導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于行政處罰的立法目的，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

所謂行政處罰自由裁量權(quán)，是指各級行政處罰實施機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合違法行為的事實、裁量情節(jié)、社會危害性等因素，對當(dāng)事人的行政違法行為在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的是否適用和如何適用行政處罰并在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰的種類和幅度內(nèi)進(jìn)行裁量的權(quán)限。由于行政處罰自由裁量帶有很強的主觀因素和相當(dāng)?shù)膹椥钥臻g，而現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章給予行政機關(guān)和執(zhí)法人員行政處罰自由裁量的空間較大，但缺乏必要的規(guī)范和制約措施，客觀上為濫用職權(quán)和以權(quán)謀私打開了方便之門，因此，對行政處罰自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范就顯得尤為重要。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的基本原則。賦予行政機關(guān)一定程度的自由裁量權(quán)是必要的，但必須由法律原則和具體的法規(guī)制度加以規(guī)范和限制。我個人認(rèn)為，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)堅持以下幾項基本原則：

（一）、合法性原則

合法性原則是行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的核心原則。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的權(quán)力。因此，“自由裁量權(quán)”并非是不受法律控制的“自由”裁量權(quán)。行政機關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)，必須依據(jù)法律、遵守法律，不得與法律相抵觸，做到以法律為準(zhǔn)繩。在法律授權(quán)不夠明確的情況下，合法性原則要求行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合立法目的，不能偏離法的基本原則和立法目的，不能偏離法律條文的本意，不能僅僅從行政機關(guān)自己的角度，甚至出于行政機關(guān)或其工作人員的個人目的任意對法律進(jìn)行解釋。立法目的應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的準(zhǔn)則。

（二）、合理性原則

行政處罰自由裁量權(quán)，除了要受到合法性原則的約束之外，還要受到合理性原則的約束。合理性原則正是基于自由裁量權(quán)的存在和對其控制的需要而產(chǎn)生的。合理性原則是對合法性原則的補充。合法性原則要求行政處罰實施機關(guān)在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，必須依據(jù)法律、遵守法律。合理性原則則要求行政處罰實施機關(guān)在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，要符合法律的意圖和精神，合乎事情的常規(guī)或規(guī)律，出于正當(dāng)考慮，不得考慮不相關(guān)因素。要客觀適度，符合理性。要以事實為依據(jù)，平等適用法律，不得對相同事實給予不同對待，或?qū)Σ煌聦嵔o予相同對待。要符合全社會共同遵守的行為準(zhǔn)則，符合公平正義。要出于正當(dāng)?shù)男姓康?，考慮各種裁量從輕、減輕、免予處罰的情節(jié)，公正準(zhǔn)確地量罰，從而使行政處罰與違法行為的性質(zhì)、程度、社會危害性和裁量情節(jié)相適應(yīng)。

（三）、公開原則

“陽光是最好的防腐劑?！比绻姓幜P自由裁量權(quán)的設(shè)定和實施能夠?qū)⒐_原則貫徹到底，那就可以在相當(dāng)程度上防范自由裁量權(quán)的濫用?！缎姓幜P法》第4條確立了行政處罰公開原則，規(guī)定“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”。但是，除了第42條第1款第1項規(guī)定“除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行”外，對行政處罰的實施還缺乏公開的具體規(guī)定。對行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅持公開原則，并通過具體的制度加以切實落實，做到行政處罰自由裁量權(quán)的法律授權(quán)和裁量依據(jù)、行政處罰的事實根據(jù)和裁量理由、行政處罰的實施過程和處罰結(jié)果公開，以接受社會監(jiān)督。

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的措施。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，除了需要堅持若干法律原則外，還應(yīng)通過實體的和程序的規(guī)則加以具體規(guī)定。

（一）、細(xì)化裁量標(biāo)準(zhǔn)、約束裁量空間、增強裁量剛性

由于對自由裁量權(quán)規(guī)制的意識不夠到位，當(dāng)前我國立法給行政機關(guān)自由裁量的空間過大。有的法律對自由裁量的條件沒有規(guī)定或規(guī)定得不夠明確；有的法律對自由裁量的種類、幅度缺乏具體明確的規(guī)定；還有一些法律、法規(guī)、規(guī)章之間對行政處罰的規(guī)定存在不少沖突之處。因而，規(guī)范各地、各部門行政處罰自由裁量權(quán)，細(xì)化裁量標(biāo)準(zhǔn)、約束裁量空間、增強裁量剛性是完全必要的。在這方面，一些地方已經(jīng)進(jìn)行了有益的嘗試，將法律規(guī)定的裁量幅度加以細(xì)化，對行政處罰自由裁量權(quán)行使條件、運行范圍、違法種類、違法程度、情節(jié)與后果、裁量幅度、處罰標(biāo)準(zhǔn)等作出明確、詳盡的規(guī)定，制定出具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

（二）、加強對執(zhí)法人員的教育，建立監(jiān)督制度，落實枉法裁量的法律責(zé)任

自由裁量權(quán)無論細(xì)化到何種程度，羈束總是相對的，客觀上仍然會留給行政處罰實施機關(guān)一定的自由裁量空間，而且，一定的自由裁量空間對提高行政處罰的針對性和靈活性、提高行政管理的效率也是必要的。為此，必須加強對執(zhí)法人員的教育，建立監(jiān)督制度，落實枉法裁量的法律責(zé)任。一要加強對執(zhí)法人員理想信念教育、黨風(fēng)黨紀(jì)教育、執(zhí)法為民的服務(wù)意識教育、法紀(jì)教育、依法行政觀念和知識教育，強化依法行政理念，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，自覺抵制以權(quán)謀私的不良風(fēng)氣。二要建立健全監(jiān)督制度，規(guī)范執(zhí)法行為，進(jìn)一步明確行政 執(zhí)法的權(quán)限、程序，推進(jìn)行政執(zhí)法公開制，增強行政執(zhí)法透明度，通過各種形式公布執(zhí)法依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、程序、結(jié)果等，明確辦案人員的職責(zé)，促進(jìn)依法行政平臺的建設(shè)。三要落實枉法裁量的法律責(zé)任，建立和完善包括錯案追究制在內(nèi)的執(zhí)法責(zé)任制。行政機關(guān)工作人員濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)視情形限期整改，暫?；蛉∠鋱?zhí)法資格，調(diào)整執(zhí)法崗位，給予包括誡勉教育、通報批評、效能告誡以及相關(guān)法律規(guī)定的其他紀(jì)律責(zé)任或法律責(zé)任。對相對人合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)由行政機關(guān)依法承擔(dān)行政賠償責(zé)任，并依法對有故意或重大過失的工作人員進(jìn)行追償。

篇2

一、我國現(xiàn)行司法變更權(quán)的特點。

1、適用范圍有限制?，F(xiàn)行法規(guī)定了司法變更權(quán)的只有三處：

一是《行政訴訟法》第54條規(guī)定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，對于違法管理論文"target="_blank"行政管理法規(guī)的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據(jù)規(guī)定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權(quán)，判決變更行政決定的具體內(nèi)容。

二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定損害相對人的合法權(quán)益，依照法律規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數(shù)額的訴訟請求，依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判決變更具體的賠償數(shù)額。三是關(guān)于行政裁決爭議，學(xué)界有觀點認(rèn)為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規(guī)定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認(rèn)為，行政裁決案件應(yīng)納入司法變更權(quán)的適用范圍，但是僅僅依據(jù)此條法律規(guī)定，不足以認(rèn)定?，F(xiàn)行法涉及司法變更權(quán)的規(guī)定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權(quán)的情形較少，其適用范圍及其狹窄。

2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權(quán)才能予以判斷。

3、可以選擇適用。法律明確規(guī)定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權(quán)選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規(guī)定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統(tǒng)一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權(quán)利雖然可能導(dǎo)致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復(fù)雜，有些情況下，法院并不比行政機關(guān)更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關(guān)具有更加了解案情的優(yōu)勢，法院有可能因為變更判決而導(dǎo)致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發(fā)揮行政權(quán)和司法權(quán)各自的優(yōu)勢。因此，在現(xiàn)有規(guī)定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權(quán)過分的干涉行政權(quán)。

二、存在的問題及其原因分析。

1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有些學(xué)者認(rèn)為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒有可行性、反復(fù)無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應(yīng)設(shè)定顯失公正的內(nèi)涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準(zhǔn)確揭示“顯失公正”的真正內(nèi)涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中難以把握。

2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現(xiàn)行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進(jìn)一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更?？膳袥Q變更的行政機關(guān)的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。

3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限內(nèi)，但違反了法律、法規(guī)的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素，明知自己負(fù)有義務(wù)，但故意延遲，反復(fù)無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質(zhì)上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權(quán)，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權(quán)。

4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規(guī)定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據(jù)具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關(guān)沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規(guī)定的界限，再說行政訴訟法只是規(guī)定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責(zé)令原機關(guān)重新作出治安處罰”。

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[關(guān)鍵詞]：比例原則淵源適用

一、比例原則概說

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?/p>

比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項重要原則。

比例原則的溯源是德國聯(lián)邦在處理實際案件中通過判例發(fā)展起來而逐步得到廣泛承認(rèn)的一個基本原則，而非成文法明文規(guī)定的。其雖然可以追溯到英國大的規(guī)定——人民不得因為輕罪而得到重罰，但在憲法—公法領(lǐng)域最早起源和形成于19世紀(jì)的德國警察法中，1882年7月14日普魯士高等法院在著名的“十字架山”案件判決中，對警察機關(guān)援引為促進(jìn)福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授權(quán)為理由而宣告原告勝訴。該判決使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定。其核心內(nèi)容是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。它要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。

（二）比例原則的內(nèi)涵

行政法意義上的比例原則是一個相當(dāng)廣義的概念。因其廣義，所以在學(xué)界，對其內(nèi)涵具體是什么有很大爭論，其中“三分法”和“二分法”論爭時日已久。通說以“三分法”來揭示比例原則的構(gòu)成，即認(rèn)為比例原則具體包含適當(dāng)原則、必要性原則及狹義比例原則三個子原則，同時分析各構(gòu)成之間的關(guān)系。在通常意義上，比例原則是指行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)全面均衡行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人權(quán)益之間的關(guān)系，如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)所采取的措施對相對人權(quán)益造成某種不利影響或損害，那么應(yīng)將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內(nèi)，并且與所處求的行政目標(biāo)成適度比例。

總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、比例原則的適用范圍

關(guān)于比例原則的適用范圍，主要有下列幾種認(rèn)識：第一，認(rèn)為它適用于立法、行政、司法等所有國家行為，而且認(rèn)為其還適用于所有公、私法領(lǐng)域，適用于刑法、民法等部門法；第二，認(rèn)為它適用于整個行政法部門，適用于所有行政行為，包括侵害行政和授益行政；第三，認(rèn)為其只適用于行政法的部分領(lǐng)域，即警察領(lǐng)域的侵害行政行為。由于各個國家地區(qū)法制背景的不同，使得比例原則在不同國家的實踐情況并不相同，但總體上，比例原則在立法、刑法以及私法領(lǐng)域都有適用的情況。

（一）立法領(lǐng)域

在德國，將比例原則用來控制立法的做法，基本上得到了學(xué)術(shù)界的認(rèn)可。由于立法者在憲法所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，有權(quán)全面自主地制定憲法規(guī)范，立法者因而具有政治決定上的自主性，使得立法者能夠針對具體事項進(jìn)行考量，即應(yīng)為追求哪些利益而犧牲另一部分利益，為何目的犧牲一些利益而保護(hù)另一部分利益。比例原則的功能即是衡量手段、目的之間是否適當(dāng)、相稱、平衡，即法律規(guī)定的措施（手段）與立法者所規(guī)定的（預(yù)期的）目標(biāo)相符合，那么手段與目的就是相適應(yīng)的。

（二）刑法領(lǐng)域

比例原則所具有的憲法位階地位，毫無疑問地能夠?qū)⒋嗽瓌t適用于刑法領(lǐng)域。合比例的思想在刑法中確有體現(xiàn)，刑法的基本原則之一—罪刑相當(dāng)原則，其實就包含了比例的思想。比例原則在罪刑相當(dāng)原則的體現(xiàn)，可以深化量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容，使法官在量刑活動中有準(zhǔn)則可循，可以減少法官任意量刑的可能性。在德國，最典型的案例就是聯(lián)邦的抽取腦脊髓案件。

三、比例原則在行政法上的適用

（一）我國引入比例原則的可行性

雖然我國有引入比例原則以代替難以發(fā)揮效用的合理性原則的必要，但是我們也要認(rèn)識到，引進(jìn)一項先進(jìn)的制度不能盲目，必須考慮在我國是否有適合其生長與發(fā)展的土壤。

在我國歷史上占據(jù)主流地位的儒家思想即主張和、適度、不偏激、適可而止。如今我國提倡建立社會主義和諧社會，表明在傳統(tǒng)“和”的思想理念下，注重適度、平衡。而比例原則謀求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益與私人利益和諧共存。適當(dāng)性原則要求手段能達(dá)目的，防止手段的“不及”；必要性原則要求手段是造成最少侵害的手段，防止過度；而狹義比例原則是從價值取向角度保障公民權(quán)利，達(dá)成公益和私益的衡平。因而，從整體上看比例原則與我國傳統(tǒng)觀念相契合，其在我國的適用不會引起人們的抵觸或有意的規(guī)避。

在我國現(xiàn)今的立法和司法實踐中，比例原則逐漸得到體現(xiàn)。如我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！薄缎姓幜P法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”?！缎姓?fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！弊罱鼑鴦?wù)院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會撫養(yǎng)費的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額”等等。

（二）比例原則在行政裁量權(quán)行使中的適用

1、行政立法中的比例原則適用

比例原則能夠有效地促進(jìn)行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件，選擇出既能確保行政目標(biāo)的實現(xiàn)，又對相關(guān)公民、法人或其他組織的權(quán)益損害較小的、最優(yōu)立法方案。比例原則對行政立法裁量的限制，主要包括對行政立法的目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求行政立法者在個人權(quán)利和公共利益之間應(yīng)當(dāng)作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。具體說來，即根據(jù)妥當(dāng)性原則，國家機關(guān)在進(jìn)行行政立法時，必須考慮這項行政立法是否可以達(dá)到所追求的目的，若達(dá)不到目的，則無需立法。而某項行政立法可以達(dá)到行政目的，但是否是將產(chǎn)生最小不良作用的方式，可依據(jù)必要性原則，對不符合標(biāo)準(zhǔn)的加以修改和變更，直至達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，在對某些人賦予權(quán)利的同時，會對另一些人科以義務(wù)，行政法律規(guī)范也不例外，但基于行政法律關(guān)系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

2、行政執(zhí)法中的比例原則適用

雖然在現(xiàn)代社會中，行政機關(guān)權(quán)力行使的范圍不斷擴張，其觸角甚至已伸向立法和司法領(lǐng)域，存在所謂的行政立法、行政司法之說。但是，行政機關(guān)權(quán)力行使的主要范圍仍然是行政執(zhí)法領(lǐng)域。自由裁量權(quán)在這個領(lǐng)域發(fā)揮功能最大，也最易被濫用，最易侵犯公民權(quán)利和利益。因此，在行政執(zhí)法領(lǐng)域更應(yīng)該充分發(fā)揮比例原則的作用，以保障行政執(zhí)法中公益和私益的平衡。

行政處罰應(yīng)該是比例原則適用的最重要的領(lǐng)域。我國《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”可以看出其中已經(jīng)隱含了比例原則的因素，但若能夠用比例原則加以具體化，則適用起來會更方便。具體如下：首先，行政處罰的決定必須具有妥當(dāng)性，即行政處罰的設(shè)定必須是出于維護(hù)公共利益等正當(dāng)?shù)男姓康?，否則將視為違法；其次，行政處罰的設(shè)定必須具有必要性。為達(dá)致維護(hù)公共利益的正當(dāng)目的，除進(jìn)行行政處罰外己沒有其他的手段可供選擇，并且處罰的種類和幅度是達(dá)到行政目的諸方式中最溫和、對相對人侵害最小的；最后，行政處罰必須滿足均衡性的要求，即行政處罰給相對人權(quán)益所造成的侵害與所保護(hù)的公共利益等行政目的之間應(yīng)具有法益相稱性。我們要維護(hù)公共利益，但也不能因較小的公共利益而犧牲較大的私人利益，即公益和私益之間要具有適當(dāng)?shù)谋壤浴?/p>

篇4

    應(yīng)不應(yīng)該制定統(tǒng)一的行政程序法，與應(yīng)不應(yīng)該制定行政程序法的問題不同，它并非是一個理論問題，而是一個實踐性的問題，這種必要性是從實踐中產(chǎn)生的。我們可以就已經(jīng)制定的單行法來討論這一問題：

     第一，制定統(tǒng)一的行政程序法可以解決行政機關(guān)規(guī)避法律的問題。1996年行政處罰法頒布實施后，由于行政處罰的設(shè)定和程序已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)范，不久就出現(xiàn)了行政機關(guān)通過設(shè)定行政強制措施避開行政處罰的問題。再如行政許可法去年生效后，出現(xiàn)了大量所謂將“許可類許可”轉(zhuǎn)為“非許可類核準(zhǔn)”的做法。這樣做的目的無非是規(guī)避行政許可設(shè)定權(quán)、實施程序的規(guī)定。如果制定了統(tǒng)一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機關(guān)規(guī)避法律、逃避程序法適用的問題。

     第二，統(tǒng)一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對相對人有同樣影響的行政行為，相對人可以享有大體相當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利。但是由于分散式的程序立法，相對人面臨行政處罰時可以享有得知處罰理由的權(quán)利、陳述的權(quán)利、申辯（聽證）的權(quán)利等；而在面臨強度甚至超過行政處罰的行政強制措施時，卻不能享有上述起碼的程序權(quán)利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統(tǒng)一的行政程序法，可以使行政機關(guān)有法律效力的行為統(tǒng)統(tǒng)有程序法可依，讓公正的行政程序充分發(fā)揮作用。

    第三，統(tǒng)一行政程序法的制定可以節(jié)約立法資源。我們以行政立法程序為例。立法法規(guī)定了行政法規(guī)起草過程中通過座談會、論證會、聽證會聽取群眾意見的程序；接著國務(wù)院的行政法規(guī)《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》又分別對行政法規(guī)規(guī)章的起草、制定的程序，規(guī)定了與立法法規(guī)定同樣的程序。那么，其他行政規(guī)范性文件的起草要不要聽取群眾意見呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價、政府決策、行政規(guī)劃、征用土地等要不要聽取意見？也要。可見，要不要聽取意見是有標(biāo)準(zhǔn)可循的，那就是凡屬對群眾利益有實質(zhì)影響的事情，都應(yīng)當(dāng)聽取群眾意見。但是如果沒有統(tǒng)一規(guī)定，在立法上就需要一項一項規(guī)定下去，一方面易產(chǎn)生遺漏，另一方面浪費已經(jīng)十分緊缺的立法資源。

    另外，關(guān)于在制定統(tǒng)一的行政程序法之前制定了若干單獨的行政程序法，是否浪費了“資源”的問題。應(yīng)當(dāng)看到這些單獨的程序立法，在我們這樣程序法制建設(shè)經(jīng)驗還不多的國家是十分必要的經(jīng)歷。另一方面，對統(tǒng)一行政程序法而言，它們是特別法，特別法沒有規(guī)定的，行政程序法就是起碼的程序要求。

     第四，制定統(tǒng)一的行政程序法便于執(zhí)法。我們觀察一下分別制定行政程序法的立法模式下行政機關(guān)的執(zhí)法活動，會吃驚地發(fā)現(xiàn)，我們行政機關(guān)及其工作人員從事任何一項活動或者作出一個法律行為，就要像學(xué)者那樣，首先給這個活動或行為定個性，然后再決定適用什么程序，而且一旦適用得不正確，可能造成過程程序違法。這實際上將我們的行政執(zhí)法活動大大復(fù)雜化了。為什么不可以簡單地判斷，只要這個活動對相對人有影響，就應(yīng)當(dāng)遵循某些最低限度的正當(dāng)程序？因而，制定一個統(tǒng)一的行政程序法，對行政程序的最低要求或起碼要求作出規(guī)定，應(yīng)該更便于行政執(zhí)法。

篇5

今天召開的全縣規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作會議，是進(jìn)一步規(guī)范行政執(zhí)法行為，從源頭上預(yù)防濫用行政處罰自由裁量權(quán)，推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府，進(jìn)一步改善經(jīng)濟社會發(fā)展軟環(huán)境的一次非常重要的會議。這次會議主要是對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作進(jìn)行動員和部署，明確任務(wù)，落實責(zé)任，確保取得實效。下面，我就全縣開展規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作再強調(diào)三點意見。

一、充分認(rèn)識規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的重要性，增強工作責(zé)任感

大家知道，行政處罰自由裁量權(quán)是國家賦予行政執(zhí)法機關(guān)在法定的權(quán)限和范圍內(nèi)，針對具體案件而有選擇性地作出或者不作出行政處罰的權(quán)力。行政處罰自由裁量權(quán)的行使必須符合立法的目的和精神，應(yīng)當(dāng)合法合理、客觀適度，不能挾以任何惡意和偏見。從目前情況看，由于一些法律、法規(guī)、規(guī)章處罰規(guī)定的自由裁量幅度很大，致使一些行政執(zhí)法部門或個人在實施處罰時，出現(xiàn)過罰不相當(dāng)、畸輕畸重、顯失公平公正等問題。自由裁量權(quán)的濫用，導(dǎo)致行政執(zhí)法不規(guī)范，滋生腐敗現(xiàn)象，影響了法制環(huán)境，影響了黨和政府在人民群眾中的形象。我們必須看到在實施自由裁量權(quán)過程中存在的問題，從建設(shè)法治政府、反腐敗和優(yōu)化法制環(huán)境的高度，充分認(rèn)識規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的重要性，增強做好規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的責(zé)任感。

首先，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是貫徹落實《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府的一項重要內(nèi)容。

20*年的《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，確定了十年建設(shè)法治政府的目標(biāo)，明確提出了“合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一”的依法行政基本要求。其中，合理行政就是要求行政機關(guān)在實施行政管理中，遵循公平、公正原則，平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是深入貫徹《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實施綱要》的一項重要內(nèi)容，是進(jìn)一步規(guī)范行政執(zhí)法的重要手段，是今年政府法制建設(shè)的一項十分重要的任務(wù)。通過規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，可以極大程度地避免行政執(zhí)法過程中可能出現(xiàn)的行政處罰不當(dāng)或畸輕畸重等顯失公平的情況發(fā)生，維護(hù)行政管理相對人合法權(quán)益，減少行政爭議，從制度上保證依法行政。

其次、規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是改善行政執(zhí)法，為建設(shè)和諧新*創(chuàng)造優(yōu)良法制環(huán)境的需要。

法制環(huán)境是軟環(huán)境的重要組成部分，建設(shè)和諧新*必須不斷優(yōu)化法制環(huán)境。各執(zhí)法部門要站在全局角度，從規(guī)范本部門行政行為做起，加強我縣法制環(huán)境建設(shè)。要進(jìn)一步落實執(zhí)法責(zé)任制，在行政執(zhí)法中切實貫徹合法、合理、公平和教育先行原則，切不可把處罰作為行政執(zhí)法的唯一手段。要把服務(wù)寓于執(zhí)法之中，把為企業(yè)、為人民群眾服務(wù)放在第一位。確實應(yīng)當(dāng)處罰的，要做到過罰相當(dāng)，切不可濫施處罰。通過規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，明確處罰的具體條件和裁量標(biāo)準(zhǔn)，使行政執(zhí)法部門和執(zhí)法人員在行使行政處罰裁量權(quán)時，有具體的依據(jù)，從而保證行政處罰的合法性、合理性，有效地提高執(zhí)法水平，最大程度地限制和減少行政執(zhí)法人員的自由裁量空間，有效地防止行政處罰權(quán)力濫用，從而達(dá)到從源頭上預(yù)防腐敗，為建設(shè)和諧新*創(chuàng)造更加優(yōu)良的法制環(huán)境。

二、依法規(guī)范、科學(xué)界定，高標(biāo)準(zhǔn)完成規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)任務(wù)

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作是一項專業(yè)性強、內(nèi)容復(fù)雜、要求標(biāo)準(zhǔn)高的業(yè)務(wù)工作。必須堅持法制原則，在充分調(diào)查研究、總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，依法操作，科學(xué)界定，做深入細(xì)致的具體工作。

(一)貫徹四項原則

一是合法原則。量化行政處罰自由裁量權(quán)必須在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類、范圍、幅度內(nèi)進(jìn)行，不得違法另行設(shè)定行政處罰事項，不得超越處罰范圍、處罰幅度設(shè)定處罰。

二是合理原則。行政處罰結(jié)果要與行政管理相對人的違法行為(包括事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和行政管理相對人主觀過錯)相一致，不得過罰失當(dāng)；在同一案件中，不同行政管理相對人的違法行為相同或相似的，應(yīng)給予同等或基本同等的行政處罰，不得別對待；在不同案件中，當(dāng)事人的違法行為相同或相似的，行政處罰應(yīng)當(dāng)前后一致或基本一致，不得畸輕畸重。

三是公開原則。行政執(zhí)法依據(jù)和程序應(yīng)當(dāng)公示，行政處罰自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布，行政處罰的結(jié)果應(yīng)當(dāng)公開。行政機關(guān)實施行政處罰時，除告知當(dāng)事人行政處罰的事實、理由、依據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)就從輕、減輕、從重等自由裁量的理由和依據(jù)作出說明。

四是教育先行原則。行政機關(guān)糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)立足于教育引導(dǎo)公民、法人或其他組織自覺守法，不應(yīng)簡單給予行政處罰。行政執(zhí)法機關(guān)必須實行罰繳分離、收支兩條線制度，不得把加大罰沒額度、增加罰沒收入作為行政執(zhí)法目的。

(二)建立三項制度

一是建立行政處罰自由裁量的一般基準(zhǔn)制度?；鶞?zhǔn)制度是在嚴(yán)格依照相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形下，詳細(xì)歸納本部門執(zhí)法領(lǐng)域發(fā)生違法行為的種類，按照不同違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當(dāng)事人主觀過錯等因素劃分若干行為階次，并將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰自由裁量空間劃分為若干裁量階次，將不同的違法行為階次與裁量階次對應(yīng)，形成行政處罰自由裁量指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，作為行政處罰自由裁量的基準(zhǔn)，從而縮小行政處罰的裁量范圍，減少行政處罰的隨意性。

二是建立行政處罰“先例”制度。行政執(zhí)法機關(guān)對違法行為作出的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)作為該行政執(zhí)法機關(guān)以后對同類違法行為進(jìn)行行政處罰的先例。適用先例制度的對象，應(yīng)當(dāng)是事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和行政管理相對人主觀過錯相當(dāng)?shù)倪`法行為。適用先例制度的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)使相當(dāng)?shù)倪`法行為受到的行政處罰的種類、幅度以及程序一致或基本一致。參照先例，并不妨礙行政執(zhí)法機關(guān)在說明特殊理由的前提下做出例外的裁量。

三是建立行政處罰說明制度。行政處罰決定應(yīng)當(dāng)就違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當(dāng)事人主觀過錯等因素及最終選擇的處罰種類、幅度等情況作出詳細(xì)說明，說明應(yīng)當(dāng)充分，理由應(yīng)當(dāng)與行政處罰結(jié)果相關(guān)聯(lián)。其中當(dāng)場作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向行政管理相對人當(dāng)面作出口頭說明，并據(jù)實記錄在案，由行政管理相對人簽字或者蓋章；一般程序作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向行政管理相對人作出書面說明，并收入行政處罰案卷。

(三)精心做好自由裁量權(quán)的量化

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的核心就在于量化行政處罰條款，確定一般基準(zhǔn)，界定各階次適用條件、事實要件和裁量標(biāo)準(zhǔn)，確?？茖W(xué)性和公正性。行政執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員應(yīng)該在符合教育先行的前提下，合法、合理、公開地行使行政處罰自由裁量權(quán)，確保各項法律、法規(guī)和規(guī)章在我縣能夠正確貫徹實施。

首先，要認(rèn)真梳理行政處罰依據(jù)。各部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的法定職責(zé)，對所執(zhí)行的法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的行政處罰依據(jù)逐條進(jìn)行梳理和審查，要確保全面準(zhǔn)確，無遺漏、無錯誤。特別要注意審查法律、法規(guī)、規(guī)章的時效，對新頒布的和修改的要及時進(jìn)行調(diào)整。

其次，要歸納行為種類，界定不同階次的適用條件、事實要件，量化處罰標(biāo)準(zhǔn)。各行政執(zhí)法機關(guān)要認(rèn)真總結(jié)行政處罰工作經(jīng)驗，通過召開論證會、座談會，充分征求各行政主管部門及其他執(zhí)法單位的意見，對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰事項，應(yīng)予處罰的違法行為進(jìn)行分類，對每項違法行為根據(jù)實際情況劃分為不同的階次。在此基礎(chǔ)上，相應(yīng)制定出既符合法律原則、法律目的，又符合*實際的處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)。違法行為應(yīng)當(dāng)具體，階次應(yīng)當(dāng)明顯，處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確定，排序應(yīng)當(dāng)科學(xué)。

第三，要嚴(yán)格審查。各部門要將規(guī)范后的行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)和建立的三項制度，提交領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論審核，報縣政府法制局審查通過。

第四，要以文件形式，并向社會公布。各部門規(guī)范后的行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)縣政府法制局審查通過后，要以局(委、辦)文件形式正式，并通過網(wǎng)站、報刊等形式及時向社會公布。

三、加強組織領(lǐng)導(dǎo)，落實工作責(zé)任，確保按期完成任務(wù)

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作，任務(wù)繁重、責(zé)任重大。因此，各部門要切實加強領(lǐng)導(dǎo)。要按《*縣人民政府辦公室轉(zhuǎn)發(fā)縣政府法制局關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實施意見的通知》要求，制定具體工作計劃，明確工作目標(biāo)，落實工作責(zé)任。各執(zhí)法部門主管法制工作的領(lǐng)導(dǎo)要親自抓，明確法制機構(gòu)或兼管科室，集中力量抓好這項工作，并抽調(diào)相關(guān)專業(yè)人員參與，以保證按期完成工作任務(wù)。各行政執(zhí)法單位要與上級有關(guān)部門溝通、匯報。參照外地的做法，合理確定處罰量的階次，力求全面、準(zhǔn)確、有效、公正、合理。縣法制局負(fù)責(zé)將參照文本發(fā)送各有關(guān)單位做為參照。

縣政府法制局要切實加強組織協(xié)調(diào)、督促檢查與業(yè)務(wù)指導(dǎo)，及時解決規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作中的具體業(yè)務(wù)問題，各執(zhí)法部門要將行政執(zhí)法中的典型案例、特殊案例進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)，培養(yǎng)和推廣典型。

篇6

各地政府、行政機關(guān)均對行政指導(dǎo)進(jìn)行了一定探索并越來越多的行政執(zhí)法工作中實踐。檢驗檢疫部門也不例外，近年來。多年來已在檢驗檢疫監(jiān)管工作中，包括行政處罰工作中運用到行政指導(dǎo)工作方式，也得到很多行政相對人和上級政府部門的肯定。然而，作為新興行政管理方式，行政指導(dǎo)工作在取得成果的同時也逐漸暴露出一些問題，其中較為突出問題的一些基層執(zhí)法人員對行政指導(dǎo)與行政處罰融合的正當(dāng)性存有疑問，認(rèn)為二者是相互沖突和對立的兩個范疇，從而制約了行政指導(dǎo)在日常監(jiān)管工作的運用和效能。由于行政處罰貫穿于行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟等各項制度之中，客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實踐尺度，也是檢驗檢疫部門考量行政執(zhí)法成效的重要指標(biāo)之一。

一、檢驗檢疫行政指導(dǎo)與行政處罰的關(guān)系

存在著諸多的區(qū)別和聯(lián)系。檢驗檢疫行政指導(dǎo)與行政處罰屬于不一樣的行政法學(xué)范疇。

指檢驗檢疫部門在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，檢驗檢疫行政指導(dǎo)。為適應(yīng)監(jiān)管和服務(wù)的需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，以謀求行政相對人同意，有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。

檢驗檢疫部門為達(dá)到對違法者予以懲戒，檢驗檢疫行政處罰。促使其以后不再犯，維護(hù)檢驗檢疫秩序，依法對行政相對人違反檢驗檢疫法律法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的行為，給予一定形式的法律制裁的行政行為。

（一）兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下五個方面：

1.實施依據(jù)不同。行政處罰，其適用的首要內(nèi)涵即要求處罰的依據(jù)法定，即實施行政處罰必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明文規(guī)定，具體到檢驗檢疫部門主要是“四法五條例”。檢驗檢疫行政指導(dǎo)行為的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)。其中，規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗法》第13條規(guī)定：“本法規(guī)定必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的進(jìn)口商品以外的進(jìn)口商品的收貨人，發(fā)現(xiàn)進(jìn)口商品質(zhì)量不合格或者殘損短缺，需要由商檢機構(gòu)出證索賠的，應(yīng)當(dāng)向商檢機構(gòu)申請檢驗出證?！?；《中華人民共和國食品安全法》第9條規(guī)定：“國家鼓勵和支持開展與食品有關(guān)的基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究，鼓勵和支持食品生產(chǎn)經(jīng)營者為提高食品安全水平采用先進(jìn)技術(shù)和先進(jìn)管理規(guī)范。”非規(guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況和行政相對人的需求等，如某檢驗檢疫部門根據(jù)企業(yè)需求上門指導(dǎo)實驗室建設(shè)。

2.適用范圍不同。相較而言，檢驗檢疫行政指導(dǎo)適用范圍較寬。從對象上看，行政指導(dǎo)的對象包括與檢驗檢疫職能范圍相對應(yīng)的所有行政相對人，而行政處罰僅指向違反檢驗檢疫法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到制裁的行政相對人；從內(nèi)容上看，行政指導(dǎo)的事項十分廣泛，基本上涵蓋了檢驗檢疫職能范圍內(nèi)的所有事項，在違法行為發(fā)生前、發(fā)生后及處置后均可以有所作為，而行政處罰則僅限定在違法行為發(fā)生后懲治和糾錯方面。

3.實施方式不同。檢驗檢疫行政指導(dǎo)的行為方式較為靈活多樣，只要是符合法律精神、原則的方式都可以采用，包括提示、警示、勸告、勸誡、獎勵、建議等，如現(xiàn)在很多檢驗檢疫部門采用的質(zhì)量分析、行政建議、行政處罰回訪、單位座談、許可企業(yè)證書到期預(yù)警等等；行政處罰為依法設(shè)定，《行政處罰法》明確規(guī)定有七類，檢驗檢疫涉及到的主要有：警告、罰款、沒收違法所得、暫扣或吊銷許可證等。

4.實施程序不同。目前檢驗檢疫部門對于行政指導(dǎo)沒有嚴(yán)格的程序規(guī)定，存在較大的靈活性，執(zhí)法人員可以因時、因地、因人、因事靈活運用。行政處罰程序則十分嚴(yán)格，主要有《中華人民共和國行政處罰法》、《出入境檢驗檢疫行政處罰程序規(guī)定》等，嚴(yán)格的行政處罰程序既將檢驗檢疫部門官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度，又保證其能夠靈活有效地進(jìn)行管理。

5.實施保障不同。檢驗檢疫行政指導(dǎo)要求相對人協(xié)助具有任意性，不以強制力為保障，雖然有時行政指導(dǎo)行為中指明行政相對人如不接受行政指導(dǎo)行為，可能會產(chǎn)生某種具體的法律后果，但這僅是當(dāng)事人未履行法定義務(wù)的結(jié)果，并非表明該行政指導(dǎo)行為具有強制效力。如某檢驗檢疫部門向轄區(qū)內(nèi)某商品注冊登記企業(yè)發(fā)出警示：“該企業(yè)的出口產(chǎn)品質(zhì)量許可證將于三個月后到期，需及時準(zhǔn)備換證復(fù)查材料并提前申請。”該企業(yè)未按照此行政指導(dǎo)的要求申請換證復(fù)查而導(dǎo)致許可證失效，此結(jié)果并非行政指導(dǎo)行為的強制效力。檢驗檢疫行政處罰則是以國家強制力為保障的制裁行為。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第51條規(guī)定：當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，做出行政處罰決定的行政機關(guān)可以加處罰款、將查封、扣押的財務(wù)拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款、申請法院強制執(zhí)行。

（二）兩者之間的聯(lián)系主要有以下四個方面：

雖然行政指導(dǎo)與行政處罰之間存在著如上諸多的差異，而深入分析兩者的價值取向和實踐意義可以得出，二者在價值層面和執(zhí)法實踐中均有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。

1.行政指導(dǎo)與行政處罰本身具有關(guān)聯(lián)性?！缎姓幜P法》第五條規(guī)定：實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。這表明處罰與教育相結(jié)合是法定原則。事實上，對違法行為的懲戒本身就是一種警示教育，要做到標(biāo)本兼治、達(dá)到行政處罰目的，必須使當(dāng)事人不僅知道這樣做不行，還要知道為什么不行。要達(dá)至這一目標(biāo)，我們在實施行政處罰過程中必須加強解釋、說理、答疑等基礎(chǔ)工作，近來江蘇檢驗檢疫系統(tǒng)正在全面推行的行政處罰“說理式辦案”即屬于此，而這恰是行政指導(dǎo)在行政處罰實施過程中的具體體現(xiàn)。所以說，行政指導(dǎo)和行政處罰本身具有高度的關(guān)聯(lián)性。

2.兩者在實現(xiàn)檢驗檢疫行政管理目標(biāo)上具有統(tǒng)一性。行政管理的最終目的在于維護(hù)公共利益和社會秩序，保障全體人民的合法利益。檢驗檢疫行政處罰的目標(biāo)并非實施處罰，而是糾正違法行為、預(yù)防再次發(fā)生，維持良好的檢驗檢疫秩序。檢驗檢疫行政指導(dǎo)則是以勸告、建議等非強制性方式，向相對人施加作用和影響，促使其為或不為一定行為，以達(dá)到維護(hù)良好檢驗檢疫秩序的目的。由此可見，兩者在實現(xiàn)檢驗檢疫行政管理目標(biāo)上有著相類似的價值取向。

3.兩者的結(jié)合運用有助于提高檢驗檢疫工作效能。從檢驗檢疫行政處罰的效果來看，雖然每年執(zhí)法力度不可謂不嚴(yán)，處罰企業(yè)不可謂不多，但違法行為數(shù)量卻未在實質(zhì)上減少，一些偽造、使用假冒檢驗檢疫單證的嚴(yán)重違法行為仍然存在。同時，檢驗檢疫法律法規(guī)的立法已有明顯的滯后性，使得行政處罰對于一些違法行為的發(fā)生并不能產(chǎn)生很好的糾錯作用。而引入行政指導(dǎo)，則可能進(jìn)一步降低違法行為發(fā)生率，或及時糾正輕微違法行為，從而有效地避免檢驗檢疫監(jiān)管不到位或監(jiān)管效果不佳的情況。從檢驗檢疫執(zhí)法成本看，行政處罰在嚴(yán)厲打擊違法行為的同時也設(shè)置了嚴(yán)格的程序，通常耗時較長、需要人力物力投入較多，執(zhí)法成本相對較高。而行政指導(dǎo)相對于行政處罰，程序簡單、適用靈活，耗費的管理成本較低。因此，二者的結(jié)合運用，恰好能取長補短，有效減少行政管理成本。

4.兩者均是全面建設(shè)法治質(zhì)檢的題中之意。黨的十七大提出要全面落實依法治國基本方略，2011年全國依法行政工作會議，提出了加快推進(jìn)法治政府建設(shè)的奮斗目標(biāo)。2011年質(zhì)檢總局法制工作會議上，提出要全面加強法治質(zhì)檢建設(shè)。這就要求，檢驗檢疫部門在嚴(yán)厲打擊違法行為的同時，進(jìn)一步規(guī)范行政處罰行為，完善行政處罰機制，而如何進(jìn)一步規(guī)范行政處罰行為、完善行政處罰機制，引入行政指導(dǎo)就是一個很好的途徑。同時，法治質(zhì)檢又要求質(zhì)檢工作要以法律法規(guī)為依托，各項工作都要有相應(yīng)的程序，需要按照步驟、按照時限、按照要求嚴(yán)格執(zhí)行。而檢驗檢疫立法因多方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，不可能完全滿足檢驗檢疫日常執(zhí)法的需求，難以提供詳盡、有效的法律依據(jù)。此時，如果以傳統(tǒng)的“無法律即無行政”的觀念來限制行政行為，將可能使一些職能的履行陷入癱瘓狀態(tài)。而行政指導(dǎo)由于更強調(diào)當(dāng)事人的合意和意思自治，以靈活多樣的手段、柔和的程序彌補了法律的僵化和滯后性，如果再將日常化的行政指導(dǎo)手段，用規(guī)范、文件的形式加以確認(rèn)和完善，便可以更好地實現(xiàn)法治質(zhì)檢的內(nèi)在要求。

二、關(guān)于檢驗檢疫行政指導(dǎo)在行政處罰中的運用

如前所述，將行政指導(dǎo)引入檢驗檢疫行政處罰在理論上有著可行性和科學(xué)性。從近年來部分檢驗檢疫部門的實踐來看，在檢驗檢疫工作中引入行政指導(dǎo)，一方面有利于更好地提高監(jiān)管效能，減少和避免監(jiān)管對象不配合的現(xiàn)象，并能促使監(jiān)管對象主動參與檢驗檢疫監(jiān)管工作，實現(xiàn)行政目的；另一方面，有利于更好地服務(wù)地方經(jīng)濟發(fā)展，通過政策宣導(dǎo)、質(zhì)量分析、行政建議等多種手段，幫助企業(yè)更好地應(yīng)對危機；此外，有利于進(jìn)一步提高執(zhí)法人員的行政民主、行政法制、行政服務(wù)意識，構(gòu)建與行政管理相對人的和諧關(guān)系，促進(jìn)服務(wù)型檢驗檢疫建設(shè)。

筆者認(rèn)為，將行政指導(dǎo)引入檢驗檢疫行政處罰過程，可以從以下三個方面入手：

（一）違法行為發(fā)生前。

1.重點項目預(yù)警。檢驗檢疫部門通過與地方政府、地方外經(jīng)貿(mào)主管部門等加強聯(lián)系，主動了解大型進(jìn)出口項目、新設(shè)企業(yè)進(jìn)出口需求等，提供“送法上門”等服務(wù)，讓行政相對人第一時間了解檢驗檢疫法律法規(guī)，從而在進(jìn)出口環(huán)節(jié)規(guī)范操作。

2.監(jiān)管過程預(yù)警。在委托進(jìn)口的貿(mào)易中，實際的收、發(fā)貨人極有可能并不清楚檢驗檢疫的相關(guān)規(guī)定，因此在無意中違法。這一現(xiàn)象在進(jìn)口商品檢驗過程中經(jīng)常發(fā)生。檢驗檢疫部門可以在職權(quán)范圍內(nèi)，對發(fā)現(xiàn)的有可能發(fā)生違法的苗頭性、傾向，及時通過提示、警示、通知等方式，控制違法事態(tài)的蔓延，及早糾正違法傾向，盡量避免啟動行政處罰程序。

（二）違法行為發(fā)生后。

1.不予處罰?！缎姓幜P法》第二十七條第二款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”檢驗檢疫部門對已經(jīng)立案的輕微違法行為，在沒有造成危害后果，并且通過行政指導(dǎo)能達(dá)到糾正違法行為，同時能夠預(yù)防再次發(fā)生的情況下，適當(dāng)作出免予行政處罰的決定。這樣在能達(dá)到相同行政管理目標(biāo)的同時，還更有利于緩和矛盾，促進(jìn)和諧。

2.說理式辦案。在行政處罰過程中，對當(dāng)事人說清事理、說透法理、說通情理，以提高當(dāng)事人對檢驗檢疫法律法規(guī)的認(rèn)知，爭取當(dāng)事人的配合，增進(jìn)案件的透明度，促進(jìn)案件的順利辦結(jié)。這可以說是在實施行政處罰過程中以行政指導(dǎo)確保個案公正性的有效途徑，能夠有效避免因執(zhí)法不公而造成行政執(zhí)法權(quán)威的落空。

篇7

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；行政執(zhí)法；措施建議

文章編號：1003-4625(2012)02-0072-03　中圖分類號：F830.45　文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

自由裁量權(quán)是現(xiàn)行法制狀況下之必然，也是提高行政效率之必需。中國人民銀行在行政執(zhí)法活動中擁有大量的自由裁量權(quán)，合理行使自由裁量權(quán)對有效提高行政管理效率，加強金融行政監(jiān)督管理發(fā)揮了積極作用。但是，自由裁量權(quán)賦予了執(zhí)法部門和工作人員較大的自由選擇空間，規(guī)范和監(jiān)督不力，將會給腐敗以可乘之，導(dǎo)致執(zhí)法不公，直接影響到中國人民銀行的形象。因此，必須加強規(guī)范和監(jiān)督，保證自由裁量權(quán)的合理行使。

一、關(guān)于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)和規(guī)章對某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政關(guān)的一種自行決定權(quán)，是對其行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。中國人民銀行在履行行政管理職責(zé)中，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍內(nèi)或者在法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)立法目的和公正合理原則，結(jié)合情勢所需，就有關(guān)事項進(jìn)行權(quán)衡、裁量并做出決定的權(quán)力也就是人民銀行的行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。從法律設(shè)立自由裁量權(quán)的初衷來講，行使自由裁量權(quán)必須堅持兩個原則。一是合理性原則。行政關(guān)必須在法定限度內(nèi)，盡可能適當(dāng)、合理地自由裁量。不適當(dāng)、不合理的裁量行為是不當(dāng)行政行為，包括明顯不當(dāng)、受不相關(guān)因素的影響、不符合慣例、不符合傳統(tǒng)或違背公眾意志等行為，嚴(yán)重違反合理性的行政行為則是。二是合法性原則。合法性原則要求行政關(guān)行使自由裁量權(quán)必須在法律授權(quán)之內(nèi)。

二、中國人民銀行行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的體現(xiàn)

中國人民銀行在實施行政許可、行政處罰等行政活動中，擁有大量的自由裁量權(quán)，主要體現(xiàn)為以下幾個方面。

(一)事實認(rèn)定中的自由裁量權(quán)

中國人民銀行對所管理事項的狀況和當(dāng)事人的行為性質(zhì)認(rèn)定酌情裁量，確認(rèn)有關(guān)行為是否違反金融管理秩序，是否需要按程序做出相應(yīng)處理。如根據(jù)《金融統(tǒng)計管理規(guī)定》，金融構(gòu)統(tǒng)計及相關(guān)部門和人員，有虛報、瞞報金融統(tǒng)計資料的，由中國人民銀行地(市)級(含地、市)以上構(gòu)和有關(guān)部門對該金融構(gòu)給予警告并處以3萬元以下罰款。金融構(gòu)是否有虛報、瞞報金融統(tǒng)計資料行為的認(rèn)定，規(guī)定并不太明確。金融構(gòu)報送的報表數(shù)據(jù)不一致，可能是由于工作人員的疏忽造成的差錯或管理不規(guī)范的問題，也可能是故意提供虛假的或隱瞞重要事實的統(tǒng)計資料。對其行為認(rèn)定的自由度很大，也就體現(xiàn)了自由裁量的問題。

(二)判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)

違法行為的情節(jié)可以分為主觀和客觀兩個方面。主觀方面包括目的、動、心理狀態(tài)和態(tài)度表現(xiàn)等，客觀方面包括時空、對象、方式手段和危害后果等。中國人民銀行在對金融違法行為實施行政處罰時，必須認(rèn)真考慮違法情節(jié)。對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)，許多法律、法規(guī)都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，但是又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣中國人民銀行對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。在中國人民銀行執(zhí)法工作實踐中也制定了一些關(guān)于對情節(jié)輕重認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)違法行為涉及的金額、筆數(shù)等認(rèn)定違法行為情節(jié)輕重。但這并非法律法規(guī)規(guī)定，也正是體現(xiàn)了實際執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。

(三)選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權(quán)

依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，人民銀行有權(quán)實施的行政處罰種類主要有警告、責(zé)令改正、罰款、沒收違法所得，此外還可以通過建議處罰權(quán)，建議銀行業(yè)監(jiān)督管理部門實施責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證等。如根據(jù)《中國人民銀行法》第46條規(guī)定，人民銀行對金融構(gòu)的違法行為在區(qū)別不同情形的基礎(chǔ)上，可選擇實施不同的處罰種類，警告、罰款、沒收違法所得等均可選擇。罰款處罰幅度也有很大的選擇余地，分為處違法所得一倍以上五倍以下罰款和50萬元以上200萬元以下罰款兩種情況。在現(xiàn)有金融法律法規(guī)規(guī)定中，罰款是用得最多、最廣的一種行政處罰種類，也是運用自由裁量權(quán)最頻繁的一種。關(guān)鍵要把握兩點：一是不要超出法定的范圍和幅度；二是在法定的范圍和幅度內(nèi)不要畸輕畸重，顯失公正。

(四)選擇行為時限的自由裁量權(quán)

在人民銀行行政許可、行政處罰和行政復(fù)議中均存在對時限選擇自由裁量的情況。如根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第29條規(guī)定，中國人民銀行應(yīng)于2個工作日內(nèi)對銀行報送的基本存款賬戶、臨時存款賬戶和預(yù)算單位專用存款賬戶的開戶資料的合規(guī)性予以審核，符合開戶條件的，予以核準(zhǔn)；不符合開戶條件的，應(yīng)在開戶申請書上簽署意見，連同有關(guān)證明文件一并退回報送銀行。人民銀行可以于當(dāng)日對銀行報送的材料進(jìn)行審核，也可于第二日審核批準(zhǔn)，只要在2個工作日內(nèi)審核是否符合條件決定核準(zhǔn)或退回即可。這就體現(xiàn)了行政許可中行為時限的自由裁量權(quán)。在行政處罰、行政復(fù)議程序中存在大量的時限要求，也都為中國人民銀行提供了選擇行為時限的自由裁量空間。

(五)決定是否采取某種行為的自由裁量權(quán)

法律授予人民銀行某種權(quán)力，人民銀行可以在作為與不作為之間做出選擇。例如，根據(jù)《中國人民銀行法》第32條規(guī)定，中國人民銀行有權(quán)對金融構(gòu)以及其他單位和個人的九種行為進(jìn)行檢查。具體的檢查方式、要求等，有些法規(guī)、規(guī)章作了具體規(guī)定，但有些規(guī)定并不明確。同時，對特定金融構(gòu)的檢查頻率、在什么情況下對哪些構(gòu)進(jìn)行檢查也沒有明確規(guī)定，也不便具體規(guī)定。這樣，在工作實踐中人民銀行就擁有了很大的選擇自，在開展具體檢查時也就體現(xiàn)了自由裁量權(quán)。再如，《反洗錢法》第26條規(guī)定省級以上反洗錢部門在符合法律規(guī)定的前提下可以對“是否采取臨時性凍結(jié)措施”做出選擇，這就體現(xiàn)了中國人民銀行在采取強制措施的自由裁量權(quán)。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，在當(dāng)事人不履行行政處罰決定時，中國人民銀行可以決定每日按罰款數(shù)額百分之三加處罰款或申請人民法院強制執(zhí)行，這也是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。

三、中國人民銀行不當(dāng)行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

在實際執(zhí)法實踐中，不當(dāng)行使自由裁量權(quán)往往會與關(guān)系案、人情案聯(lián)系在一起，自由裁量權(quán)會成為腐敗的突破口。中國人民銀行不當(dāng)行使自由裁量權(quán)的情況主要有以下表現(xiàn)。

(一)濫用自由裁量權(quán)

由于執(zhí)法人員對法律法規(guī)的立法目的存在錯誤認(rèn)識，或者為達(dá)到某種不當(dāng)目的故意濫用自由裁量

權(quán)，從而使自由裁量權(quán)的行使不符合立法初衷。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員利用自由裁量權(quán)假公濟私、等。

(二)行政處罰顯失公正

對某一違法行為法律、法規(guī)規(guī)定了多種處罰種類，同一處罰種類又規(guī)定了處罰的上限和下限，或只規(guī)定了下限。在實施具體處罰時，出于多種原因，對同類違法行為處罰出現(xiàn)畸輕畸重，顯失公正。如中國人民銀行對違反反洗錢規(guī)定的行為可以根據(jù)《反洗錢法》第32條區(qū)分不同情形對金融構(gòu)處以20萬－50萬元的罰款，對致洗錢后果發(fā)生的，可處以50萬－500萬元的罰款。這個裁量彈性都很大，如果反洗錢執(zhí)法部門不根據(jù)具體案情慎重考慮、綜合權(quán)衡，隨意行使自由裁量權(quán)，雖然并沒違反法律規(guī)定，但違背了法律的公正精神，違反了行政合理性原則要求。

(三)拖延履行法定職責(zé)

有的法律對履行法定職責(zé)的期限規(guī)定不明確或未規(guī)定，因而何時履行法定職責(zé)，執(zhí)法人員便可以自由裁量。對于有明確期限要求的，可能出于不正當(dāng)?shù)脑?，行政關(guān)有時會選擇在期限到期前履行。這都會有拖延履行法定職責(zé)的嫌疑，也是不正確地行使自由裁量權(quán)，違反了行政管理中的效率原則，也不符合打造服務(wù)型關(guān)的要求。

(四)錯誤行使自由裁量權(quán)

有時法律法規(guī)并沒有授予執(zhí)法者自由裁量的權(quán)力，而執(zhí)法者誤以為授予了并按他的理解進(jìn)行了自由裁斷，這就是錯誤行使自由裁量權(quán)。還有的因?qū)π惺棺杂刹昧繖?quán)的條件理解不正確而錯誤地行使自由裁量權(quán)。如《行政處罰法》第27條規(guī)定了依法從輕、減輕行政處罰和不予行政處罰的條件，但有的執(zhí)法人員可能出于錯誤的理解，以認(rèn)錯態(tài)度較好、積極配合檢查、整改措施較到位等為理由，行使自由裁量權(quán)，做出從輕、減輕行政處罰或不予行政處罰的決定。

四、有效控制自由裁量權(quán)的措施

要保證自由裁量權(quán)的正確行使，保障人民銀行公正執(zhí)法、廉潔履職，須從以下幾個方面著手加強內(nèi)部控制。

(一)縮小自由裁量權(quán)的選擇彈性，從源頭控制

新的法律法規(guī)出臺后，需要由人民銀行制定實施細(xì)則的，應(yīng)盡快制定實施細(xì)則，以保證新法律、法規(guī)的操作性。中國人民銀行制定的規(guī)章及有關(guān)實施細(xì)則要處理好條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，從源頭上對自由裁量權(quán)的行使做出限制。通過加大立法解釋力度，及時彌補立法缺陷，避免出現(xiàn)太大的自由裁量空間。中國人民銀行分行和省會中心支行可結(jié)合地域?qū)嶋H對轄區(qū)的行政執(zhí)法工作制定指導(dǎo)意見，可對罰款類行政處罰自由裁量權(quán)推行階次制度，將違法行為分為不同等次，確定對應(yīng)的罰款幅度，盡量縮小自由裁量的選擇空間。

(二)提升工作人員的整體素質(zhì)，從主體控制

中國人民銀行實施自由裁量權(quán)的行政行為在很大程度上依賴于執(zhí)法人員本身對法律、法規(guī)和規(guī)章的理解，依賴于主觀能動性的發(fā)揮，具有較大的靈活性。同時，領(lǐng)導(dǎo)對法律的重視程度和依法行政的意識對單位的執(zhí)法水平起著重要的影響。要健全學(xué)法制度、加強法制教育，領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭學(xué)法，增強依法行政意識。大力提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律水平，使執(zhí)法人員能夠準(zhǔn)確把握法律法規(guī)條文，善于把具體案件實踐與法律原則融會貫通，準(zhǔn)確定性，忠實于立法本意。要努力提高執(zhí)法人員的政治素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)，促使執(zhí)法人員以公共利益為執(zhí)法的最高利益和最終目的，堅持對法律負(fù)責(zé)、對管理相對人負(fù)責(zé)，實事求是，秉公盡責(zé)，不謀私利，正確運用自由裁量權(quán)。

(三)嚴(yán)格行政執(zhí)法程序，從過程控制

設(shè)定嚴(yán)格的行政執(zhí)法程序可以預(yù)防行政人員無故拖延行政行為，避免執(zhí)法人員選擇不適當(dāng)?shù)氖侄?、范圍、幅度來加重行政?quán)力客體的義務(wù)，可以防止憑借手中職權(quán)濫用行政自由裁量權(quán)，減少行使自由裁量權(quán)的主觀隨意性。在行政活動中，執(zhí)法人員要嚴(yán)格執(zhí)行程序要求，保證行政相對人的陳述權(quán)、申辯權(quán)、請求舉行聽證權(quán)、行政救濟權(quán)等權(quán)利，通過行政相對人行使權(quán)利，防止行政自由裁量權(quán)的濫用。

篇8

關(guān)鍵詞：醉駕；預(yù)防主義；風(fēng)險刑法

一、“醉駕入刑”的主要依據(jù)和實踐效果

刑（八）增設(shè)刑法第133條之一危險駕駛罪：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定意味著“醉駕”正式入刑，之所以將“醉駕”納入刑法主要考慮了社會、管理、文化等因素以及對國外先進(jìn)法律的借鑒。在社會因素方面，近年來我國道路交通事故頻繁，酒后、醉酒駕車造成嚴(yán)重后果的案件日益增多；在管理因素方面，對醉酒駕駛的行政處罰力度不夠，管理不科學(xué)，“醉駕”日趨泛濫；在文化因素方面，中國人情社會和酒文化思想根深蒂固，喝酒作為一種民族習(xí)慣深入社會交往生活之中，為醉駕行為的猖狂提供了源頭。日、德的醉駕立法和執(zhí)行情況也給我國提供了重要借鑒意義。醉駕入刑后，從2011年5月11日至2012年4月20日，全國公安機關(guān)共查處酒后駕駛35.4萬起，同比下降41.7%。其中，醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。北京、上海等地查處的酒后駕駛和醉酒駕駛數(shù)量，較上年同期下降幅度分別在50%、70%以上。[1]“醉駕入刑”在這個意義上為我國交通治安的穩(wěn)定秩序作出了貢獻(xiàn)。

二、從刑法哲學(xué)角度分析“醉駕入刑”

本文借鑒陳興良教授對刑法哲學(xué)的分析方式，即犯罪本體論、刑罰本體論、罪刑關(guān)系論的結(jié)構(gòu)對第133條中的醉酒駕駛行為及其罪刑關(guān)系進(jìn)行分析。

（一）立法者對“醉駕”所設(shè)立的犯罪行為模型概述

因醉酒駕駛行為造成交通事故，其社會危害性毋庸置疑。其人身危險性，使該罪的初犯和再犯都存在可能。醉酒駕駛主觀方面通常為故意，是以作為方式實施的抽象危險犯。醉酒駕駛通常屬于間接故意犯罪，行為人明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，卻放任危害結(jié)果的發(fā)生。醉酒后，駕駛者的駕駛能力以及注意控制能力都受到削弱甚至喪失，此時去駕駛車輛，是放任危險結(jié)果發(fā)生的故意行為。責(zé)任主義理論和原因自由行為理論共同解決了醉酒駕駛者不同情形下的刑事責(zé)任問題。鑒于刑事責(zé)任能力和主觀心態(tài)不同，可將醉酒駕駛負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)分為兩種：一是醉酒后刑事責(zé)任能力沒有降低并且犯罪時具有故意或者過失的，此種情況下行為人的刑事責(zé)任能力和實行行為同時存在，可根據(jù)責(zé)任主義追究行為人的刑事責(zé)任；二是醉酒后屬于限制刑事責(zé)任能力人或者無刑事責(zé)任能力人的，可根據(jù)原因自由行為理論追究行為人的刑事責(zé)任。在原因自由行為中，行為人實施結(jié)果行為時是限制刑事責(zé)任能力人或者無刑事責(zé)任能力人，但其實施原因行為時則是完全刑事責(zé)任能力人。[2]

“醉駕入刑”是抽象危險犯擴張的表現(xiàn)，雖然對抽象危險犯設(shè)立處罰，可以減輕司法機關(guān)處理刑事案件時的證明負(fù)擔(dān)，但本文認(rèn)為，在傳統(tǒng)刑法改革條件尚且不夠成熟的前提下，如此擴張抽象危險犯在理論和實踐上會帶來許多問題。

（二）本文對醉后駕車行為的刑罰評析

立法者對“醉駕”刑罰堅持了一般預(yù)防理論。一般預(yù)防的實現(xiàn)與刑罰必然、及時、公開、適當(dāng)有著必然聯(lián)系。實現(xiàn)刑法預(yù)防功能的前提要求是刑罰的及時性、公開性和適當(dāng)性等基本原則。將醉酒駕駛納入刑法是否真的遵守了這些原則確實是值得我們深思的問題。

對“醉駕”處拘役，實踐中多處緩刑，使得刑罰必要性不充分。我國違法二元處罰體制下，拘役與行政處罰相結(jié)合，而拘役作為一種短期自由刑，關(guān)于其利弊的爭論頗多。刑（八）冒然增設(shè)理論上減少更為科學(xué)的拘役刑措施，在一定程度上違背了刑罰的科學(xué)性。同時，拘役本身就與行政處罰程度不相上下，如果入刑僅僅是為了滿足理論意義上的刑法變革，不考慮實踐適宜程度和基本國情，如此付出的代價未免太過慘痛。

現(xiàn)有對“醉駕”行為的行政處罰和交通肇事罪相互照應(yīng)，完全可以達(dá)到處罰“醉駕”行為的目的。交通肇事罪成為危險駕駛罪的一種結(jié)果加重犯，實際上成為了延伸意義上的法條競合關(guān)系。由此可見，對于造成嚴(yán)重后果、擾通秩序的醉駕行為，有交通肇事罪進(jìn)行規(guī)制，對于較輕微的，也有行政處罰進(jìn)行處理，兩者相互規(guī)制，“醉駕”行為，是沒有必要將其寫入刑法的。

（三）關(guān)于“醉駕”行為罪刑關(guān)系法定化和現(xiàn)實化分析

根據(jù)刑法第13條但書，“醉駕”并不是一律入刑的，這使立法與司法出現(xiàn)不對稱，不符合罪行均衡原則。從刑法哲學(xué)來分析醉駕入刑，實際上是一種立法理念的體現(xiàn)；而第13條但書的存在使得醉駕不一定入刑，則說明了司法的實然狀態(tài)，與立法之間存有差別。立法與司法不一致，那么“醉駕入刑”的意義則成為了空談。

作為風(fēng)險刑法表現(xiàn)，立法指導(dǎo)思想過于超前，罪刑不夠協(xié)調(diào)?！白眈{入刑”是抽象危險犯擴張和風(fēng)險刑法傾向的表現(xiàn)，是我國傳統(tǒng)刑法的一次變革，但目前有超前于我國法律現(xiàn)狀的趨勢。且危險駕駛、醉酒駕駛也不符合“風(fēng)險社會”概念的基本特征。

“醉駕入刑”違反刑法謙抑性特點，是重刑主義思想回潮的表現(xiàn)。刑法謙抑性要求刑法只在其他法律規(guī)范無法實現(xiàn)其價值時才適用刑法，醉駕入刑意味著單靠行政處罰已經(jīng)達(dá)不到交通管理規(guī)范的需要，這與事實并不相符；規(guī)范社會不應(yīng)過多或盲目利用刑法的威懾力，如果完善現(xiàn)有的行政處罰措施能達(dá)到同樣的實踐效果，且不會造成刑法理論上的沖突，就不應(yīng)當(dāng)輕易地將醉駕入刑。

在醉駕行為罪刑關(guān)系的現(xiàn)實化過程中，不可避免地會造成選擇性行刑。在交通管理過程中，交警對“醉駕”的判斷也僅僅是根據(jù)其外在的駕駛狀況而發(fā)覺。決定其是否入刑的交警自身有很大的操作性。沒有嚴(yán)格的約束機制束縛且嚴(yán)格執(zhí)法，“醉駕”入刑也失去了其應(yīng)有之義。

三、“醉駕入刑”對未來立法的理論指導(dǎo)意義

刑法謙抑性要求刑罰以報應(yīng)主義為主，必須在司法成本最小化前提下，保證刑法公平、謙抑、人道。這些都與刑法正當(dāng)性原則、最小侵害原則和比例原則分不開。違法處罰的雙重體制要求完善刑事法與行政法的鏈接。我國行政處罰和刑事處罰的二元化作為我國獨特的違法處罰體制，必須實現(xiàn)好兩者的過渡和鏈接空。醉駕入刑為兩者的重合提供了機會，在以后立法中應(yīng)注意把握和運用好兩者的關(guān)系。

同時，應(yīng)當(dāng)學(xué)會通過刑法解釋完善法條的不足，避免輕易修改刑法。合理的立法才能保證司法的精細(xì)化，應(yīng)堅持相對的法定主義，排斥刑法的絕對化和簡單化。刑法真善美的實現(xiàn)不是一蹴而就的，傳統(tǒng)刑法的改革也應(yīng)當(dāng)是一個循序漸進(jìn)的過程。[3]事物的發(fā)展總是在曲折中前進(jìn)，目前的醉駕入刑對傳統(tǒng)刑法的價值取向是一次挑戰(zhàn)，刑法改革肯定是必然的結(jié)果，醉駕入刑也并不是完全不合理，立法者將其寫入刑法肯定是進(jìn)行了利弊權(quán)衡后最后的決定，即便醉駕入刑開啟了刑法改革的新篇章，我們也仍然必須認(rèn)識到傳統(tǒng)刑法的改革應(yīng)當(dāng)在循序漸進(jìn)中進(jìn)行，不能一蹴而就，且必須與中國的社會國情相一致。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見：新華社.檢察日報.法治評論.2012-5-9，第005版.

篇9

從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因為其欠缺必要的科學(xué)性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應(yīng)了封建時代君主和教會集權(quán)專制的需要。當(dāng)時的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當(dāng)事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應(yīng)該說，法定證據(jù)相對于神示證據(jù)來說具有進(jìn)步意義。它根據(jù)人們對于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結(jié)出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致“法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”

自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動中，并運用證據(jù)證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實際發(fā)生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現(xiàn)，“法條要適用在實際事件，即事實上發(fā)生的案件事實上”，“只有在已發(fā)生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實的事實認(rèn)定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規(guī)范運用于具體事實的過程中，都可能出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實真?zhèn)尾幻鲿r應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任?？陀^的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關(guān)即是這個法律關(guān)系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質(zhì)是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構(gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻(xiàn)

[1] 卞建林主編.證據(jù)法學(xué)（第三版）[M].中國政法大學(xué)出版社，2007年.

篇10

行政處罰證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)可采性、舉證責(zé)任、證據(jù)的判斷、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面。本文只是選取證明標(biāo)準(zhǔn)這一個部分，結(jié)合行政處罰實踐中出現(xiàn)的疑難問題進(jìn)行探討，提出觀點。

一、事實認(rèn)定需要證明標(biāo)準(zhǔn)

（一）行政處罰的事實認(rèn)定過程：以事實為根據(jù)還是以證據(jù)為根據(jù)

我們經(jīng)常講，行政處罰應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)。但大多數(shù)情況下，執(zhí)法人員不是違法事實的直接感知者，對于執(zhí)法人員來說，違法事實是永遠(yuǎn)不可能重現(xiàn)的過去。對于未曾直接感知的過去，只能通過各種手段去認(rèn)識和判斷。而這一認(rèn)識以及判斷過程所產(chǎn)生的結(jié)果，嚴(yán)格地講不是事實本身，而是一種對過去的確信或者懷疑的心理狀態(tài)。所以，作為行政處罰適用前提的違法事實，是靠執(zhí)法人員透過各種證據(jù)對事實的認(rèn)定。當(dāng)這種認(rèn)定在法律上被認(rèn)為是可以接受時，這種認(rèn)定就可以作為法律上的真實而成為法律適用的前提。從這個角度上說，在執(zhí)法人員眼中，只可能有法律上的真實，不可能有絕對的真實。試分析一個案件查處過程：行政機關(guān)接到舉報，查處一起銷售假藥案，行政機關(guān)對相對人是否實施了銷售假藥行為并未直接感知，行政機關(guān)只能通過調(diào)查取證，收集一系列的證據(jù)：如相對人的銷售記錄、舉報者提供的由相對人開具的發(fā)票、對該藥品的檢驗報告等等。最后，行政機關(guān)對該相對人作出了行政處罰。行政機關(guān)靠什么作出行政處罰呢?靠的不是事實本身，因為這一事實只是在過去存在的，最后促使行政機關(guān)作出行政處罰的是行政機關(guān)通過證據(jù)對相對人過去曾經(jīng)有過銷售假藥行為這個待證對象形成的確信。換句話說，作為行政處罰適用前提的是證據(jù)，而不是事實本身。

（二）行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的含義

既然是證據(jù)促使行政機關(guān)確信曾經(jīng)發(fā)生過違法事實，從而作出了處罰決定，行政機關(guān)的這種確信就應(yīng)當(dāng)有個標(biāo)準(zhǔn)，即在法律上可以被接受的最低的限度，否則，行政機關(guān)根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實成為一種任性的行為，法律適用的公正性目標(biāo)就無法實現(xiàn)；不僅如此，如果缺乏這個限度，司法對行政處罰的審查也就沒有統(tǒng)一的尺度，法官對行政機關(guān)的確信的評價也將成為任性的行為，這樣會造成法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象。所以，無論是行政執(zhí)法還是司法審查，在客觀上都要求法律對這個限度進(jìn)行確定。而法律的目的之一，也正是要通過設(shè)計各種規(guī)則盡量地去排除可能出現(xiàn)的任性。

在證據(jù)學(xué)上，這個限度稱為證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)要解決的問題是證據(jù)到什么程度時，才能認(rèn)定待證事實。具體到行政處罰中，證明標(biāo)準(zhǔn)就是證據(jù)達(dá)到行政機關(guān)對待證事實進(jìn)行認(rèn)定的最低（必要）限度。也就是說，當(dāng)用來證明一個待證事實的證據(jù)達(dá)到這個限度或者要求時，這個待證事實在法律上就視為真實存在。在法律上視為真實存在，就意味著行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與行政復(fù)議、行政訴訟中審查具體行政行為時的復(fù)議機關(guān)、法院采用的證明標(biāo)準(zhǔn)相同。如果行政復(fù)議和行政訴訟中采用的證明標(biāo)準(zhǔn)與行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，那么行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)對行政機關(guān)來說是沒有什么意義的——行政訴訟對行政處罰合法性的判斷對行政機關(guān)來說具有最終性，對行政機關(guān)來說，行政處罰必須要能夠經(jīng)受起法院的審查，才是行政機關(guān)所追求的有意義的“合法性”。所以行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)同時也是行政復(fù)議、行政訴訟中對行政處罰進(jìn)行審查的證明標(biāo)準(zhǔn)。

證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種帶有主觀色彩的東西，能否被法律尤其是成文法所確定呢?答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。它雖然是無形的，存在于人們內(nèi)心中的東西，但同時也是客觀存在的，因為運用證據(jù)對案件事實加以證明的過程是人有目的的認(rèn)識過程，這種認(rèn)識過程是有規(guī)律的，人們完全可以通過經(jīng)驗積累和理論分析來把握它。法律完全可以對之作出確定。實際上，無論對待證明標(biāo)準(zhǔn)理論的態(tài)度如何，法律中是否明確規(guī)定，證明標(biāo)準(zhǔn)這一尺度還是在認(rèn)定事實過程中起著決定性的作用。

二、現(xiàn)行法的規(guī)定和實踐中的困惑

（一）現(xiàn)行法的規(guī)定及其不足

1、《行政處罰法》

作為規(guī)范行政處罰行為的基本法律，《行政處罰法》對行政處罰的事實認(rèn)定進(jìn)行了要求和規(guī)范。其中對事實認(rèn)定的要求是：“以事實為依據(jù)”（第4條第2款）；“必須查明事實，違法事實不清的，不得給予行政處罰”（第30條）。但“以事實為依據(jù)“、“查明案件事實”這樣的規(guī)定，并沒有為行政機關(guān)提供證明標(biāo)準(zhǔn)這一認(rèn)定事實的最低限度。因為“以事實為依據(jù)”的要求在實踐中只能落實為“以認(rèn)定的事實為依據(jù)“；而“查明案件事實”是對行政機關(guān)的最高的要求，不是最低的限度。其實，什么情況下算作“查明案件事實”，才是應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定的?？梢姟缎姓幜P法》并未對證明標(biāo)準(zhǔn)這個事實認(rèn)定的關(guān)鍵問題作出明確。

2、《行政訴訟法》

雖然我國行政程序立法滯后，《

行政訴訟法》中卻包含了許多對行政行為的規(guī)范，甚至對證明標(biāo)準(zhǔn)問題，行政訴訟法也作了一定的明確?！缎姓V訟法》第54條第（二）項規(guī)定：主要證據(jù)不足的，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為。根據(jù)該規(guī)定，法院如認(rèn)為被訴行政處罰的事實認(rèn)定屬于主要證據(jù)不足，就會否定行政機關(guān)的事實認(rèn)定，撤銷處罰決定。將該規(guī)定作反對解釋，如果行政處罰不屬于主要證據(jù)不足，就不會被法院撤銷。法律從否定的角度明確了一個原則：如果主要證據(jù)不足，案件事實就不能進(jìn)行認(rèn)定。這其實就是法律對行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。它告訴行政機關(guān)，當(dāng)收集的證據(jù)達(dá)到一個最低的程度，即“不屬于主要證據(jù)不足”時，待證事實就被法律視為真實，行政機關(guān)就可以認(rèn)定事實了?！缎姓?fù)議法》也作了類似的規(guī)定。（見《行政復(fù)議法》第28條第三項）

上述規(guī)定雖然從性質(zhì)上屬于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但也存在不足。主要有三個方面的問題：

一是“不屬于主要證據(jù)不足”的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，其含義是主要證據(jù)不足以外的情況。主要證據(jù)不足以外的情況是什么?是主要證據(jù)充足一種嗎?

二是“主要證據(jù)”的含義不明確，主要證據(jù)是證明案件主要事實的證據(jù)還是對一定待證事實起主要證明作用的證據(jù)?主要證據(jù)與次要證據(jù)如何區(qū)別?

三是該標(biāo)準(zhǔn)與《行政訴訟法》規(guī)定的維持行政決定的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，根據(jù)該法規(guī)定，維持具體行政行為的事實認(rèn)定方面的標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)確鑿”?！白C據(jù)確鑿”和“不屬于主要證據(jù)不足”在語義上顯有區(qū)別。

（二）實踐中的困惑：以什么為標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)在哪里

由于現(xiàn)行法規(guī)定的不足，行政機關(guān)在行政處罰適用過程中經(jīng)常感到困惑。《行政處罰法》要求要查明案件事實，要做到這一點，行政機關(guān)只能依靠收集到的證據(jù)，這些證據(jù)中還包括當(dāng)事人的反證。對于一個待證事實，經(jīng)常出現(xiàn)的情況是既有支持待證事實成立的證據(jù)，也有否認(rèn)待證事實成立的證據(jù)。這時，行政機關(guān)需要進(jìn)行證據(jù)的判斷，以排除關(guān)于待證事實不成立的可能性。但僅僅依靠證據(jù)的判斷是不能解決問題的。因為在絕大多數(shù)情況下，通過證據(jù)判斷并不能排除關(guān)于待證事實不成立的所有的可能性，如果只要有一種可能性未被排除就不能認(rèn)定事實的話，恐怕沒有幾個處罰決定可以作成。行政處罰制度也就失去維持秩序的作用了。所以這里面存在行政機關(guān)如何進(jìn)行證據(jù)判斷的問題，但核心問題仍然是證明標(biāo)準(zhǔn)問題。舉一個例子說明：

甲藥店涉嫌銷售假藥，主管機關(guān)進(jìn)行調(diào)查、聽證后，關(guān)于本案的證據(jù)材料有：

a、甲藥店購進(jìn)藥品的記錄中有該藥品，購進(jìn)渠道是合法的

b、一張蓋有甲藥店印章的銷售發(fā)票，發(fā)票中記載著該藥品

c、執(zhí)法人員到甲藥店進(jìn)行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)該藥店貨柜上有該藥品，執(zhí)法人員做了現(xiàn)場檢查筆錄，并對該藥品進(jìn)行了先行登記保存。

d、藥品檢驗所對先行登記保存的該藥品作出的檢驗報告，報告顯示為成分不符合藥典規(guī)定

e、甲藥店陳述說由于該藥店與臨近的乙藥店之間簽有員工培訓(xùn)合同，乙藥店員工曾經(jīng)來該藥店工作過，乙藥店員工故意將真藥換成假藥，想損害甲藥店聲譽。

f、執(zhí)法人員在乙藥店檢查時發(fā)現(xiàn)乙藥店也有該藥品，送藥品檢驗所檢驗，檢驗報告同樣顯示成分不符合藥典規(guī)定

g、乙藥店證實確與甲藥店簽有員工培訓(xùn)合同，乙藥店有數(shù)名員工曾到甲藥店工作。但乙藥店及其員工均否認(rèn)曾經(jīng)調(diào)換過甲藥店的藥品

本案執(zhí)法人員對乙藥店涉嫌銷售假藥的行為另行立案，但對甲藥店是否構(gòu)成銷售假藥行為產(chǎn)生疑問。對本案而言，支持甲藥店銷售假藥這個待證事實成立的證據(jù)有a、b、c、d，否定這個待證事實成立的證據(jù)有e，證據(jù)g與e相互矛盾，無法判斷真?zhèn)?。這種情況下，是否屬于“查明案件事實”?或者是否已經(jīng)達(dá)到了“不屬于主要證據(jù)”的最低限度?

類似上面的情況，行政機關(guān)經(jīng)常會碰到，行政機關(guān)畢竟不是偵查機關(guān)，行政行為對效率的要求又比較高，處罰作為維護(hù)秩序的手段，其時效性要求較強；在現(xiàn)有條件下，要求排除一切可能性是做不到的，所以為行政機關(guān)的事實認(rèn)定設(shè)定明確的、有操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)勢在必行。

三、如何確定行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)

（一）國外立法例參考

如何為行政處罰確定一個比較明確的證明標(biāo)準(zhǔn)呢?讓我們先看看國外的做法。對行政決定證明標(biāo)準(zhǔn)問題作出比較明確規(guī)定的，首推美國《聯(lián)邦行政程序法》。該法第556條規(guī)定，“除非已研究了全部案卷材料或案卷中由當(dāng)事人引用且有可靠性、證明性和實質(zhì)性證據(jù)支持的那部分內(nèi)容，否則行政機關(guān)不得實施制裁?！边@就是有實質(zhì)性證據(jù)支持標(biāo)準(zhǔn)。對于這個標(biāo)準(zhǔn)，美國法院解釋為就是民事案件中的證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，即在考慮全部證據(jù)材料后，當(dāng)行政機關(guān)收集的證據(jù)達(dá)到了使待證事實成立的可能性大于待證事實不成立的可能性的程度時，才能認(rèn)定待證事實，以此作為裁決的依據(jù)。這個標(biāo)準(zhǔn)，其實就是優(yōu)勢的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。除了《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定以外，在其他行政法律中，基于基本政策方面的考慮還規(guī)定了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，有的要求超過證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，有的則要求達(dá)到比證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)低一些的標(biāo)準(zhǔn)即可。由此可見，美國行政裁決證明標(biāo)準(zhǔn)的特點有以下兩個：

第一，一般準(zhǔn)用民事案件“證據(jù)優(yōu)勢”證明標(biāo)準(zhǔn)，而不必達(dá)到刑事案件那么高的要求。（在英美法系，刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)最高，其要求是“排除合理懷疑”，即證據(jù)必須能夠排除對被告人無罪的合理的懷疑，否則不能認(rèn)為被告人有罪的事實成立。）

第二，對某些案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，法律進(jìn)行了特別規(guī)定，總的來看，行政裁決的證明標(biāo)準(zhǔn)是分層次的，立法者考慮了基本政策的需要，對不同案件規(guī)定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）確定行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮的因素

1、應(yīng)當(dāng)建立在正確把握認(rèn)識規(guī)律的基礎(chǔ)上

根據(jù)證據(jù)形成對已發(fā)生的、無法重現(xiàn)的事實的確信，是人的認(rèn)識過程。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)與人的認(rèn)識規(guī)律有關(guān)。如在界定刑事程序證明標(biāo)準(zhǔn)時，英美法系的理論界、實務(wù)界都將這個標(biāo)準(zhǔn)（即排除合理懷疑）與人們在日常生活中作出重要決定時的心理狀態(tài)進(jìn)行類比、從而將排除合理懷疑界定為：“當(dāng)你在日常生活中處理重要事務(wù)時，對你產(chǎn)生這樣或那樣影響的懷疑”。確定行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)時，也應(yīng)當(dāng)考慮到人的認(rèn)識規(guī)律的特點。

2、行政處罰相對于刑事、民事訴訟的特殊性

在訴訟法的立法、理論和實務(wù)上，證明標(biāo)準(zhǔn)一般都是二元的，刑事程序和民事程序的證明標(biāo)準(zhǔn)各有不同。美國辛普森案就是兩種證明標(biāo)準(zhǔn)不同的結(jié)果。為什么同樣是對事實的認(rèn)定，卻會采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)?原因在于刑事訴訟于民事訴訟的性質(zhì)不同：民事訴訟解決當(dāng)事人之間的民事爭議，誰主張誰舉證，對于一個待證事實，一方證據(jù)占有證明待證事實蓋然性上的優(yōu)勢，法官就據(jù)此認(rèn)定待證事實。刑事訴訟要解決國家是否對被告人進(jìn)行刑罰制裁的問題，出于對個人自由和權(quán)利的保護(hù)和防止濫施刑罰的目

的，故而采用較高要求的證明標(biāo)準(zhǔn)。

行政處罰是法律對違反行政秩序的人給予的行政制裁，雖然與民事訴訟、刑事訴訟同屬法律適用的方式，但其與民事訴訟、刑事訴訟的性質(zhì)是不同的，它有著自身的固有特點和獨特的功能。行政處罰是在近代以后才產(chǎn)生的，近代以前，刑罰是制裁的主要方式。隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，非刑罰化、非犯罪化的趨勢開始出現(xiàn)并成為潮流；現(xiàn)代社會，社會事務(wù)日益復(fù)雜，秩序的專業(yè)化色彩越來越強，司法由于其非專業(yè)性和程序的復(fù)雜性不能完全適應(yīng)這種變化，由此帶來行政權(quán)的社會管理職能的日益膨脹。這種變化在客觀上需要有一種適應(yīng)新形勢的制裁方式，它必須具有專業(yè)化和效率性的特點。從20世紀(jì)中葉開始，許多違法行為由受刑罰制裁轉(zhuǎn)入“秩序罰”一一行政處罰的范圍，行政部門漸漸成為法律適用的“大戶”。

既然行政處罰是有其內(nèi)在規(guī)定性的具有不可替代功能的制裁方式，那么行政處罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是獨立的，為行政處罰確定證明標(biāo)準(zhǔn)就必須考慮到行政處罰自身的功能和特點，尤其是專業(yè)性和效率性的特點。如果不考慮專業(yè)性和效率性，行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)就會成為行政處罰不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)，行政處罰也就失去了其獨特的社會調(diào)整功能，從而使整個社會秩序的穩(wěn)定遭到破壞。

3、對相對人合法權(quán)益的保護(hù)

前述美國行政裁決證明標(biāo)準(zhǔn)的特點之一，就是行政裁決證明標(biāo)準(zhǔn)是分層次的，而對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的大小，就是分層次的考慮因素之一。行政處罰作為不利益的行政行為，涉及相對人權(quán)益的方方面面，這種制裁有輕有重，輕到小數(shù)額的罰款，重到吊銷某種許可證或執(zhí)業(yè)資格。對于較重的處罰，法律一般都規(guī)定了較為復(fù)雜和嚴(yán)格的事實認(rèn)定程序，有的還具有某些司法程序的特點，如聽證程序。對于證明標(biāo)準(zhǔn)來說，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別一般處罰案件與較重的處罰案件來分別確定，只有這樣，才有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，避免濫施處罰。

4、可操作性

作為法律規(guī)定的行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)必須具有可操作性的特點。證明標(biāo)準(zhǔn)雖然具有主觀性，但同時又是客觀的，法律對行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的確定雖然無法達(dá)到象各種程序要求那樣明確和具體，但也不能過于模糊，必須能夠使人理解和判斷，使得案件的處理結(jié)果因證明標(biāo)準(zhǔn)的存在而具有確定性，不再是一種任性。

四、我國行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)：主要證據(jù)基本充足、主要證據(jù)充足、已有主要證據(jù)

現(xiàn)行《行政訴訟法》第54條的規(guī)定提出了“不屬于主要證據(jù)不足”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定是目前我國立法上對具體行政行為（包括行政處罰）證明標(biāo)準(zhǔn)的唯一規(guī)定，它體現(xiàn)了我國行政法學(xué)界對證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識、研究成果，包含著一定合理的成分，在實踐中也起到了一定的作用。但正如前文所述，這個證明標(biāo)準(zhǔn)還存在著很多不足的地方。從前面分析的確定行政處罰證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮的因素來看，對“不屬于主要證據(jù)不足”這個標(biāo)準(zhǔn)必須作進(jìn)一步的完善，使之真正成為建立在對認(rèn)識規(guī)律把握基礎(chǔ)上的有利于正確發(fā)揮行政處罰功能、有利于保護(hù)相對人合法權(quán)益的具有一定可操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（一）什么是主要證據(jù)

要完善現(xiàn)行法的規(guī)定，首先必須明確什么是“主要證據(jù)”。本文認(rèn)為，所謂主要證據(jù)是指這樣一種證據(jù)，對于一個待證事實來說，如果沒有它的話，待證事實就不可能成立。這樣界定“主要證據(jù)”的理由是：促使執(zhí)法者對待證事實產(chǎn)生確信心理狀態(tài)的首要因素就是待證事實存在的必要條件。如果沒有這種必要條件，這種確信是不可能形成的，這是符合認(rèn)識規(guī)律的。以前文所舉案例分析：

對于某甲銷售假藥這個待證事實來說，如果缺乏證明藥是假藥，以及藥是某甲藥店的這兩個事實的證據(jù)，某甲銷售假藥的事實就不可能成立。具體來說，如果沒有藥品檢驗報告（藥是假的）和現(xiàn)場檢查筆錄、先行登記保存物品清單（藥是某甲藥店的）這幾個證據(jù)，某甲銷售假藥的事實就不可能成立。所以藥品檢驗報告、現(xiàn)場檢查筆錄、先行登記保存物品清單就是證明某甲銷售假藥的主要證據(jù)。

（二）主要證據(jù)基本充足、主要證據(jù)充足、已有主要證據(jù)

《行政訴訟法》提出的“不屬于主要證據(jù)不足”的證明標(biāo)準(zhǔn)如何作更明確的界定，如何使之具有可操作性呢?

本文認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)按照處罰對相對人權(quán)益影響大小分不同情況進(jìn)行討論，具體而言，就是按照《行政處罰法》規(guī)定的三種適用不同程序的案件分類進(jìn)行分別討論，這樣做，有利于證明標(biāo)準(zhǔn)與行政處罰法規(guī)定的不同的事實認(rèn)定程序相適應(yīng)。因此，行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有三個。

其次，行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)本身應(yīng)當(dāng)包含具有一定可操作性的規(guī)則，否則又會給行政機關(guān)帶來新的困惑。而這個規(guī)則，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為主要證據(jù)——推定事實——反證——排除反證的過程。

現(xiàn)按照上述思路分析如下：

1、對于不適用聽證程序、簡易程序的案件來說，“不屬于主要證據(jù)不足”應(yīng)當(dāng)界定為主要證據(jù)基本充足。

主要證據(jù)基本充足是指：對一個待證事實來說，行政機關(guān)只要掌握了主要證據(jù)，該待證事實就推定存在；當(dāng)相對人不能提出反證或者提出的反證不足以否定上述推定存在的待證事實的可能性時，行政機關(guān)就可以認(rèn)定該待證事實。

2、對于適用聽證程序的案件來說，“不屬于主要證據(jù)不足”應(yīng)當(dāng)界定為主要證據(jù)充足。

主要證據(jù)充足是指：對一個待證事實來說，行政機關(guān)掌握了主要證據(jù)，相對人如果提出反證，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)對反證支持的新的待證事實進(jìn)行調(diào)查，如果依本行業(yè)知識判斷，新的待證事實存在的蓋然性較高，而行政機關(guān)的上述調(diào)查不足以否定新的待證事實時，行政機關(guān)不能認(rèn)定待證事實；如果依本行業(yè)知識判斷，新的待證事實存在的蓋然性較低，而行政機關(guān)的上述調(diào)查證明新的待定事實有不存在的可能時，行政機關(guān)就可以認(rèn)定該待證事實。