出最大化滿足當(dāng)事人權(quán)益的調(diào)解方案。對于當(dāng)事人而言，由于律師從維護(hù)其合法權(quán)益出發(fā)，因與當(dāng)事人站在同一立場上而贏得當(dāng)事人的充分的信賴，因此，律師主持調(diào)解不但可以盡力降低當(dāng)事人的內(nèi)耗，也容易通過其“釋法”行為迅速消除當(dāng)事人心理對抗。這種特點要求律師在非訴業(yè)務(wù)中不僅承擔(dān)著法律咨詢職責(zé)，也反映了律師介入非訴糾紛處理機(jī)制的必要性。

3．滿足當(dāng)事人公平正義心理的糾紛解決機(jī)制

人民調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解和仲裁即屬這種類型{3}。盡管人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下解決人民內(nèi)部糾紛的群眾自治組織，但它與行政調(diào)解、法院調(diào)解、仲裁的一個共同點是具有確定的組織機(jī)構(gòu)，這也是四者與村族協(xié)調(diào)和律師調(diào)解的一個重要區(qū)別。由于人民調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解和仲裁是國家依法設(shè)立的糾紛解決組織，建立之時即獲得了人們對其無條件的充分信賴，相信這些組織能夠滿足自己的公平正義價值。人民調(diào)解和行政調(diào)解與法院調(diào)解的最大區(qū)別在于，前二者達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不具有法律效力，因此如果當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解協(xié)議不能滿足其公平正義的價值需求，則可以進(jìn)行司法救濟(jì)。而法院調(diào)解則不同，一則調(diào)解協(xié)議經(jīng)簽收即具有法律效力，另外我國目前的法院調(diào)解程序內(nèi)嵌于審判程序，程序設(shè)置和銜接上仍有不完善之處，使得法院調(diào)解在滿足當(dāng)事人公平正義心理方面有所貶損，相關(guān)程序亟待完善。

（三）當(dāng)事人心理對抗消融與糾紛解決

包括村族協(xié)調(diào)、律師調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解和仲裁在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制，不僅為糾紛的順利解決提供了一定途徑，同時也從不同層面能夠滿足當(dāng)事人的心理需求而達(dá)到解決糾紛的效果?；谛睦碇刃蚝馄街僭O(shè)，無論上述哪種方式均是在外部力量介入后，通過對當(dāng)事人發(fā)生糾紛的法律關(guān)系進(jìn)行梳理，進(jìn)而在取得當(dāng)事人積極配合的前提下進(jìn)行心理疏導(dǎo)，盡力消融各方的心理對抗，從而在糾紛各方看來，對方已經(jīng)盡力地作了讓步，這種讓步也滿足了自我心理需求，又一次實現(xiàn)了“意志合作”，最終由各方心理秩序的同時失衡回歸到心理秩序的同步修復(fù)。

需要指出的是，訴諸多元化糾紛解決機(jī)制以完成當(dāng)事人心理秩序修復(fù)，并不必要要求或現(xiàn)實中需要當(dāng)事人同時作出權(quán)利處分來迎合性的滿足對方的心理需求，因為一方對對方的“供給”屬于對方心理感知的范疇，只要該方能立足于糾紛事實從心理攻勢上處于絕對優(yōu)勢地位，在外力的介人下促成對方自認(rèn)理虧，對方原有的心理對抗即基本消融，其心理需求也得到了滿足。

三、以滿足當(dāng)事人的心理需求為視覺分析建立健全多元糾紛解決機(jī)制的意義

某種意義上，多元化糾紛解決機(jī)制的建立是對傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制理念的矯正，即傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制以法律的國家強(qiáng)制力為理論基礎(chǔ)，側(cè)重于借助于當(dāng)事人無法抗衡的外力因素迫使當(dāng)事人“接受”以恢復(fù)失衡的社會秩序，而多元化糾紛解決機(jī)制旨在以當(dāng)事人本位為基礎(chǔ)，充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán){4}，為當(dāng)事人提供多種可供選擇的解決途徑，以便當(dāng)事人立足于雙方共同的心理需求，通過“意志合作”解決糾紛。因此，以滿足當(dāng)事人的心理需求為視覺，建立健全多元化糾紛解決機(jī)制意義主要表現(xiàn)在以下方面：

1．個體效益

多元化糾紛解決機(jī)制中所謂“多元”是指糾紛解決途徑的多元化，對其探討對于制度建設(shè)具有認(rèn)識論意義，而其深層次的依據(jù)在于糾紛的多樣性和當(dāng)事人解決糾紛需求的多元化，主要表現(xiàn)在心理需求方面，因為經(jīng)濟(jì)需求（比如爭議標(biāo)的額、案件情節(jié)、影響范圍等）在民事訴訟程序中主要是級別管轄所考慮的問題。換言之，同一層次機(jī)制的運行并不能很好地解決當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)需求。因而，以當(dāng)事人的心理需求為標(biāo)準(zhǔn)對糾紛解決機(jī)制的分類來看，糾紛解決機(jī)制多元化有助于當(dāng)事人根據(jù)實際需要選擇最適合自己的解決方式，當(dāng)事人雙方綜合經(jīng)濟(jì)利益、精神利益、公平正義、效率等各個需要考慮的因素，最終確定一種能夠?qū)崿F(xiàn)雙方個體效益最優(yōu)的方案，并促使該方案的自覺履行，這對于當(dāng)事人雙方都是很有意義的。因為，首先，該機(jī)制（或者稱為廣義上的“規(guī)則”）是當(dāng)事人共同選擇的，當(dāng)事人均認(rèn)可和接受的；其次，通過該機(jī)制不僅妥善而徹底地解決了當(dāng)事人之間的糾紛，而且使得雙方盡快恢復(fù)正常的生活秩序，降低了當(dāng)事人的成本內(nèi)耗。

2．法律效益

(1)公正。多元化糾紛解決機(jī)制所體現(xiàn)的公平，包括程序公正和實體公正。所謂程序公正，就具體案件而言，當(dāng)事人選擇哪種解決機(jī)制的機(jī)會是平等的，而且起點也是平等的。通過當(dāng)事人所選擇的機(jī)制，能確保雙方當(dāng)事人充分表達(dá)意見和宣泄自己的心理，這既克服了民事訴訟職權(quán)主義模式下法官主導(dǎo)的缺陷，也克服了當(dāng)事人主義模式下產(chǎn)生的強(qiáng)烈對抗，當(dāng)然也克服了折中主義訴訟模式的缺陷。因為與訴訟相比，“程序相對弱化、實體更加集中”是多元化糾紛解決機(jī)制的一大優(yōu)點，不涉及法院審判權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的協(xié)調(diào)問題，而是以當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)積極行使處分權(quán)為主線的。通過公正的程序確定雙方的實體權(quán)利義務(wù)，于當(dāng)事人而言也促成了實體公正，當(dāng)事人自然是容易接受的。

(2）正義。所謂正義即法律權(quán)威在多元化糾紛解決機(jī)制中得到了充分體現(xiàn)。以當(dāng)事人處分權(quán)為主線，通過當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)進(jìn)行“自由心證”，不僅克服了法院裁判時因法律規(guī)則的僵化性缺陷導(dǎo)致可能犧牲個案正義，而且避免了窮盡法律規(guī)則的前提下法官依據(jù)法律原則行使自由裁量權(quán)引起當(dāng)事人內(nèi)心不信服。由于民事爭議屬私權(quán)爭議，將“自由心證”權(quán)利歸還當(dāng)事人，讓其在法律范圍內(nèi)通過處分權(quán)得以體現(xiàn)本身就是正義的，而由此達(dá)成的結(jié)果也不會損害法律權(quán)威。

(3）效率。首先，多元化糾紛解決機(jī)制的運行有利于通過程序的一次進(jìn)行解決當(dāng)事人之間的糾紛，而且可盡量縮短該程序的期限；其次，可以避免不同機(jī)制（程序）的依次進(jìn)行或重復(fù)進(jìn)行，減少不必要的社會消耗，節(jié)約司法資源。

3．社會效益

多元化糾紛解決機(jī)制的社會效益主要體現(xiàn)為秩序，即實現(xiàn)社會和諧。實現(xiàn)社會和諧的基本方式有兩種，即外發(fā)型和內(nèi)源型。外發(fā)型是指通過外部力量促使社會個體遵守既定的社會秩序，包括強(qiáng)制、教化等形式，而內(nèi)源型是指社會個體通過自發(fā)的協(xié)調(diào)社會關(guān)系以達(dá)到社會秩序的和諧有序狀態(tài)。從社會和諧的實現(xiàn)程度上來講，內(nèi)源型方式的和諧程度更高，而且更有助于和諧狀態(tài)的持續(xù)發(fā)展。建立健全多元化糾紛解決機(jī)制，正是以建立當(dāng)事人充分而適宜的溝通對話平臺為前提，以歸還和保障當(dāng)事人充分行使處分權(quán)為主線，以滿足當(dāng)事人的心理需求為動因，以公正、快捷地解決糾紛為目標(biāo)的多種糾紛解決機(jī)制的集合。因此，通過多元化糾紛解決機(jī)制，可以更好地實現(xiàn)社會內(nèi)部和諧，從而實現(xiàn)社會整體和諧有序地發(fā)展。

四、從當(dāng)事人的心理需求角度展望我國多元糾紛解決機(jī)制的前景

基于心理秩序衡平之假設(shè)，立足于當(dāng)事人的心理需求角度，可以得出這一規(guī)律：糾紛產(chǎn)生前（心理秩序衡平）—糾紛產(chǎn)生時（心理秩序失衡）—糾紛解決過程（修復(fù)期待—合力修復(fù)—對抗加劇—外力介入—意志合作）—糾紛解決（心理秩序恢復(fù)衡平）。比利時法學(xué)家馬克·范·胡克在其著作《法律的溝通之維》一書中指出：法律規(guī)則以及作為法律規(guī)則集合的法律系統(tǒng)都不是絕對封閉的，而是運行閉合與認(rèn)知開放的統(tǒng)一，這種開放體現(xiàn)在規(guī)范發(fā)出者與規(guī)范接受者、法律系統(tǒng)與社會等之間的不斷溝通中，正是這種不斷的溝通使得法律規(guī)則和法律系統(tǒng)在保持穩(wěn)定、法律在保持相對自治的同時適應(yīng)了社會發(fā)展的需要。這種溝通進(jìn)路，既是指個人主義與集體主義、私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的恰當(dāng)平衡，也是指政治、經(jīng)濟(jì)、文化等不同的公共領(lǐng)域（機(jī)制）之間的彼此互相作用、為彼此的穩(wěn)定與合法化創(chuàng)造條件，更是指審判者、當(dāng)事人、大眾傳媒等社會主體間的交流互動，以達(dá)到解決糾紛和維護(hù)各自利益的目的。溝通學(xué)說一反傳統(tǒng)的法的理論，從一個動態(tài)的角度闡釋法的創(chuàng)制和作用，為我們當(dāng)今多元社會糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建提供了一個新框架。析言之：

1．制度間的溝通

民事糾紛的解決途徑包括訴訟、調(diào)解、仲裁、行政裁決、和解等多種形式，長期以來，受純粹的法治主義思潮影響，我國存在著迷信訴訟、將權(quán)利意識等同于訴訟意識的傾向。這種以訴訟為核心的一元糾紛解決機(jī)制強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的法律主義，注重法的技術(shù)與工具價值，忽視了法的倫理與和諧價值，缺乏深入民間的寬容精神，不能適應(yīng)基層社會中千變?nèi)f化的實際情況。與之相對的，非訴糾紛解決方式的靈活性、便捷性、溫和性恰恰彌補(bǔ)了司法訴訟的不足。然而，雖然我國現(xiàn)存有調(diào)解、和解、仲裁、行政處理等各種替代性糾紛解決方式，但由于其發(fā)展緩慢、社會資源利用不充分，沒有形成一個良性互動、功能互補(bǔ)的有機(jī)整體。加之非訴手段在程序設(shè)置上隨意、機(jī)構(gòu)組成人員素質(zhì)不高，各解決方式使用依據(jù)不一，導(dǎo)致ADR在現(xiàn)實推廣中遭遇瓶頸。

提倡制度間的溝通首先要注重制度間的協(xié)調(diào)發(fā)展。調(diào)解制度作為糾紛解決方式的一種在我國歷史上源遠(yuǎn)流長，被西方國家西頌為“東方經(jīng)驗”，如何將其優(yōu)質(zhì)的傳統(tǒng)文化內(nèi)核融合于現(xiàn)代西方法治要義是改革調(diào)解制度的首要目標(biāo)。在當(dāng)前“調(diào)審合一”的法院調(diào)解模式中，司法調(diào)解在整個審判過程中都可以進(jìn)行，調(diào)解和審判合而為一，調(diào)解人員和審判人員身份競合。這樣的立法例運用于實踐存在諸多問題，是我國法院調(diào)解發(fā)展緩慢的癥結(jié)所在，推進(jìn)以調(diào)審分離為基礎(chǔ)的法院調(diào)解改革是促進(jìn)調(diào)解制度發(fā)展的應(yīng)有之意。這里的“調(diào)審分離”是訴訟中的分離，既應(yīng)包括人員、機(jī)構(gòu)上的分離，也應(yīng)含有范圍、期限上的相互獨立。其次，在調(diào)解協(xié)議的效力和瑕疵補(bǔ)救這一方面，筆者認(rèn)為，無論是法院調(diào)解抑或是民間調(diào)解，應(yīng)賦予不同調(diào)解協(xié)議以同樣的法律效力（在強(qiáng)制性上有所區(qū)分），限制當(dāng)事人的任意反悔（該假設(shè)的前提是制作調(diào)解協(xié)議的調(diào)解機(jī)構(gòu)為法律所認(rèn)可，不是任意而為）。理由如下：基于雙方真實意思表示所簽訂的調(diào)解協(xié)議，包含當(dāng)事人之間對相關(guān)利益的分配達(dá)成的合意，簽署后不應(yīng)允許當(dāng)事人隨意反悔，待價而沽，賦予調(diào)解協(xié)議法律效力是提升調(diào)解地位、樹立調(diào)解威信最直接和有效的辦法。其中，如果一方當(dāng)事人未按調(diào)解協(xié)議給付行為，另一方當(dāng)事人可憑調(diào)解書向調(diào)解機(jī)構(gòu)主張權(quán)利，調(diào)解機(jī)構(gòu)倚靠法院或?qū)ｉT的國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。

貫通訴訟內(nèi)外糾紛解決機(jī)制，就要在各種獨立制度構(gòu)建的基礎(chǔ)上注重其合理分工，巧妙地處理各種糾紛解決方式之間的銜接問題，如訴訟與調(diào)解之間、訴訟與勞動仲裁之間、不同非訴糾紛解決方式之間的銜接等，以充分發(fā)揮各種糾紛解決手段優(yōu)勢互補(bǔ)作用，滿足民眾不斷增長的司法需求。在調(diào)解程序與訴訟程序的關(guān)系上，各國普遍采取的是調(diào)解優(yōu)先的原則，鼓勵當(dāng)事人選擇調(diào)解而不是訴訟。目前，我國民事訴訟中缺少前置性的非訴糾紛解決程序，可以考慮將訴至人民法院的案件，經(jīng)當(dāng)事人同意，積極委托人民調(diào)解組織、工會組織、行業(yè)協(xié)會、婦聯(lián)等有關(guān)組織進(jìn)行調(diào)解。通過多種渠道宣傳調(diào)解的好處，鼓勵當(dāng)事人選擇訴訟內(nèi)外的各種調(diào)解程序。當(dāng)然，在中國這樣一個司法權(quán)威不足的國家，我們在高度重視并大力推進(jìn)調(diào)解工作的同時，不能忽視調(diào)解的固有弊端和被濫用的可能性，各種糾紛解決機(jī)制的選擇應(yīng)以訴訟機(jī)制的存在為先決條件，即在“法律的陰影下協(xié)商”。

通過各種糾紛解決機(jī)制間的互動溝通，不斷提高當(dāng)事人在追求效益過程中的主動性和能動性，從有利于群眾的角度出發(fā)，從方便矛盾化解的角度出發(fā)。據(jù)此，當(dāng)事人能夠在權(quán)衡程序效益最大化和實體利益最優(yōu)化的基礎(chǔ)上選擇適當(dāng)?shù)某绦?，社會情狀也能在多元利益的推動下日臻和諧。

2．主體間的溝通

有人說不論是私力救濟(jì)還是公力救濟(jì)，合作皆為當(dāng)事人的最優(yōu)戰(zhàn)略。在傳統(tǒng)的民事訴訟程序中，由于欠缺合作機(jī)制的安排，當(dāng)事人無法協(xié)商選擇糾紛程序，無法以對話和合意的形式解決糾紛，導(dǎo)致司法對大量簡易、小額案件干預(yù)過多，浪費司法資源不說，還未必能取得良好的社會效果。

根據(jù)溝通學(xué)說的觀點，法律思維在根本上是溝通的，它立基于法律領(lǐng)域的不同參與者—律師、法官、當(dāng)事人和行政官員—相互之間及其他們之間的持續(xù)溝通。事實上，法官斷案也是一種多元價值的互動與妥協(xié)，這種互動并不否定主導(dǎo)地位的存在，但更強(qiáng)調(diào)對多方主體意志的包容和接納，法官裁斷案件不應(yīng)是單單倚靠適用法律“生產(chǎn)”出審判結(jié)果，這樣的結(jié)果即使有“法治”支持，也難得到社會主流價值的認(rèn)可。在多元社會發(fā)展的今天，基于司法為民的理念，過去占主導(dǎo)地位的對抗性爭議解決方式已逐步讓位于合議性的爭議解決方式，法官在訴訟中已不單純扮演裁斷者的角色，而是積極介入爭議的解決，促成當(dāng)事人達(dá)成合意的效果，以尋求利益最優(yōu)的解決方式。

在這樣一種合意的情形下，當(dāng)事人可基于自身情況衡量利益的取舍，與對方進(jìn)行交易，其所關(guān)注的焦點不在于對客觀事實的探知，而在于糾紛的解決和各自利益的維護(hù)。世界不是非黑即白，“現(xiàn)實生活可能是由白、淺灰、深灰與黑所組成”，當(dāng)事人的合意可以說就是在白與黑之間的灰色區(qū)域?qū)ふ移鹾?，雙方所作出的妥協(xié)讓步都是為了實現(xiàn)相對利益的最大化，畢竟大部分時候判斷對錯并非是矛盾爭議主體尋求糾紛解決方案的根本目標(biāo)，排解糾紛實際上還是一個劃分利益界限的過程。

因此，要促成糾紛的妥善解決，首先就要為當(dāng)事人提供一個積極協(xié)商的平臺。這樣的平臺不僅要求在裁斷案件中各方當(dāng)事人意志能夠充分表達(dá)，從宏觀視角來看，它還包含整個法律體系對習(xí)俗慣例等民間法的接納，對紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系的綜合考慮。各方面因素的良性互動與交流才能促成社會整體的積極可持續(xù)發(fā)展，以多元的手段滿足多元的利益需求糾紛解決才能在高效高質(zhì)的平臺上穩(wěn)步進(jìn)行。

基于以上分析，似乎可以得出以下基本結(jié)論：第一，盡管當(dāng)事人之間的糾紛蘊(yùn)含著利益因素，但糾紛的最終解決不能忽視當(dāng)事人的心理需求。甚至可以這樣說，如果不能滿足當(dāng)事人的心理需求，通過任何機(jī)制對糾紛的表面解決仍然沒有達(dá)到定紛止?fàn)幍墓δ堋５诙?，多元化糾紛解決機(jī)制的探索和確立，符合當(dāng)事人的現(xiàn)實需要。這不僅體現(xiàn)在民事領(lǐng)域，也適用于刑事領(lǐng)域的某些案件（比如對刑事和解的探討），因為多元化糾紛解決機(jī)制不僅沒有否認(rèn)法院的審判權(quán)，相反是對其解決糾紛的有效補(bǔ)充。此外，關(guān)注當(dāng)事人的心理需求，有助于糾紛的順利快捷解決，也彰顯了人性司法和人文關(guān)懷的理念。第三，當(dāng)前需要研究完善糾紛解決機(jī)制的相互銜接問題：(1)不同機(jī)制的程序銜接。比如經(jīng)過前一機(jī)制確認(rèn)的事實在后一程序是否可采信（如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條之規(guī)定（英國證據(jù)法上稱為“不受損害特權(quán)”{5}）是否必須適用于多元化糾紛解決機(jī)制、法院訴前調(diào)解和訴訟調(diào)解的銜接等等。(2)多元化糾紛解決機(jī)制的互補(bǔ)。促成當(dāng)事人意志合作的有效方法便是通過該糾紛解決機(jī)制，符合當(dāng)事人各方面的心理需求。比較有代表性的是美國的司法ADR形式，如法院附設(shè)調(diào)解、法院附設(shè)仲裁以及其他形式等{6}

概言之，糾紛的產(chǎn)生與解決實質(zhì)上沿著兩條主線同時進(jìn)行，即明確的主線是當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而隱含的主線為當(dāng)事人的心理秩序由失衡到修復(fù)的過程。因此，滿足當(dāng)事人的心理需求，必將是我國未來糾紛解決需要考慮的一個重要層面，對于探討我國多元化糾紛解決機(jī)制具有一定積極意義。

【注釋】

[1]見最高人民法院2009年3月17日的《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》

[2]有學(xué)者提出民事訴訟調(diào)解的心理階段，見江革：《從心理學(xué)角度淺析民事訴訟調(diào)解過程》,/public/detail.php?id=321.

[3]心理學(xué)上的“信息壓”理論，見俞蕾著：《淺談訴訟心理研究在案件調(diào)解（協(xié)調(diào)）中的作用》，/system/2008/05/27/010277605.shtml

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{3}廖永安．訴訟內(nèi)外糾紛解決機(jī)制的協(xié)調(diào)與整合[J]．云南大學(xué)學(xué)報&#183;法學(xué)版，2004,(3):53-59.

{4}王振清．多元化糾紛解決機(jī)制與糾紛解決資源[J]．法律適用，2005,(2)：18.

篇9

內(nèi)容提要: 各國票據(jù)法都有交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)的制度，我國票據(jù)交易實踐中交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)的情形并不鮮見，但我國現(xiàn)行法律沒有相關(guān)規(guī)定。該行為效力如何，審判實踐中未形成一致認(rèn)識，法學(xué)界也是見仁見智。我國票據(jù)制度實際上未賦予該行為效力。法院的判決不能趨附票據(jù)交易習(xí)慣。票據(jù)規(guī)則為技術(shù)規(guī)范，邏輯嚴(yán)密，絲絲入扣，牽一發(fā)而動全局。賦予票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓效力必須修改相關(guān)條款，建立相關(guān)制度。否則，顧此失彼。

一、問題的提出

票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓，又稱票據(jù)單純交付轉(zhuǎn)讓，即僅僅以直接交付票據(jù)，而不在票據(jù)上作任何記載的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為。票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓的形式和效力，我國《票據(jù)法》未作規(guī)定，最高人民法院也沒有相應(yīng)的司法解釋，中國人民銀行制定并公布的有關(guān)行政規(guī)章也未涉及此方面。我國現(xiàn)有法律中，交付轉(zhuǎn)讓見諸提單轉(zhuǎn)讓制度，[1]在票據(jù)制度中則屬空白。然而，在我國現(xiàn)實票據(jù)交易活動中，以交付票據(jù)方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利或者設(shè)定票據(jù)質(zhì)權(quán)的現(xiàn)象卻屢見不鮮。于是，關(guān)于票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓是否有效，發(fā)生何等效力，便成為現(xiàn)實問題。以下列舉數(shù)案說明之。

案例一：B單位持A單位簽發(fā)的一張票載金額為人民幣5萬元，未記載收款人名稱的號碼為AA459104的劃線空白支票來到C單位，將該支票交付給C單位用以支付拖欠C單位的租金。之后，c單位在該支票收款人一欄中補(bǔ)記了c單位的名稱后向支票付款人（A單位的開戶行）提示付款。支票付款人付款一個月后A單位發(fā)現(xiàn)AA459104劃線空白支票遺失，向付款人發(fā)出止付通知，付款銀行告知A單位該支票已經(jīng)付款。于是，A單位狀告c單位，以其與c單位沒有交易關(guān)系請求返還人民幣5萬元。本案中，c單位是否享有票據(jù)權(quán)利？A單位是否有權(quán)要求c單位返還被支付的票款？是否承認(rèn)交付轉(zhuǎn)讓的效力所得結(jié)論截然不同。

案例二：原告從案外人處接受經(jīng)第二被告空白背書的商業(yè)承兌匯票一張，在被背書人一欄中補(bǔ)記自己的名稱后向匯票付款人提示承兌。匯票付款人拒絕承兌后，原告以出票人為第一被告，以空白背書人為第二被告提起訴訟，行使追索權(quán)。作為出票人的第一被告辯稱，其將票據(jù)簽發(fā)給作為空白背書人的第二被告，但第二被告未將票據(jù)移轉(zhuǎn)給原告，故原告不是票據(jù)權(quán)利人；第二被告則以自己與原告沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。原告則認(rèn)為案外人為支付貨款而將票據(jù)交付于己，自己為票據(jù)的取得支付了合理的對價。本案中，原告的訴訟請求能否得到支持，也取決于票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓效力的認(rèn)定。

案例三：甲公司與乙公司訂立遠(yuǎn)期貨物買賣合同一份，為此，甲公司向乙公司簽發(fā)商業(yè)匯票一張。乙公司將該票據(jù)背書給丙公司。后乙公司發(fā)現(xiàn)自己與丙公司之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)行為純屬非債清償。經(jīng)乙公司請求，丙公司將該票據(jù)還給了乙公司。此后，乙公司又以單純交付票據(jù)的方式將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，以交付租金。丁公司在該匯票不獲承兌或不獲付款后能否向出票人追索？記名票據(jù)或背書齊全的票據(jù)能否交付轉(zhuǎn)讓？效力如何？

上述三種案件是實務(wù)中常見的案件，各法院所作判決結(jié)果不一，其關(guān)鍵在于對票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓行為效力之認(rèn)定。

二、關(guān)于我國票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓效力的審判實踐和理論界的觀點

由于我國沒有票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓的明文規(guī)定，審判部門因認(rèn)識不一以致判決各異。不少法院判決認(rèn)為票據(jù)單純交付發(fā)生票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓效力。例如，“重慶海來科貿(mào)有限公司與沙坪壩區(qū)五金交電化工商行票據(jù)付款請求權(quán)糾紛二審案”[2]，“北京盛業(yè)廣澤投資顧問有限公司訴北京文博裝飾工程有限公司案”[3]。也有法院判決認(rèn)為票據(jù)單純交付不發(fā)生票據(jù)法上的效力。就筆者所收集、了解的信息中，一審法院判決認(rèn)為交付轉(zhuǎn)讓有效的，二審法院予以維持；一審法院判決認(rèn)為交付轉(zhuǎn)讓無效的，二審法院也予以維持。究其原因，認(rèn)定有效、無效似乎都正確，二審沒有足夠的理由推翻一審判決。

理論界對票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓效力的認(rèn)定見仁見智，觀點主要有如下三種。

其一，否定交付轉(zhuǎn)讓的效力。此觀點認(rèn)為：“我國票據(jù)法沒有將單純交付規(guī)定為一種票據(jù)轉(zhuǎn)讓的法定方式，所以，依單純交付而取得票據(jù)的受讓人不能享有票據(jù)法的特別保護(hù)。”[4]

其二，肯定支票交付轉(zhuǎn)讓的效力。具體地說，交付轉(zhuǎn)讓支票有效，交付轉(zhuǎn)讓本票或匯票無效。易言之，我國票據(jù)法只認(rèn)可支票交付轉(zhuǎn)讓而不認(rèn)可匯票、本票的交付轉(zhuǎn)讓。謝懷拭先生認(rèn)為：“由于我國《票據(jù)法》既不承認(rèn)無記名匯票，又不承認(rèn)空白背書票據(jù)，因此也就不允許以單純交付的方式轉(zhuǎn)讓匯票。對于本票也只是承認(rèn)記名本票，所以本票只能通過背書交付的方式轉(zhuǎn)讓。至于支票，盡管承認(rèn)不記名支票，從理論上說當(dāng)然可以通過單純交付的方式轉(zhuǎn)讓不記名支票，但是由于我國目前對支票的付款提示期間規(guī)定得很短，且均為即期支票，加之支票轉(zhuǎn)讓限于同城或同一票據(jù)交換區(qū)域，因此無論交付轉(zhuǎn)讓還是背書轉(zhuǎn)讓支票都無甚意義?！盵5]盡管謝懷拭先生沒有直白地說單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利行為適用于我國支票制度，但是其認(rèn)為我國支票交付轉(zhuǎn)讓的障礙在于支票提示付款期間短和同城交易的特點，而不是法律，因此可以認(rèn)為謝先生持我國允許支票單純交付轉(zhuǎn)讓的觀點。一些學(xué)者在其論著中明確表示單純交付支票發(fā)生票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的后果?！俺制比艘赞D(zhuǎn)讓票據(jù)為目的而將票據(jù)占有移轉(zhuǎn)給受讓人的行為，是票據(jù)交付。無記名式票據(jù)，適用這種轉(zhuǎn)讓方式。我國《票據(jù)法》僅規(guī)定支票可為無記名，因此，只有無記名的支票才能適用這種轉(zhuǎn)讓?！盵6]“我國票據(jù)法和日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法均不承認(rèn)無記名票據(jù)，并且我國只有限地承認(rèn)空白支票的存在（見我國票據(jù)法第八十七條），所以在我國，票據(jù)在票據(jù)法上的轉(zhuǎn)讓方式僅指背書轉(zhuǎn)讓和空白支票的交付。只有依據(jù)票據(jù)轉(zhuǎn)讓方式受讓票據(jù)，轉(zhuǎn)讓人的前手能對抗轉(zhuǎn)讓人的抗辯，對受讓人行使時才受限制。也就是說，只有這兩種情形下的票據(jù)轉(zhuǎn)讓，才有適用票據(jù)抗辯限制的余地?！盵7]以上觀點都認(rèn)為我國《票據(jù)法》確認(rèn)票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓行為適用于空白支票的轉(zhuǎn)讓。

時下審判實踐多數(shù)認(rèn)為支票當(dāng)事人有權(quán)以單純交付方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利。例如，“李云錦訴北京比林興盛商貿(mào)有限公司票據(jù)追索權(quán)案”的一、二審法院都認(rèn)為單純交付票據(jù)行為發(fā)生轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的后果。[8]法院的判決理由包括：（1）《票據(jù)法》第31條規(guī)定了“‘以其他合法方式’取得票據(jù)的途徑”；[9]（2）符合交易習(xí)慣，因為《票據(jù)法》第31條“制訂的初衷即在于方便商業(yè)交往中的票據(jù)流通，減少背書次數(shù)和被追索的程序和次數(shù)，也符合商業(yè)交易的慣例”；[10]（3）只要持票人不是惡意或重大過失取得票據(jù)，出票人都應(yīng)當(dāng)對自己的票據(jù)行為負(fù)責(zé)。例如北京市豐臺區(qū)人民法院在審理“王世車訴派萌恒源（北京）工貿(mào)有限責(zé)任公司票據(jù)糾紛案”時認(rèn)為：“票據(jù)為無因證券，票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。持票人僅依票據(jù)上所載文義就可請求給付一定的金額。票據(jù)債務(wù)人如果認(rèn)為持票人是由于欺詐、惡意或重大過失等不正當(dāng)原因取得票據(jù)，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)據(jù)證責(zé)任。”[11]這表明，若無非正當(dāng)原因而取得票據(jù)之情形，票據(jù)債務(wù)人都應(yīng)對自己的簽章負(fù)責(zé)。

其三，否定發(fā)生《票據(jù)法》上的效力，但強(qiáng)調(diào)發(fā)生一般債法上的效力。個別學(xué)者認(rèn)為縱然記名票據(jù)也可以通過單純交付的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，只是該轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生票據(jù)法上的效力，僅發(fā)生債法上的效力。“單純交付轉(zhuǎn)讓記名票據(jù)或完全背書票據(jù)，可以產(chǎn)生票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力，只是不受票據(jù)法的保護(hù)，而產(chǎn)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，其理論依據(jù)是，在通常情況下采取票據(jù)法規(guī)定的背書轉(zhuǎn)讓方式，對當(dāng)事人來說是一種便捷，對持票人來說是一種有利的方式，但不能由此對票據(jù)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式以外的其他票據(jù)轉(zhuǎn)讓方式一概加以否定，在票據(jù)權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移時，是依據(jù)票據(jù)法轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的，還是依據(jù)非票據(jù)法轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的，在法律效果上存在差異，依票據(jù)法轉(zhuǎn)讓方式將票據(jù)權(quán)利移轉(zhuǎn)，可以得到票據(jù)法的特別保護(hù)，依非票據(jù)法上轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的票據(jù)權(quán)利移轉(zhuǎn)，是依普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方法轉(zhuǎn)讓票據(jù)，則不能得到票據(jù)法的特別保護(hù)，只能得到民法的一般保護(hù)?！盵12]

三、關(guān)于我國票據(jù)交付轉(zhuǎn)讓效力的分析

依各國票據(jù)法的立法例，以單純交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，是票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓方式之一。票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓方式有兩種，一是以背書方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，二是以單純交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)。例如，《日內(nèi)瓦匯票本票統(tǒng)一公約》第11條第1款規(guī)定，即使未表明開立給指定人的匯票亦得以背書方式轉(zhuǎn)讓。該公約第14條規(guī)定，如背書為空白背書，持票人可不填載空白及不作背書而將匯票轉(zhuǎn)讓于第三人?！度諆?nèi)瓦支票統(tǒng)一公約》第14條第1款規(guī)定，付給確定的人的支票，不論是否載有“可付指定人”字樣，得以背書方式轉(zhuǎn)讓。該公約第17條規(guī)定，如背書為空白背書，持票人得不填載空白及不作背書而將支票轉(zhuǎn)讓于第三人?！斗▏谭ǖ洹?、《法國支票法》、《德國票據(jù)法》、《德國支票法》、《日本票據(jù)法》、《日本支票法》、《英國票據(jù)法》、《美國統(tǒng)一商法典》都有相同的規(guī)定。[13]

以單純交付票據(jù)轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的方式具有如下特點：（1）票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓僅僅以交付票據(jù)的方式進(jìn)行；（2）票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓方未在票據(jù)上簽章，也未在票據(jù)上記載受讓方的姓名或名稱；（3）票據(jù)上沒有任何轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利、質(zhì)押票據(jù)權(quán)利或?qū)⑵睋?jù)權(quán)利授予他人行使的記載；（4）票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓方不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。例如，某甲簽發(fā)一張匯票給某乙，某乙將該匯票空白背書給某丙（即僅僅在票據(jù)背面為背書人簽章而不為被背書人記載），某丙持票后不作任何記載將該票據(jù)交付給某丁，以此方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利。本案中，某乙是最初的票據(jù)債權(quán)人，其將票據(jù)權(quán)利以空白背書的方式轉(zhuǎn)讓給某丙，某丙又將票據(jù)權(quán)利以交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓給某丁而不在票據(jù)上留任何痕跡。該票據(jù)權(quán)利人若不獲承兌或不獲付款，某丙將不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，因為他雖然將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給后手但是沒有在票據(jù)上簽章，故不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

我國《票據(jù)法》沒有以單純交付票據(jù)方式而轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的規(guī)定。然而，現(xiàn)實交易中經(jīng)常出現(xiàn)以單純交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，或為票據(jù)權(quán)利質(zhì)押。一旦發(fā)生糾紛，就須對該轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為效力予以認(rèn)定。筆者認(rèn)為，盡管世界各國大都賦予單純交付票據(jù)的效力，但是我國票據(jù)制度否認(rèn)該行為的效力。理由如下。

（一）商事交易行為應(yīng)被納入商事交易規(guī)則之中

票據(jù)權(quán)利雖為債權(quán)，但是它不同于一般債權(quán)，屬于商事權(quán)利的一種。票據(jù)債權(quán)主要因票據(jù)行為而發(fā)生。[14]各國商法無論采主觀主義還是采客觀主義，都將票據(jù)行為作為商行為。商人從事商事活動以營利為目的。營利并實現(xiàn)利益最大化是商的本質(zhì)。商事行為與民事行為的根本區(qū)別在于前者具有營利性。經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，單位時間交易量越大效益越高，單位時間單位貨幣周轉(zhuǎn)頻率越高效益越高。為追求高效益，商人們在商事交易中講究交易的迅捷和確定性，從而確定了商法交易迅捷原則。為實現(xiàn)交易迅捷，必須做到交易的定型化。

交易的定型化包括交易形態(tài)的定型化和交易方式的定型化。商事交易的客體如果是權(quán)利，則該權(quán)利將被定型為證券。權(quán)利證券化就是交易形態(tài)定型的一個例證，交易雙方通過交付證券來移轉(zhuǎn)權(quán)利以實現(xiàn)交易的便捷，進(jìn)而助長權(quán)利進(jìn)入市場流通。權(quán)利的流通又促進(jìn)了權(quán)利的設(shè)定和發(fā)行。例如，“國債”、“公司債”本屬無形財產(chǎn)，財產(chǎn)的無形性障礙了該財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。為了促進(jìn)該無形財產(chǎn)進(jìn)入流通領(lǐng)域，必須改造該財產(chǎn)的形態(tài)，將該財產(chǎn)的內(nèi)容（債權(quán)）記載在券體上使之有形，并規(guī)范一定的記載內(nèi)容和記載格式使之統(tǒng)一，賦予識別力，成為便于流通的有價證券?！皣鴤?、“公司債”經(jīng)形式改造后便進(jìn)入市場，有利于交易和流通，從而有利于“國債”、“公司債”的發(fā)行。因為沒有“國債”、“公司債”的二級市場，也沒有“國債”、“公司債”的一級市場。同理，公司股權(quán)也是一種無形財產(chǎn)，經(jīng)證券化（股票）后，促進(jìn)了股權(quán)交易，使股權(quán)進(jìn)入二級市場，進(jìn)而促進(jìn)股票的發(fā)行。股票的市場流通使股份制的作用發(fā)揮得淋漓盡致。

商事交易方式的定型化，即商事交易模式被法律限定在一定范圍內(nèi)。在民事領(lǐng)域，法律若無強(qiáng)制性規(guī)定，民事主體可以充分發(fā)揮自己的想象力創(chuàng)造任何一種交易模式，俗稱“法不禁止即可為”?！捌跫s自由”充分說明了這一點。與民事領(lǐng)域中的交換不同的是，商事交易不能像民事合同那樣以何種方式訂立合同完全依據(jù)當(dāng)事人的意志而不受限制。為了使交易迅捷，商法將交易模式確定在一定范圍內(nèi)以供選擇。若允許當(dāng)事人采用任何一種方式進(jìn)行商事交易，則必將造成交易模式的生疏和不可識別，從而影響交易。再則，商事交易的迅捷必然帶來交易的風(fēng)險，為確保交易安全，商事交易規(guī)則要求交易活動定型在一定的方式中。其原理與商事交易采納外觀主義、文義主義的原理相同。例如，我國《證券法》第39條規(guī)定：“依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓?！庇秩纾趯砟硞€確定的時間節(jié)點按照確定的價格買入或買出某一項資產(chǎn)的行為屬于遠(yuǎn)期資產(chǎn)買賣，該買賣如果在交易所場內(nèi)依法依交易規(guī)則進(jìn)行，則為“期貨交易”，發(fā)生期貨交易的法律后果；該買賣如果在場外進(jìn)行，則為“遠(yuǎn)期合約”，不受期貨交易規(guī)則約束，也不發(fā)生期貨交易法上的后果，只發(fā)生民法上的效力。法律之所以如此規(guī)定，是為了將特定的商事交易納入特定的交易規(guī)則軌道，便于監(jiān)管和規(guī)避風(fēng)險。票據(jù)法明確規(guī)定了一定的票據(jù)交易方式，行為人以票據(jù)法規(guī)定外的方式進(jìn)行票據(jù)交易的，不發(fā)生票據(jù)法上的后果。因而，票據(jù)法沒有規(guī)定單純交付作為轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利方式，依據(jù)該方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的，不發(fā)生票據(jù)法上的效力。

（二）票據(jù)權(quán)利的法定性

權(quán)利法定性是絕對權(quán)的本質(zhì)性特征。無論物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利的內(nèi)容、種類、變動都為法定，當(dāng)事人不能通過約定改變絕對權(quán)的權(quán)能，不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，也不能通過約定創(chuàng)造權(quán)利變動方式。盡管絕對權(quán)法定性的理論依據(jù)和立法理由有多個，其根本在于絕對權(quán)的義務(wù)主體為不特定人。讓權(quán)利人與不特定的義務(wù)人約定絕對權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，為客觀不能。由此，絕對權(quán)的法定性是絕對權(quán)的支配性、義務(wù)主體的不特定性的必然推論。票據(jù)權(quán)利屬于債權(quán)，以特定義務(wù)人的積極行為保障權(quán)利的實現(xiàn)，票據(jù)債權(quán)的法定性之科學(xué)基礎(chǔ)和理論根據(jù)又是什么？

票據(jù)債權(quán)的法定性為票據(jù)本質(zhì)所決定。票據(jù)的本質(zhì)是信用工具。早期的票據(jù)本質(zhì)并非如此，那時，囿于簡單商品交換的局限，票據(jù)的本質(zhì)為銀錢輸送工具。隨著商品交換的發(fā)展，遠(yuǎn)期貨物買賣成為交易常態(tài)。商品的現(xiàn)實取得和未來對價給付成為常態(tài)。財產(chǎn)的付出與取得出現(xiàn)了時間差。商品交換者以信用保障交換利益時間差造就了期待利益的實現(xiàn)。當(dāng)這種信用可以像動產(chǎn)一樣轉(zhuǎn)讓，則將極大促進(jìn)商事交易，增加交易量，繁榮經(jīng)濟(jì)。票據(jù)充任了這一角色，成為信用工具。作為信用工具的票據(jù)制度為第三人而設(shè)。在債權(quán)債務(wù)人之間，信用可以使可期待利益實現(xiàn)，但是作為工具的信用沒有實際意義。信用工具只有成為流通工具時方顯“英雄本色”。作為信用工具的票據(jù)應(yīng)當(dāng)在流通中發(fā)揮其信用功能。票據(jù)的信用功能在流通中發(fā)揮得淋漓盡致。為鼓勵票據(jù)交易，助長票據(jù)流通，將票據(jù)確定為一種創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的證券，而不是證明已經(jīng)存在的民事權(quán)利，盡管該新權(quán)利為債權(quán)，但是為流通而設(shè)，因此權(quán)利的內(nèi)容、種類、變動應(yīng)當(dāng)法定，以保障交易第三人不受不測風(fēng)險之損害。

票據(jù)權(quán)利的法定性首先表現(xiàn)為票據(jù)權(quán)利內(nèi)容[15]的法定性和票據(jù)種類[16]的法定性。票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容與票據(jù)種類彼此關(guān)聯(lián)，相互作用。不同的票據(jù)種類具有不同的票據(jù)權(quán)利內(nèi)容，票據(jù)權(quán)利的不同內(nèi)容決定了票據(jù)的不同種類。票據(jù)種類的法定反映了票據(jù)權(quán)利內(nèi)容的法定。例如，匯票持票人有權(quán)向付款人提示承兌、提示付款，不獲承兌或付款的，有權(quán)向前手追索；本票持票人有權(quán)向出票人提示付款，不獲付款的，有權(quán)向前手追索；支票持票人有權(quán)向付款人提示付款，不獲付款的，有權(quán)向前手追索。票據(jù)種類和票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容之所以不能由當(dāng)事人自由確定，是因為票據(jù)的流通性。商事交易要求交易客體必須具有可識別性。票據(jù)交易的客體是票據(jù)權(quán)利。其可識別性在于權(quán)利內(nèi)容的確定、外觀性、文義性和法定性。只有如此，才能使權(quán)利定型，才能使權(quán)利證券化、證券動產(chǎn)化，以便于流轉(zhuǎn)，同時確保交易安全。票據(jù)種類和票據(jù)權(quán)利內(nèi)容的法定性排除通過約定產(chǎn)生票據(jù)種類和權(quán)利的內(nèi)容。[17]一般債權(quán)則不然，債權(quán)的內(nèi)容可由當(dāng)事人的意志確定，例如，合同債權(quán)的內(nèi)容完全取決于合同的內(nèi)容，而合同的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人的約定，縱然同一種類的合同，因當(dāng)事人約定的內(nèi)容不同而差別甚大。

票據(jù)權(quán)利人對不同的票據(jù)義務(wù)人的權(quán)利內(nèi)容是有區(qū)別的，這種區(qū)別也是來自法律的直接規(guī)定。匯票出票人、背書人、保證人、承兌人對于持票人的義務(wù)不同。出票人、背書人的票據(jù)責(zé)任是擔(dān)保承兌、擔(dān)保付款；保證人的票據(jù)責(zé)任與被保證人的票據(jù)責(zé)任相同；承兌人的票據(jù)責(zé)任是付款。票據(jù)債權(quán)人對于出票人、背書人的票據(jù)債權(quán)是追索權(quán)，對于承兌人的票據(jù)債權(quán)是付款請求權(quán)。行使追索權(quán)的，須提供拒絕證明，行使付款請求權(quán)的，無須提供拒絕證明。這些責(zé)任的區(qū)別也是法律規(guī)定的，當(dāng)事人不能通過特約減免或加重票據(jù)責(zé)任?；谏鲜隼碛?，各國票據(jù)制度都明確規(guī)定票據(jù)的種類，從而確定票據(jù)的內(nèi)容。我國《票據(jù)法》亦然。我國《票據(jù)法》第2條第2款明定：“本法所稱票據(jù)，是指匯票、本票和支票。”同法第19條第2款又規(guī)定：“匯票分為銀行匯票和商業(yè)匯票。”而其他任何國家的票據(jù)中都未曾見銀行匯票的簽發(fā)，究其原因，在于票據(jù)種類的法定性。

票據(jù)權(quán)利的法定性，必然表現(xiàn)為票據(jù)權(quán)利變動的法定性。票據(jù)權(quán)利變動表現(xiàn)為票據(jù)的簽發(fā)取得、票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押、票據(jù)的更改、票據(jù)的承兌、票據(jù)的保證，是票據(jù)權(quán)利創(chuàng)設(shè)、轉(zhuǎn)讓、變更、設(shè)定、消滅的總稱。票據(jù)權(quán)利的變動有依據(jù)票據(jù)行為而為，也有依據(jù)票據(jù)行為以外之事由（如繼承、法人的合并）。票據(jù)權(quán)利依票據(jù)行為而變動的，必須依照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，當(dāng)事人不能約定創(chuàng)造新的方式，更不能通過特約改變法定方式。例如，各國都存在自然人或法人簽發(fā)本票的現(xiàn)象，而我國卻未見此情形。究其原因，我國《票據(jù)法》第73條第2款明定：“本法所稱本票，是指銀行本票?！痹偃?，日內(nèi)瓦統(tǒng)一公約參加國的票據(jù)制度中都允許簽發(fā)定日付款的本票，我國則不允許，因為我國票據(jù)制度規(guī)定本票為見票即付的票據(jù)。

審判實務(wù)中應(yīng)依據(jù)交易習(xí)慣認(rèn)定票據(jù)單純交付有效的觀點值得商榷。交易習(xí)慣可以是其他民事或商事權(quán)利變動的規(guī)則，但不能是票據(jù)權(quán)利變動的規(guī)則。其理由如前所述，票據(jù)交易應(yīng)被納入法律確定的規(guī)則軌道。不能否認(rèn)，大量的票據(jù)規(guī)則來源于票據(jù)交易習(xí)慣，如空白票據(jù)制度、空白背書制度等，但是票據(jù)交易習(xí)慣只有被上升為可適用之規(guī)范，才能作為票據(jù)法的淵源?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第49條關(guān)于持票人記載被背書人名稱視同被背書人之記載的規(guī)定，充分說明了這一點。在該司法解釋出臺以前，我國票據(jù)制度中沒有明確規(guī)定票據(jù)權(quán)利人可以通過空白背書的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)，而現(xiàn)實票據(jù)交易中出現(xiàn)大量的空白背書行為，發(fā)生糾紛時一些法院認(rèn)定空白背書因違反我國《票據(jù)法》第30條關(guān)于“匯票以背書轉(zhuǎn)讓或者以背書將一定的匯票權(quán)利授予他人行使時，必須記載被背書人名稱”之規(guī)定而無效。而最高人民法院充分尊重交易習(xí)慣，結(jié)合實際作了上述空白背書行為有效的司法解釋。隨著這一司法解釋的出臺，空白背書的交易習(xí)慣被上升為具有法律效力的規(guī)則。如果認(rèn)為交易習(xí)慣可以作為票據(jù)法的淵源，則最高人民法院的上述規(guī)定無疑是蛇足之舉。

《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第63條第1款規(guī)定：“人民法院審理票據(jù)糾紛案件，適用票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等民商事法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)?！痹摋l第2款還規(guī)定：“中國人民銀行制定并公開實施的有關(guān)行政規(guī)章與法律、行政法規(guī)不抵觸的，可以參照適用?！边@一規(guī)定限定了可適用規(guī)范的范圍。由于現(xiàn)行的一切關(guān)于規(guī)范票據(jù)運作行為的可適用文件中都沒有單純交付的規(guī)定，因此盡管實踐中存在以單純交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的習(xí)慣，也不能據(jù)此認(rèn)定單純交付的效力。

（三）認(rèn)定單純交付的效力，有?！镀睋?jù)法》及其司法解釋的規(guī)定

首先，如果認(rèn)為我國《票據(jù)法》肯定了以單純交付票據(jù)方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，則該結(jié)論與《票據(jù)法》各項規(guī)則存在矛盾。其一，與《票據(jù)法》第27條第3款的規(guī)定相矛盾。該條款明文規(guī)定，票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)背書。法律條文中使用“應(yīng)當(dāng)”詞語則表明該規(guī)定是義務(wù)性規(guī)定、強(qiáng)制性規(guī)定。如果認(rèn)為還可以用其他方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，則法定義務(wù)可以不履行，強(qiáng)制性規(guī)定不具有拘束力，使該法律條文成為具文，有失法律之尊嚴(yán)。故此，“應(yīng)當(dāng)”一詞意味著我國票據(jù)制度不允許以交付票據(jù)方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利。其二，與《票據(jù)法》第32條的規(guī)定相矛盾。該條第1款規(guī)定：“以背書轉(zhuǎn)讓的匯票，后手應(yīng)當(dāng)對其直接前手背書的真實性負(fù)責(zé)?！钡?款規(guī)定：“后手是指在票據(jù)簽章人之后簽章的其他票據(jù)債務(wù)人?！贝颂幩^對“直接前手背書的真實性負(fù)責(zé)”當(dāng)然包括對直接前手的簽章之真實性負(fù)責(zé)，簽章不得偽造。對直接前手簽章之真實性負(fù)責(zé)，亦即對直接前手身份的真實性負(fù)責(zé)，身份不容假冒?！镀睋?jù)法》的該項規(guī)定，要求任何一個票據(jù)權(quán)利受讓人都應(yīng)當(dāng)對票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓人的真實性負(fù)責(zé)。法律如此加重受讓人注意義務(wù)，目的在于使票據(jù)交易實現(xiàn)“動之安全”與“靜之安全”的平衡。例如，無權(quán)處分人假冒他人身份而轉(zhuǎn)讓他人票據(jù)權(quán)利的，依據(jù)該規(guī)定受讓人無善意可言，不能取得票據(jù)權(quán)利。如果認(rèn)定單純交付的效力，則將得出矛盾結(jié)論：一方面，依據(jù)背書方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)的，受讓人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)讓人的真實性負(fù)責(zé)。這是因為，此時轉(zhuǎn)讓人屬于背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)中受讓人之前手；另一方面，依據(jù)單純交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)的，受讓人可以不對轉(zhuǎn)讓人的真實性負(fù)責(zé)。這是因為，此時轉(zhuǎn)讓人不屬于背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)中受讓人之前手。同一性質(zhì)之行為（轉(zhuǎn)讓行為），僅僅因行為形式不同而導(dǎo)致行為人責(zé)任的不同，不可思議。其三，與《票據(jù)法》第13條第1款規(guī)定相矛盾。該條款是關(guān)于票據(jù)抗辯限制的規(guī)定。依據(jù)該條款，票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人前手的抗辯事由對抗持票人。所謂“前手”，依據(jù)《票據(jù)法》第32條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是在票據(jù)上簽章的票據(jù)債務(wù)人。然而，單純交付票據(jù)的人不在票據(jù)上簽章，因而也不可能成為“前手”。由此，依據(jù)單純交付而獲得票據(jù)權(quán)利的持票人便不享有抗辯切斷的利益，票據(jù)債務(wù)人對該持票人的抗辯也不受限制。例如，某甲簽發(fā)一張空白支票給某乙，授權(quán)某乙在預(yù)先留白的收款人一欄中補(bǔ)記，某乙將該支票以單純交付的方式轉(zhuǎn)讓給某丙，授權(quán)某丙在空白處補(bǔ)記，某丙依據(jù)授權(quán)在收款人一欄中記載自己的名字成為票據(jù)收款人。依據(jù)我國《票據(jù)法》的上述規(guī)定，某乙不是某丙的前手，因而，某丙不享有抗辯切斷的利益。票據(jù)債務(wù)人某甲也不受抗辯的限制。建立票據(jù)抗辯限制制度的目的“為保護(hù)持票人之利益，以策票據(jù)交易之安全”。[18]僅僅維護(hù)背書交易的安全，而不維護(hù)單純交付交易票據(jù)的安全，這不是立法者的目的。因此，我國《票據(jù)法》的立法者根本沒有考慮將單純交付作為轉(zhuǎn)讓票據(jù)的一種形式。其四，與《票據(jù)法》第13條第2款規(guī)定矛盾。該款規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人進(jìn)行抗辯。當(dāng)票據(jù)被單純交付轉(zhuǎn)讓后，受讓人雖與票據(jù)債務(wù)人構(gòu)成形式上的直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是彼此之間不存在任何基礎(chǔ)關(guān)系，更無所謂“約定義務(wù)”。如果認(rèn)定票據(jù)單純交付的效力，在單純交付票據(jù)的情況下適用《票據(jù)法》第13條第2款將損害持票人的權(quán)利，從而有損交易安全，影響票據(jù)以單純交付形式交易。例如，某甲簽發(fā)一張支票給某乙，未記載收款人名稱，某乙將該支票以單純交付的方式轉(zhuǎn)讓給某丙。某丙因提示付款遭拒絕后向某甲追索，某甲則以未獲得某乙的對價給付為由抗辯。本案無從適用《票據(jù)法》第13條第2款之規(guī)定，因為某丙屬于與某甲有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，但是某丙與某甲沒有票據(jù)原因關(guān)系，彼此不存在約定，“不履行約定義務(wù)”也無從談起。可見，立法者在制訂這一條款時未曾考慮給予單純交付票據(jù)行為的效力。

其次，如果認(rèn)為我國《票據(jù)法》肯定了以單純交付票據(jù)方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利，則該規(guī)則與《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條關(guān)于票據(jù)無因性的規(guī)定矛盾。我國《票據(jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)權(quán)利的取得應(yīng)當(dāng)具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價。此處所謂“雙方”既是票據(jù)原因關(guān)系當(dāng)事人，又是票據(jù)簽發(fā)或轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押關(guān)系中的當(dāng)事人。易言之，特定當(dāng)事人之間存在雙重法律關(guān)系，即票據(jù)關(guān)系和票據(jù)原因關(guān)系。如果當(dāng)事人之間只有“票據(jù)關(guān)系”而沒有原因關(guān)系或原因關(guān)系被認(rèn)定無效、被撤銷、被解除，則所謂的票據(jù)關(guān)系也不成立或不生效。為了維護(hù)票據(jù)交易安全，鼓勵票據(jù)交易，助長票據(jù)流通，《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！崩?，甲公司以乙公司為收款人向乙公司簽發(fā)支票一張，用以履行對乙公司的借款承諾，由于該票據(jù)關(guān)系所依賴的基礎(chǔ)關(guān)系因違法而無效，[19]故當(dāng)乙公司向甲公司追索時，甲公司可基于基礎(chǔ)關(guān)系無效而拒絕承擔(dān)付款責(zé)任，如果當(dāng)乙公司將該票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給丙公司，用以支付欠丙公司的運費，則丙公司向甲公司追索時，甲公司不得以自己簽發(fā)票據(jù)所依賴的基礎(chǔ)關(guān)系無效而對抗丙公司。然而，《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條僅僅適用“業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓”而取得票據(jù)的持票人，如果認(rèn)定以單純交付票據(jù)方法轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為有效，則沒有理由將“業(yè)經(jīng)單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人”排斥于第14條規(guī)定的適用范圍。顯然，最高人民法院制定此司法解釋并沒有考慮賦予單純交付票據(jù)行為的效力。如果考慮這一點，且又賦予其效力，則《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條不能僅僅適用背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的情形，而不適用單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)的情形。因為單純交付票據(jù)的行為一旦被認(rèn)定有效，其性質(zhì)為轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為。受讓人基于法律行為而取得票據(jù)，而不是基于法律行為以外的原因（如繼承、企業(yè)的合并）取得票據(jù)。不能將單純交付票據(jù)混同于繼承、合并等取得票據(jù)的法律事實。

（四）主張我國現(xiàn)行規(guī)定認(rèn)定票據(jù)單純交付有效的觀點依據(jù)不足

首先，《票據(jù)法》第31條第1款的規(guī)定不能成為單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)的有效性依據(jù)。該款規(guī)定：“以背書轉(zhuǎn)讓的匯票，背書應(yīng)當(dāng)連續(xù)。持票人以背書的連續(xù)，證明其匯票權(quán)利；非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權(quán)利?！敝鲝垎渭兘桓镀睋?jù)發(fā)生票據(jù)轉(zhuǎn)讓效力的觀點，都以該條來說明其效力依據(jù)。筆者認(rèn)為該條不能作為票據(jù)單純交付的效力依據(jù)，理由如下：其一，此條所謂“非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得匯票”之情形，并不包括票據(jù)單純交付，否則與《票據(jù)法》第27條第3款關(guān)于票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)背書的規(guī)定相矛盾。主張票據(jù)單純交付有效，是解釋《票據(jù)法》第31條中“以其他合法方式取得票據(jù)”之文義而得出的結(jié)論。對于法律的解釋應(yīng)采取整體解釋原則，顧及各個客觀存在的條款，不能作出矛盾解釋。法條經(jīng)解釋后發(fā)生矛盾，必然廢除其中一個法條或者同時廢除互相矛盾的數(shù)個法條?！镀睋?jù)法》第27條第3款的條文規(guī)定明確，語義清晰，除依立法政策和立法意圖必須作出限制性解釋或擴(kuò)大性解釋以外，無須作任何解釋，而對《票據(jù)法》第31條中的“其他”則應(yīng)作出解釋，該解釋的結(jié)果不能與同法條文明示之文義矛盾。其二，此處所謂“其他合法方式”應(yīng)當(dāng)是法人的合并、遺產(chǎn)的繼承等法律行為以外的方式。其三，該條文中“依法舉證”一詞說明“其他合法方式”并不包括單純交付。該條規(guī)定，以其他合法方式取得票據(jù)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法舉證。此處所指證據(jù)應(yīng)當(dāng)是票據(jù)以外的其他證據(jù)，因為基于票據(jù)的完全證券性，無論以何種方式取得票據(jù)權(quán)利，權(quán)利人行使權(quán)利時必須提供票據(jù)。[20]如果認(rèn)定單純交付票據(jù)的效力，則不能要求因單純交付而取得票據(jù)的持票人在主張票據(jù)權(quán)利時除提供票據(jù)外，還得提供其他證據(jù)。因為基于有價證券的便捷性，無記名之證券和空白背書之證券持有人，被推定為證券權(quán)利人。只有依據(jù)法律行為以外的事由取得票據(jù)的，才須依法舉證。如證明繼承關(guān)系的發(fā)生、繼承權(quán)的取得等方面的證據(jù)，證明企業(yè)合并等方面的證據(jù)。可見，“應(yīng)當(dāng)依法舉證的規(guī)定”將單純交付排除在“以其他合法方式取得票據(jù)”范圍之外，立法者在制定這一規(guī)定時沒有考慮給予單純交付票據(jù)的票據(jù)法之效力。

其次，空白票據(jù)只是單純交付成立的必要前提而非必然推論。不能否認(rèn)，空白票據(jù)制度的形成為單純交付票據(jù)提供了前提條件；也不能否認(rèn)，各國票據(jù)制度中都有空白票據(jù)制度，以及由此衍生的單純交付制度；更不能否認(rèn)我國票據(jù)交易實踐中有因基于空白票據(jù)而進(jìn)行單純交付的行為。值得一提的是，1988年上海市人民政府為規(guī)范票據(jù)交易，制定了《上海市票據(jù)暫行規(guī)定》，該文件第66條第2款規(guī)定：“不記名本票在轉(zhuǎn)讓時，持票人可以在背書中記明被背書人名稱，也可以在背書中不記明被背書人名稱，也可以不作背書僅交付票據(jù)?！痹撐募?6條第2款還規(guī)定：“支票在轉(zhuǎn)讓時，其背書應(yīng)當(dāng)按照下列方式作成：（一）記名支票的背書，必須記明被背書人的名稱；（二）不記名支票的背書，可以記明被背書人的名稱，也可以不記明被背書人的名稱；或者不作背書，僅交付票據(jù)?！边@些規(guī)定表明，本票和支票都可以進(jìn)行空白背書，空白背書之受讓人可以繼續(xù)以空白背書的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)，也可以以單純交付票據(jù)的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)?！镀睋?jù)法》生效后，《上海市票據(jù)暫行規(guī)定》因此而失效，但是，由此而形成的單純交付票據(jù)的交易習(xí)慣并沒有因此而消失。盡管如此，單純交付票據(jù)是否發(fā)生票據(jù)權(quán)利變動效力仍應(yīng)當(dāng)遵循法律的規(guī)定，不能認(rèn)為存在技術(shù)上的運作前提和空間就應(yīng)當(dāng)運用單純交付的方法。票據(jù)權(quán)利的變動，不僅屬于技術(shù)問題，而且還屬于法律問題。

不少學(xué)者認(rèn)為，單純交付票據(jù)僅適用于支票，理由是支票存在空白票據(jù)現(xiàn)象，而匯票、本票不存在空白票據(jù)的簽發(fā)，因而也并不存在單純交付票據(jù)的現(xiàn)象。此種由此及彼的推論缺乏法理依據(jù)。如果這種推論成立，則匯票、本票制度也應(yīng)當(dāng)有單純交付票據(jù)規(guī)則的余地。這是因為，為單純交付票據(jù)提供技術(shù)前提的不僅僅是空白票據(jù)，還包括空白背書。我國《票據(jù)法》雖將空白票據(jù)局限于支票中，但是，空白背書之情形可適用于匯票、本票、支票。《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第49條規(guī)定：“依照票據(jù)法第二十七條和第三十條的規(guī)定，背書人未記載被背書人的名稱即將票據(jù)交付他人的，持票人在票據(jù)被背書人欄內(nèi)記載自己的名稱與背書人記載具有同等法律效力?！边@一規(guī)定表明，在我國可以進(jìn)行空白背書。空白背書的票據(jù)同樣為單純交付票據(jù)提供了技術(shù)支撐。持票人接受經(jīng)空白背書的票據(jù)在技術(shù)上可以通過單純交付的方式轉(zhuǎn)讓?！耙揽瞻妆硶茏屍睋?jù)者，不須記載背書文句，亦不須簽名或蓋章，得僅將其所持有票據(jù)交付受讓人，該受讓人，則僅依單純交付，即繼受取得票據(jù)權(quán)利。而后該票據(jù)亦得依空白背書或記名背書轉(zhuǎn)讓?！盵21]既然空白背書給單純交付票據(jù)提供了技術(shù)前提，那么為何僅僅認(rèn)為支票可以單純交付而匯票、本票不能單純交付呢？因此，以存在單純交付的技術(shù)條件來證明單純交付的效力沒有依據(jù)，也違背形式邏輯。

最后，以單純交付方式轉(zhuǎn)讓的票據(jù)權(quán)利不受票據(jù)法保護(hù)而受民法保護(hù)的觀點不能成立。有學(xué)者認(rèn)為：“單純交付轉(zhuǎn)讓記名票據(jù)或完全背書票據(jù)，可以產(chǎn)生票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力，只是不受票據(jù)法的保護(hù)，而產(chǎn)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，其理論依據(jù)是，在通常情況下采取票據(jù)法規(guī)定的背書轉(zhuǎn)讓方式，對當(dāng)事人來說是一種便捷，對持票人來說是一種有利的方式，但不能由此對票據(jù)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式以外的其他票據(jù)轉(zhuǎn)讓方式一概加以否定，在票據(jù)權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移時，是依據(jù)票據(jù)法轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的，還是依據(jù)非票據(jù)法轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的，在法律效果上存在差異?！鼻罢摺暗玫狡睋?jù)法的特別保護(hù)”，后者“只能得到民法的一般保護(hù)”。[22]

以一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓之方法實現(xiàn)票據(jù)權(quán)利之轉(zhuǎn)讓不合法理。票據(jù)雖為債權(quán)，但是屬于新創(chuàng)設(shè)之債權(quán)，決非票據(jù)原因關(guān)系之債權(quán)。以納稅人繳納稅款為例，可以充分說明這一點。某納稅企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納稅款100萬元，據(jù)此而向稅務(wù)機(jī)關(guān)簽發(fā)票載金額為100萬元的支票一張。稅務(wù)機(jī)關(guān)與某納稅企業(yè)于票據(jù)簽發(fā)前不存在任何私法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，票據(jù)簽發(fā)后，便形成票據(jù)關(guān)系?？梢?，票據(jù)關(guān)系是基于票據(jù)行為新創(chuàng)設(shè)的關(guān)系，而不是再現(xiàn)業(yè)已存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于調(diào)整票據(jù)關(guān)系的法律是票據(jù)法，因此，票據(jù)權(quán)利的取得、轉(zhuǎn)讓、變更、消滅，在票據(jù)權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)（質(zhì)押），票據(jù)權(quán)利的行使和保全等，都得依據(jù)票據(jù)法。離開了票據(jù)法，票據(jù)權(quán)利將不復(fù)存在。因此，不存在由民法調(diào)整的票據(jù)權(quán)利，也不存在由民法保護(hù)的票據(jù)權(quán)利。票據(jù)的定義、種類，票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容、消滅時效等均源自于票據(jù)法。假設(shè)票據(jù)法被廢止，票據(jù)以及票據(jù)權(quán)利、票據(jù)義務(wù)還能存在嗎？據(jù)此，脫離了票據(jù)法調(diào)整的票據(jù)，不再是原來意義上的票據(jù)，本質(zhì)上不是票據(jù)。同理，“只能得到民法的一般保護(hù)”之票據(jù)權(quán)利，也不是原來意義上的票據(jù)權(quán)利，本質(zhì)上不是票據(jù)權(quán)利。

能否認(rèn)為，單純交付票據(jù)方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的，不發(fā)生票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力而發(fā)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力？回答是否定的。票據(jù)債權(quán)通過轉(zhuǎn)讓行為（無論該轉(zhuǎn)讓行為是否符合票據(jù)法的規(guī)定）而轉(zhuǎn)化成一般債權(quán)違反邏輯。首先，票據(jù)債權(quán)因何而消滅，一般債權(quán)因何而發(fā)生，不能回答；其次，基于義務(wù)自主或法定的債務(wù)發(fā)生原理，讓原票據(jù)債務(wù)人在非自愿的情況下由票據(jù)債務(wù)變更為一般債務(wù)，由經(jīng)提示才承擔(dān)票據(jù)責(zé)任改變?yōu)椴唤?jīng)提示也得承擔(dān)債務(wù)，由短期時效改變?yōu)榉嵌唐跁r效，由可預(yù)測之責(zé)任（票據(jù)債務(wù)不履行的將被追索，追索的客體是票載金額加固定利息以及追索費用，追索的數(shù)額可以預(yù)測，這符合票據(jù)交易確定性原則）改變?yōu)椴豢深A(yù)測之責(zé)任（債務(wù)不履行的，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，損失的多少是不確定的），違反了意思自治原則。

也許，持上述觀點的人是受《日內(nèi)瓦匯票本票統(tǒng)一公約》第20條的影響。該條第1款規(guī)定：“匯票到期后的背書與到期前的背書有同等效力。但因拒付而作成拒絕證書后，或規(guī)定作成拒絕證書的期限屆滿后的背書，只具有通常債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力?！钡聡?、日本等國的票據(jù)法都有相同的規(guī)定。學(xué)理上稱此情形為“到期后背書的效力”（到期后背書與期后背書不同）。依據(jù)日內(nèi)瓦公約成員國票據(jù)法的規(guī)定，“到期后背書”的，依然發(fā)生票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力，票據(jù)債務(wù)人仍得承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。所不同的是，由于“到期后背書”的票據(jù)已經(jīng)不具有流通性，已經(jīng)不再是信用工具，無流通保護(hù)之必要，因而發(fā)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。即轉(zhuǎn)讓后不發(fā)生抗辯切斷的后果，轉(zhuǎn)讓人也不承擔(dān)擔(dān)保承兌、擔(dān)保付款的責(zé)任，無善意取得之適用余地等，票據(jù)債務(wù)人與票據(jù)債權(quán)人互有債權(quán)且具備法定抵銷條件的有權(quán)抵銷。盡管就“只具有通常債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力”之效力范圍和程度，學(xué)界認(rèn)識不一，各國也各自定義（分歧主要表現(xiàn)為“通常債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力”是否及于“到期后背書”行為之前），但是，行使票據(jù)權(quán)利應(yīng)提示票據(jù)要求不變，票據(jù)轉(zhuǎn)讓時無須通知票據(jù)債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓規(guī)則不變，票據(jù)權(quán)利的行使與保全仍應(yīng)適用票據(jù)法。故此，轉(zhuǎn)讓的權(quán)利性質(zhì)上仍屬于票據(jù)權(quán)利，而不是一般債權(quán)，仍然得到票據(jù)法的保護(hù)。

必須說明的是，所謂票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓只發(fā)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，不發(fā)生票據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力，必須在票據(jù)法中作明文規(guī)定，不能在無法律依據(jù)的情形下適用。這是因為，轉(zhuǎn)讓的權(quán)利為票據(jù)權(quán)利，轉(zhuǎn)讓后的權(quán)利也是票據(jù)權(quán)利。

四、結(jié)語

盡管各國票據(jù)法都規(guī)定單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)制度，盡管我國票據(jù)交易實踐中單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)的情形并不鮮見，盡管已經(jīng)執(zhí)行數(shù)年現(xiàn)已失效的《上海市票據(jù)暫行規(guī)定》曾規(guī)定本票、匯票單純交付轉(zhuǎn)讓制度，但是，依據(jù)我國現(xiàn)行《票據(jù)法》及其司法解釋的規(guī)定，以及中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定，我國票據(jù)法律制度不認(rèn)可單純交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)。以這種方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的，不發(fā)生票據(jù)法上的效力，也不發(fā)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即無效。不能因存在票據(jù)交易習(xí)慣而認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓行為的效力，因為票據(jù)規(guī)則為技術(shù)規(guī)范，邏輯嚴(yán)密，絲絲入扣，牽一發(fā)而動全局，確立票據(jù)單純交付轉(zhuǎn)讓制度，必須修改相關(guān)條款[23]。否則，顧此失彼。

注釋:

[1]我國《海商法》第79條規(guī)定：“提單的轉(zhuǎn)讓，依照下列規(guī)定執(zhí)行：（一）記名提單：不得轉(zhuǎn)讓；（二）指示提單：經(jīng)過記名背書或者空白背書轉(zhuǎn)讓；（三）不記名提單：無需背書，即可轉(zhuǎn)讓。”該條中“無需背書，既可轉(zhuǎn)讓”便為交付轉(zhuǎn)讓。

[2]參見重慶市第一中級人民法院（2006）渝一中民終字第243號民事判決書。

[3]參見《空白支票引發(fā)的票據(jù)追索權(quán)糾紛案》，http：／／www．110．com／ziliao／article—148801．html，2009年11月14日訪問。

[4]于瑩：《票據(jù)法》，高等教育出版社2004年版，第75頁。

[5]謝懷拭：《票據(jù)法概論》增訂版，法律出版社2006年版，第76頁。

[5]劉心穩(wěn)：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第88頁。

[7]董惠江：《轉(zhuǎn)讓方法與票據(jù)抗辯限制》，《人民法院報》2002年7月10日。

[8]參見北京市豐臺區(qū)人民法（2008）豐民初字第02553號民事判決書、北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第06381號民事判決書。

[9]同前注[2]。

[10]同前注[2]。

[11]參見北京市豐臺區(qū)人民法（2009）豐民初字第16436號民事判決書。

[12]轉(zhuǎn)引自呂來明：《票據(jù)法基本制度評判》，中國法制出版社2003年版，第230頁。

[13]參見《德國票據(jù)法》第11條、第14條；《德國支票法》第14條、第17條；《日本票據(jù)法》第11條、第14條；《日本支票法》第14條、第17條；《法國商法典》第117條、第118條；《法國支票法》第13條、第17條；《美國統(tǒng)一商法典》第3—202條、第3—204條；《英國票據(jù)法》第31條。

[14]票據(jù)權(quán)利基于以下原因而取得：（1）票據(jù)簽發(fā)或背書等票據(jù)行為；（2）票據(jù)的善意取得；（3）持票人之前手背書人或出票人等，因被追索履行票據(jù)債務(wù)而取得；（4）票據(jù)保證人因承擔(dān)保證責(zé)任而取得；（5）因企業(yè)的合并、繼承而取得。在前述諸原因中，最常見且最多重要的原因是票據(jù)行為。

[15]此處所指權(quán)利內(nèi)容主要在于票據(jù)必要記栽事項，各國票據(jù)制度都將必要記載事項法定。票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容決定于票據(jù)記載事項。票據(jù)記載事項包括：絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項。絕對必要記載事項不記載或未按照規(guī)定要求記載的，該票據(jù)無效。相對必要記載事項不記載的按照法律推定存在。因此，絕對必要與相對必要記載事項成為票據(jù)的基本記載事項，票據(jù)基本內(nèi)容一致。由于任意記載事項可以記載也可以不記載，所以記載任意記載事項的該事項作為票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容發(fā)生效力，否則無此內(nèi)容。與絕對權(quán)（如物權(quán)）內(nèi)容法定性不同的是，票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容中還包括純屬由當(dāng)事人約定的任意記栽事項所確定的內(nèi)容，而物權(quán)等絕對權(quán)內(nèi)容全由法律規(guī)定。但是，這并不影響票據(jù)權(quán)利內(nèi)容法定性的認(rèn)識，因為，在票據(jù)的權(quán)利內(nèi)容中，基本內(nèi)容由絕對記載事項和相對記載事項決定，而這兩個絕對事項則是法定必須記載的，換言之，只要是有效票據(jù)，必定有這兩方面的內(nèi)容。

[16]各國票據(jù)制度均不允許當(dāng)事人單獨創(chuàng)設(shè)或通過約定創(chuàng)設(shè)票據(jù)種類。例如，法國、德國、日本的匯票本票法規(guī)定的票據(jù)種類僅僅是匯票與本票。法國、德國、日本的支票法規(guī)定的票據(jù)種類僅僅是支票。

[17]縱然票據(jù)出票人可以記載任意事項，然而可記載的內(nèi)容是有限的。例如，我國《票據(jù)法》第24條規(guī)定：“匯票上可以記載本法規(guī)定事項以外的其它出票事項，但是該記載事項不具有匯票上的效力?！倍颂幩^“本法規(guī)定的其它出票事項”僅僅是第27條第2款中所規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”的記載事項。因此，在我國可允許記載的任意事項只有一項。

[18]劉甲一：《票據(jù)法新論》，作者1978年臺灣自版，第128頁。

[19]依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)之間的借款合同無效。

[20]《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴主張票據(jù)權(quán)利的，有責(zé)任提供票據(jù)。

[21]同前注[18]，劉甲一書，第128頁。

篇10

政府的監(jiān)管是排污權(quán)交易制度的一個重要特點，排污權(quán)交易制度的建立需要政府的監(jiān)督和相關(guān)配套措施的完善。首先，排污交易制度的一個前提是排污總量上限的界定，政府需要在在嚴(yán)格執(zhí)行該上限的前提下，考慮當(dāng)?shù)丨h(huán)境質(zhì)量情況和環(huán)境容量大小，確定該地區(qū)允許排放各類污染物的總量上限。排放總量上限確定以后，還需將其分配到各個排污單位。政府在這個過程中起關(guān)鍵作用，需要決定采取何種初始分配方式。其次，排污權(quán)交易雙方在簽訂交易合同后，需報請政府環(huán)保部門審查確認(rèn)，若符合要求，環(huán)保部門予以批準(zhǔn)，并辦理排污權(quán)變更手續(xù)，變更交易雙方的排污權(quán)分配;若不符合要求，則不予批準(zhǔn)。再次，政府應(yīng)當(dāng)對排污交易合同的履行以及交易地區(qū)的環(huán)境效益進(jìn)行監(jiān)督，對于不法行為及時制止和懲罰，保障交易的合法進(jìn)行。排污權(quán)交易制度的具體落實，需要排污權(quán)交易合同的訂立和履行，因此排污權(quán)交易合同制度是排污權(quán)交易制度的核心制度。排污權(quán)交易合同兼具公法、私法性質(zhì)，不同于一般傳統(tǒng)合同，是一種新型合同，該合同的成立、生效、合同關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容以及合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等都有其特殊性。另外，排污權(quán)交易合同除遵循合同法的基本原則外，還必須符合公法上的一些具體要求，比如，不得引起區(qū)域環(huán)境質(zhì)量惡化等原則。

排污權(quán)交易合同的法律性質(zhì)

排污權(quán)交易合同屬于民事合同還是行政合同，在理論界有爭議。我國《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。同時規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、繼承等涉及身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定?？梢?，我國《合同法》中所指的合同是狹義的合同，即民事合同，而不包含行政合同、勞動合同等。我們認(rèn)為，排污權(quán)交易合同應(yīng)該屬于民事合同，即屬于我國《合同法》調(diào)整的范疇。第一，從合同主體看，排污權(quán)交易合同雙方法律地位平等，符合我國《合同法》中“平等主體”的要求。第二，從合同訂立過程和內(nèi)容看，排污權(quán)交易合同雙方對于交易對象、數(shù)量、價格等事項可以平等地進(jìn)行協(xié)商，平等地享有交易合同中規(guī)定的權(quán)利，平等地承擔(dān)合同義務(wù)，任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給對方。第三，從訂立合同的目的看，排污權(quán)交易合同是合同主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實現(xiàn)各自利益的一種手段，與其他民事合同的訂立目的并無不同。從合同法的角度分析，排污權(quán)交易合同雖然具有合同的一般特征，但與普通的民事合同尚存在不同，最典型的一點是當(dāng)事人意思自治原則和合同相對性原則在該類合同中會受到一定的限制，我國現(xiàn)行的《合同法》顯然不能完全滿足簽訂排污權(quán)交易合同的需要，而目前我國關(guān)于排污權(quán)交易合同的規(guī)定僅出現(xiàn)在一些地方性法規(guī)中，未統(tǒng)一進(jìn)行立法確認(rèn)，這樣的立法現(xiàn)狀難以有效地指導(dǎo)排污權(quán)交易合同的實踐。因此，研究排污權(quán)交易合同制度的法律性質(zhì)，對于完善我國排污權(quán)交易制度、拓展我國的合同制度具有重要的理論意義。

(一)排污權(quán)交易合同不同于普通民事合同排污權(quán)交易合同不同于普通民事合同，首先體現(xiàn)在當(dāng)事人的意思不能完全自治。排污權(quán)交易合同的訂立要受國家意志、環(huán)境公共利益等條件的限制，這主要是由于其合同標(biāo)的特殊性決定的。國家基于保護(hù)環(huán)境的目的，通過環(huán)境總量控制和排污權(quán)的初始分配等行政手段，使環(huán)境容量使用權(quán)由公有資源變?yōu)橛靡嫖餀?quán)，從而產(chǎn)生排污權(quán)交易合同的標(biāo)的，即多余排污權(quán)。從排污權(quán)本身特點看，其生態(tài)環(huán)境價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其財產(chǎn)價值，因此，作為用益物權(quán)的排污權(quán)必然受到公共利益的限制。排污權(quán)交易合同標(biāo)的產(chǎn)生原因決定了國家必然對該類合同的簽訂和實施實行必要的干預(yù)。排污權(quán)交易合同的生效必須經(jīng)環(huán)保部門批準(zhǔn)，合同經(jīng)過批準(zhǔn)后才能發(fā)生法律效力。排污權(quán)交易合同不同于普通民事合同之處還體現(xiàn)在對于合同相對性原則的突破。第一，排污權(quán)交易合同在簽訂后需要經(jīng)過國家環(huán)保部門的審核，只有通過審核，合同才發(fā)生效力。第二，排污權(quán)交易合同的雙方當(dāng)事人除了遵守彼此約定的權(quán)利義務(wù)外，還需要對合同以外的第三人負(fù)有一定義務(wù)，即合同的履行不得損害第三人的環(huán)境權(quán)益，否則第三人有權(quán)向合同當(dāng)事人主張其權(quán)利。排污權(quán)交易合同除在意思自治原則和合同相對性原則上有所突破以外，排污權(quán)交易合同在合同主體、合同客體、合同履行等方面也與其他民事合同有所區(qū)別。第一，排污權(quán)交易合同的主體除符合民事主體的一般特征外，還需滿足其他要件。例如，買方需保證排污權(quán)的取得是通過初始分配等合法途徑，其污染物的排放符合國家或地方的排放標(biāo)準(zhǔn)，并有富余排污權(quán);合同雙方屬于排放同類污染物的企業(yè)等。第二，排污權(quán)交易合同的客體是富余排污權(quán)，屬于無體物，不同于一般民事客體的有形性。第三，排污權(quán)交易合同的履行要受到國家和其他公民的監(jiān)督。

(二)排污權(quán)交易合同屬于民事合同的理論依據(jù)民事合同在合同自由主義興盛的時期，受政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)等的影響，合同形式主義占據(jù)統(tǒng)治地位，契約的全部意義在于其正式性和外部性，合同的地位和作用到了一個神圣不可懷疑的地步。19世紀(jì)中期，合同制度在由近代走向現(xiàn)代的過程中發(fā)生了一系列的變化，作為近代民法三大原則之一的契約自由原則受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，契約不再自由，契約越來越受限制，甚至有學(xué)者稱其要“死亡”。對合同進(jìn)行一定限制是當(dāng)今社會中民法的必然發(fā)展趨勢。合同不再僅僅是當(dāng)事人的共同意志，在一定程度上它也反映了國家所代表的社會普遍意志，因此，合同逐漸成了一種法律形式。②合同法功能的上述變化為環(huán)境法以及其他部門法借鑒合同這種法律形式提供了可能性，也為排污權(quán)交易合同作為民事合同的一種提供了理論依據(jù)。因此，在合同法功能發(fā)生變化的今天，雖然排污權(quán)交易合同對于當(dāng)事人意思自治原則和合同相對性原則都有所突破，但這并不影響其民事合同的法律性質(zhì)。

(三)排污權(quán)交易合同是一種新型民事合同綜合以上兩點，我們可以將排污權(quán)交易合同納入民事合同的范疇，但考慮其與一般民事合同的不同，應(yīng)將其定性為一種新型的民事合同，即環(huán)境民事合同。所謂環(huán)境民事合同，是指雖然合同滿足主體地位平等、契約自由的條件，但受到國家意志、公眾環(huán)境利益等諸多干預(yù)因素，當(dāng)事人意思自治受到了限制，合同必須符合環(huán)境法的相關(guān)規(guī)定。排污權(quán)交易合同是指平等地位的企業(yè)、自然人，甚至國家之間，在環(huán)境保護(hù)部門指導(dǎo)和監(jiān)督下，就富余排污權(quán)的依法轉(zhuǎn)讓而簽訂的合同。排污權(quán)交易合同具有民事合同的一般特征。排污權(quán)交易合同雙方法律地位平等，雙方可以就合同內(nèi)容平等地進(jìn)行協(xié)商，平等地享有排污權(quán)交易合同中規(guī)定的權(quán)利并且平等地承擔(dān)合同義務(wù)，任何一方都是從自身利益出發(fā)簽訂合同，都不得將自己的意志強(qiáng)加給對方。從合同內(nèi)容看，排污權(quán)交易合同的交易對象是富余排污權(quán)。這些都符合民事合同的一般特征。但是，排污權(quán)交易合同中存在一些法定的環(huán)境保護(hù)條款，這些有關(guān)環(huán)境保護(hù)的條款既體現(xiàn)了國家的意志，也是國家行使環(huán)境管理權(quán)的方式之一。因此，在排污權(quán)交易合同中，當(dāng)事人意思自治原則受到一定的限制，排污權(quán)交易合同不僅是當(dāng)事人的共同意志，同時也反映了國家所代表的社會普遍意志，但根據(jù)現(xiàn)代合同法理論，這并不影響其民事合同的性質(zhì)。我國《合同法》規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、繼承等涉及身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定?？梢?，《合同法》中所指的合同是狹義的合同，即民事合同，而不包含行政合同、勞動合同等。我們認(rèn)為，排污權(quán)交易合同應(yīng)該屬于民事合同，即屬于我國《合同法》調(diào)整的范疇。從合同類型角度看，排污權(quán)交易合同屬于無名合同，即我國《合同法》并未規(guī)定該合同類型;排污權(quán)交易合同屬于書面合同，需要雙方當(dāng)事人簽訂書面合同形式予以確認(rèn);排污權(quán)交易合同屬于雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人都基于合同對對方負(fù)有一定的義務(wù)。綜上，排污權(quán)交易合同是雙方當(dāng)事人就富余排污權(quán)達(dá)成的協(xié)議，但合同的訂立要受國家和公眾環(huán)境利益的影響，應(yīng)將其歸類為一種新型的民事合同，即環(huán)境民事合同。#p#分頁標(biāo)題#e#

排污權(quán)交易合同法律關(guān)系

(一)排污權(quán)交易合同的主體和客體排污權(quán)交易合同實際上是私法主體之間的權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同，因此一切私法主體都可以是該合同的主體。我們可將排污權(quán)交易合同的主體定義為有權(quán)利進(jìn)行排污權(quán)買賣，同時具有行為能力和責(zé)任能力，可以簽訂交易合同的政府、社會組織、企業(yè)和個人。從目前交易合同的實踐看，排污交易合同的主體主要還是企業(yè)。沒有企業(yè)，排污權(quán)交易市場就不可能存在。企業(yè)作為最主要的合同主體，除具備普通民事主體的要件外，還需要一些特定的條件:第一，合同的賣方應(yīng)該是通過合法的初始分配形式依法取得排污指標(biāo)，并且采用技術(shù)改進(jìn)等手段產(chǎn)生富余排污權(quán)的企業(yè)。對于那些通過非法途徑獲得的排污指標(biāo)，或者在現(xiàn)有體制下故意過高申報排污量而獲取大量排污指標(biāo)的企業(yè)，不得作為合同的賣方，國家應(yīng)嚴(yán)格審核并予以規(guī)制。第二，合同的買方應(yīng)該是因企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)或其他原因需要更多排污指標(biāo)的企業(yè)，買方的經(jīng)營項目必須符合國家產(chǎn)業(yè)政策。第三，合同主體應(yīng)該具有生產(chǎn)經(jīng)營排污的現(xiàn)實需要和真實性，而不能是為了囤積居奇，賺取利差，為了交易而交易。第四，合同主體必須保證合同簽訂不引起區(qū)域環(huán)境惡化。污染嚴(yán)重、能耗高，不符合國家產(chǎn)業(yè)政策和環(huán)境功能區(qū)總體規(guī)劃的企業(yè)，不得允許受讓排污權(quán)。第五，合同主體范圍限于排放同類污染物的企業(yè)之間，這樣就可以既使排污權(quán)交易有效進(jìn)行，又可以避免因交易所帶來的污染監(jiān)管不力、環(huán)境污染失控等后果。政府作為排污權(quán)交易合同的主體有兩種情況，第一，政府為了平抑排污權(quán)交易價格，平衡排污權(quán)供給余缺而簽訂排污權(quán)交易合同。第二，政府出于其發(fā)展需要，購入排污權(quán)建立儲備，防止政府需要引進(jìn)項目時出現(xiàn)排污權(quán)短缺。第一種情況政府作為排污權(quán)交易合同主體的目的是調(diào)控排污權(quán)市場，政府的第二種參與方式與其他主體并無區(qū)別。除此之外，自然人也可以作為排污權(quán)交易合同的主體。任何自然人都可以出于環(huán)保的目的進(jìn)入市場購買排污權(quán)，并辦理永久注銷，即只買進(jìn)，不賣出，從而降低污染水平。這為全社會參與環(huán)境保護(hù)提供了一條新的途徑。

排污權(quán)交易合同的客體是指排污單位通過初始分配得到的并且在有效期內(nèi)的可以依法轉(zhuǎn)讓的富余排污權(quán)。政府將排污權(quán)經(jīng)過量化后分配給企業(yè)，企業(yè)對其依法取得的富余排污權(quán)可以在政府的監(jiān)督下通過合同形式進(jìn)行交易。富余排污權(quán)作為排污權(quán)交易合同的客體，其實質(zhì)是環(huán)境容量使用權(quán)。需要注意的是，有些富余排污權(quán)不能作為排污權(quán)交易合同的客體。第一，不能是與土地的所有權(quán)或使用權(quán)分割的排污權(quán)。如基于相鄰不動產(chǎn)在地域上的毗鄰關(guān)系所取得的排污權(quán)，這種排污權(quán)與特定地域的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等權(quán)屬具有不可分割的依存關(guān)系，為維護(hù)正常的權(quán)利存續(xù)秩序，禁止此種排污權(quán)脫離其生產(chǎn)基礎(chǔ)的權(quán)利，因此不得轉(zhuǎn)讓。第二，法律或者合同對排污權(quán)人具有嚴(yán)格限制規(guī)定的排污權(quán)。公權(quán)力機(jī)關(guān)在依行政權(quán)利分配排污權(quán)時，往往將某些無償或者低價的福利性排污權(quán)或市政用排污權(quán)賦予特定的排污人，故而除法律特別規(guī)定或排污許可證明允許轉(zhuǎn)讓以外，不得轉(zhuǎn)讓。第三，未經(jīng)登記取得合法有效排污許可證的排污權(quán)，如依繼承取得的排污權(quán)，法律為維護(hù)正常的權(quán)利存續(xù)秩序，應(yīng)規(guī)定此類排污權(quán)非經(jīng)登記不得處分，這其中當(dāng)然包括以交易方式表現(xiàn)出來的所謂的處分行為。③

(二)排污權(quán)交易合同的內(nèi)容排污權(quán)交易合同的內(nèi)容與一般民事合同并沒有多大區(qū)別，包括以下內(nèi)容:合同當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人;轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的、數(shù)量;轉(zhuǎn)讓的時間、價款及付款方式;合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù);違約責(zé)任的承擔(dān)及解決糾紛的方式等。④當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是合同的主要內(nèi)容。在排污權(quán)交易合同中，合同雙方當(dāng)事人除了彼此約定的權(quán)利義務(wù)外，還需要服從政府部門的監(jiān)管，同時也對合同以外的第三人負(fù)有一定義務(wù)，這主要是由該合同具有環(huán)境保護(hù)的公法目的所決定的。以下將分別介紹合同當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)。

排污權(quán)轉(zhuǎn)讓方有按自己意愿出售富余排污指標(biāo)和請求受讓方給付約定金額的權(quán)利。排污權(quán)轉(zhuǎn)讓方的義務(wù)有:按約定將一定排污指標(biāo)的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人使用;對轉(zhuǎn)讓的排污權(quán)負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，保證受讓人不會因第三人主張權(quán)利而喪失受讓排污權(quán);協(xié)助受讓方辦理變更登記，并保證其在轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)不使用轉(zhuǎn)讓的排污指標(biāo);服從政府監(jiān)管，不違背總量控制目標(biāo)等。排污權(quán)受讓人有按照自己的意愿選擇購買排污權(quán)的權(quán)利和請求轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移排污指標(biāo)并辦理變更登記的權(quán)利。同時，排污權(quán)受讓人可以利用依法取得的排污權(quán)獲取正當(dāng)利益，比如，如果合同期內(nèi)買方未使用完的排污權(quán)可以結(jié)轉(zhuǎn)下一年度用，也可以有條件地出讓給第三方使用。排污權(quán)受讓人的義務(wù)有:(1)按照合同約定向轉(zhuǎn)讓人支付轉(zhuǎn)讓金。(2)及時到所在地環(huán)境保護(hù)主管部門辦理變更登記手續(xù)，申報備案。(3)受讓人對可能造成的環(huán)境污染，應(yīng)采取適當(dāng)措施予以減輕或消除。(4)受讓人應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)，采取一切應(yīng)有的措施，降低排污權(quán)轉(zhuǎn)讓可能對環(huán)境或他人造成損害的風(fēng)險，以及在發(fā)生污染時采取必要的措施，治理污染，減少損害。(5)受讓人負(fù)有告知處于可預(yù)見的致害范圍內(nèi)的人應(yīng)對可能發(fā)生的污染危險并與之協(xié)商處理辦法的義務(wù);同時應(yīng)將可預(yù)見的損害危險告知環(huán)保行政主管部門。(6)排污權(quán)受讓人必須服從代表社公共利益的環(huán)保行政主管部門的管理，并要接受廣大公眾的監(jiān)督。⑤排污權(quán)交易合同中第三人享有以下權(quán)利:(1)知情權(quán)。知情權(quán)是指第三人對排污權(quán)交易合同及環(huán)境質(zhì)量等有關(guān)信息獲得了解的權(quán)利。這一權(quán)利既是第三人參與排污權(quán)交易的前提，也是排污權(quán)交易合同得以實施的保障條件。第三人的知情權(quán)在許多國家的立法中得到了明確承認(rèn)，如烏克蘭共和國《自然環(huán)境保護(hù)法》第9條規(guī)定:“公民有權(quán)依法定程序獲得關(guān)于自然環(huán)境狀況及其對居民健康的影響等方面的確實可靠的全部信息。”泰國的《環(huán)境質(zhì)量法》也作了大致相同的規(guī)定。(2)參與權(quán)。參與權(quán)是保護(hù)第三人環(huán)境權(quán)益免受損害的方法之一，它使得排污權(quán)交易行為更加公開化和民主化。盡管表面上看起來民主程序往往耗費一些成本，然而，從宏觀上看，公眾參與可以有效地避免決策偏差，增強(qiáng)民眾的責(zé)任感和法律意識，從而有利于政策法律的順利實施。⑥公民主要是通過參與各種“聽證會”的方式行使參與權(quán)的。(3)請求權(quán)?；蚍Q環(huán)境訴權(quán)，是指第三人在自身環(huán)境權(quán)益受到侵害后有向司法機(jī)關(guān)請求保護(hù)的權(quán)利。具體包含請求損害賠償權(quán)和停止損害請求權(quán)。⑦#p#分頁標(biāo)題#e#

排污權(quán)交易合同的實施

(一)排污權(quán)交易合同的成立與生效訂立合同是當(dāng)事人就合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程，在這個過程中必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段，排污權(quán)交易合同也不例外。法律對一般合同的形式要件不以書面為限，但基于排污權(quán)交易合同特定的目的性和復(fù)雜的技術(shù)性，該合同成立的形式要件應(yīng)該規(guī)定為書面形式，另外合同一般應(yīng)一式三份，除雙方當(dāng)事人持有外，還需向有關(guān)環(huán)保部門提交一份，這樣才利于政府和公眾對合同的實施實行有效的監(jiān)督。合同生效之所以具有與合同成立不同的法律意義，主要源于合同成立一般以當(dāng)事人雙方的意思一致為基礎(chǔ)，僅受雙方當(dāng)事人意志的影響，而合同生效體現(xiàn)的是法律對合同效力的評價，只能由立法者的意志決定并由國家做出評價。⑧因此，排污權(quán)交易合同成立后，還需經(jīng)過環(huán)保部門的審查，環(huán)保部門審查合同是否符合環(huán)境總量控制原則和不得引起區(qū)域環(huán)境惡化原則，并通過對其排污源的技術(shù)監(jiān)測核實該單位削減額外污染物的能力。只有通過了環(huán)保部門的審查，該合同才能正式生效。但如果國家作為排污權(quán)交易合同的一方當(dāng)事人時，合同的成立和生效是同時發(fā)生的，因為此合同無需經(jīng)過環(huán)保部門的審查批準(zhǔn)。換言之，在排污權(quán)交易制度設(shè)計過程中，必須充分尊重市場的主導(dǎo)地位，加快轉(zhuǎn)變政府職能，將工作重心由直接的行政控制轉(zhuǎn)變到排污權(quán)交易市場培育上來。⑨需要注意的是，排污權(quán)交易合同的成立和生效并不意味著排污權(quán)的轉(zhuǎn)讓。排污權(quán)是用益物權(quán)，屬于物權(quán)范疇，因此，排污權(quán)的轉(zhuǎn)讓要遵循物權(quán)變動的有關(guān)規(guī)則，排污權(quán)交易合同生效后，合同雙方當(dāng)事人還需辦理排污權(quán)變更登記手續(xù)，只有經(jīng)過變更登記才會發(fā)生排污權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，這也符合物權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則。