導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典代位權(quán)行使的條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    關(guān)鍵詞:債權(quán)人代位權(quán),企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善,填補了法律漏洞,為保護債權(quán)人利益提供了更周密更細(xì)致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實踐,就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。

    一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析

    代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán),而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)?？梢?債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領(lǐng)域正式確立于法國?！斗▏?a href="http://www.eimio.cn/haowen/326920.html" target="_blank">民法典》第1166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟,但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結(jié)并已進入強制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán),以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時,該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。其主要有如下的特點。

    第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利,其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力,以達到債的保全的目的。

    第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使,債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益,只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán),而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。

    第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán),并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利,否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

    債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的宗旨均系保護債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害,性質(zhì)上都是債的保全措施,但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權(quán)利,其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的積極行為,而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。

    代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同,債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議,債權(quán)人行使代位權(quán)在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時,無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使;第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后,讓與人與受與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅;而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系方可消滅,勝訴但因債務(wù)人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時其與債務(wù)人的債的法律關(guān)系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務(wù)人的清償對象以便促進經(jīng)濟流轉(zhuǎn),但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進民商經(jīng)濟要素的便捷流轉(zhuǎn),而代位權(quán)則著重在債務(wù)人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設(shè)置的訴訟措施,其救濟保障功能更明顯。

    二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權(quán)的構(gòu)成要件根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權(quán)的構(gòu)成要件有:

    1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ),如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在,債權(quán)被撤銷或非法,債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

    2、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán),且此種債權(quán)尚未被處分,如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。

    3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害?！逗贤ā方忉?一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù),又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！?/p>

    4、債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期,方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間,未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán),不然將有害債務(wù)人的期限利益。

    5、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉?一)第12條規(guī)定:“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

篇2

債具有對內(nèi)效力，也具有對外效力，它對外效力即是債的保全。在民法中債的保全包括債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加，但因債務(wù)人的懈怠未增加的情形。代位權(quán)發(fā)端于法國，首見于《拿破侖法典》。我國在《合同法》中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。它是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，，需要債權(quán)人以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張的權(quán)利。它與代位追償權(quán)、權(quán)、請求權(quán)都有不同。債權(quán)人的代位權(quán)要求債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法、確定的到期債務(wù)關(guān)系存在，并且該到期債權(quán)具有金錢給付，債務(wù)人已陷入遲延履行且怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人即具有代位權(quán)。債權(quán)人的代位權(quán)行使后，對債權(quán)人本人、債務(wù)人及第三人（次債務(wù)人）會產(chǎn)生不同的效力。在我國代位權(quán)的實現(xiàn)必須通過訴訟程序，由債權(quán)人對次債務(wù)人提起訴訟，債務(wù)人在訴訟中可以作為第三人出現(xiàn)，認(rèn)定代位權(quán)成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

關(guān)鍵詞：債的保全、代位權(quán)、構(gòu)成要件、代位權(quán)訴訟

債是一種特定主體之間的法律關(guān)系，這種特性決定了債權(quán)是一種相對權(quán)，即債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利。這是債的對內(nèi)效力。但在特定條件下，債權(quán)人因與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系會對第三人產(chǎn)生關(guān)系，這就是債的對外效力，即債的保全。

債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。它與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

在現(xiàn)代民法上，債的保全表現(xiàn)為兩種制度，一是債權(quán)人的代位權(quán)，一是債權(quán)人的撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加，但因債務(wù)人的懈怠未增加的情形。本文僅就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的、概念和特征

（一）代位權(quán)的歷史和概念

代位權(quán)制度出現(xiàn)的較短。依通說，其發(fā)端于法國。《拿破侖法典》第1166條規(guī)定：“但債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人個人的，不在此限?！逼浜蟮摹段靼嘌烂穹ǖ洹?、《意大利民法典》、《日本民法典》及我國的民法典中都設(shè)立了這項制度?！度毡久穹ǖ洹穼⒋粰?quán)規(guī)定為實體權(quán)利，規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限。”“債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限。”

在傳統(tǒng)民法中，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使或者放棄屬于自己的權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利。

我國《合同法》中對債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定有所不同，只規(guī)定對怠于行使到期債權(quán)的可以行使代位權(quán)，對放棄到期債權(quán)的只能行使撤銷權(quán)，而不是代位權(quán)?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，但債權(quán)專屬于債務(wù)人的除外。”根據(jù)這一條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

（二）代位權(quán)的特征

債權(quán)人代位權(quán)具有以下法律特征：

1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。債權(quán)人代位權(quán)不能獨立產(chǎn)生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權(quán)以及其他債權(quán)而存在。債權(quán)轉(zhuǎn)移，其隨同轉(zhuǎn)移；債權(quán)消滅，其隨同消滅。因此，債權(quán)人代位權(quán)不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)不隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，只有在債權(quán)因保證人或其他連帶債務(wù)人等履行了債務(wù)而消滅的時候，保證人及已負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人才對原債務(wù)人或未負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人產(chǎn)生代位追償權(quán)。因此代位追償權(quán)是主權(quán)利，二者性質(zhì)不相同。

2、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。這點不同于權(quán)。權(quán)不是以自己名義行使權(quán)利。也不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)所指向的一般仍是原債務(wù)人或共同債務(wù)人之一，以及有過錯的致害人，而不是債務(wù)人的債務(wù)人。

3、債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)，代債務(wù)人行使其權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，因此屬于實體法的權(quán)利，目的在于保全債務(wù)人的財產(chǎn)，增大債權(quán)的一般擔(dān)保資力，具有為強制執(zhí)行做準(zhǔn)備的作用。在這點上也與代位追償權(quán)不同。代位追償權(quán)目的在于填補因替其他債務(wù)人清償債務(wù)而造成的損失。

4、債權(quán)人代位權(quán)不是對于債務(wù)人或第三人的請求權(quán)，在履行期到來之前，債權(quán)人為保持債務(wù)人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。也不是純粹的形成權(quán)，而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。與代位追償權(quán)也不同，代位追償權(quán)是請求權(quán)。

二、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

債權(quán)人代位權(quán)是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，在《合同法解釋》中依照《合同法》第73條對代位權(quán)的構(gòu)成要件作了規(guī)定

（一）、債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。

由于債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，所以合法、有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果當(dāng)事人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就不可能產(chǎn)生債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行權(quán)利人如果與被代行者沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行權(quán)利人即沒有代行的基礎(chǔ)。

在這里“合法”應(yīng)是顯而易見的合法，是不需經(jīng)過嚴(yán)格的審查后確定的。同時“合法”還應(yīng)包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是合法的，否則債權(quán)人的代位權(quán)就沒有行使的對象。

（二）、債務(wù)人有到期債權(quán)的存在且該到期債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容。

債務(wù)人有到期債權(quán)存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的必要條件。如果債務(wù)人對他人沒有權(quán)利存在，或雖存在但未依法成立并生效，或其權(quán)利已行使，則都不存在行使代位權(quán)的。至于債務(wù)人的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之前或之后，對債權(quán)人行使代位權(quán)沒有。如果債務(wù)人行使其對他人的權(quán)利時侵犯了債權(quán)人利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)而不是代位權(quán)。

從傳統(tǒng)民法和各國民法實踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)等等，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》的規(guī)定來看，基本采用了以上觀點及做法。但《合同法解釋》的第13條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，將那些以非金錢給付為標(biāo)的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)，排除在代位權(quán)的客體之外。這種規(guī)定在一定程度上有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。對于以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務(wù)人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。

（三）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。

怠于行使到期債權(quán)即債務(wù)人應(yīng)行使并能行使而不行使其到期債權(quán)。怠于行使表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導(dǎo)致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。

（四）、債務(wù)人已陷入遲延。

附有條件的債權(quán)在條件成就之前不發(fā)生效力，就沒有代位權(quán)成立的可能；已發(fā)生的債權(quán)，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)是否能得到滿足不確定，代位權(quán)的行使也無現(xiàn)實的可能。只有在

債務(wù)人應(yīng)履行債務(wù)而未按期履行，自身又無力清償債務(wù)時，即發(fā)生履行遲延，債權(quán)人的債權(quán)就存在無法實現(xiàn)的危險，才有行使代位權(quán)的必要。

在傳統(tǒng)民法中，對于是否以債務(wù)人履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，各國立法規(guī)定不盡一致。在《日本民法典》和我國臺灣民法中有規(guī)定：如果是專為保全債務(wù)人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果有履行遲延的可能時，可在履行期屆滿前行使代位權(quán)。我國的《合同法》中沒有明確規(guī)定。但兩相比較，以履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人的利益關(guān)系。因為在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)難以預(yù)料，如果在這時允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債權(quán)人的干預(yù)實屬過分。法律應(yīng)當(dāng)在二者之間達到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務(wù)人擁有活動自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他，以備屆時清償債權(quán)，此時債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動，而履行期屆至，經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)人仍不為履行，又怠于行使其權(quán)利，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，此時則不能再一味強調(diào)“債務(wù)人活動的自由”，而應(yīng)從“保護債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。

（五）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害，即有保全債權(quán)的必要。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第13條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人的債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（六）、代位權(quán)的客體不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。即不專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)不能行使代位權(quán)，在《合同法解釋》中第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”這種不得行使代位權(quán)的權(quán)利具體來說包括：（1）債務(wù)人的期待權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！币勒瘴覈贤ǖ囊?guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。（2）債務(wù)人的專屬權(quán)。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的權(quán)利。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權(quán)。 （4）禁止讓與的權(quán)利。不得讓與的權(quán)利大致有三種：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

三、債權(quán)人代位權(quán)的實現(xiàn)

（一）債權(quán)人代位權(quán)的行使。

債權(quán)人代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，除了不適于代位保全的以外都可以獨立行使債務(wù)人的權(quán)利。當(dāng)一個債權(quán)人已行使代位權(quán)時，其他債權(quán)人不得就同一權(quán)利再行使代位權(quán)。行使代位權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)以自己的名義，不能以債務(wù)人的名義來行使。行使時債權(quán)人必須盡到善良管理人的義務(wù)，否則因違反該項義務(wù)而給債務(wù)人造成損害時，由債權(quán)人給以賠償。

債權(quán)人行使代位權(quán)時的客體是債務(wù)人現(xiàn)有具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第12條又作了進一步明確，即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)可以同時或順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)，對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。如果代位行使債務(wù)人權(quán)利的價值超過債權(quán)保全的范圍時，應(yīng)在必要限度內(nèi)分割債務(wù)人的權(quán)利，以滿足代位權(quán)的需要。如果該權(quán)利為不可分割的，可以行使全部權(quán)利，將行使的結(jié)果歸于債務(wù)人。

對債權(quán)人代位權(quán)的行使不是毫無限制的。行使時原則上不得處分債務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的其行為無效。如果其處分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)增加的，不在此限。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的行使效力。

債權(quán)人的代位權(quán)行使后，其效力及于債權(quán)人本人、債務(wù)人及第三人（次債務(wù)）。

1、對債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍，債權(quán)人也不得擅自處分債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人不得請求第三人向自己履行給付義務(wù)。因為第三人對于債權(quán)人本無給付義務(wù)，債權(quán)人也沒有受領(lǐng)清償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在債務(wù)人怠于受領(lǐng)代位權(quán)行使的效果時，雖然可以代位受領(lǐng)，但受領(lǐng)的財產(chǎn)利益不得專供自己債權(quán)的清償，也不得自行抵銷自己與債務(wù)人的債務(wù)。如欲以所受領(lǐng)的財產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)債務(wù)人同意；在有多數(shù)債權(quán)人的情形下，則只能依強制執(zhí)行程序受償。

我國《合同法》第73條第二款規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權(quán)人而言是共益費用，所以由此而形成的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)而受清償。

2、對債務(wù)人的效力。代位權(quán)行使后的民事效力，直接歸于債務(wù)人。在債權(quán)人著手行使代位權(quán)而且通知債務(wù)人時，債務(wù)人不得再為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分，即不得再為拋棄、免除，讓與或其他足以使代位權(quán)失去效力的行為。如果債務(wù)人怠于受領(lǐng)第三人的履行，債權(quán)人可代位受領(lǐng)，但債權(quán)人不得以該受領(lǐng)物全部抵充清償自已的債權(quán)或者優(yōu)先受償，而必須與其他債權(quán)人平等受償。同時，債權(quán)人代位受領(lǐng)后，債務(wù)人仍有權(quán)向債權(quán)人請求交付所受領(lǐng)的財產(chǎn)。

3、對第三人（次債務(wù)人）的效力。債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對于第三人的地位及其利益均無，因此，凡第三人具有的對抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿、抵銷、同時履行等等，均可以用以對抗債權(quán)人。但此種抗辯僅以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。

那么代位權(quán)行使以后或者行使通知債務(wù)人以后，第三人對于債務(wù)人才取得的抗辯權(quán)，能否以之對抗債權(quán)人呢？對此應(yīng)區(qū)別不同情況對待：（1）代位權(quán)行使后，第三人因債務(wù)人的處分行為而取得對債務(wù)人的抗辯權(quán)，不得以之對抗債權(quán)人，因為此時債務(wù)人已喪失了處分權(quán)；（2）第三人因?qū)鶆?wù)人已清償而取得的債務(wù)消滅抗辯權(quán)，可以以之對抗債權(quán)人。

第三人對于債權(quán)人的抗辯，則不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。

（三）、代位權(quán)訴訟

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，在國外法律中采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。根據(jù)我國《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對債權(quán)不能獲得補償起了預(yù)防和補救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無法執(zhí)行。代位權(quán)制度補救了這一，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當(dāng)處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。

1、代位權(quán)的訴訟請求。有人認(rèn)為債權(quán)人可請求次債務(wù)人對自己直接履行，這更加符合訴訟原則和保全債權(quán)的目的，否則，債權(quán)人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務(wù)人的財產(chǎn)，成為債務(wù)人對其所有債權(quán)人的的債權(quán)共同財產(chǎn)擔(dān)保，這是非常不公平的。但如果債權(quán)人因為代位訴訟而直接取得行使代位權(quán)的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權(quán)的平等原則，也突破了債權(quán)的性質(zhì)，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為一種物權(quán)。因此，債權(quán)人只能以自己的名義請求法院判決次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不能要求直接向自己履行

2、訴訟管轄。這在《合同法解釋》中有明確規(guī)定。第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！边@就確定了代位權(quán)訴訟只能由次債務(wù)人住所地法院管轄，而不論債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的。但依照法律規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。即使債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

3、在代位訴訟中債務(wù)人能否再行起訴

筆者認(rèn)為根據(jù)訴訟標(biāo)的和一事不再理原則，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定或者爭議正在處理中，兩訴當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的都相同，法院應(yīng)以重復(fù)起訴為由不予受理。如果允許兩訴并存，將使次債務(wù)人因同一糾紛遭到兩次訴訟，對次債務(wù)人是不公平的，假如次債務(wù)人兩訴均敗訴的話，還要承擔(dān)兩次訴訟費用，而債權(quán)人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，也與訴訟經(jīng)濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。另外，債務(wù)人的訴權(quán)已由債權(quán)人行使，債務(wù)人沒有理由再行使訴權(quán)，盡管其訴權(quán)是直接訴權(quán)。債務(wù)人的訴權(quán)由債權(quán)人行使也是對債務(wù)人怠于行使債權(quán)的懲罰。但如果債務(wù)人自行在別的法院起訴，且次債務(wù)人也未進行抗辯，次債務(wù)人可以違背一事不再理否認(rèn)后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應(yīng)自行負(fù)擔(dān)。但如果債務(wù)人就代位訴訟之外的債權(quán)另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權(quán)也轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權(quán)仍由債務(wù)人行使。

4、債務(wù)人在訴訟中的地位

《合同法解釋》第16條第一款規(guī)定“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。這決定了債務(wù)人在我國的代位權(quán)訴訟中的地位是第三人，但有無獨立請求權(quán)則未加說明。

將債權(quán)人列為第三人，是因為債務(wù)人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人，考慮到保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇的需要以及與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致的要求。債務(wù)人的加入有助于人民法院查明案件事實。因為債務(wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關(guān)系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，均具有重要意義。在代位權(quán)訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

5、債權(quán)人可否直接受償問題

依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人雖可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財產(chǎn)，這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。

《合同法解釋》第20條規(guī)定“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。根據(jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。

我國的《合同法》中放棄了“入庫規(guī)則”，主要是考慮到代位權(quán)制度旨在保護債權(quán)人的利益，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng)，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務(wù)人坐享其成，進而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。同時，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務(wù)人，債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提起訴訟，則會徒增當(dāng)事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能會產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當(dāng)，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務(wù)人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張，人民法院就難以保護。

1、史尚寬《債法總論》，政法大學(xué)2000年版

2、楊建華《民事訴訟法問題研析（三）》，三民書局1998年版

3、王利明、楊立新、郭明瑞《中國民法案例與學(xué)理》，法律出版社2003年版

4、王利明、崔建成遠(yuǎn)《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版

篇3

關(guān)鍵詞：債的關(guān)系，相對性，突破

引語

債的關(guān)系主要對債的特定的當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，只有債的一方當(dāng)事人能夠且只能向另一方當(dāng)事人提出特定債的請求或提起訴訟，債的特定當(dāng)事人以外的第三人不享有債權(quán)，也不承擔(dān)債務(wù)與責(zé)任，此之謂債的相對性。債的相對性規(guī)則在古羅馬法中就已確立，《學(xué)說匯纂》對債的解釋為：“債不是以某物或某勞務(wù)為我所有，而是使別人給予某物、做某事或給付某物，”即蘊含了債的相對性思想。近現(xiàn)代大陸法系民法法典化，大量吸收了羅馬法的精華，債的相對性亦被作為一項原則性規(guī)定納入債法。在英美法系，因無債的概念，債的相對性也就是合同的相對性。債權(quán)相對性與物權(quán)絕對性的區(qū)分，構(gòu)成了近現(xiàn)代民法物權(quán)一債權(quán)體系發(fā)展完善的重要邏輯基礎(chǔ)。但是債的相對性原則從來都不是絕對的，特別是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，恪守嚴(yán)格的債的相對性原則已越來越難以滿足平衡社會利益、實現(xiàn)司法公正的需要，因而各國法律開始承認(rèn)債的相對性原則的例外。[1]債的相對性出現(xiàn)了若干突破，本文就此作一簡要述評。

債的相對性突破之表現(xiàn)

1. 代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關(guān)系的第三人，代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)而在其清償范圍內(nèi)取得債權(quán)人權(quán)利的制度。第三人的代為清償行為，可基于法律的規(guī)定，也可基于當(dāng)事人之間的約定，但不管出于何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現(xiàn)在兩個方面：（1）。第三人履行了依債的相對性只能由特定債務(wù)人履行的債務(wù)，突破了債務(wù)履行主體相對性的限制；（2）。第三人在代為清償后，于其清償范圍內(nèi)，取得債權(quán)人的地位和權(quán)利，對債務(wù)人享有求償權(quán)，突破了債權(quán)請求主體相對性的限制。當(dāng)然，以代為清償?shù)姆绞酵黄苽南鄬π裕⒎强梢匀我鉃橹?，它須滿足一定的條件：（1）。必須依債的性質(zhì)可由第三人清償；（2）。債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有不得由第三人清償?shù)奶貏e約定；（3）。代為清償不違背公序良俗，[2]不損害債權(quán)人債務(wù)人利益。

2.代位權(quán)行使

代位權(quán)制度規(guī)定于我國《合同法》第73條，該條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。依此規(guī)定行使代位權(quán)時，存在兩個債的關(guān)系，即：債權(quán)人與債務(wù)人之間債的關(guān)系，債務(wù)人和次債務(wù)人之間債的關(guān)系。從第一個債的關(guān)系角度考察，代位權(quán)并沒有突破債的相對性，其行使只是債權(quán)效力的延伸，正因為如此，在合同法中代位權(quán)歸屬于合同的保全制度。但從第二個債的關(guān)系角度來看，債權(quán)人作為債務(wù)人與次債務(wù)人以外的第三人，實際行使了部分債務(wù)人對次債務(wù)人享有的請求權(quán)利，而且是以自己的名義行使，這與只有債的特定當(dāng)事人才享有債權(quán)請求權(quán)的相對性要求顯然不符，屬于債的相對性突破情形。

這里值得探討的一個問題是：有人認(rèn)為，合同撤銷權(quán)的行使也是債的相對性之突破的情形，是否合適呢？筆者認(rèn)為不妥。撤銷權(quán)指的是債權(quán)人對債務(wù)人實施的有害債權(quán)的行為，可請求人民法院予以撤銷的權(quán)利，該權(quán)利的行使，根本不涉及債的相對性的突破問題。因為撤銷權(quán)并非合同當(dāng)事人依合同的相對性而享有的權(quán)利，它的行使是合同無效的事由之一，體現(xiàn)的是法律維護第三人的合法權(quán)益，保護交易信賴而對當(dāng)事人意思自治行為的適度干預(yù)和限制，這與合同法為維護社會公共利益而規(guī)定合同無效的情形是同一原理。

3. 附保護第三人作用的合同

依合同的相對性原則，合同上的義務(wù)責(zé)任關(guān)系只發(fā)生于合同的雙方當(dāng)事人之間，第三人不可能依據(jù)他沒參與的合同要求合同當(dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任。然而，德國判例與學(xué)說創(chuàng)立了“附保護第三人作用之契約”制度，以加強保護與債權(quán)人具有特殊關(guān)系第三人的利益。特殊關(guān)系的第三人因債務(wù)人債的履行而受到損害時，不但可以向債務(wù)人主張侵權(quán)責(zé)任，而且可突破債的相對性，要求債務(wù)人承擔(dān)合同上的責(zé)任，以更好地保護其利益，此種請求權(quán)的基礎(chǔ)建立在基于誠信原則而發(fā)生的保護、照顧等合同附隨義務(wù)之上。[3]也就是說，債務(wù)人所負(fù)的合同上的義務(wù)，不但指向債權(quán)人，而且指向與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人。該制度雖加強了第三人的保護，但也有加重債務(wù)人責(zé)任之虞，故第三人的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制，通說認(rèn)為僅“限于因債務(wù)人之給付受到影響，而債權(quán)人對其禍福基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系負(fù)有保護、照顧義務(wù)的人”。[4]

4. 買賣不擊破租賃

所謂買賣不擊破租賃，是指出賣人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人后，承租人根據(jù)其先與出賣人之間的租賃合同，仍然得以繼續(xù)租賃該房屋，而不受房屋物權(quán)變動的影響。此規(guī)則源于日耳曼法，而為近現(xiàn)代各國民法所普遍接受。我國《合同法》第229條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，即是對買賣不擊破租賃規(guī)則的確認(rèn)，《德國民法典》第571條、《法國民法典》第1743條、《日本民法典》第605條也有類似規(guī)定。法律這樣規(guī)定的直接原由，是基于保護社會弱者的考慮，一般情況下，承租人相對于出租人處于弱勢地位，如果租賃合同因房屋所有權(quán)變動而終止，承租人將不得不頻繁搬遷，影響其生活的穩(wěn)定，這對承租人是不公平的。所以，為保證其租賃權(quán)的安定，民法典擺脫債的相對性的羈束，賦予租賃債權(quán)以對抗第三人的權(quán)利，反映出租賃權(quán)物權(quán)化的趨勢，同時也表明民法對社會關(guān)系的調(diào)整更加靈活，民事主體之間的利益也得到了更好的平衡。

5. 涉他合同

涉他合同包括第三人利益合同和第三人負(fù)擔(dān)合同。前者為合同當(dāng)事人以外的第三人設(shè)立合同上的利益，后者為第三人設(shè)立合同上的義務(wù)或負(fù)擔(dān)。在羅馬法中，基于對個人自由、意思自治的尊重，在債的相對性原則指導(dǎo)下一般禁止任何人為他人設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有法諺云：“不論何人不得為他人為約定（alteri stipulari memo potest）”。但是，這種極端個人主義的規(guī)則過于僵化，面對日新月異的社會生活，日益顯露出其對民事交易方式多樣化的不適應(yīng)性，阻礙了交易效率的提高，有悖民法促進交易的宗旨。舉例言之：甲向乙購買啤酒，而丙又向甲購買同樣數(shù)量的啤酒，若允許甲與丙約定，由乙直接向丙履行啤酒的交付義務(wù)，豈不大大減少了交易環(huán)節(jié)，提高了交易效率？這是第三人負(fù)擔(dān)合同的情形，而在約定第三人利益合同的場合也是同理。尤其是當(dāng)向第三人給付是一種本來就應(yīng)該由締約人履行的給付時，合同當(dāng)事人為第三人利益締約是有效的。[5]所以，考慮到這種客觀合理的現(xiàn)實需要，近現(xiàn)代民法紛紛對債的相對性作出調(diào)整，明確規(guī)定了涉他合同，如《德國民法典》第328條、《日本民法典》第537條、《瑞士債法典》第111、112條等，我國《合同法》第64條、65條亦作了相應(yīng)規(guī)定。

6. 第三人侵害債權(quán)

依傳統(tǒng)民法觀點，合同債權(quán)是違約行為的侵害對象，絕對權(quán)是侵權(quán)行為的侵害對象，由此構(gòu)成了侵權(quán)行為與違約行為的基本區(qū)別。大陸法系國家普遍承認(rèn)合同債權(quán)主要受合同法保護，而侵權(quán)法的保護對象是絕對權(quán)。但是在現(xiàn)實生活中，由于經(jīng)濟活動日益密切，民事行為之間的關(guān)聯(lián)性不斷增大，各種權(quán)利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權(quán)受到第三人的侵害，僅僅因為債權(quán)是相對權(quán)而不賦予債權(quán)人基于侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，則債權(quán)人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。債權(quán)作為一種權(quán)利形態(tài)，同樣具有不可侵性，不但債務(wù)人不能侵害債權(quán)，而且債務(wù)人以外的第三人也不能侵害債權(quán)。因此，自本世紀(jì)以來，為滿足充分保護債權(quán)人利益的需要，各國民法或通過判例、或增修解釋法條，逐步建立和發(fā)展了侵害債權(quán)的有關(guān)制度，這對在傳統(tǒng)債的相對性原則支配下的只有債務(wù)人才可能侵害債權(quán)，侵害債權(quán)只受合同法調(diào)整的觀念來說，無疑是一大突破。有學(xué)者因此解釋為：債權(quán)不僅具有對債的當(dāng)事人的對內(nèi)效力，而且具有對第三人的對外效力，即任何第三人都不得妨礙債的關(guān)系當(dāng)事人享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，[6]違反即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

簡評

綜合以上所述，債的相對性之突破可歸類為三個方面：一是債的主體相對性的突破，債權(quán)債務(wù)的享有或承擔(dān)不再限于合同當(dāng)事人，如代為清償、涉他合同等情形；二是債權(quán)效力相對性的突破。債的效力延伸至第三人（代位權(quán)），債權(quán)可對抗物權(quán)（買賣不擊破租賃），債權(quán)不受第三人的故意侵害（第三人侵害債權(quán)制度）；三是債務(wù)責(zé)任承擔(dān)相對性的突破，債務(wù)人不只應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，也有可能向第三人承擔(dān)基于合同的責(zé)任。如附保護第三人作用的契約。

博登海默曾言，在一個變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。[7]債的相對性之突破，正是法律為有效發(fā)揮作用，適應(yīng)社會發(fā)展而不斷調(diào)整的產(chǎn)物，反映出現(xiàn)代民法對債的關(guān)系的調(diào)整更加周密，也更為靈活。一方面，加強債權(quán)的保護，擴張了債的效力，承認(rèn)債的發(fā)生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關(guān)系與社會其他關(guān)系的互動層面上，由極端地強調(diào)合同自由、尊崇意思自治不受干預(yù)，轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫳鐣?，更加注重合同?dāng)事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。誠如史公尚寬先生所言：由個人自覺，及于社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[8]

參考文獻：

[1]楊麗君：《論英美法合同相對性原則》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》。第12卷，北京：法律出版社，355.

[2]王軌：《代為清償制度論綱》[J]. 法學(xué)評論，1995（1），20-21.

[3]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998，37.

[4]同上書，38.

[5]陳朝壁：《羅馬法原理》[M]，商務(wù)印書館，1936，上冊，197.

[6]王利明：《違約責(zé)任論》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社。2000，681.不同意見，王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究》（侵權(quán)行為編），北京：法律出版社，1998，235.（楊立新撰寫）。

[7]E.博登海默：《法理學(xué)－法律哲學(xué)與法律方法》[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，326.

篇4

關(guān)鍵詞：代位權(quán) 行使 執(zhí)行難

中圖分類號：DG23.3 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）10-083-02

我國合同法第七十三條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，《合同法司法解釋一》對相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定，這對解決經(jīng)濟生活中的三角債問題具有一定的積極意義。在目前執(zhí)行難的大背景下，對于債權(quán)人代位權(quán)的具體行使問題，關(guān)系到該項制度在實踐中的司法效果，本文就其中幾個問題作一探討。

一、代位權(quán)的行使主體

代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，因此，債權(quán)人是權(quán)利的行使者，而債務(wù)人為權(quán)利的歸屬者。債權(quán)人是以自己的名義行使代位權(quán)，故債權(quán)人為代位權(quán)的行使主體。在符合法律規(guī)定的條件下，債務(wù)人的各個債權(quán)人均可行使代位權(quán)。須注意的是，代位權(quán)雖然是以債權(quán)人的名義行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，債權(quán)人代位債務(wù)人之登記請求權(quán)而行使之場合，申請人雖為債權(quán)人，然而須在申請書中亦表示債務(wù)人之姓名{1}。

二、代位權(quán)行使的方式

從不同國家和地區(qū)的立法規(guī)定看，代位權(quán)的行使方式有兩種：裁判方式和徑行方式?；蛭聪薅ù粰?quán)必須經(jīng)由裁判行使{2}，或可明確推知代位權(quán)既可采裁判方式，亦可采徑行方式{3}。而我國合同法第73條規(guī)定：債權(quán)人“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”，并且，《合同法解釋（一）》又對代位權(quán)訴訟的程序問題作出了具體而明確的規(guī)定。因此，在我國代位權(quán)的行使只能通過訴訟的方式，而不能通過其它方式，這樣的規(guī)定是否妥當(dāng)，其理由是否充分值得探討。

1.代位權(quán)能否徑行行使？合同法及其解釋規(guī)定代位權(quán)須通過訴訟方式行使，其理由有學(xué)者認(rèn)為有三：其一，能夠保證行使代位權(quán)的數(shù)個債權(quán)人所獲得的利益在他們之間合理分配；其二，能夠有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)以及由此造成的民事流轉(zhuǎn)的混亂；其三，能夠有效地防止通過訴訟方式行使代位權(quán)的債權(quán)人與其他以徑行方式行使代位權(quán)的債權(quán)人之間的糾紛{4}。筆者認(rèn)為，將代位權(quán)的行使僅限定為訴訟方式有明顯的不合理性，若允許以訴訟方式的同時，也允許直接行使則不僅于法理有據(jù)，而且實踐中亦能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的效能。理由如下：其一，代位權(quán)來自于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人權(quán)利，可以說是這兩種權(quán)利派生出來的權(quán)利，這兩種權(quán)利的行使既然都可以訴訟方式行使，也可以直接主張方式行使，當(dāng)然也就沒有理由對代位權(quán)的行使僅限定于訴訟方式。如當(dāng)債權(quán)人向次債務(wù)人主張代位權(quán)時，次債務(wù)人無異議，向債務(wù)人履行了債務(wù)，自然無訴諸于法院的必要，否則，徒增訴訟成本。其二，依傳統(tǒng)民法，代位權(quán)制度旨在保全債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向債務(wù)人履行債務(wù)，自無債權(quán)人的優(yōu)先直接受償，因此也就無債權(quán)人之間的分配不公及民事流轉(zhuǎn)混亂之說。其三，如果行使代位權(quán)僅限于訴訟方式，則由于這種方式比較激烈，同時對證據(jù)要求精度高，勢必使次債務(wù)人產(chǎn)生較強的對抗情緒和事實認(rèn)定的不配合，從而使代位權(quán)制度的作用不能充分發(fā)揮。相反，如果賦予債權(quán)人有更多的選擇余地，其可以根據(jù)實際情況選擇適當(dāng)?shù)臅r機和適當(dāng)?shù)姆绞叫惺勾粰?quán)，以最大限度地發(fā)揮代位權(quán)制度的功能。其四，允許代位權(quán)人徑行行使代位權(quán)，可以減少訴訟，增加效率，降低社會成本。民事訴訟不僅費時費力，還勞民傷財，應(yīng)盡量避免使用。大多數(shù)情況下代位權(quán)均可通過直接行使的方式實現(xiàn)（例如關(guān)系明確、事實清楚、證據(jù)確鑿的代位權(quán)關(guān)系），只有其中少數(shù)爭議較大，情況復(fù)雜，用非訴訟方式無法解決的代位權(quán)關(guān)系，才通過訴訟方式加以解決，這符合經(jīng)濟和效率的原則。

李開國教授也認(rèn)為，將代位權(quán)的行使限制于訴訟內(nèi)是沒有必要的，在立法政策上應(yīng)持鼓勵態(tài)度，而不應(yīng)加以限制。其理由有：第一，從債務(wù)人角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)對債務(wù)人有利無害。由于債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)仍然歸屬于債務(wù)人，因此，債權(quán)人行使代位權(quán)的行為實際上是為債務(wù)人追債的行為。盡管債權(quán)人為債務(wù)人追收到的財產(chǎn)將用于清償債權(quán)人的債權(quán)，但是債務(wù)人通過債權(quán)人為自己追債的行為而實現(xiàn)自己對第三人的債權(quán)，消滅自己對債權(quán)人的債務(wù)，坐享債權(quán)人追債的成果，也是有利無害的。第二，從第三人的角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。債權(quán)人代位行使的債權(quán)，是債務(wù)人對第三人的既定債權(quán)，對第三人來說，是債務(wù)人親自向自己討債，或者是債權(quán)人根據(jù)其代位權(quán)來向自己討債，只要法律能保證自己所作的清償為有效的清償，并無區(qū)別。因此，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。第三，從社會的角度考察，通過債權(quán)人行使代位權(quán)同時消滅債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與第三人之間的連環(huán)債、三角債，對社會經(jīng)濟也是有利的{5}。

2.代位權(quán)能否通過仲裁方式行使？根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人雙方達成仲裁協(xié)議是提起仲裁申請的前提，不像訴訟程序只需要單方意思表示即可啟動。在代位權(quán)制度中，債權(quán)人雖在實體上代表債務(wù)人，但行使的程序卻是以自己的名義。在此種情況下，唯一可能啟動仲裁程序的條件是，債權(quán)人與次債務(wù)人達成仲裁協(xié)議。那么，當(dāng)債權(quán)人與次債務(wù)人達成仲裁協(xié)議時，代位權(quán)仲裁是否可以順利進行呢？答案是否定的。代位權(quán)制度涉及三種法律關(guān)系，即債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人與次債務(wù)人的代位法律關(guān)系，任一種法律關(guān)系的解決均與其它法律關(guān)系休戚相關(guān)。債權(quán)人與次債務(wù)人的仲裁協(xié)議并不包含也不代表債務(wù)人，即使債務(wù)人也同意參加仲裁。然我國仲裁法并未對第三人作出規(guī)定，如債務(wù)人的法律地位如何，如何參加仲裁，仲裁裁決的效力能否及于債務(wù)人，這些都將成為代位權(quán)仲裁無法克服的障礙。因此，代位仲裁在事實上行不通。

三、代位權(quán)行使的限度

代位權(quán)制度的功能主要在于既要保證交易安全、維護債權(quán)人的利益，又要維護交易自由、保護債務(wù)人的經(jīng)濟自由，這就需要平衡各方的利益關(guān)系，有必要對代位權(quán)的行使加以限制。

1.代位權(quán)行使的范圍。代位權(quán)是應(yīng)保全債權(quán)的需要而產(chǎn)生的，故代位權(quán)行使的范圍是以保全債權(quán)為限度。我國《合同法》第73條規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?！边@里產(chǎn)生了這樣一個問題，即代位權(quán)行使的范圍是以全體債權(quán)人的債權(quán)為限，還是僅指以行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限。有學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)的目的在于保全所有債權(quán)人的一般債權(quán)，因此行使代位權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)以全體債權(quán)人的債權(quán)為限{6}。筆者認(rèn)為，該觀點不妥，理由有二：其一，代位權(quán)制度的價值取向在于平衡“保障債權(quán)人的債權(quán)”和“維護債務(wù)人經(jīng)濟自由”兩種價值，債權(quán)人是否行使債權(quán)是其權(quán)利。若其不行使，對債務(wù)人來說則是一種利益，這可能是緣于債權(quán)人與債務(wù)人之間有良好的利益互動關(guān)系或其他特殊的關(guān)系，法律不應(yīng)強行干涉。如果第三人強行代債權(quán)人行使債權(quán)，這既侵害了債權(quán)人的自由，也會損害債務(wù)人的利益。因此，行使代位權(quán)的債權(quán)人僅能以自己的債權(quán)為限，而不能以他人的債權(quán)來行使代位權(quán)。其二，由于債權(quán)具有相對性，債權(quán)的內(nèi)容、具體的數(shù)額等往往只有相對人之間才能清楚。當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)時，他根本無法知道還有誰是債權(quán)人、什么性質(zhì)的債務(wù)、債務(wù)額多少等。如果允許債權(quán)人的代位權(quán)范圍擴大到全體債權(quán)人，事實上這是不可能做到的。

如果說從《合同法》的條文中我們無從得出明確答案，那么《合同法解釋（一）》又是如何規(guī)定的呢？其中第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額或超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持?！蓖瑯?，此處“不得超過債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額”，其究竟是指債務(wù)人對所有債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額，還是僅指債務(wù)人對行使代位權(quán)的債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額？讓我們再仔細(xì)考察一下第22條的條文，是這樣規(guī)定的：“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分次債務(wù)人的，……?！比舻?1條規(guī)定的“不得超過債務(wù)人債務(wù)額”是指債務(wù)人對所有債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額的話，那么，第22條的規(guī)定顯然畫蛇添足，實無必要。因此，從法律體系解釋的角度考察，我國合同法中代位權(quán)行使的范圍是指行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求的數(shù)額也應(yīng)作不超過債務(wù)人對行使代位權(quán)的債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)額理解。

2.代位權(quán)行使的內(nèi)容原則上不包括處分權(quán)。代位權(quán)行使的范圍包括實行行為與保存行為，原則上不包括處分行為。世界上不同國家和地區(qū)的法律大多規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)不包括代位對次債務(wù)人債務(wù)的處分行為，如對債務(wù)的減免等。其理由在于，首先，債務(wù)人怠于行使債權(quán)，并不意味著其已實際將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，只要訴訟時效未屆滿，債務(wù)人仍有機會向次債務(wù)人主張債權(quán)，法律允許債權(quán)人行使代位權(quán)是在對債務(wù)人并無不利的前提下進行的。如果允許債權(quán)人代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)減免權(quán)，則會侵害債務(wù)人的正當(dāng)利益，過分干預(yù)了債務(wù)人的自由。其次，債權(quán)人之所以行使代位權(quán)是為了保全債權(quán)，即最大限度地增加債務(wù)人對自己的清償機會。若允許代位權(quán)人任意減免次債務(wù)人的債務(wù)，其結(jié)果使自己受清償?shù)臋C會減少，與代位權(quán)本身的宗旨不符。雖然，原則上債權(quán)人不得為處分行為，但在例外情況下也可為之，即在因處分行為可增加債務(wù)人的財產(chǎn)價值或?qū)ζ溆行У谋Ｈ那闆r下，例如，以有利的條件為互易，或因抵銷而消滅債務(wù)人財產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，或處分易腐敗的物品等。

同時，債權(quán)人在行使代位權(quán)時要盡到善良管理人的注意義務(wù)。代位權(quán)是一種具有管理權(quán)屬性的權(quán)利，其行使的結(jié)果會對他人產(chǎn)生直接或間接的影響，對他人的利益影響甚大。雖然債權(quán)人是為了自己的利益去行使法律賦予自己的權(quán)利，但畢竟代位權(quán)本身是來自于債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，且行使代位權(quán)的直接結(jié)果仍歸于債務(wù)人，所以行使代位權(quán)對債務(wù)人的影響不僅直接而且巨大。如果債權(quán)人不能象管理自己事務(wù)那樣行使代位權(quán)，債權(quán)人因為漠視使債務(wù)人成為其不當(dāng)行為的犧牲品，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如在一個不可分債權(quán)中，債權(quán)人行使了全額的代位權(quán)，在債務(wù)人拒絕受領(lǐng)次債務(wù)人的履行時代為受領(lǐng)，在債權(quán)人占有履行標(biāo)的期間，由于債權(quán)人的過失使標(biāo)的物毀損滅失，導(dǎo)致債務(wù)人應(yīng)得部分無法實現(xiàn)。此時，如果債務(wù)人向債權(quán)人索賠，債權(quán)人應(yīng)對債務(wù)人的損失部分負(fù)賠償責(zé)任。

注釋：

{1}張龍文.民法債權(quán)實務(wù)研究.中國臺灣：漢林出版社，1977年版，第8頁。

{2}參見：法國民法典第1166條.我國臺灣地區(qū)民法第242條。

{3}參見：日本民法典第242條。

{4}王闖.對最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6

{5}李開國.對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議.現(xiàn)代法學(xué)，1998（6）：22

{6}王家福主編，民法債權(quán).北京：法律出版社，1991年版，186頁。

（作者單位：連云港師范高等專科學(xué)校學(xué)院 江蘇連云港 222006）

篇5

（華南理工大學(xué)， 廣東 廣州 510000）

摘　要：與傳統(tǒng)大陸法系國家堅決否認(rèn)動產(chǎn)抵押的態(tài)度相比，我國立法順應(yīng)時展的需求，對動產(chǎn)抵押進行了有利的制度創(chuàng)建。但就目前來說，創(chuàng)新程度依舊不足。動產(chǎn)抵押制度難以構(gòu)建的原因有三：一是，現(xiàn)行擔(dān)保法中的強制提前清償制度與動產(chǎn)抵押設(shè)立的初衷相互矛盾；二是，我國現(xiàn)行制度過于考慮抵押關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利互動，這與抵押權(quán)是一項物權(quán)的基本定位存在矛盾；三是，動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)善意取得制度之間存在矛盾。欲建立動產(chǎn)抵押制度，必須對現(xiàn)行抵押制度做一定修改。堅持動產(chǎn)物權(quán)善意取得的傳統(tǒng)制度；強化抵押物權(quán)的追及效力；強化抵押權(quán)人的保全權(quán)；改造抵押權(quán)人物上代位權(quán)制度，將是可行的銜接路徑。

關(guān)鍵詞 ：動產(chǎn)抵押；善意取得；追及效力；保全權(quán)

中圖分類號：D923

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）07－0120－04

收稿日期：2015-06-11

作者簡介：易磬培（1989-），女，廣西桂林人，華南理工大學(xué)博士研究生，研究方向為民商法。

一、抵押制度在我國的新發(fā)展

（一）動產(chǎn)抵押促進經(jīng)濟發(fā)展的意義日益凸顯

抵押是一種在不轉(zhuǎn)移占有的情況下向債權(quán)人提供擔(dān)保的物權(quán)行為。制度要求抵押所指向的對象必須是具有保值性、安全性、穩(wěn)定性的不動產(chǎn)，不會因為短期內(nèi)的不當(dāng)使用而產(chǎn)生巨大的價值貶損，并且存在一套相對完善的登記宣告制度以確保權(quán)利的公示公信。在傳統(tǒng)民法中，不動產(chǎn)抵押一直是抵押制度的主流，長期占據(jù)著“擔(dān)保之王”的地位。與此形成鮮明對比的是，動產(chǎn)抵押由于不具備不動產(chǎn)抵押的上述優(yōu)勢而一直未被傳統(tǒng)民法體系承認(rèn)。《法國民法典》明確規(guī)定只有不動產(chǎn)之上才能設(shè)立抵押。①《日本民法典》規(guī)定只有流動性較小且配套有登記管理制度的特殊動產(chǎn)，如飛機、汽車、建設(shè)機械等可以設(shè)定抵押權(quán)。[1]學(xué)界普遍認(rèn)為，只有不動產(chǎn)之上才能構(gòu)建抵押權(quán)制度，動產(chǎn)之上只能建立質(zhì)押權(quán)。古羅馬法初期曇花一現(xiàn)的動產(chǎn)抵押制度也只不過是抵押和質(zhì)押在詞語上的差異罷了。[2]

雖然出于保障交易安全的考慮，各國對于動產(chǎn)抵押制度都抱以極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，但是在現(xiàn)代社會中動產(chǎn)抵押對于保障經(jīng)濟增長的重要意義正日益凸顯。首先，動產(chǎn)抵押具有不動產(chǎn)抵押替代不了的制度意義。現(xiàn)代社會中物的價值已經(jīng)被充分開發(fā)，用益物權(quán)制度與擔(dān)保物權(quán)制度相互配合，充分發(fā)揮了物的財富意義，極大地加劇了人類財富的積累速度，促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。[3]但是，不動產(chǎn)資源畢竟是有限的，而動產(chǎn)作為物權(quán)最廣泛的權(quán)利對象，其物質(zhì)的來源豐富得多，財富積累的周期也更為簡短。因此，若想進一步促進社會經(jīng)濟發(fā)展速度，解決中小企業(yè)貸款困難的問題，動產(chǎn)抵押是不可忽視的制度創(chuàng)造。[4]其次，動產(chǎn)抵押具有與動產(chǎn)質(zhì)押完全不同的制度價值。動產(chǎn)質(zhì)押以交付為要件，阻斷了所有人對物的使用和支配，僵化地保護債權(quán)關(guān)系，并不利于債權(quán)的最終實現(xiàn)。而動產(chǎn)抵押是在不改變占（有）用關(guān)系的情況下實現(xiàn)的擔(dān)保，可以同時釋放動產(chǎn)的融資功能和使用功能。

（二）我國對于動產(chǎn)抵押的制度創(chuàng)新

相比傳統(tǒng)大陸法系國家堅定否認(rèn)動產(chǎn)抵押的明確態(tài)度，我國《擔(dān)保法》對于是否可以建立不動產(chǎn)抵押的態(tài)度比較曖昧。首先，《擔(dān)保法》第34條規(guī)定可以抵押的動產(chǎn)包括“抵押人所有的機器、交通運輸工具”以及“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，法律條文既沒有明文規(guī)定可以動產(chǎn)抵押，也沒有明文禁止動產(chǎn)抵押，給動產(chǎn)抵押預(yù)留了制度空間。其次，我國《物權(quán)法》創(chuàng)設(shè)了浮動抵押制度，允許企業(yè)在現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品上設(shè)立抵押，創(chuàng)制了動產(chǎn)與不動產(chǎn)相結(jié)合的抵押制度，成為了動產(chǎn)抵押的特殊形式。最后，《擔(dān)保法司法解釋》第52條規(guī)定“當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效”，換言之，對于土地上農(nóng)作物部分，法律默認(rèn)其抵押權(quán)利的效力。我國法律制度對于動產(chǎn)抵押的含糊態(tài)度，體現(xiàn)了立法者矛盾的心態(tài)。必須承認(rèn)，不動產(chǎn)抵押與目前我國現(xiàn)行的物權(quán)法制度體系之間確實存在銜接困境。

二、 動產(chǎn)抵押在我國的制度困境

（一）現(xiàn)行抵押制度內(nèi)部的自身矛盾

首先，強制提前清償制度與抵押權(quán)設(shè)立的初衷相互矛盾。抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容指向的是物的交換價值，制度設(shè)立的主要目的是保障債權(quán)權(quán)利的安全，促成債務(wù)人資金融通利益的實現(xiàn)。[5]但我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定，抵押期間，經(jīng)抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押人提前清償債務(wù)或提存。不經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但受讓人代為清償?shù)某?。?jù)此得以看出，我國抵押制度急于實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的兩訖。這種急于滌除擔(dān)保關(guān)系的強制提前清償制度大大損失了抵押人的期限利益，造成了資金周轉(zhuǎn)時間大大縮短并有可能造成大量轉(zhuǎn)讓價金被提存而閑置。[6](P463)制度要求與抵押權(quán)設(shè)立的初衷相互矛盾。

其次，我國現(xiàn)行制度設(shè)計過于考慮抵押關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利互動，這與抵押權(quán)是一項物權(quán)的基本定位存在矛盾。2004年《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物。1998年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第115條規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得在同一財產(chǎn)上再設(shè)抵押。諸如此類所有權(quán)人處置抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意的規(guī)定還有很多。①也就是說，抵押物關(guān)系建立之后，所有權(quán)人與抵押權(quán)人之間的互動將在抵押物上長期存在，所有權(quán)人對物的處置效力要考慮押權(quán)人的意思表示。這種制度設(shè)計與抵押權(quán)是一項獨立物權(quán)的理論定位互相矛盾，顯得十分累贅。

上述制度矛盾放置于不動產(chǎn)上，將導(dǎo)致融資作用難以發(fā)揮，擔(dān)保作用極不穩(wěn)定，動產(chǎn)抵押制度意義難以發(fā)揮的現(xiàn)實困境。

（二）動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)善意取得制度之間的矛盾

動產(chǎn)之上無法建立廣泛的登記管理制度，物權(quán)公示的唯一方式是基于占有管理關(guān)系的權(quán)屬推定，這從根本上造成動產(chǎn)抵押的公信力嚴(yán)重不足。[6](P110)出于對一般社會公眾交易安全的保護，動產(chǎn)抵押必須吸收善意取得制度以保障第三人的物上權(quán)益。但我國現(xiàn)行的抵押制度卻并未考慮到善意取得。1998年制定的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第115條規(guī)定：抵押財產(chǎn)如由抵押人自己占有并負(fù)責(zé)保管，非經(jīng)由債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人或者就抵押財產(chǎn)價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！?2004年新制定的《物權(quán)法》法第191條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，如果受讓人不代為清償債務(wù)，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為無效。由此可見，抵押制度的價值取向是優(yōu)先保護抵押權(quán)人利益，這種制度設(shè)計與動產(chǎn)善意取得制度之間存在嚴(yán)重理論矛盾，無法接洽。因此，欲在我國現(xiàn)有的法律體系內(nèi)建立動產(chǎn)抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理論困境。

三、動產(chǎn)抵押與我國現(xiàn)有抵押制度的銜接路徑

自抵押權(quán)發(fā)展以來，不動產(chǎn)類型從未發(fā)生過重大變化，而動產(chǎn)類型卻隨著人類創(chuàng)造力的不斷發(fā)展而日益推成出新，并逐漸呈現(xiàn)出新特征。一是，動產(chǎn)存在大批量的同質(zhì)化種類物。使用價值和交換價值均差別不大，在實現(xiàn)抵押權(quán)的時完全可以相互替代。二是，大批量的動產(chǎn)流轉(zhuǎn)受倉儲、貨運、集裝條件的限制可以及時控制。個別價值較大的動產(chǎn)，如機動車、船舶、飛行器、生產(chǎn)機器均已建立了相配套的登記管理制度，并被社會大眾所接納。[7]三是，某些高度流通性的動產(chǎn)具有“虛擬占有”的特征如黃金金票、股票證券、銀行存款、支付寶賬戶存款、手機話費等等，一般為第三方代為實際控制管理，物權(quán)人僅以權(quán)利憑證宣示該物權(quán)屬，可以通過一定的技術(shù)手段以加設(shè)第三方認(rèn)證標(biāo)記的方式做公示公開。上述新特征使得動產(chǎn)抵押在制度層面和操作層面上（來說）均呈現(xiàn)較為樂觀的前景。因此從目前現(xiàn)狀來看，動產(chǎn)抵押制度在我國并非毫不可行，但若要使動產(chǎn)抵押制度與我國當(dāng)前物權(quán)法體系緊密銜接，則還需要從物權(quán)基本理論出發(fā)，對現(xiàn)有的制度規(guī)范做必要地?fù)P棄和調(diào)整。

(一) 堅持動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度

動產(chǎn)抵押權(quán)在整個物權(quán)序列里屬動產(chǎn)物權(quán)，自然應(yīng)堅持動產(chǎn)物權(quán)的善意取得理論。對第三人善意與否的判斷幾乎是與民法制度相伴而生的，任何民法制度領(lǐng)域都不可能回避對第三人心態(tài)的考察。所謂的善意與否通常表現(xiàn)為知悉與否，而不動產(chǎn)抵押制度中的“登記生效主義”“登記對抗主義”則是第三人知悉與否的一種強制性法律推定。善意取得制度在我國的民法體系中已經(jīng)具有較為鞏固的地位，若想實現(xiàn)動產(chǎn)抵押與現(xiàn)有擔(dān)保法體系做到銜接，承認(rèn)第三人善意取得是必要的法律路徑。有鑒于此，需對我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第191條、《擔(dān)保法》43條、《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第115條進行修訂，調(diào)整原有的“不經(jīng)抵押權(quán)人同意，物權(quán)出讓行為無效”的規(guī)定為“動產(chǎn)物經(jīng)善意取得后構(gòu)成原始取得，物上所附之抵押權(quán)就此中斷”。由此帶來的法律效果是，若受讓人構(gòu)成善意取得，則抵押人無權(quán)向該第三人行使權(quán)利。若受讓人不構(gòu)成善意，則抵押權(quán)人依舊享有對該物的抵押權(quán)，抵押人行使抵押權(quán)后，受讓人與出讓人之間的關(guān)系處理，援用《合同法》第150條“標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保條款”處理。

(二) 強化抵押物權(quán)的追及效力

所謂追及力，是指無論其標(biāo)的物輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人均得追及至該物之所在而實行其權(quán)利。[8]若欲建立動產(chǎn)抵押制度需強化抵押權(quán)的追及力，通過抵押權(quán)人和受讓人之間權(quán)利的相互制衡，實現(xiàn)法律制度公平保護的效果。[9]

首先，需要修改《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，允許抵押人可不經(jīng)抵押人同意將該抵押物出讓，且允許其將所得價款另作他用而不做提前清償。簡而言之，無論原債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否因物權(quán)流轉(zhuǎn)而提前兩訖，都不影響受讓人的物權(quán)取得。

其次，改變對于“抵押人同意”表示效果的理解。將《物權(quán)法》第191條規(guī)定的“抵押權(quán)人同意”理解為抵押權(quán)人對于流轉(zhuǎn)可能造成風(fēng)險的接受，而非對追及力和對抗力的放棄。由此帶來的法律效果是，如果本次流轉(zhuǎn)造成了抵押物實際價值的貶損，經(jīng)抵押權(quán)人同意的，流轉(zhuǎn)雙方均不必?fù)?jù)此向抵押權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任；未經(jīng)抵押權(quán)人同意的，除構(gòu)成善意取得外，流轉(zhuǎn)雙方應(yīng)對本次流轉(zhuǎn)所造成的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。這樣一來，不僅理清了動產(chǎn)所有人與抵押權(quán)人各自物權(quán)行為的效力，也更符合“繼受取得不破物上負(fù)擔(dān)”的傳統(tǒng)動產(chǎn)理論。

(三) 強化抵押權(quán)人的保全權(quán)

我國目前的抵押權(quán)制度建設(shè)，偏重于事后救濟而輕于事前防御。強化抵押權(quán)人的保全權(quán)制度設(shè)計是重要的立法選擇。

首先，應(yīng)擴大抵押權(quán)人主張保全權(quán)的相對范圍。雖然我國《物權(quán)法》第193條和《擔(dān)保法》第51條均規(guī)定了抵押權(quán)人的保全權(quán)，但在該規(guī)定中抵押權(quán)人的保全權(quán)僅可針對抵押人主張，非可對抵押權(quán)人之外的用益物權(quán)人、實際使用人和占有關(guān)系人主張。這種制度安排過于狹隘。臺灣學(xué)者認(rèn)為，對于對抵押物存在侵害或危險的第三人，抵押權(quán)人均有主張保全物權(quán)的積極權(quán)利。[10]《德國民法典》1134條規(guī)定，除所有人外，他人以可能損害土地?fù)?dān)保物權(quán)的方式使用土地的，抵押權(quán)人可以提起不作為訴訟，《意大利民法典》2813條規(guī)定，“債務(wù)人或第三人實施了使抵押財產(chǎn)可能發(fā)生損毀的行為的，債權(quán)人可以向司法機關(guān)提出請求，責(zé)任其停止該行為或采取必要的措施以避免其擔(dān)保物受到損害?！盵11]

其次，擴大抵押權(quán)人主張保全權(quán)的事由。我國擔(dān)保法制度中，抵押權(quán)人主張保全權(quán)的事由比較狹隘，僅在抵押物受到切實損害或可能出現(xiàn)損害時方可主張。[12]筆者認(rèn)為，法律制度可允許雙方當(dāng)事人約定抵押物的特定使用方式。抵押人不經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自變更抵押物使用方式的（時），抵押權(quán)人可阻止該行為以此行使保全權(quán)。

最后，豐富抵押權(quán)人保全權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。依《物權(quán)法》第193條、《擔(dān)保法》第51條的規(guī)定，我國保全權(quán)內(nèi)容為“停止行為”“恢復(fù)原狀”和“補充擔(dān)?！?，但這對于抵押權(quán)人來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。相比之下，其他國家和地區(qū)的保全權(quán)內(nèi)容要豐富的多，臺灣地區(qū)在修訂的“民法”物權(quán)編時，在第767條中增加了第2款①，明確賦予抵押權(quán)相同于物權(quán)人的各類物上請求權(quán)。[13]而日本法上還賦予了抵押權(quán)人解除短期租賃的請求權(quán)，其制度規(guī)定抵押設(shè)定后的短期租賃是受保護的，但當(dāng)其損害抵押權(quán)時，抵押權(quán)人可以請求解除租賃關(guān)系。[14]《瑞士民法典》“防衛(wèi)權(quán)利”則賦予了抵押權(quán)人除物上請求權(quán)外獨立的支配權(quán)和處分權(quán)，條文規(guī)定“擔(dān)保權(quán)人經(jīng)法官許可，可采取一定目的的防衛(wèi)措施；在危險即將發(fā)生的情況下，亦可不經(jīng)授權(quán)而自行采取防衛(wèi)”。豐富的保全權(quán)內(nèi)容構(gòu)建了確保抵押物保值的重要屏障，我國應(yīng)當(dāng)吸收借鑒（效仿之）。

(四) 改造物上代位權(quán)的制度設(shè)計

我國《物權(quán)法》第174條規(guī)定，物上代位權(quán)范圍為抵押財產(chǎn)毀損、滅失、被征收時的保險金、賠償金或者補償金。但法律對物上代位權(quán)的性質(zhì)和實現(xiàn)方式并沒有明確規(guī)定。

日本民法典采用物權(quán)擔(dān)保延長說。①認(rèn)為物上代位權(quán)系擔(dān)保物權(quán)變價的結(jié)果，代位物是原擔(dān)保物的延長。[15]德國民法典采法定特殊債權(quán)說②。認(rèn)為物上代位權(quán)乃是在代償物上成立的一種法定特殊債權(quán)，與原抵押權(quán)清償順序相同。[16]我國臺灣地區(qū)的“民法修正案”沿襲德國民法典觀點，認(rèn)為抵押物之代位權(quán)仍應(yīng)屬于擔(dān)保物權(quán)，抵押人將代位物交付給抵押權(quán)人的行為不應(yīng)視作清償行為而應(yīng)視為質(zhì)押交付行為，其目的在于將抵押權(quán)轉(zhuǎn)化為質(zhì)押權(quán)，延續(xù)其擔(dān)保作用；對于抵押人尚未取得之代償物，抵押權(quán)人則自動獲得抵押人所享的賠償請求權(quán)作為權(quán)利抵押。③

筆者認(rèn)為，臺灣地區(qū)的做法充分彰顯了抵押物權(quán)的擔(dān)保作用，更有利于資本融通，并與我國目前的立法體系更容易接洽。今后擔(dān)保法制度的修改，應(yīng)當(dāng)注重如下兩方面的創(chuàng)新。一是，區(qū)別對待代償物和代償金。對于代償物，其上應(yīng)自動沿襲原抵押物的物上負(fù)擔(dān)，建立抵押權(quán)。而對于代償金，則定性為優(yōu)先受償財產(chǎn)，權(quán)利人未能及時行使權(quán)利的，優(yōu)先力喪失，視作一般債權(quán)。二是，對于當(dāng)事人交付代償物的行為，應(yīng)允許當(dāng)事人雙方通過意思表示確認(rèn)代償物交付行為的性質(zhì)。當(dāng)事人可自由選擇用代償物一次性清償主合同債務(wù)或用其維持原擔(dān)保關(guān)系。

結(jié)語

動產(chǎn)抵押制度回應(yīng)了市場對于釋放動產(chǎn)物權(quán)融資價值的呼吁，我國目前的擔(dān)保制度立法緊跟時代腳步，創(chuàng)設(shè)了一系列特殊的抵押擔(dān)保方式，對動產(chǎn)抵押理論的構(gòu)建具有重要的創(chuàng)新意義。但停留在目前的立法成果上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，動產(chǎn)抵押制度的全面鋪開需要多部法律制度的配合。系統(tǒng)地梳理現(xiàn)行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究動產(chǎn)抵押制度與傳統(tǒng)動產(chǎn)物權(quán)制度之間的理論罅隙，對《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》等相關(guān)配套制度設(shè)計做出必要地調(diào)整與修訂，是建立動產(chǎn)抵押制度的必經(jīng)之路。

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篇6

一、債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位應(yīng)是無獨立請求權(quán)第三人

筆者認(rèn)為，債務(wù)人如果參加代位權(quán)訴訟，其訴訟地位應(yīng)當(dāng)是無獨立請求權(quán)的第三人，而非原告、被告、有獨立請求權(quán)的第三人或者證人。理由如下：首先，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的訴訟實施權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，債務(wù)人原則上不得對次債務(wù)人提起同一訴訟請求的訴訟，因而債務(wù)人不應(yīng)與債權(quán)人一起作為共同原告；另外，代位權(quán)行使是一種強制介入權(quán)，如債務(wù)人以原告身份出現(xiàn)，則代位權(quán)的意義將失去。其次，債務(wù)人又是次債務(wù)人的債權(quán)人，就債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系而言，他們并不具有共同的權(quán)利義務(wù)，因而將債務(wù)人與次債務(wù)人作為共同被告缺少必要的實體法基礎(chǔ)。第三，認(rèn)為債務(wù)人處于證人的訴訟地位也非合理，因為債務(wù)人與代位權(quán)訴訟的結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，并且要受到判決效力的約束，這一點與證人有著顯著的不同。第四，在代位權(quán)訴訟中，將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)的第三人，顯然與法律規(guī)定不符，也缺乏理論上的根據(jù)。眾所周知，依照我國民事訴訟法第56條第1款的規(guī)定，所謂有獨立請求權(quán)的第三人，是指對他人之間爭議的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為有全部或部分的獨立的請求權(quán)，而以的方式參加到訴訟中來的人。有獨立請求權(quán)的第三人與本訴中的原、被告雙方對立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認(rèn)為不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權(quán)益。實際上，他是為了維護自己的權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人的資格提起了一個新訴訟。顯而易見，對于代位權(quán)訴訟，債務(wù)人并不具備有獨立請求權(quán)第三人之構(gòu)成要件。因為代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一項權(quán)利，債權(quán)人在法定條件下代位債務(wù)人對次債務(wù)人提訟有著正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)，并不存在債務(wù)人對該訴訟標(biāo)的有所謂獨立請求權(quán)問題。許多學(xué)者認(rèn)為，因為債權(quán)人行使代位權(quán)不利超出債務(wù)人權(quán)利的范圍，代位權(quán)并不導(dǎo)致債權(quán)人對次債務(wù)人享有直接債權(quán)，所以應(yīng)推定債務(wù)人是權(quán)利人。因此提出由于債務(wù)人對自己的債權(quán)可以獨立主張，他應(yīng)是代位權(quán)訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人。筆者對此觀點不能茍同，因為雖然代位權(quán)在法國法上稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)，實質(zhì)上它并不是訴訟上的權(quán)利，而是屬于實體法上的權(quán)利。債務(wù)人雖是實體法上次債務(wù)人的權(quán)利人，但在代位權(quán)訴訟過程中，因代位權(quán)的行使將使債務(wù)人的請求權(quán)受到限制，他不能同時也行使對次債務(wù)人的請求權(quán)，不能作為有獨立請求權(quán)的當(dāng)事人，否則，這不僅損害次債務(wù)人的利益，也可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。此外，有獨立請求權(quán)第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實根據(jù)，成為訴訟當(dāng)事人，其參加訴訟的方式，只能是以的方式參加。如果債務(wù)人以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟，債務(wù)人應(yīng)與本訴的原告即債權(quán)人、被告即次債務(wù)人對立，也就是說，債務(wù)人若是有獨立請求權(quán)第三人，他既不同意債權(quán)人代位權(quán)的主張，也不同意實體意義上次債務(wù)人的主張。對債務(wù)人來說，無論債權(quán)人勝訴或自己的債務(wù)人即次債務(wù)人勝訴，都是對自己民事權(quán)益的侵犯。因此，在代位權(quán)案件中，若將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)第三人，則債務(wù)人就有權(quán)將債權(quán)人和次債務(wù)人作為共同被告提起新的訴訟，而債權(quán)人行使代位權(quán)，本來是作為原告的，但由于提起代位權(quán)訴訟后，竟成了自己債務(wù)的被告，這是非?；奶频?。

由此可見，在代位權(quán)訴訟中將債務(wù)人作為有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，絕對不是代位權(quán)制度的立法本意。筆者認(rèn)為依照我國民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，無獨立請求權(quán)第三人是指對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，而申請參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人之訴訟地位是與民事訴訟法所規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人之基本特征相符合的，故債務(wù)人應(yīng)作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，理由如下：

首先，債務(wù)人對債權(quán)人和次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)，這是無獨立請求權(quán)第三人的明顯特征，它把無獨立請求權(quán)第三人和有獨立請求權(quán)第三人、共同訴訟人區(qū)別開來⑼。許多學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)是從屬于債權(quán)的一種特別權(quán)利，它是一種形成權(quán)。所謂形成權(quán)是指依當(dāng)事人一方的意思可以使權(quán)利變更和消滅的權(quán)利，債權(quán)人代位權(quán)就是僅依債權(quán)人之一方的意思表示，就可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，并不需要征得債務(wù)人的同意。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟過程中，債務(wù)人對債權(quán)人和次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)。上文對此已有論述，在此不再重復(fù)。

其次，代位權(quán)案件處理結(jié)果，與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系，這是無獨立請求權(quán)第三人的本質(zhì)特征⑽。債務(wù)人對債權(quán)人與次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的雖然沒有獨立請求權(quán)，但是他與一方當(dāng)事人有法律上的利害關(guān)系，如果該當(dāng)事人敗訴，他就可能在法律上負(fù)有某種義務(wù)；如果該當(dāng)事人勝訴，他就可能在法律上維護了自己的某種民事權(quán)益。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務(wù)人主張的是債務(wù)人的權(quán)利，如代位權(quán)人勝訴，則債務(wù)人的實體利益直接歸屬債權(quán)人，如次債務(wù)人勝訴，則代位權(quán)人就不能從債務(wù)人的債權(quán)中獲益。因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。

第三，有獨立請求權(quán)第三人是以有獨立的實體權(quán)利人資格提起了一個新訴訟，以的方式加入到訴訟中來，而在司法實踐中債務(wù)人為了逃避債務(wù)，通常是怠于行使債權(quán)，在代位權(quán)訴訟開始后，絕大多數(shù)是被動加入到訴訟中的。合同法解釋（一）第16條規(guī)定人民法院可追加債務(wù)人參加訴訟，而基于不告不理原則，對有獨立請求權(quán)第三人一般法院是不能追加其參加訴訟的。被動加入訴訟也是債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的一個特征。

二、債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時應(yīng)具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

既然已明確債務(wù)人是作為無獨立請求權(quán)第三人參加到代位權(quán)訴訟中，那么，他有哪些訴訟權(quán)利義務(wù)？無獨立請求權(quán)第三人的法律地位，歷來是理論界和司法界頗具爭議的問題，而爭議的引起，又與立法本身規(guī)定的矛盾和模糊分不開。對于無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位，我國民事訴訟法一方面把無獨立請求權(quán)第三人放在“當(dāng)事人”一節(jié)中加以規(guī)定，將無獨立請求權(quán)第三人作為當(dāng)事人的一種；另一方面我國民事訴訟法第56條第2款又規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，又把無獨立請求權(quán)第三人與當(dāng)事人區(qū)別開來，這一規(guī)定意味著需等到第一審判決之后，無獨立請求權(quán)第三人才可能具有當(dāng)事人的訴訟地位。那么，在無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟之后，到一審法院判決之前，他是否都不享有當(dāng)事人的訴訟地位，不具有明確的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)呢？最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《適用意見》）第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨立請求的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！比绻m用民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，顯然不能為債務(wù)人提供充分的程序保障，如果適用《適用意見》第66條規(guī)定，則在法律適用和選擇等方面均缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。同時我國民事訴訟理論上對于無獨立請求權(quán)第三人進入原、被告已開始的訴訟程序，是在原告或被告的法律關(guān)系外存在一個新訴訟標(biāo)的，還是依附于本訴原、被告爭議的訴訟標(biāo)的也并不明確。立法上的漏洞導(dǎo)致了理論上的諸多爭議和實踐中的混亂局面，同時也將無獨立請求權(quán)第三人置于非常不利的地位。在代位權(quán)訴訟中債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人，法院判決將涉及到其所享有的實體權(quán)利，而這樣的當(dāng)事人在訴訟中又不被明確地賦予訴權(quán)，必然會造成訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜。無獨立請求權(quán)第三人在原、被告對立的訴訟結(jié)構(gòu)中，只能總是輔助一方當(dāng)事人，依附于原告或被告一方，支持或幫助一方，反對另一方，站在所支持的一方當(dāng)事人的立場上提供證據(jù)，進行辯論。在訴訟中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的實體抗辯權(quán)、支配權(quán)等權(quán)利也不能向?qū)Ψ姜毩⒅鲝?。正因為無獨立請求權(quán)第三人這種可憐的依附地位，法律對其訴訟權(quán)利并未給予和原被告同等的保護。不僅我國民訴法沒有明確規(guī)定無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利義務(wù)，而且司法解釋又對其訴訟權(quán)利加了諸多限制，在《適用意見》第66條規(guī)定，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或申請撤訴。我國民事訴訟法有關(guān)無獨立請求權(quán)第三人簡略的規(guī)定，忽視了無獨立請求權(quán)第三人作為訴訟主體應(yīng)有的訴訟地位。就代位權(quán)訴訟而言，雖然是債權(quán)人對次債務(wù)人提訟，但債務(wù)人實際上卻是所裁判的實體法律關(guān)系的主體，案件的處理結(jié)果與債務(wù)人有著直接的法律上的利害關(guān)系；如果讓債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利和義務(wù)，則顯然不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護，從程序上來說對其也是極不公正的。而“訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性。⑾”從理論上講，民事訴訟中的第三人制度，在本質(zhì)上屬于訴的合并，代位權(quán)訴訟中法院審理的是兩個完全不同、互不關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，也就是說法院必須查證債權(quán)人與債務(wù)之間的法律關(guān)系以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，實際上要合并審理客觀上已經(jīng)形成的兩個債權(quán)債務(wù)案件。在債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的情況下，盡管他并非本訴的原、被告，但仍應(yīng)作為被合并了的兩個訴訟的當(dāng)事人之一，因此為給債務(wù)人提供充分的程序保障，應(yīng)賦予債務(wù)人獨立的當(dāng)事人地位，明確規(guī)定債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。債務(wù)人參加訴訟雖然支持一方當(dāng)事人的主張，但實質(zhì)上是維護自己的合法權(quán)益。因此，從保護代位權(quán)訴訟中債務(wù)人合法權(quán)益的角度觀察，民事訴訟法第56條第2款確有修正的必要，或者作為權(quán)宜之計，在今后出臺的《合同法解釋》中作出這樣的規(guī)定，即“債務(wù)人作為第三人參加訴訟時，具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”。同時筆者認(rèn)為，《適用意見》第66條對無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利限制過多，應(yīng)取消對無獨立請求權(quán)第三人放棄、變更訴訟請求的限制，使無獨立請求權(quán)第三人也有一些處分權(quán)利，增加其在遭到權(quán)利侵害時的救濟手段。無獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，將會平衡訴訟中的不公平情況。另外如果債務(wù)人具有相對獨立的當(dāng)事人地位，擁有相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)，則如果在代位權(quán)訴訟中如債務(wù)人否認(rèn)代位債權(quán)，則可直接進行抗辯，而無須如臺灣學(xué)者所論著要求債務(wù)人為“訴訟參加”或駁回債權(quán)人的代位權(quán)訴訟，從而在保護債務(wù)人訴訟權(quán)利同時，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。

在近幾年的研究中，有學(xué)者提出應(yīng)對我國無獨立請求權(quán)的第三人再作進一步的細(xì)分。觀點之一是分為：被引入的第三方被告和無獨立請求權(quán)的第三人⑿。另一種觀點是分為準(zhǔn)獨立第三人和輔助第三人⒀。這兩種區(qū)分后的稱謂雖然不同，但基本上都是相互對應(yīng)的，即準(zhǔn)獨立第三人基本上相當(dāng)于被引入的第三方被告，而輔助第三人也基本上相當(dāng)于細(xì)分后狹義的無獨立請求權(quán)第三人。有學(xué)者認(rèn)為第三當(dāng)事人被告（相當(dāng)于被引入的第三方被告或準(zhǔn)獨立第三人）對當(dāng)事人訴訟地位以及訴訟權(quán)利義務(wù)的擁有始于其參加到本訴訟中來之時，而不應(yīng)在人民法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任之后⒁。筆者認(rèn)為，如果對無獨立請求權(quán)第三人進行細(xì)分的話，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的法律地位無疑應(yīng)是準(zhǔn)獨立第三人，應(yīng)當(dāng)擁有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。

三、債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟

從《合同法》第73條第1款規(guī)定可看出，訴訟當(dāng)事人一方是債權(quán)人，一方是對債務(wù)人有到期債務(wù)的次債務(wù)人，亦即由他們作為原、被告雙方。但對債務(wù)人本身是否要參與到訴訟中來，法律沒有作規(guī)定，從條文字面解釋似無必要參加進來，因債權(quán)已取代了其訴訟地位。筆者認(rèn)為，將債務(wù)人列為訴訟當(dāng)事人較妥，原因是在債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)時，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯并不喪失仍可行使，而債權(quán)人對此抗辯并不清楚，如不列債務(wù)人為訴訟當(dāng)事人，不利于案件事實的查清，也不利于對債務(wù)人利益的保護。意大利民法典第2900條規(guī)定：“在提訟時，債權(quán)人還應(yīng)當(dāng)要求將其欲代位的債務(wù)人傳喚到庭?！边@一規(guī)定也正是基于這一理由。判決書中最終把不是案件當(dāng)事人的債務(wù)人的實體權(quán)利判給債權(quán)人，總有欠妥的地方。如果債務(wù)人不參加訴訟則其一方面不具有當(dāng)事人的地位，另一方面又判決其承擔(dān)實體義務(wù)，這不僅在理論上無法自圓其說，而且對審判實踐也是極為有害的。

從舉證的角度講，債務(wù)人對于查清其與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系有著十分重要的作用。案件審理中，法庭首先要查證的是債權(quán)人與債務(wù)人之間法律關(guān)系的事實，因為，本訴是否成立，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否能得到確認(rèn)直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，從而將二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就是債權(quán)人對債務(wù)人所享有的債權(quán)加以確定，這是代位權(quán)案件審理的前提，然后法庭才能再審理債務(wù)人與次債務(wù)之間的法律關(guān)系的事實，從而對債權(quán)人代位權(quán)加以確定。在這一環(huán)節(jié)中，由于訴訟中原告是債權(quán)人，被告是次債務(wù)人，依舉證原則，對于后者的確定顯然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，這就出現(xiàn)了債權(quán)人有舉證之責(zé)卻很難掌握充分證據(jù)，而債務(wù)人有證據(jù)卻不是當(dāng)事人而無須積極舉證，造成此節(jié)事實難以查清認(rèn)定的問題。顯然債務(wù)人成為法庭查證兩個法律關(guān)系事實的中間環(huán)節(jié)，更是法庭查證代位權(quán)訴訟成立與否的極為重要的環(huán)節(jié)，所以債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為第三人，如果債權(quán)人時沒有將債務(wù)人列為第三人，則法院出于對債權(quán)人利益的保護和對債務(wù)人負(fù)責(zé)的雙重目的，應(yīng)追加債務(wù)人為第三人。有一種觀點認(rèn)為：代位權(quán)訴訟是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的一種訴訟，債務(wù)人并非是這種訴訟關(guān)系的當(dāng)事人（即原告與被告），因而沒有必要規(guī)定債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟，另外代位權(quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務(wù)人有利害關(guān)系，但這種利害關(guān)系主要涉及債務(wù)人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關(guān)于債務(wù)人權(quán)利的問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用處分原則，故而應(yīng)當(dāng)取決于債務(wù)人的自愿，由債務(wù)人自己決定是否參加訴訟。對此筆者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟的結(jié)果與債務(wù)人的利害關(guān)系，不僅是指有權(quán)利上的利害關(guān)系，也有義務(wù)上的利害關(guān)系，如上所述，由于債務(wù)人是查明債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人兩個法律關(guān)系的關(guān)鍵，其在訴訟中不僅享有訴訟上的權(quán)利，同時還負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，對于義務(wù)債務(wù)人就不能適用處分原則。

四、債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參訴方式及其具體的形態(tài)

篇7

內(nèi)容提要: 我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》將其規(guī)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移并無不妥。據(jù)此，相應(yīng)發(fā)生擬制的債的免除效果，即發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。只要次債務(wù)人未實際向債權(quán)人履行清償義務(wù)或者履行清償義務(wù)不足的，債權(quán)人與債務(wù)人之間雖然債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，但債務(wù)人的清償責(zé)任并不消滅，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債權(quán)讓與的保證清償責(zé)任。對由此產(chǎn)生的代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果，應(yīng)設(shè)立“次債務(wù)人向債權(quán)人清償使債務(wù)人財產(chǎn)減少并且不能清償對其他債權(quán)人的到期債務(wù)，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償”的規(guī)則。相關(guān)司法解釋中僅有“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則還不夠完備，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規(guī)定：代位權(quán)被認(rèn)定成立，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，在次債務(wù)人直接向債權(quán)人實際履行清償義務(wù)范圍內(nèi)，相應(yīng)發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。WWw.133229.coM對此司法解釋規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)可作不同的理解，由此會影響合同債權(quán)人行使代位權(quán)效力歸屬的一些基本規(guī)則，實有探討的必要。否則，現(xiàn)有的合同法司法解釋還是無法有效指導(dǎo)司法實踐。

一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

（一）對合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”該規(guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務(wù)人并實現(xiàn)對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保功能，還是直接歸屬于債務(wù)人并借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對次債務(wù)人的債權(quán)。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務(wù)人財產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設(shè)計的。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導(dǎo)出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；同時，債權(quán)人向債務(wù)人承擔(dān)交付所受領(lǐng)的次債務(wù)人清償債權(quán)標(biāo)的的債務(wù)，從而債權(quán)人可將該債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)的債務(wù)抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財產(chǎn)，須先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，以保全債務(wù)人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔(dān)保的保全中實現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)履行怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人才可代位受領(lǐng)。[7]在債權(quán)回收簡易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)；在債權(quán)人債權(quán)及債務(wù)人債權(quán)均以給付金錢為標(biāo)的等適當(dāng)場合，為省去債權(quán)清償給付與受領(lǐng)的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領(lǐng)后借助于債務(wù)抵銷制度，將自己對債務(wù)人負(fù)有的交付所受領(lǐng)的金錢等債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)擔(dān)的金錢等債務(wù)抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

（二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實施規(guī)則的不足

《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”從文義解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，次債務(wù)人不必向債務(wù)人履行清償義務(wù)。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的性質(zhì)是次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人履行清償義務(wù)，在履行債務(wù)清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認(rèn)定成立作為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認(rèn)定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張清償債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務(wù)人，即使在債權(quán)人直接受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”，至于“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”是否要求以次債務(wù)人實際履行清償義務(wù)為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實際結(jié)果是，債務(wù)人以向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人的債權(quán)而替代債務(wù)履行，消滅了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時，次債務(wù)人因債務(wù)人向債權(quán)人讓與了債務(wù)人對其的債權(quán)，次債務(wù)人轉(zhuǎn)而應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)，次債務(wù)人無須向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認(rèn)定的，擬制發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。

由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡易程序功能有本質(zhì)不同，有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定“實質(zhì)是在金錢債務(wù)場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認(rèn)為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立的，均產(chǎn)生由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下認(rèn)定代位權(quán)成立的，因為債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關(guān)系性質(zhì)上是次債務(wù)人向代位債權(quán)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡易程序制度下認(rèn)定代位權(quán)成立的，其在法律關(guān)系的性質(zhì)上是由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務(wù)清償?shù)膶嶋H效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務(wù)人對其債務(wù)人（次債務(wù)人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務(wù)人主張債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；債權(quán)人的債權(quán)因次債務(wù)人的清償?shù)靡詫崿F(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時也豐富了債務(wù)清償?shù)姆椒ê屯緩?，使債?quán)人通過代位債權(quán)的行使實際上獲得了類似于意定的債務(wù)人以外的第三方清償債務(wù)的效果?！霸瓌t上，債務(wù)應(yīng)由債務(wù)人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務(wù)人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務(wù)”，[10]在債的履行和清償制度上，債務(wù)人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務(wù)的清償，其效果與債務(wù)人履行債務(wù)的清償是一樣的。

二、行使代位債權(quán)而未獲次債務(wù)人實際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

（一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的內(nèi)涵

根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。也就是說，人民法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)。此當(dāng)不存疑義，問題是該規(guī)定對此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因為“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”既可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)的那一部分，同時還可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)中由次債務(wù)人實際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認(rèn)定，相應(yīng)判決或調(diào)解的生效就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務(wù)人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對價，債務(wù)人理當(dāng)要求債權(quán)人免除其相應(yīng)的債務(wù)。同時，因為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立生效，在判決認(rèn)定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認(rèn)定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應(yīng)的債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的實際效果。

由此可見，在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應(yīng)的次債務(wù)人向債權(quán)人實際履行的債務(wù)清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅自無疑問；同時也不會發(fā)生次債務(wù)人對法院認(rèn)定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

（二）債務(wù)人對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責(zé)任

首先，債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務(wù)清償責(zé)任無豁免理由。

雖然債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，次債務(wù)人有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認(rèn)的債權(quán)不一定必然得以實現(xiàn)，次債務(wù)人并不一定現(xiàn)實具備用于清償債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)和能力，在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會出現(xiàn)次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或不足的事實。此時債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務(wù)人對此未能清償或者清償不足的部分承擔(dān)補充清償或連帶責(zé)任的事實依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務(wù)人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時，卻喪失了原本既有的對債務(wù)人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)基礎(chǔ)上拓展到次債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)又處于一種新的風(fēng)險境地，甚或增添、擴大了債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險?！盵11]如此設(shè)計的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護債權(quán)人實際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認(rèn)定代位權(quán)成立的，因為法定化的債權(quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務(wù)人不得豁免債務(wù)清償責(zé)任。

其次，債務(wù)人應(yīng)對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)讓與債權(quán)的清償擔(dān)保責(zé)任。

在肯定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然予以消滅；在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的，為公平保護債權(quán)人的實際利益，債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的部分仍然負(fù)有清償責(zé)任。此種情況下，因為債權(quán)人與債務(wù)人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關(guān)系上，債務(wù)人并不是對該次債務(wù)人沒有實際清償?shù)膫鶛?quán)直接負(fù)有債務(wù)，而是由債務(wù)人對此負(fù)轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔(dān)保責(zé)任。

具體而言，為達到由債務(wù)人實際清償?shù)哪康模瑧?yīng)當(dāng)設(shè)定的規(guī)則是：債務(wù)人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對次債務(wù)人之債權(quán)時，對次債務(wù)人清償不能或不足的部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證清償責(zé)任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對次債務(wù)人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對次債務(wù)人未能實際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔(dān)清償擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保責(zé)任是債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對該受讓債權(quán)能全部獲得實際清償?shù)呢?zé)任。債權(quán)人因為受讓了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)而實際免除了債務(wù)人對自己的債務(wù)，設(shè)定債務(wù)人的這一清償擔(dān)保責(zé)任對債務(wù)人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務(wù)人沒有或未能全部實際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)膿?dān)保責(zé)任，既無需考慮債權(quán)人與債務(wù)人之間是否還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時又實現(xiàn)了對債權(quán)人實際利益的保護和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟效益。

最后，由債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)連帶清償責(zé)任不合法理。

有觀點認(rèn)為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認(rèn)此債務(wù)人就債款數(shù)額向債權(quán)人負(fù)有清償責(zé)任的同時，應(yīng)確定債務(wù)人對該債權(quán)數(shù)額應(yīng)負(fù)有連帶清償責(zé)任?！盵12]該觀點就此種代位權(quán)訴訟中由債務(wù)人與次債務(wù)人對認(rèn)定的代位債權(quán)向債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責(zé)任究竟是債務(wù)人、次債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶保證債的清償責(zé)任還是債務(wù)人、次債務(wù)人作為多數(shù)債務(wù)人連帶對代位債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任的連帶之債呢？

如果是前者，這種連帶保證責(zé)任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責(zé)任的發(fā)生依據(jù)會有隨意性，而且關(guān)于該連帶保證責(zé)任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不消滅。因為如果此時債權(quán)人與債務(wù)人之間由于債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債務(wù)人又如何與次債務(wù)人共同對債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的債務(wù)呢？由此可見，那種認(rèn)為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認(rèn)定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務(wù)人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認(rèn)為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務(wù)人向其清償債務(wù)的權(quán)利的同時，債務(wù)人對其原本所負(fù)有的清償責(zé)任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務(wù)履行，并由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)的前提下，斷然不存在由債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任債務(wù)的條件。這是因為如果此處要求債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務(wù)的債權(quán)人，得對于債務(wù)人中的之一或數(shù)人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務(wù)未全部履行前，全體債務(wù)人仍負(fù)連帶責(zé)任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請求債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請求次債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認(rèn)定成立后，不但債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應(yīng)債務(wù)以使相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，而且由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)是債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)并請求債務(wù)人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關(guān)系復(fù)雜化。

三、關(guān)于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實效果的調(diào)整規(guī)則

（一）債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務(wù)人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務(wù)人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務(wù)人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務(wù)人沒有關(guān)系了，如果債務(wù)人同時還向其他人負(fù)有到期債務(wù)，代位債權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實施，作為債務(wù)人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實上獲得了優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設(shè)定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關(guān)學(xué)者擔(dān)心的那樣會產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對此，需要對債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以實現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

（二）代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

不可否認(rèn)，代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人在事實上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權(quán)人積極向債務(wù)人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，合同法司法解釋應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認(rèn)定成立后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的后果設(shè)定一定的規(guī)范規(guī)則以維護債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對債權(quán)人的債務(wù)之規(guī)則的同時，如果由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設(shè)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)事實上通過向債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）請求清償及直接履行而實現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆?wù)人的其他債權(quán)人如果對債務(wù)人同時也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔(dān)保權(quán)以及經(jīng)濟政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會享有較同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

正因為代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對債務(wù)人履行清償義務(wù)的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)以相應(yīng)免除債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，這與債務(wù)人任意履行相當(dāng)；但是，債務(wù)人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)足夠清償其全部債務(wù)。倘若不夠清償，仍然允許債務(wù)人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設(shè)置方便債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)、督促債務(wù)人及時主張自己債權(quán)以充實自己的責(zé)任財產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權(quán)人制度帶來的這種事實上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償。

四、關(guān)于次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)并未明確規(guī)定。

（一）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果

在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立并生效為標(biāo)志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務(wù)人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對債務(wù)人的抗辯，經(jīng)法院審理認(rèn)定次債務(wù)人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務(wù)人對次債務(wù)人的可強制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務(wù)人向債權(quán)人主張債務(wù)人對其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在認(rèn)定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將相應(yīng)地消滅或者得不到法院的支持。既然債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的后果也自然不會發(fā)生。由此可見，次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在其相應(yīng)的范圍內(nèi)就不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。

（二）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果的歸屬

按照債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務(wù)人對債權(quán)人所主張的因其與債務(wù)人之間債的關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。因為債權(quán)人受讓取得債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務(wù)人可以對抗原債權(quán)人的事由，自然可以對抗新的債權(quán)人?！盵16]所以，為保證次債務(wù)人不因債務(wù)人對其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則即可。

然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人均是訴訟當(dāng)事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人對次債務(wù)人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，當(dāng)然可以向債權(quán)人主張；次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。進一步而言，既然次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)成立不會發(fā)生債務(wù)人向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人債權(quán)的結(jié)果，次債務(wù)人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎(chǔ)，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的必要。如此一來，認(rèn)定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，就無次債務(wù)人抗辯的基礎(chǔ)和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認(rèn)定成立前次債務(wù)人可對債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎(chǔ)和理由并不是債權(quán)人受讓于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的事由，自然可以對抗債權(quán)人；而是因為此時債權(quán)人代位債務(wù)人行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務(wù)人—筆者注）置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位。”[17]次債務(wù)人對債權(quán)人主張抗辯的實質(zhì)還是對債務(wù)人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行的效力。

應(yīng)當(dāng)注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務(wù)人對債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎(chǔ)上進一步規(guī)定次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認(rèn)定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的情況下，在次債務(wù)人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

五、債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則

（一）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，由次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實質(zhì)性的保障，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認(rèn)代位債權(quán)成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)相應(yīng)予以消滅，并由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此造成債務(wù)人的財產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務(wù)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這項撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務(wù)人與其債務(wù)人（次債務(wù)人）之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關(guān)系當(dāng)事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對其他當(dāng)事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當(dāng)然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實體權(quán)利。債務(wù)人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償?shù)呢敭a(chǎn)原物返還或者作價回復(fù)給次債務(wù)人。

（二）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的改變，不經(jīng)過當(dāng)事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務(wù)清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機構(gòu)請求的方式行使對法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

由于債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對的是次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，因此，債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請人。在效果方面，債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認(rèn)定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認(rèn)定代位債權(quán)成立，次債務(wù)人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)而是向（代位）債權(quán)人的債務(wù)人清償債務(wù)，或者在次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)的同時，（代位）債權(quán)人的債務(wù)人向其債權(quán)人（債務(wù)人的其他債權(quán)人）提供擔(dān)保的，則次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務(wù)人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的債務(wù)清償?shù)倪^程中，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況或者其清償債務(wù)的能力是雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認(rèn)定了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務(wù)人在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當(dāng)擔(dān)保的，因債務(wù)人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應(yīng)當(dāng)以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務(wù)人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙?，因該撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準(zhǔn)用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信：《債務(wù)人對代位權(quán)訴訟確認(rèn)的數(shù)額應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁。

[19]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第118頁。

篇8

關(guān)鍵詞:代為清償;法定代位;任意代位

1第三人代為清償制度的概述

(1)第三人代為清償制度的淵源。

代為清償制度,古已有之。羅馬法上,清償一般是債務(wù)人,但這不是必須的,任何一個第三人均可代替?zhèn)鶆?wù)人清償,只要他有履行能力和使債務(wù)人擺脫債務(wù)的清償意圖。第三人甚至可以不經(jīng)債務(wù)人同意乃至不顧其禁止而代為清償。到了近現(xiàn)代,隨著社會的經(jīng)濟發(fā)展和民法理論的發(fā)達,各國立法、學(xué)說、判例更是普遍地承認(rèn)第三人代為清償制度,并使之日益完善?！斗▏穹ǖ洹返?236條規(guī)定:“債務(wù)得由任何利害關(guān)系人清償,例如共同債務(wù)人或保證人?！蓖瑮l還規(guī)定:“債務(wù)亦得為無利害關(guān)系的第三人清償”?！兜聡穹ǖ洹?、《日本民法典》也分別確認(rèn)了連帶債務(wù)人、保證人、物上保證人及其他第三人的代為清償。代為清償制度在美國稱之為義務(wù)代行,在英國則叫替代履行。而在我國,沒有明確規(guī)定第三人代為清償制度,最為相似的法條只有《民法通則》87條、第89條,《合同法》第65條。但這些法條都沒有明確地規(guī)定了第三人代為清償制度,這是我國立法上的一大缺陷。

(2)第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件。

由于代為清償是由合同關(guān)系外的第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的行為,這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用,必須符合一定的條件:一是依合同的性質(zhì),可以由第三人代為清償?shù)?。如果債?wù)是專屬于債務(wù)人的,在性質(zhì)上就不允許代為清償。二是債權(quán)人與債務(wù)人之間不存在不得由第三人代為清償?shù)募s定。如果存在這樣的約定,第三人就不能代為清償,但這種約定屬于事前約定,即必須發(fā)生在代為清償前,如果已經(jīng)發(fā)生了第三人的代為清償才有這種約定,則這種約定無效。三是第三人代為清償沒有違反法律規(guī)定或公序良俗。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定,或者違公共利益的,則債權(quán)人或債務(wù)人都有權(quán)拒絕。四是債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由,債務(wù)人也沒有提出異議。五是代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑肌５谌吮仨氂忻鞔_的意思表示,即愿意向債權(quán)人清償本屬于債務(wù)人的債務(wù)。如果第三人由于認(rèn)識的錯誤,誤以為是自己的債務(wù)而清償?shù)?不發(fā)生代為清償?shù)姆尚Ч?/p>

2我國第三人代為清償制度存在的主要問題

(1)第三人代為清償制度與合同法第65條之規(guī)定相混淆。

我國《合同法》第65條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為這一條是規(guī)定了第三人代為清償制度。而有的學(xué)者則認(rèn)為合同法第65條應(yīng)解釋為涉他契約中的第三人給付的契約。本人持后一觀點,認(rèn)為這是第三人負(fù)擔(dān)合同即由第三人履行合同,而不是第三人代為清償制度。這兩者是有區(qū)別的:第三人代為清償?shù)囊馑急硎疽话闶峭ㄟ^與債務(wù)人訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同來體現(xiàn)的,而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權(quán)人和債務(wù)人。約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù);債權(quán)人和債務(wù)人是合同的訂約主體,第三人是否參與其中是其自由。因此,在由第三人履行的情況下,由于第三人不是債權(quán)人與債務(wù)人訂立的由第三人履行的合同當(dāng)事人,故其約定當(dāng)然不能約束第三人。所以,由于理論上的不統(tǒng)一及立法上的不明確性導(dǎo)致司法機關(guān)在實踐中出現(xiàn)混亂,在遇到適用合同法第65條的時候究竟是用第三人代為清償制度還是第三人負(fù)擔(dān)合同制度還不明確,這就給我國司法實踐帶來麻煩。

(2)第三人代為清償制度與債務(wù)承擔(dān)制度相混淆。

第三人代為清償制度有兩種表現(xiàn)方式:一是第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù);即在沒有法定和約定義務(wù)的情況下,第三人自愿做出向債權(quán)人履行債務(wù)的行為,在我國臺灣地區(qū)民法與日本民法中稱任意代位。二是與債務(wù)人達成代其清償債務(wù)的協(xié)議,也就是訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同。債務(wù)履行承擔(dān),也稱“清償承擔(dān)”,又稱為對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān),是第三人(承擔(dān)人)與債務(wù)人之間的一種合同,依該合同承擔(dān)人對債務(wù)人負(fù)有履行債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)在我國臺灣地區(qū)民法與日本民法中稱法定代位。

所謂債務(wù)承擔(dān),是指在不改變合同內(nèi)容的前提下,債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議,將債務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。債務(wù)承擔(dān)按照原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn),分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中,由第三人取代原債務(wù)人的地位承擔(dān)全部債務(wù),原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系;而在并存的債務(wù)承擔(dān)中,原債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系,而由第三人加入到債的關(guān)系中,與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。

從概念上我們可以看出,第三人代為清償制度的“清償承擔(dān)”與并存的債務(wù)承擔(dān)有著相似之處,在司法實踐中經(jīng)常把兩者混淆。其實第三人代為清償與債務(wù)承擔(dān)制度是有著本質(zhì)的區(qū)別的,其區(qū)別主要表現(xiàn)在:(1)在合同債務(wù)承擔(dān)中,債權(quán)人或債務(wù)人與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議,且在由債務(wù)人與第三人達成的債務(wù)承擔(dān)合同中必須取得債權(quán)人的同意;在第三人代為清償?shù)那闆r下,第三人只是單方面表示代債務(wù)人清償債務(wù)或與債務(wù)人達成代其清償債務(wù)的協(xié)議,無論哪種情形,均無須獲得債權(quán)人的同意。(2)在債務(wù)承擔(dān)中,第三人取得債務(wù)人的法律地位,成為了合同關(guān)系的當(dāng)事人;而在代為清償中,第三人不過是債務(wù)履行的主體,不是合同的當(dāng)事人,只是在其求償權(quán)的范圍內(nèi)取得債權(quán)人的地位。(3)當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時,救濟途徑不同。在債務(wù)承擔(dān)中,債務(wù)主體發(fā)生了變化,應(yīng)由第三人(適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān))或者第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任(適用于并存的債務(wù)承擔(dān));而在代為清償中,債權(quán)人只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。

3構(gòu)建我國第三人代為清償制度的法律思考

(1)債可以由第三人代為清償,但當(dāng)事人有約定或依債的性質(zhì)不得代為清償?shù)某?約定違反強行法的無效;與債的履行無利害關(guān)系的第三人,在違反債務(wù)人的意思進行清償?shù)?債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)。

本條系關(guān)于債務(wù)可以由第三人代為清償?shù)囊?guī)定。在一般情況下,第三人可以代為清償債務(wù)人的債務(wù),無須債務(wù)人和債權(quán)人的同意,在下列情況下,第三人不能代為清償債務(wù)人的債務(wù):①根據(jù)債的性質(zhì)不得代為清償?shù)?這主要是指以下方面:第一,一些與人身密切相關(guān)的債是不能由第三人代為清償?shù)?如基于相對方的信任訂立的合同,如委托合同等。這些債務(wù)是屬于債務(wù)人自身,是不能轉(zhuǎn)讓給第三人的。第二,在有些債務(wù)中,債務(wù)的轉(zhuǎn)讓會實質(zhì)性地改變債權(quán)人的權(quán)利或增加債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險。②按照當(dāng)事人約定不得代為清償,當(dāng)事人可以在合同中約定,債務(wù)人的債務(wù)不能由第三人代為清償,如果有這樣的約定,那么第三人未經(jīng)債務(wù)人和債權(quán)人同意,在一般情況下是不得代為清償?shù)?。③只有在約定的情況下,與債權(quán)人、債務(wù)人無利害關(guān)系的第三人才能代為清償,如果其履行符合債務(wù)人的履行意思時,債權(quán)人無正當(dāng)理由不得拒絕受領(lǐng)。如果其履行違反了債務(wù)人的意愿,債權(quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng);如債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)且受領(lǐng)損害債務(wù)人的利益的,債務(wù)人有權(quán)向無利害關(guān)系的第三人請求賠償。

(2)就債的履行有利害關(guān)系的第三人代為清償后,為當(dāng)然代位債權(quán)人。就債的履行無利害關(guān)系的第三人代為清償后,基于約定,也可以代位債權(quán)人,但應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ獋鶆?wù)人,否則不得對抗債務(wù)人及其他第三人。

本條系第三人代為清償后關(guān)于代位債權(quán)人的規(guī)定。與債的履行有利害關(guān)系的第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的,當(dāng)然取得債權(quán)人的地位,第三人不但取得了合同規(guī)定的利即債權(quán),而且同時也取得了與利有關(guān)的從權(quán)利。與債的履行無利害關(guān)系的第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的,第三人并不是當(dāng)然取得代位債權(quán),而是要經(jīng)過與債權(quán)人進行約定并以口頭或書面等其他能讓債務(wù)人知道的方式通知債務(wù)人,通知要在履行前到達債務(wù)人才為有效通知,否則第三人的代為清償就不能對抗債務(wù)人及其他第三人。如無約定,有兩種情況,一為第三人以贈與意思進行清償時,則無代位權(quán)問題;二為第三人可以不當(dāng)?shù)美驘o因管理的規(guī)定求償,亦無代位權(quán)問題。

(3)第三人代為清償后可以在其求償?shù)姆秶鷥?nèi)行使債權(quán)人所享有的一切權(quán)利。債務(wù)人在第三人代為清償通知或債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時,所得對抗債權(quán)人的事由,可以對抗代為清償人;債務(wù)人對于債權(quán)人有可供抵銷債權(quán)的,對代為清償人也可主張抵銷。

篇9

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處

民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質(zhì)、特征到效力、保護的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認(rèn)識不足，規(guī)定不多

作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認(rèn)識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟及對公民權(quán)利的足夠重視與保護。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當(dāng)時是以計劃經(jīng)濟為主、市場經(jīng)濟為輔的經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟沒有建立，或者不發(fā)達，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護的弱視情況。因為計劃經(jīng)濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。

（二）體系松散，項目不全

在《民法通則》的基礎(chǔ)上，我國民法特別法和其他法律，對民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，《破產(chǎn)法》、《專利法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業(yè)法》等法律，都有這方面的規(guī)定。國務(wù)院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。應(yīng)該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。

盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項目規(guī)定，也比西方一些國家的民法典中規(guī)定的少。如先取特權(quán)項目，我國規(guī)定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設(shè)工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規(guī)定的先取特權(quán)的項目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項目則要多的多，如喪葬費用、債務(wù)人日用品的供給、租金、動產(chǎn)不動產(chǎn)的買賣等等。又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國《擔(dān)保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產(chǎn)的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差

具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關(guān)問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細(xì)的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細(xì)的界定，工資到底包括哪幾個內(nèi)容，工資在多少時間內(nèi)必須向法院。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規(guī)定。

（四）重復(fù)規(guī)定，前后不一

我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復(fù)規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》與《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》規(guī)定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權(quán)項目為其他企業(yè)法人所沒有。優(yōu)先支付個人儲蓄存款的先取特權(quán)項目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時，先取特權(quán)的一些項目在破產(chǎn)法和其他部門法重復(fù)規(guī)定，另外一些項目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關(guān)于職工工資和勞動保險費用的先取特權(quán)項目，《破產(chǎn)法》、《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等都用此概念，而在《個人獨資企業(yè)法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼

由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有《破產(chǎn)法》規(guī)定，非國有企業(yè)有《民事訴訟法》規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。

二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性

由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設(shè)想，在我國應(yīng)當(dāng)制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨立一編，成為物權(quán)法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要

解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對現(xiàn)有有關(guān)民事優(yōu)先權(quán)立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優(yōu)先權(quán)法，把分散在破產(chǎn)法、公司法、海商法、擔(dān)保法、保險法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等中的民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，集中起來加以研究和整合，統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中，作為物權(quán)法的一編，這樣就可以克服和防止民事優(yōu)先權(quán)立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要

市場經(jīng)濟要求公平、公正，體現(xiàn)在民法上，就是要求民事主休地位平等，權(quán)利平等。然而，由于“近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經(jīng)濟實力的一方，其地位總是要高于經(jīng)濟條件差的一方，這有悖于市場經(jīng)濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質(zhì)意義上的公平。對弱者的一些民事權(quán)利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經(jīng)濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現(xiàn)代民法追求實質(zhì)正義理念的一個鮮明的體現(xiàn)。同時，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是建立在信用基礎(chǔ)上的經(jīng)濟，擔(dān)保物權(quán)則在其中充當(dāng)了不可替代的作用，這也要求在制定民事優(yōu)先權(quán)法時一并解決。

（三）完善物權(quán)制度的需要

民事優(yōu)先權(quán)基本上都具有物權(quán)性質(zhì)，即使是特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，也具有物權(quán)性質(zhì)。實際上，民事優(yōu)先權(quán)是物權(quán)法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規(guī)定，且都規(guī)定在物權(quán)編中。民事優(yōu)先權(quán)實際是一種獨立的物權(quán)，如果物權(quán)法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的一席之地，必將是物權(quán)法的一大遺憾，即使物權(quán)法制定出來，將來還是要補充民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

三、完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)想

以實現(xiàn)市場經(jīng)濟公平正義的內(nèi)在價值為追求，借鑒外國的先進立法經(jīng)驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優(yōu)先權(quán)法定主義，使每一種民事優(yōu)先權(quán)都成為獨立的物權(quán)。

（一）關(guān)于民事優(yōu)先權(quán)制度的立法體例

民事優(yōu)先權(quán)從本質(zhì)上屬于物權(quán)范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容，若缺少作為物權(quán)性質(zhì)的民事優(yōu)先權(quán)，民法典的物權(quán)制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)有專編或?qū)Ｕ聦γ袷聝?yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容進行規(guī)定。當(dāng)然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權(quán)優(yōu)先權(quán)與物權(quán)優(yōu)先權(quán)混在一起規(guī)定，是我們不值得借鑒的。

物權(quán)法在民事優(yōu)先權(quán)制度的規(guī)定上，當(dāng)然不能事無巨細(xì)都加以規(guī)定，否則物權(quán)法就會顯得條文繁多、臃腫。物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就民事優(yōu)先權(quán)的種類、性質(zhì)，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內(nèi)容作出規(guī)定，對于一些特殊的內(nèi)容，如先取特權(quán)每個項目的詳細(xì)內(nèi)容，抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的種類，優(yōu)先購買權(quán)的同等條件的含義，優(yōu)先承包權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的范圍，優(yōu)先申請權(quán)的限制等內(nèi)容，可由相關(guān)的法律作出詳細(xì)具體的規(guī)定，這樣處理，既可以使物權(quán)法保持其體系完整性，又可以使民事優(yōu)先權(quán)在立法上得到全面詳盡的規(guī)定，達到原則性與具體性相結(jié)合的目的。

（二）完善民事優(yōu)先權(quán)制度的具體構(gòu)想

1、關(guān)于先取特權(quán)的完善方面

（1）先取特權(quán)的項目

我國法律對先取特權(quán)的項目規(guī)定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規(guī)定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權(quán)項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權(quán)項目有：

①共益費用

包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優(yōu)先受償有明確規(guī)定，《破產(chǎn)法》和《保險法》中稱為破產(chǎn)費用，《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權(quán)項目的順序中明確列出來，但卻明確規(guī)定要優(yōu)先撥付。因此，從立法的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)和易懂出發(fā)，必須把破產(chǎn)費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權(quán)的項目順序中以第一順序列出。

②喪葬費用

喪葬費用的設(shè)立主要是從人道主義考慮。其包括債務(wù)人的喪葬費用和債務(wù)人應(yīng)扶養(yǎng)的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有個明確規(guī)定，可以根據(jù)死者的社會身份和不同時期確定一個數(shù)額。

③債務(wù)人及其扶養(yǎng)人必需的生活費用

這里“必需的”生活費用，就是一個數(shù)量上的限制。筆者認(rèn)為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務(wù)人及其撫養(yǎng)人的最后6個月。在具體數(shù)量上，每個月“必需的”生活費用，以按當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ暇€為限。因此，我國在先取特權(quán)項目上，應(yīng)明確增加這個內(nèi)容。

④建設(shè)工程價款

雖然我國《合同法》第286條對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)已作出規(guī)定，但其包括哪些內(nèi)容，是否要登記等則沒有作出規(guī)定，因此，在制定物權(quán)法中，要對建設(shè)工程價款的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。

此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規(guī)定的內(nèi)容。

（2）先取特權(quán)每個項目的內(nèi)容

我國法律對先取特權(quán)項目的內(nèi)容沒有作出明確規(guī)定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認(rèn)為，我國先取特權(quán)每個項目的內(nèi)容應(yīng)為：

①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。

②職工工資及社會保險費用。對于所有行業(yè)，不管是否具備法人資格的企業(yè)職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標(biāo)準(zhǔn)工資，有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的各種獎金、津貼和補貼。工資債權(quán)以企業(yè)歇業(yè)或破產(chǎn)前二年為限。

職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業(yè)保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、生育保險五個內(nèi)容。職工社會保險費用由法律、法規(guī)授權(quán)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)強制向企業(yè)按月征繳，企業(yè)不繳納的，申請法院強制執(zhí)行。

③喪葬費用。債務(wù)人及其撫養(yǎng)人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。

④債務(wù)人及其撫養(yǎng)人必需的生活費用。

債務(wù)人及其撫養(yǎng)人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ腺M用為基準(zhǔn)。

⑤建設(shè)工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，存在于該不動產(chǎn)上，但僅限于該不動產(chǎn)的增價現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。

⑥稅收。立法上應(yīng)當(dāng)明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地增值稅最優(yōu)先，關(guān)稅只就應(yīng)稅進口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。

（3）先取特權(quán)的保護方式

先取特權(quán)在保護方式上應(yīng)當(dāng)完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人的動產(chǎn)受償，只有動產(chǎn)不足時，才能從其不動產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應(yīng)明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財產(chǎn)中直接受償。同時，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面

（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容

在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責(zé)任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種?！皬U除存在價值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應(yīng)規(guī)定。

此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機關(guān)在司法實踐中操作和適用。

（2）明確規(guī)定通知義務(wù)及其法律后果

出賣人在出賣給第三人時，應(yīng)把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標(biāo)的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義

我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認(rèn)為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個人建住宅，建筑面積每人不得超過20平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面

優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認(rèn)其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。

4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面

（1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。

（2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定的債務(wù)人清償債務(wù)前，債務(wù)人把標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標(biāo)的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務(wù)人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價款后，才能取得對標(biāo)的物的所有權(quán)。版權(quán)所有

（3）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應(yīng)當(dāng)辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔(dān)保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時，利息優(yōu)先受償應(yīng)有期間限制。

此外，在質(zhì)權(quán)保護范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費用應(yīng)屬于質(zhì)權(quán)保護的范圍。

篇10

向第三人給付之契約不僅使第三人取得對債務(wù)人的請求權(quán)，而且同時使債權(quán)人對債務(wù)人享有請求其向第三人給付的權(quán)利。[34]此系其與債權(quán)讓與在法律效果上的根本區(qū)別。

債權(quán)讓與是債權(quán)人與第三人（債權(quán)受讓人）之間關(guān)于轉(zhuǎn)讓債權(quán)的協(xié)議，其成立無須債務(wù)人的同意。從結(jié)果上看，債權(quán)讓與同樣發(fā)生第三人取得對債務(wù)人請求給付的權(quán)利之效果，但其與向第三人給付之契約的不同之處在于，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系發(fā)生于債權(quán)人與第三人之間，其一旦生效，第三人即確定地取得受讓之債權(quán)，而原債權(quán)人即確定地喪失其債權(quán)。易言之，債權(quán)讓與使第三人取代債權(quán)人而成為新的債權(quán)人，同時使原債權(quán)人完全脫離債的關(guān)系，原債權(quán)人既無權(quán)請求債務(wù)人向其履行義務(wù)，也無權(quán)請求債務(wù)人向債權(quán)受讓人履行義務(wù)。

在此所涉及的重要問題是，就對第三人的效果而言，債權(quán)讓與與向第三人給付之契約并無區(qū)別（第三人均取得對債務(wù)人的請求權(quán)），其區(qū)別僅在于債權(quán)人是否享有請求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利，而此種權(quán)利之有無對于債權(quán)人似乎并無太大價值（其并不涉及債權(quán)人的利益）。鑒于此，為什么不將向第三人給付之契約一概認(rèn)定為債權(quán)讓與，以免憑添不必要之麻煩？

筆者認(rèn)為，此種區(qū)分絕非理論上無益的煩瑣，其當(dāng)然具有實務(wù)上的重要價值。表現(xiàn)為：

第一，在當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人給付的情形，如果該債務(wù)的履行直接關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人的利益，亦及債務(wù)人如不向第三人履行債務(wù)即會造成債權(quán)人的損失，此時，如為債權(quán)讓與，則原債權(quán)人完全脫離債的關(guān)系，自然無權(quán)向債務(wù)人主張損害賠償；但如為向第三人給付之契約，則債權(quán)人雖不能請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)，但有權(quán)請求其向第三人履行，如債務(wù)人未予履行而為債權(quán)人造成損失，債權(quán)人有權(quán)請求其賠償。例如，在臺灣最高法院1977年判決的一項案件中，甲、乙約定，由乙直接向丙為給付；另甲、丙約定，如乙未為給付，甲應(yīng)向丙支付違約金。后由于乙未向丙履行交付義務(wù)，甲即向丙支付了違約金。為此，甲訴請法院責(zé)令乙對其損失予以賠償。法院判決甲勝訴。[35]此種情形，如認(rèn)定甲已將對乙享有的債權(quán)讓與給丙，則當(dāng)乙未向丙交付時，僅丙有權(quán)追究乙的違約責(zé)任，但甲卻不能就因此而遭受的損失（向丙支付違約金）對乙提出賠償主張。

第二，實務(wù)中，常發(fā)生債權(quán)人、債務(wù)人與第三人（債權(quán)人的債權(quán)人）共同達成協(xié)議，約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的情形。如該約定未明示發(fā)生債權(quán)讓與，一旦發(fā)生爭議，則對之有可能作出三種不同的認(rèn)定：一是其構(gòu)成“經(jīng)由被指令人而為交付”；二是其構(gòu)成債權(quán)讓與；三是其構(gòu)成向第三人給付之契約。在債務(wù)人未依協(xié)議向第三人履行時，如認(rèn)定其為“經(jīng)由被指令人而為交付”，則第三人無權(quán)向債務(wù)人請求履行；如認(rèn)定為債權(quán)讓與或者向第三人給付之契約，則第三人均得直接請求債務(wù)人向其履行。十分顯然，前述協(xié)議的目的在于解決當(dāng)事人之間的“三角債”，以實現(xiàn)第三人的債權(quán)。在債權(quán)人（第三人的債務(wù)人）無力履行所欠第三人的債務(wù)而債務(wù)人尚有支付能力的情況下，對該項協(xié)議之性質(zhì)的認(rèn)定于第三人的利益不可謂不重要！然而，如果將向第三人給付之契約混同于債權(quán)讓與，則有可能置第三人于重大不利：須知，債權(quán)讓與的構(gòu)成條件相當(dāng)嚴(yán)格（須債權(quán)人與第三人明確為債權(quán)讓與之合意并將此合意通知債務(wù)人），發(fā)生爭議時，如果債權(quán)人以該協(xié)議并無讓與債權(quán)于第三人之意思為由，主張其僅成立“經(jīng)由被指令人而為交付”，而債務(wù)人也以該協(xié)議之內(nèi)容并無債權(quán)讓與通知之意思為由，提出同樣之主張，則法院極難認(rèn)定已成立債權(quán)讓與（原則上，債權(quán)讓與應(yīng)有債權(quán)人明確的意思表示，不得適用推定）。但是，向第三人給付之契約的構(gòu)成條件則較寬松（只須債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人向第三人交付并具有使第三人取得對債務(wù)人的直接請求權(quán)即可，而如前所述，債權(quán)人使第三人取得請求權(quán)之意思，可依交易習(xí)慣而推知）。因此，在債權(quán)人基于清償對第三人所欠債務(wù)，而與債務(wù)人及第三人共同達成由債務(wù)人直接向第三人為給付的情況下，依交易習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)推定債權(quán)人有使第三人取得對債務(wù)人的請求權(quán)的意思，故認(rèn)定其構(gòu)成向第三人給付之契約，以保護第三人之正當(dāng)利益，防止惡意當(dāng)事人規(guī)避債務(wù)履行之意圖得逞。[36]

3.向第三人給付之契約的效力

此種契約發(fā)生三方面的效力：[37]

（1）對第三人的效力

此種契約對第三人發(fā)生使其取得對債務(wù)人直接請求給付之權(quán)利的效果。

但對于第三人于何時取得其請求權(quán)以及當(dāng)事人是否得對契約進行變更或撤銷，各國立法未盡一致：日本民法典規(guī)定，“第三人的權(quán)利于其對債務(wù)人表示享受契約利益的意思時發(fā)生”（第537條第2項），“第三人的權(quán)利依前條發(fā)生后，當(dāng)事人不得變更或消滅該權(quán)利”（第538條）；德國民法典則規(guī)定，“第三人的權(quán)利是否立即或僅在一定條件下產(chǎn)生，以及訂約的雙方當(dāng)事人是否保留權(quán)限，得不經(jīng)第三人的同意而撤銷或變更其權(quán)利，應(yīng)根據(jù)情況推定之，特別是應(yīng)依契約的目的推定之”（第328條第2項）；而我國臺灣地區(qū)民法典雖未明示第三人取得請求權(quán)的時間，但規(guī)定“第三人對于前項契約，未表示享受其利益之意思前，當(dāng)事人得變更其契約或撤銷之”（第269條第3款），顯然是從日本的作法。

筆者認(rèn)為，由于此種契約之成立并無第三人的意思表示，且通常為單純給予第三人以利益，故在第三人未作“受益”之意思表示之前，其不能取得權(quán)利，契約效力應(yīng)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。在此階段，如不允許當(dāng)事人對約定予以變更或撤銷，顯然不合情理。但是，一概將第三人作出“受益”表示的時間作為禁止當(dāng)事人變更或撤銷約定的時間，也有所不妥：其一，如果當(dāng)事人約定契約變更或撤銷之禁止的某種附加條件，一旦條件成就，即使第三人未為“受益”之意思表示，當(dāng)事人亦不得予以變更或撤銷；其二，在法律對當(dāng)事人變更或撤銷該種契約的期限或者條件有規(guī)定的情形，一旦期限屆至或者條件成就，當(dāng)事人即依法不得對契約予以變更或者撤銷（例如，依我國保險法之規(guī)定，人身保險合同雙方約定第三人為受益人時，僅在保險事故發(fā)生之前，被保險人得變更受益人；[38]又如，依我國新合同法之規(guī)定，運輸合同雙方約定第三人為收貨人時，僅在承運人將貨物交付托運前，托運人得變更收貨人，[39]等等）。

此外，只要第三人所受利益為純法律上利益，則對其受益的意思表示，限制行為能力人也可單獨為之。至于第三人受益之表示應(yīng)向誰作出，有關(guān)立法例并不一致：日本民法典規(guī)定其應(yīng)向債務(wù)人作出，臺灣民法典則未作限制（第269條第3款），學(xué)者解釋為得向任何一方當(dāng)事人為之。[40]對此，筆者認(rèn)為，因第三人受益之表示涉及債務(wù)履行受償主體的確定，故其可以向債務(wù)人為之，也可以向債權(quán)人為之，但于后者，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。

由于向第三人給付之契約并無第三人參與訂立，對其為之設(shè)定的利益，第三人當(dāng)然有權(quán)拒絕接受。如果第三人明確表示不予接受，該種契約即應(yīng)自始不發(fā)生效力。[41]

至于第三人所取得的債權(quán)，其與一般債權(quán)并無不同，除請求權(quán)能、受償權(quán)能外，第三人尚享有請求不履行之損害賠償以及請求強制履行等權(quán)利。但因第三人并非契約當(dāng)事人，故其不能享有對契約之解除權(quán)。

（2）對債權(quán)人之效力

如前所述，向第三人給付之契約使第三人取得對債務(wù)人的請求權(quán)的同時，也使債權(quán)人對債務(wù)人享有請求權(quán)，但該項請求權(quán)與第三人的請求權(quán)在內(nèi)容上不同：債權(quán)人僅有權(quán)請求債務(wù)人向第三人為給付，但無權(quán)請求債務(wù)人向自己為給付。只有當(dāng)向第三人給付之契約因第三人拒絕受益而喪失效力時，債權(quán)人方可依據(jù)其與債務(wù)人之間的基本行為（原因行為）而請求債務(wù)人向自己為給付。

此外，當(dāng)債務(wù)人不履行向第三人給付之契約時，債權(quán)人得對其行使損害賠償請求權(quán)，但其內(nèi)容與第三人享有的違約責(zé)任請求權(quán)不同，其僅限于請求債務(wù)人賠償未向第三人履行而為自己造成的損失，并不包括因之而為第三人造成的損失，也不包括請求強制債務(wù)人向自己實際履行等。

（3）對債務(wù)人之效力

債務(wù)人應(yīng)向第三人直接承擔(dān)履行責(zé)任。與此同時，因第三人所取得的權(quán)利從根本上是來源于債權(quán)人與債務(wù)人之間的基本行為（原因行為），故債務(wù)人基于該原因行為而享有的一切抗辯權(quán)，均得對第三人行使，如同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。[42]

（二）由第三人給付之契約

由第三人給付之契約，又稱第三人負(fù)擔(dān)契約或擔(dān)保第三人給付之契約。[43]此種契約，以第三人之給付為其內(nèi)容，即合同雙方約定，合同所設(shè)定的債務(wù)由債務(wù)人負(fù)責(zé)使第三人向債權(quán)人履行。例如，乙將從丙處約定購買的某物轉(zhuǎn)而出賣給甲，乙、甲訂立合同時（或訂立合同后）約定，乙負(fù)責(zé)使丙向甲直接交付該標(biāo)的物；又如，甲、乙約定，由乙負(fù)責(zé)使丙為甲修剪花草，等等。

1.由第三人給付之契約的法律特征

與向第三人給付之契約一樣，由第三人給付之契約也是依附于基本行為的從行為，也存在某種有償或者無償?shù)脑蜿P(guān)系。但是，由于此種約定系將“不利益”賦予第三人，因而使其具有以下特征：

（1）第三人不因該種約定而承擔(dān)給付義務(wù)

近代民法雖承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定權(quán)利，但并不承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定義務(wù)。在由第三人給付之契約，因第三人并非契約當(dāng)事人，故其約定當(dāng)然不能約束第三人。所以，此種契約只能約定由債務(wù)人“使”第三人為給付，而不能徑行約定由第三人“承擔(dān)”給付義務(wù)。如屬后者，其約定應(yīng)為無效。但是，債務(wù)人的責(zé)任亦非保證責(zé)任，這是因為，保證人的責(zé)任須以被保證人的主債務(wù)為依據(jù)，而第三人對債權(quán)人并不承擔(dān)義務(wù)。

由第三人給付之契約的這一特點，是其與債務(wù)轉(zhuǎn)移及債務(wù)履行承擔(dān)的基本區(qū)別：與由第三人給付之契約不同，在債務(wù)轉(zhuǎn)移及債務(wù)履行承擔(dān)，雖債務(wù)也系由第三人履行，但第三人或者應(yīng)對債權(quán)人負(fù)給付責(zé)任（債務(wù)承擔(dān)人），或者應(yīng)對債務(wù)人負(fù)向債權(quán)人給付之責(zé)任（履行承擔(dān)人）。同時，債務(wù)轉(zhuǎn)移及債務(wù)履行承擔(dān)應(yīng)由債務(wù)人與第三人（債務(wù)承擔(dān)人或債務(wù)履行承擔(dān)人）達成協(xié)議，而由第三人給付之契約成立于債務(wù)人與債權(quán)人之間，二者迥然不同。然而，在由第三人給付之契約，債務(wù)人為“使”第三人為給付，當(dāng)然要通知第三人，如果第三人拒絕，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。但如果第三人同意，其與債務(wù)轉(zhuǎn)移，尤其是與債務(wù)履行承擔(dān)區(qū)別何在？筆者認(rèn)為，其區(qū)別的要點仍在第三人“同意”之內(nèi)容：如果第三人僅同意向債權(quán)人為給付，并未明確表示愿意承擔(dān)債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，或愿意向債務(wù)人承擔(dān)履行其對債權(quán)人的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定成立由第三人給付之契約。

（2）第三人不為給付時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任

如第三人不為給付，其效果如何？對此，德國、日本民法未予明示。但依臺灣民法典及瑞士債務(wù)法的規(guī)定，應(yīng)由債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[44]其理論上的解釋是：既然第三人不負(fù)給付義務(wù)，則其給付與否，純屬自由，若其不為給付，無論原因如何，債務(wù)人均應(yīng)絕對負(fù)損害賠償責(zé)任。不過，學(xué)者又指出，此項規(guī)定非強制性規(guī)范，債務(wù)人是否承擔(dān)責(zé)任，還應(yīng)取決于其約定的內(nèi)容。如果債務(wù)人僅約定盡力使第三人給付（稱為“盡力契約”-Bemuhungsvetrag），則當(dāng)?shù)谌瞬粸榻o付時，債務(wù)人僅因可歸責(zé)與己之事由（如未盡善良管理人之注意）為限承擔(dān)責(zé)任。如無此項特約，債務(wù)人始負(fù)絕對責(zé)任。至于債務(wù)人的責(zé)任為什么是損害賠償責(zé)任而非實際履行（代為履行）責(zé)任，學(xué)者認(rèn)為，這是因為債務(wù)人“無為該契約本來給付之義務(wù)”。只是當(dāng)所約定之給付非專屬第三人之義務(wù)，而實際上由債務(wù)人代為履行更能符合當(dāng)事人雙方利益時，如果債務(wù)人愿意代為履行，依誠信原則，債權(quán)人不得拒絕。[45]

筆者認(rèn)為，第三人不為給付時，規(guī)定債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任是合理的。但上述學(xué)理解釋卻難以成立。蓋因由第三人給付之契約可分為兩類：一類是由第三人所為之給付，正是原因關(guān)系中債務(wù)人自己應(yīng)為之給付（如乙將向丙買受之物轉(zhuǎn)賣給甲，乙與甲約定，由丙直接向甲交付，即乙“使”丙向甲所為之給付，正是乙自己應(yīng)向甲為之給付。此種情形，當(dāng)丙為給付時，乙對甲的給付義務(wù)即行免除）。由此，債務(wù)人事實上承擔(dān)了兩項義務(wù)，即依原因關(guān)系承擔(dān)向債權(quán)人的給付義務(wù)，另因由第三人給付之契約承擔(dān)“使”第三人為給付的義務(wù)。在這種情況下，如第三人不為給付或不適當(dāng)為給付，債務(wù)人首先應(yīng)依原因關(guān)系承擔(dān)責(zé)任（如有履行可能，應(yīng)實際履行；如履行不能，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，根本不存在“代為履行”的問題）；同時，債務(wù)人也應(yīng)對第三人不為給付或不適當(dāng)為給付而為債權(quán)人造成的損失負(fù)責(zé)賠償：另一類是債務(wù)人在原因關(guān)系中并不承擔(dān)任何義務(wù)，僅依由第三人給付之契約對債權(quán)人承擔(dān)“使”第三人給付的義務(wù)（如乙與甲約定，乙使丙為甲修剪花草，甲為此向乙支付費用）。此類情形，如第三人不為給付或不適當(dāng)為給付，債務(wù)人僅承擔(dān)由此為債權(quán)人造成的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果債務(wù)人愿意代為履行且并無不當(dāng)，自應(yīng)許可。

三、 對我國新合同法有關(guān)規(guī)定的評析

如前所述，我國新合同法第64-65條對關(guān)涉第三人利益的合同作了規(guī)定。其從形式上看似乎是對臺灣民法典第268-269條的借鑒，但實質(zhì)上與之有重大區(qū)別：

（一）臺灣民法典將涉他契約規(guī)定于債編第一章“總則”之第三節(jié)“債的效力”之第三款“契約”部分，并冠以“第三人負(fù)擔(dān)契約”與“利他契約”之標(biāo)題，旨在表明涉他契約為特殊契約之一種（與此相似，法國民法典將之規(guī)定于“契約或合意之債”一編中“契約有效成立的要件”一章；德國民法典將之于“契約所生之債”一章中作專節(jié)規(guī)定；意大利民法典將于債編之第二章“契約總論”中作專節(jié)規(guī)定；日本民法典將之規(guī)定于“契約”一章之第一節(jié)“總則”中的第二目“契約的效力”）。而我國新合同法則將“向第三人給付”及“由第三人給付”兩種情形規(guī)定于“合同履行”一章，分明是將之視為債務(wù)履行的一種特別方式而非契約的一種特殊類型。

（二）臺灣民法典規(guī)定的“向第三人給付之契約”得產(chǎn)生兩種效果：一是第三人取得對債務(wù)人的直接請求權(quán)；二是債權(quán)人取得請求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利。而我國新合同法所規(guī)定的“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)”的情形（第64條），第三人對債務(wù)人根本不能取得任何權(quán)利（依其規(guī)定，債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行時，“應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人”而非向第三人承擔(dān)違約責(zé)任?。瑐鶛?quán)人也不能取得請求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利，只能享有對債務(wù)人主張違約責(zé)任的權(quán)利。而此處的“違約責(zé)任”究竟指債務(wù)人違反“向第三人給付”之約定的責(zé)任，抑或違反債務(wù)人本來應(yīng)由其自己給付之約定的責(zé)任（例如，乙將向甲所購之物轉(zhuǎn)賣丙，甲、乙約定由甲直接向丙交付。甲未履行時，究竟應(yīng)承擔(dān)不履行向丙交付之約定的違約責(zé)任，還是應(yīng)承擔(dān)不履行甲、乙之間所簽訂的買賣合同的違約責(zé)任？）？不無疑問。

（三）臺灣民法典規(guī)定的“由第三人給付之契約”得對債務(wù)人產(chǎn)生“使第三人給付”之義務(wù)；而我國新合同法所規(guī)定的“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)”的情形（第65條），對債務(wù)人不能產(chǎn)生前述相同之義務(wù)，而只能產(chǎn)生債務(wù)人對債權(quán)人的違約責(zé)任。但該種責(zé)任所依據(jù)的為何種“約定”？同樣不無疑問。

由上可見，我國新合同法第64-65條之規(guī)定，根本未賦予第三人以任何法律地位。同時，盡管可以有不同理解，但考慮到該兩個條文設(shè)定于“合同的履行”部分，其主要針對的顯然是因“轉(zhuǎn)手買賣”而發(fā)生的當(dāng)事人約定由出賣人直接向次買受人交付標(biāo)的物，以及次買受人直接向出賣人支付貨款的情形，故依其規(guī)定，在債務(wù)人不向第三人為給付或者第三人不向債權(quán)人為給付時，債務(wù)人均依其與債權(quán)人之間的買賣合同承擔(dān)違約責(zé)任。由此一來，債務(wù)人與債權(quán)人之間關(guān)于“向第三人給付”及“由第三人給付”之約定，便根本不具有任何法律效力，不能產(chǎn)生變更或者限制當(dāng)事人之間原有法律關(guān)系之內(nèi)容的任何效果。所以，前述所謂“約定向第三人給付”，其性質(zhì)均只能認(rèn)定為“經(jīng)由被指令人而為交付”；所謂“約定由第三人給付”，從相反的角度，亦只能作同樣的認(rèn)定（在“轉(zhuǎn)手買賣”的情形，出賣人與買受人約定由次買受人直接向出賣人支付貨款，構(gòu)成“由第三人給付”；但從買受人與次買受人之間的關(guān)系來看，則仍構(gòu)成“向第三人給付”）。

結(jié)論就是，我國新合同第64-65條既不是對“為第三人利益訂立的合同”所作的規(guī)定，也不是對涉他契約的規(guī)定，而是對合同履行中“經(jīng)由被指令人而為交付”的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)指出的是，由于新合同法的前述條文本身的模糊性及所采用的“當(dāng)事人約定”之表述所具有的不確定性，如果不對之作必要的限制性解釋，則其在實務(wù)中有可能陷入難以適用的窘境：

1.如果將“當(dāng)事人約定”理解為“債權(quán)人與債務(wù)人約定”，則其第64條的規(guī)定“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”的適用，顯然違背受益人為第三人的人身保險合同、收貨人為第三人的貨物運輸合同的基本準(zhǔn)則；

2.如果將“當(dāng)事人約定”理解為“債務(wù)人與第三人約定”，則其第64條規(guī)定的適用明顯背離誠信原則，嚴(yán)重?fù)p害第三人利益（債務(wù)人與第三人約定向其為給付，卻不受其承諾的任何約束！）[46]

3.如果將“當(dāng)事人約定”理解為“債權(quán)人與第三人約定”，則其第64條規(guī)定的適用同樣有可能損害第三人的合法利益（在“債權(quán)人與第三人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)”且通知債務(wù)人的情形，應(yīng)成立向第三人給付之契約，使第三人取得對債務(wù)人的請求權(quán)）；而其第65條規(guī)定的適用則會違背債務(wù)轉(zhuǎn)移的基本規(guī)則，損害債權(quán)人的合法利益（在“債權(quán)人與第三人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)”且債務(wù)人未予反對的情形，得構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人有權(quán)對成為債務(wù)承擔(dān)人的第三人行使請求權(quán)）。

4.如果將“當(dāng)事人約定”理解為“債權(quán)人、債務(wù)人與第三人共同約定”，則其第64條及第65條規(guī)定的分別適用，必然會導(dǎo)致荒謬的結(jié)果：例如，在“三角債”的情形，鑒于債務(wù)人無清償能力，債權(quán)人遂與債務(wù)人及次債務(wù)人三方共同達成協(xié)議，約定由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。在該約定中未明確指明是否發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，只能適用新合同法第64條及第65條之規(guī)定。而就債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系來看，應(yīng)構(gòu)成所謂“約定由第三人向債權(quán)人給付”，但依第65條之規(guī)定，次債務(wù)人不為給付，對債權(quán)人不承擔(dān)任何責(zé)任；而就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系來看，應(yīng)為“約定由債務(wù)人向第三人給付”，但依第64條之規(guī)定，次債務(wù)人不為給付，對債權(quán)人仍然不承擔(dān)任何責(zé)任。如此一來，三方當(dāng)事人為清理“三角債”而鄭重達成的協(xié)議便成為一張廢紙！[47]

綜上所述，筆者認(rèn)為，大陸法有關(guān)涉他契約的理論和制度為近現(xiàn)代合同法的重要成果，我國合同立法應(yīng)予借鑒。而在增補涉他契約規(guī)則的基礎(chǔ)之上，應(yīng)對我國新合同法第64-65條的規(guī)定，通過司法解釋闡明其準(zhǔn)確含義以限定其適用范圍：（1）將新合同法第64-65條中的“當(dāng)事人”解釋為“合同當(dāng)事人”（即債權(quán)人與債務(wù)人）；（2）將第64條解釋為“經(jīng)由被指令人而為交付”，且指明其不適用于人身保險合同、運輸合同。

「注釋

[34] 立法例參考：臺灣民法典第269條第1項規(guī)定：“以契約訂定向第三人為給付者，要約人（指債權(quán)人-筆者注）得請求債務(wù)人向第三人為給付，……”德國民法典第335條規(guī)定：“要約人（指債權(quán)人-筆者注）除契約當(dāng)事人另有意思外，……亦得請求向第三人為給付。”瑞士債務(wù)法第112條規(guī)定：“以自己之名義為第三人之利益約定給付者，得請求向第三人為給付。”

[35] 判例來源：臺灣最高法院1977年第1204號判決，《新編六法（參照法令判解）全書》，第167頁。

[36] 誠然，即使第三人無法直接請求債務(wù)人履行，其也可另行以債務(wù)人為被告提起代位權(quán)之訴，但追償時機錯過，債務(wù)人得以轉(zhuǎn)移、藏匿財產(chǎn)，第三人之債權(quán)當(dāng)有不能實現(xiàn)之虞！

[37] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第393-394頁。

[38] 我國保險法第 條

[39]該條文全文是：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或?qū)⒇浳锝唤o其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失。”

[40] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第393頁。

[41] 參考立法例：臺灣民法典第269條第3項規(guī)定：“第三人對于當(dāng)事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權(quán)利?！钡聡穹ǖ涞?33條規(guī)定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權(quán)利時，視為自始未取得其權(quán)利。”

[42] 參考立法例：臺灣民法典第270條規(guī)定：“前條債務(wù)人得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人?！钡聡穹ǖ涞?34條規(guī)定：“立約人得以契約所生的一切抗辯，對抗第三人?！比毡久穹ǖ涞?39條規(guī)定：“基于第537條所載契約（指向第三人給付之契約-筆者注）而產(chǎn)生的抗辯，債務(wù)人可以以之對抗受契約利益的第三人?！?/p>

[43] 參見臺灣民法典第269條。

[44] 臺灣民法典第268條規(guī)定：“契約當(dāng)事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為 給付時，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任?！比鹗總鶆?wù)法第111條規(guī)定：“對他方約定由第三人給付者，于不為給付時，有賠償因此所生損害之義務(wù)?！?/p>

[45] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第390頁。

[46]“債務(wù)人與第三人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)”時，在債權(quán)人同意的情況下，如前所述，得推定成立向第三人給付之契約，使第三人獲得對債務(wù)人的請求權(quán)。