導語：如何才能寫好一篇構成行政處罰的條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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近年來，工商行政管理機關向人民法院申請非訴執(zhí)行案件數(shù)量逐年增多。但是，非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行成功率卻一直難如人意，造成此類案件的查辦和執(zhí)行成本與效果成反比，行政機關實施行政行為的權威與效率受到影響。

一、非訴執(zhí)行案件執(zhí)行難幾成普遍現(xiàn)象

工商機關內負責承辦申請人民法院強制執(zhí)行的工作人員經(jīng)常有這種感嘆：當事人如果未在規(guī)定期限內主動繳納行政處罰決定規(guī)定的罰沒款項，工商機關幾乎束手無策。雖然當事人來必會申請行政復議和行政訴訟，但即便日后申請人民法院強制執(zhí)行，大多數(shù)案件的執(zhí)行難度也非常大。一個案件查辦下來，辛苦費力不說，如果變成了非訴執(zhí)行案件，作出罰沒款的行政處罰決定很有可能形同一張“白紙”。

二、造成非訴執(zhí)行案件執(zhí)行難的幾種成因

非訴執(zhí)行案件執(zhí)行難，已成為影響行政處罰案件執(zhí)行成功率的一個重要因素。其成因主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

(一)當事人查無下落造成行政處罰決定難以執(zhí)行。

行政處罰決定送達生效后，當事人即遷出企業(yè)住所；或者未在規(guī)定期限內申請報企業(yè)年度檢驗，導致因逾期年檢被年檢機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；更有甚者，向登記機關提交虛假的證明材料騙取注銷登記，從而達到逃避處罰的目的。由于行政處罰中罰繳分離制度的規(guī)定，如果當事人心存逃避處罰，工商機關就只能等到處罰決定書送達之日起十五日，或者在更長的時間后，才會發(fā)現(xiàn)當事人未按期到銀行繳納罰沒款。待到三個月的行政訴訟期限屆滿，工商機關即使馬上申請人民法院強制執(zhí)行，因被執(zhí)行人查無下落或者主體資格喪失，強制執(zhí)行申請也能面臨被中(終)止程序的境地。

(二)當事人故意隱匿、轉移企業(yè)的可執(zhí)行財產(chǎn)，造成強制執(zhí)行無法完成。

行政處罰決定作出后，當事人雖然未提起行政訴訟，但由于心存僥幸，或者對行政處罰及處罰幅度心存不滿，便采取了拒不執(zhí)行行政處罰決定的極端對抗方式。由于從行政處罰決定生效到工商機關申請人民法院強制執(zhí)行期間最長可達三個多月，當事人就可以利用較為充裕的時間將企業(yè)財產(chǎn)進行“經(jīng)營消耗”，甚至是隱匿和轉移，以達到“資不抵罰”的種種假象。

(三)當事人無力承擔罰沒款，致使行政處罰塊定難以執(zhí)行。

一些當事人確因經(jīng)濟困難無法履行行政處罰決定，也是造成執(zhí)行難的一個主要原因。雖然工商機關依據(jù)違法行為的情節(jié)、危害后果，以及當事人的改正態(tài)度等依法作出了從輕或者減輕處罰的決定，甚至是同意當事人分期(延期)繳納罰款的申請，但繳款期限屆滿后不乏個別當事人仍然對沒收違(非)法所得和罰款數(shù)額難以承受，以致其對人民法院的強制執(zhí)行產(chǎn)生不滿甚至是對抗的極端言行。

(四)“一法多解”影響行政處罰決定的作出與執(zhí)行。

對同一法律規(guī)定的不同理解與執(zhí)行，也造成了部分行政處罰決定的執(zhí)行難。

第一，對是否執(zhí)行百分之三的加處罰款規(guī)定理解與執(zhí)行不一?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第51條第(一)項規(guī)定，到期不繳納罰款的，每日按罰款的百分之三加處罰款數(shù)。工商機關在行政處罰決定書中均明確告知當事人加處罰款的規(guī)定。逢當事人逾期繳納罰款時，也都嚴格遵照執(zhí)行。但當工商機關申請強制執(zhí)行時，某些強制執(zhí)行機關卻認為百分之三的款項屬“執(zhí)行罰”而非“罰款罰”，對工商機關加收百分之三罰款的申請不予支持。

第二、對可執(zhí)行行政處罰種類的理解與執(zhí)行不一。強制執(zhí)行機關認為強制執(zhí)行的對象，應當是有可執(zhí)行的具體標的物。例如責令停產(chǎn)停業(yè)、拆遷、罰沒款的劃撥、對被執(zhí)行人的可執(zhí)行財產(chǎn)進行拍賣等等。但對于某些相對抽象的強制執(zhí)行申請，出于對執(zhí)行到何種程度不便掌握或無法定供而難以執(zhí)行。例如工商機關依法作出的責令改正、責令停止侵權行為等。對此，有理解認為責令改正、責令停止侵權行為等非行政處罰，因此不屬于強制執(zhí)行的受理范圍。

筆者認為，責令改正、責令停止侵權行為等本身即帶有法定“行政命令”色彩，對當事人的經(jīng)營行為具有強制約束力和不可違抗力?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第8條第(七)項規(guī)定，法律、行政法規(guī)可以規(guī)定其他行政處罰。而工商機關在作出罰沒款決定的同時，必須同時依法作出責令改正、責令停止侵權行為等的行政處罰決定。在此，二者必須雙管齊下，反之則不能起到教育制止為主，罰款沒收為輔的作用。如果單方面地強調責令改正、責令停止侵權行為等非行政處罰，則其行政強制改正和制止的立法本意無法體現(xiàn)，更易給當事人和其他經(jīng)營者造成工商機關以罰代管，甚至是罰后即默許的錯誤理解。

三、克服非訴執(zhí)行案件執(zhí)行難的幾點思考與對策

克服非訴執(zhí)行案件執(zhí)行難現(xiàn)象，就目前的防控手段與機制條件而言并非在一朝一夕可以根本解決。但如果工商機關對執(zhí)行難問題能夠從行政處罰、執(zhí)行申請、許可登記、信用監(jiān)管等領域對當事人逃避執(zhí)行問題開展研究與防范，與相關部門建立起一套完善、規(guī)范、聯(lián)動的工作機制，將可以有效降低案件查辦成本和非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行難度，提高執(zhí)行工作效率，并督促當事人合法經(jīng)營，依法履行和承擔法律責任。

(一)行政處罰決定的依法作出和處罰適當，是確保執(zhí)行成功的前提條件。

及時發(fā)現(xiàn)和制止違法行為，分析并認定當事人從事違法行為系主觀故意還是過失，根據(jù)違法行為的情節(jié)、事實、危害后果，以及當事人是否具備依法從輕、減輕行政處罰的構成要件等。以上因素，均應作為工商機關作出行政處罰種類和罰沒款數(shù)額決定的根據(jù)。這要求辦案人員不僅要嚴格依職權、法律條款作為，還要嚴格執(zhí)行行政處罰自由裁量標準，確保當事人對其違法行為有一個正確的認識，同時依法為其違法行為承擔相應幅度的懲罰責任。工商機關依法實施行政行為，作出行政處罰決定，不僅要確保當事人充分行使權利、履行義務，還要使當事人認識并停止違法行為，主動、自覺地履行行政處罰決定。這關系到維護與鞏固黨和政府的形象和地位，確保市場經(jīng)濟的健康發(fā)展和長治久安，并最終實現(xiàn)構建和諧社會的目標。

(二)提高對案件執(zhí)行難的預見能力，確保行政處罰的高效實施。

對于當事人惡意逃避法律處罰的意圖，工商機關應當提高預見能力，完善防控機制，保證行政處罰的低成本與高效率。首先，在案件查辦過程中要調查全面、取證充分，對當事人的違法事實與違法(非法)所得作出正確的判斷和認定，對當事人用于違法行為的經(jīng)營工具、物資、相關證據(jù)要敢于依法采取行政強制措施。其次，對當

事人的配合調查取證態(tài)度、言行，以及履行行政處罰能力有正確的分析，提高對當事人是否具有逃避處罰意圖和行為的預見能力，并對其財產(chǎn)的狀態(tài)、數(shù)量、價值、可能往來，以及其他帳戶等有盡可能全面的掌握和收集，以備日后申請強制執(zhí)行過程中向人民法院提供。遇有當事人逾期未履行行政處罰決定，且其申請法律救濟期限屆滿后，應當及時向人民法院提出強制執(zhí)行申請，確保在行政處罰決定執(zhí)行過程中工商機關行使權力和履行責任的到位不越權。

(三)完善并實現(xiàn)工商機關內部的案件信息資源共享，向社會公眾提供監(jiān)管信息，

行政處罰案件的查處，應當包括調查和處罰的全過程，對此，案件承辦特別是主辦人員不僅對行政處罰的合法，陛承擔責任，還要對因工作失誤造成行政處罰執(zhí)行不能承擔責任。而規(guī)范行政處罰案件的調查、決定、執(zhí)行各環(huán)節(jié)之間的溝通配合機制，也可以有效保證行政處罰案件的執(zhí)行成功率。案件立案后，調查部門要與行政許可部門實現(xiàn)案件信息共享，特別是建立未結案件的通告制度。這里所指的結案時間，應當是收繳全部罰沒款或者沒收物品的收繳時間。對當事人尚未履行完畢繳納罰沒款的，案件承辦人員應當對其出資人、名稱、住址等的行政許可變更情況進行追蹤掌握。特別是發(fā)現(xiàn)當事人有注銷企業(yè)的傾向時，行政許可部門、案件承辦部門應當密切溝通配合，加強防范與審查力度，避免當事人的惡意注銷。

工商機關作出的行政處罰決定等監(jiān)管信息，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的，均應向有關部門、社會公眾提供資源共享和查詢的便利條件，既確保行政處罰的公開、公平、公正，更提高當事人從事違法行為的信用損害成本和退出成本，杜絕違法者為逃避處罰而輕易改頭換面后繼續(xù)從事違法行為的現(xiàn)象。

(四)建立部門之間的協(xié)調配合工作機制，提高非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行成功率。

對經(jīng)司法審判被維持行政處罰決定的案件申請強制執(zhí)行，雖然也會遇到阻撓，但被執(zhí)行人出于自身規(guī)模與條件、經(jīng)營需要等因素，在進入強制執(zhí)行程序后大多能夠履行政處罰決定。因此，造成行政處罰案件執(zhí)行難的主流，仍然集中在非訴執(zhí)行案件上。由于此類案件當事人的逃避處罰意圖在案件調查和履行處罰決定的初期并不明顯，待進入強制執(zhí)行程序后受本文前述因素影響，執(zhí)行成功確有難度。

對此，建議建立工商機關與人民法院之間的執(zhí)行案件溝通聯(lián)系機制，加強配合，從申請到執(zhí)行過程盡可能地解決執(zhí)行難問題。首先，在申請、立案、審查、執(zhí)行環(huán)節(jié)建立工商機關申請強制執(zhí)行的“綠色通道”，專人負責，定期溝通。特別是針對當事人有隱匿、轉移可執(zhí)行財產(chǎn)動向，或者申請強制執(zhí)行期限即將屆滿的，對申請?zhí)厥绿剞k，提供便利，減化辦事環(huán)節(jié)，提高執(zhí)行強度與效率。其次，在降低執(zhí)行成本與縮短執(zhí)行周期等方面加強探索與配合。例如，被執(zhí)行人查無下落的，在申請受理、公告查找等領域達成減少審查周期、統(tǒng)一公告方式及公告費用等默契，盡可能地降低執(zhí)行成本。第三，建立信息溝通渠道。工商機關或者人民法院一方發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的可執(zhí)行財產(chǎn)線索時，及時通知對方，開展聯(lián)動合作。第四，工商機關與人民法院對法律規(guī)定與執(zhí)行存在不同理解時，加強協(xié)調?；ハ嗦犎∫庖娕c建議，借鑒已執(zhí)行成功案例所取得的經(jīng)驗，并盡量爭取人民法院的支持與配合。由此既可以保證工商機關的執(zhí)法權威、行政處罰決定的嚴肅性和執(zhí)行成功率，又實現(xiàn)強制執(zhí)行的依法作為，降低執(zhí)行成本。

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    人身自由罰這為行政處罰主要是剝奪當事人的人身自由的處罰,例如行政拘留的處罰,就是以剝奪行為人的人身自由為處罰手段。人身自由罰只通適用于公民,由于人身自由權是公民依法享有的最基本而且也是最重要的權利。如果沒有人身自由,那么其他任何權利,如財產(chǎn)權、名譽權、專利權等,都失去行使的基礎。因此,以人身自由為處罰對象的人身自由罰是最嚴厲的處罰。據(jù)統(tǒng)計,目前規(guī)定人身自由為處罰對象的人身自由罰是最嚴厲的處罰。據(jù)統(tǒng)計,目前規(guī)定人身自由罰的有8個法律和7個行政法規(guī),這些法律法規(guī)都規(guī)定了行政拘留的人身自由罰。這些法律、行政法規(guī)主要有:《治安管理處罰條例》、《外國人入境出境管理法》、《中國公民出境入境管理未能》、《集會游行示威法》、《國家安全法》、《中華人民共和國文物保護管理條例》、《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治條例》等。

    在適用人身自由處罰時應當注意的問題是:一要區(qū)別行政處罰與刑事處罰的關系,對于一般的違法行為,可以依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予行政拘留的限制人身自由處罰;對于違法行為的性質比較嚴重,構成刑事犯罪的,就要依法追究刑事責任,不得再給予行政處罰。

    二是對于已經(jīng)被逮捕或者司法拘留的犯罪嫌疑人,不能給予行政拘留的行政處罰。當經(jīng)過審查后,認為不構成犯罪的,可以根據(jù)情節(jié)的輕重,決定是否追究行政拘留的行政處罰。

    行為能力罰行為能力罰是指行政機關對違反行政義務的行為人采取責令其實施某種行為或者停止某種行為、取消某種資格的處罰。這類處罰包括停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照和許可證等,通過取消當事人的經(jīng)營活動的資格,達到懲戒的目的。例如,《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定,沒有煙草專賣批發(fā)業(yè)務的處理?！吨腥A人民共和國質量法》中規(guī)定,對銷售失效、變質產(chǎn)品的單位和個人,行政管理機關責令其停止銷售?！吨腥A人民共和國統(tǒng)計法》規(guī)定,對違反統(tǒng)計法的行為,可以給予吊銷執(zhí)照的處罰。

    這些處罰形式歸納起來,可以分為兩類,一類是責令行為人實施某種行為或者不得為某種行為;一種是取消或者中止行為人實施某種行為的資格或者能力。前者《中華人民共和國文物保護法》中責令行為人追回出售的文物,《中華人民共和國礦山安全條例》中責令行粉限期改正的處罰等。后者如《股票發(fā)生與交易管理暫行條例》中規(guī)定撤銷經(jīng)營者證券經(jīng)營許可證,取消其經(jīng)營證券的資格;《道路交通管理條例》中規(guī)定的吊扣駕駛證;《礦山安全法》中規(guī)定的吊銷采礦許可證和營業(yè)執(zhí)照;《護士管理辦法》規(guī)定對違反訪辦法的護士可以給予中止注冊、取消注冊的處罰等。

    在適用行為能力行政處罰時應當注意的問題是:1.行為能力處罰的力度要大于財產(chǎn)罰,小于人身自由罰,因此,對于行為能力處罰的條件要嚴于財產(chǎn)處罰而寬于人身自由處罰。

    2.行為能力處罰一定要考慮到當事人的具體情況,能夠用財產(chǎn)罰處理不要用行為能力罰處理。因為行為能力罰是剝奪了當事人取得財產(chǎn)的資格或者能力,而財產(chǎn)罰僅僅是收繳當事人現(xiàn)有的財產(chǎn),不影響當事人再利用法律賦予的資格去獲取利益。

    3.不同的行為能力處罰之間要注意互相的協(xié)調。例如,給予當事人吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰,則當事人就失去了繼續(xù)經(jīng)營的資格。相應地,當事人從其他行政機關頒布的許可證為前提的話,則該許可被取消后,其經(jīng)營范圍也應作相應的變更。

    財產(chǎn)罰財產(chǎn)罰是比較普遍而且量比較大的一種行政處罰,包括罰款和沒收財產(chǎn)等以財產(chǎn)為主要內容的處罰。給予財產(chǎn)罰違法行為的社會危害性小于行為能力罰。一般情況下,對一種違反行政管理的行為,要確立幾種不同的行政處罰,根據(jù)不同的危害程度由行政機關選擇具體的處罰內容。例如,《礦山安全條例》規(guī)定,對違反礦山安全的行為可以給予罰款、通報、停產(chǎn)整頓、封閉等處罰。這里列了四種處罰情況。究竟要采取哪一種,則要根據(jù)行為人的行為性質確定。

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【關鍵詞】反竊電違約金行政處罰證據(jù)

一、前言

盜竊電能一直是困擾電力正常供應和電力企業(yè)健康發(fā)展的一個突出問題。竊電行為不僅給國家和企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟損失，而且嚴重擾亂了正常的供電秩序，更造成了電力設施的損壞，形成重大的安全事故隱患，直接威脅著電網(wǎng)的安全。竊電之風的難以剎住，主要是一些單位和個人法制觀念淡薄，錯誤地認為“竊電不算偷，竊電不犯法”；受經(jīng)濟利益驅動和誘惑，一些個體戶、私營企業(yè)、承包或租賃經(jīng)營的企業(yè)等，把竊電作為一種降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百計、不擇手段地竊電，形成了由過去個人竊電發(fā)展到現(xiàn)在單位竊電的現(xiàn)象。同時由于電能具有發(fā)、供、用同時完成和無影無蹤的特點，竊電手段大多具有較強的隱蔽性，證據(jù)極易銷毀或轉移，尤其是對使用高技術竊電的取證難度較大，查處竊電案件不可能像查處其他盜竊案件那樣“人贓俱獲”，這給電力企業(yè)查處工作造成了很大的難度。

各地的供電公司對竊電行為都采取了嚴懲的態(tài)度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年頒布《江西省反竊電辦法》，截至2003年，先后有6個省、市就反竊電制定了地方性的法規(guī)。上海電力公司對反竊電工作歷來重視，就松江供電分公司而言，2003年全年共檢查戶數(shù)為47985戶，查獲竊電戶212戶，補收電量70.1萬千瓦時，補收電費38.18萬元及違約金98.82萬元。然而，在反竊電過程中，也暴露出一些亟需完善和改進。以下是筆者對此的一些粗淺的認識。

二、對目前處理竊電行為“違約使用電費”的法律探討

目前上海市電力公司對竊電行為的處理依據(jù)有《電力法》、《電力供應與使用條例》外，主要操作辦法是《上海市電力公司供電營業(yè)細則》第八章第八十一條規(guī)定：

“本公司對查獲的竊電者，除立即制止其竊電行為外，并可當場中止供電。

竊電者應按所竊電量補交電費，并承擔補交電費三倍的違約使用電費。

拒絕承擔竊電責任的，本公司可報請上海市電力管理部門依法處理。

竊電數(shù)額較大或情節(jié)嚴重的，本公司可提請司法機關依法追究刑事責任?！?/p>

根據(jù)細則，在實際的工作中，我們對竊電者補交電費同時收取了補交電費三倍的違約使用電費。實際上三倍違約使用電費有了懲罰的性質，而這種懲罰性質的違約金是否符合《合同法》的相關規(guī)定值得商榷。

“違約使用電費”是“違約金”的一種形式。根據(jù)法理我們知道：違約金是指當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數(shù)量的金錢或財物。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，違約金具有以下法律特征：（1）是在合同中預先約定的（合同條款之一）。但目前現(xiàn)行的供用電合同中，對竊電的違約責任并沒有作出明確的約定；（2）是一方違約時向對方支付的一定數(shù)額的金錢（定額損害賠償金）；（3）是對承擔賠償責任的一種約定（不同于一般合同義務）。關于違約金的性質，一般認為，現(xiàn)行合同法所確立的違約金制度是不具有懲罰性的違約金制度，而基本屬于賠償性違約金制度。即使約定的違約金數(shù)額高于實際損失，也不能改變這種基本屬性。因為根據(jù)《合同法》，如違約金數(shù)額過高時，違約方可請求人民法院適當予以降低。但現(xiàn)行的三倍違約金使用電費，則明顯的帶有懲罰性質，這與《合同法》的立法初衷有沖突。

竊電是一種違法行為。這在《上海市電力公司供電營業(yè)細則》第八章第八十條規(guī)定：“盜竊電能是違法行為”有明確的闡述。對于這種嚴重的違法行為，而僅處以“違約使用電費”的恢復權利性措施的民事制裁是不足以有威懾力，況且這種恢復權利性可行性尚值得商榷。我認為：竊電行為在主觀上有明顯的故意，嚴重擾亂了正常的供電秩序，其違法情節(jié)必須使違法者承擔受懲罰的責任，即需要追加其承受不利法律后果的新義務。對于竊電這種違法行為，處以懲罰性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。

三、對竊電行為處以行政處罰的法律探討

我們知道，所謂行政處罰，是國家行政機關對構成行政違法行為的公民，法人或者其他組織實施的行政法上的制裁。行政處罰的主體是由國家行政機關行使國家懲罰權的活動；行政處罰針對的是公民，法人或者其他組織違法行為的管理活動；行政處罰維護國家行政管理秩序的具體行政行為，其社會危害程序較犯罪低。根據(jù)行政處罰的概念和特征，我們發(fā)現(xiàn)若供電公司作為企業(yè)對竊電行為進行行政處罰，則存在行政處罰主體不合法的現(xiàn)象。

我國《電力法》第七條：“電力建設企業(yè)、電力生產(chǎn)企業(yè)、電網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)依法實行自主經(jīng)營、自負盈虧，并接受電力管理部門的監(jiān)督?！痹摋l款明確了供電公司是一企業(yè)組織，不具有國家行政職能。目前，上海的電力管理部門是上海市經(jīng)濟委員會電力處。即該處具有對上海的竊電行為有行政處罰權，但由該處進行對上海地區(qū)竊電行為的處罰，幾乎沒有可操作性。

行政處罰原則上應當由國家行政機關行使，因為行政處罰在性質上是一項重要的國家行政權和國家制裁權。但是考慮到行政管理的實際需要和行政組織編制管理的現(xiàn)狀，《行政處罰法》規(guī)定符合條件的非政府組織，經(jīng)過行政機關的委托可以實施行政處罰。行政機關委托的組織實施行政處罰的條件是：（一）依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。目前，上海電力公司各供電分公司都具備行政機關委托的條件，每個供電分公司都成立了反竊電的班組；相關工作人員具有《用電檢查證》；在用電檢查工程中，有嚴格的程序規(guī)定。在技術鑒定方面，上海市電力公司也具有良好的條件，如在表計的鑒定，線路電能損耗鑒定方面都有一流的儀器儀表進行技術鑒定。因此，我認為，供電分公司完全符合《行政處罰法》被委托組織的條件，只要電力管理部門給予行政委托，供電公司就具備了行政處罰權，這也是目前比較具有可行性的方式。那么對打擊竊電行為，保護國家資產(chǎn)，維護電網(wǎng)正常運營都具有重要的意義，也會有效地遏制竊電行為。

四、對查處竊電行為中證據(jù)的法律探討

在查處竊電工作中，進行用電檢查就是尋求竊電證據(jù)的一個重要過程。在這個過程中必須遵守法律的有關規(guī)定。如供電部門用非法的手段進行取證，那么在竊電的處理過程中勢必陷入一種不利的境地。我認為：對竊電行為進行取證，是一種自主性或隨意性很強的行為，往往表現(xiàn)為權利與權利的沖突，很容易出現(xiàn)違法亂紀和侵犯人權的情況。因此，在反竊電工作中依法取證是遵守法制的一種表現(xiàn)。在實際的用電檢查中供電企業(yè)應依法配備用電檢查人員。用電檢查人員應當熟悉與供用電業(yè)務有關的法律、法規(guī)、政策、技術標準和供用電管理制度，并經(jīng)相應的資格考試合格后，持《用電檢查證》上崗工作。用電檢查人員實施用電檢查前應當按規(guī)定填寫《用電檢查工作單》，方能赴用戶執(zhí)行查電任務。用電檢查人員進入用戶的用電現(xiàn)場依法進行用電安全檢查時，不得少于二人，并應當出示《用電檢查證》。用戶對用電檢查人員依法履行職責，應當給予配合。只有嚴格按照法律程序進行用電檢查，是確保查處竊電行為合法的重要前提。

在查處竊電行為中堅持實事求是，就是要從客觀實際情況出發(fā)調查研究和分析問題，從而得出正確的認識和結論。用電檢查人員在進行用電檢查中，不能憑想當然，不能主觀臆斷。即使是經(jīng)營特別豐富的用電檢查人員，也必須深入細致的調查研究，根據(jù)現(xiàn)場的情況，從現(xiàn)場的細節(jié)中尋求竊電的證據(jù)。只有從客觀實際出發(fā)，才能在許多復雜的竊電行為中尋的證據(jù)。我認為在查處竊電行為中，必須要克服先入為主和偏聽偏信的心理。特別對于舉報的案件，一定要克服這種心里傾向和偏見，客觀全面的收集竊電證據(jù)，不能只收集或使用符合自己主觀需要的證據(jù)，更不能為了所謂的“工作需要”而弄需作假，甚至是制造或使用虛假證據(jù)。

目前，我國法定的證據(jù)有物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人陳述和辯解；鑒定結論；勘驗檢查筆錄；視聽材料等七種。我認為在反竊電工作別要注重物證；鑒定結論；視聽材料四種證據(jù)。物證是以其內在屬性、外部形態(tài)、空間方位等存在的特征證明案件事實的物體和痕跡?，F(xiàn)在大多的竊電行為，大多都有物證可尋，如“U”字竊電，跨越表計竊電等，都有明顯的物體和痕跡。鑒定結論是有鑒定資格的專業(yè)人員和機構就案件中的專門問題向司法機關提供的結論性的意見。對于私自開啟表計封印的竊電行為，表計強制鑒定中心的鑒定結論是認定竊電行為的重要證據(jù)。視聽材料是以錄音、錄像、電子計算機及其其他電磁方式記錄儲存的音像信息證明案件事實的證據(jù)。對于該類證據(jù)就要求用電檢查人員，在查處竊電過程中，注重對視聽材料的收集，如對現(xiàn)場錄像、拍照的工作的開展。

五、結束語

上述種種，不僅要求我們的用電檢查人員要具備相應的專業(yè)技術，而且也需要有一定的法律知識和法律意識，唯如此才能避免在對反竊電的處罰中處于被動。在反竊電工作的開展中，我們認識到該項工作的長期性、復雜性和艱巨性。其中，將反竊電工作納入法制化的軌道是其重中之重。我黨在十五大明確提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方針。我們在查處竊電的過程中必須堅持“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，開展反竊電工作中貫徹法制化，是一種將依法治國的思想理念轉變成社會實踐的活動。我相信，只有依法打擊竊電的行為，才能真正打擊竊電的歪風邪氣，保護供電企業(yè)正常運營，最終在法律的框架下構建嶄新的供用電秩序。

參考文獻：

《合同法新論·總則》中國政法大學出版社

篇4

具體行政行為效力的公定性，不僅為社會公眾認可，也一直為行政法學界所認可，但隨著法學研究的深入發(fā)展和人們法治意識的逐步加強，人們開始向這種公定性效力提出了質疑，行政行為效力內容也發(fā)生了相應變化。我國的行政法對此也作出了“可撤銷和無效”的規(guī)定，但內容簡單、操作困難。本文對我國法律關于行政效力內容規(guī)定的不足之處進行分析，然后提出建議：建立我國行政行為成立、有效、可撤銷、無效規(guī)則，并對不同效力行政行為的內容作出闡述。

一、具體行政行為效力的質疑

具體行政行為是行政主體在實施行政管理中，針對特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執(zhí)行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標的實現(xiàn)。所以包括我國在內的很多大陸行政法學家都認為“行政行為一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對方應首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴請事后的救濟途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因為，行政機關代表國家行使行政權力，具有權威性，故通過法律來確認行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復議法》第二十一條規(guī)定：“復議期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”《行政訴訟法》第44條也規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行?！本褪菍Υ嗽淼谋匾从?。但對此種效力規(guī)定，也有一些疑問。

1、行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經(jīng)作出，是僅指行政機關作出決定？還是指行政機關不僅作出決定，并且將決定通知到相對人？它和行政行為成立有什么關系？

2、行政行為一經(jīng)作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實存在重大違法行為，還要先假定它是對的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補救。這實際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。

所以，對行政行為效力的認定不能因為它是代表國家行使的就可以讓步到“一經(jīng)作出，皆產(chǎn)生法律上的約束力”，要根據(jù)不同情況，把行政行為分為不同效力的行為：合法有效的行政行為、可撤銷行政行為、無效的行政行為等幾種情形。這樣會更符合立法的本意，也更容易為人們所接受。

我國行政法學界對行政行為的理論闡述并不落后。但目前基本上停留在理論階段，對實踐指導還很不夠，現(xiàn)行行政訴訟法第五十四條的規(guī)定可稱之為有關行政行為理論的法律化，但它只是從司法審查角度對具體行政行為所設定的一個合法性評價的標準，適用并不廣泛。雖然我國1996年通過的《行政處罰法》第三條第二款中規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一規(guī)定在一定上折射出了“行政行為無效理論”，但其實際運用范圍非常有限。我國《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題解釋》第57條第二款首次明確法院可以作出被訴具體行政行為違法或無效的判決，這似乎為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性。但其內容簡單，操作起來比較困難，我們分析一下該解釋中被確認為“違法或無效判決”的三種情況。

1、被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無意義。

行政機關的作為行為被認定無效已經(jīng)很難了，“我沒有行為，你怎么能說我的行為無效呢？”這無疑又為行政機關的一些人難以理解，更何況行政不作為在我國的研究還很不成熟。

2、被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。

違法行為既可能被確認為違法，又可能被確認為無效，而法律又沒有規(guī)定應如何區(qū)分違法行為和無效行為，這給法院工作帶來了很大的困難，實踐中可能會造成兩種截然相反的結果：法官因無所適從而謹小慎微，基本上不適用該規(guī)定，即便有心適用，也會更多地請求最高人民法院作出答復或者法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常地作出確認無效判決，以致形成混亂的，缺乏一致性的法律適用狀況。

3、被訴具體行政行為不成立或無效的。

既然“不成立”可被確認為無效，那么“不成立”也就成了無效的一種情形了。一個尚未成立的行政行為，既甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利、義務不可能構成實際影響，也就無任何效力可言，這種無效應屬于一種自然意義的沒有效力。而無效行政行為是因重大違法而不具有推定約束力，基于此分，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效。因為如果一個正在運作，尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應當裁定不予受理，而不是越俎代皰地宣告其無效[4]。試想，當行政機關通知某一企業(yè)其準備作出責令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權要求舉行聽證，企業(yè)反而向法庭提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以免不合時適地干預行政[2]。另外“被訴具體行政行為無效的可被確認為無效”，既然已經(jīng)無效了，何須再確認無效。無效的標準又是什么呢？

這一系列的問題，我國目前的法律規(guī)定解釋不了。可見，無效理論轉化為制度實踐的可能性絕非當下司法解釋的個別條款就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴人們對它正確的理解與廣泛的認同，依賴于更為細致的制度設計。

我國應該充分借鑒外國以及我國澳、臺地區(qū)的行政程序立法經(jīng)驗，創(chuàng)造出一套適合我國行政實踐的行政行為成立，有效、撤銷、無效的規(guī)則。

二、具體行政行為的成立

《行政處罰法》第四十一條規(guī)定“行政主體不告知當事人給予行政處罰的事實，理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立?！笔状我粤⒎ㄐ问絽^(qū)別了無效行政處罰與不成立行政處罰，但它的規(guī)定是建立在不成熟的行政法學理論基礎之上，它所給定的不成立的行政處罰條件在行政法理論上難于獲得自圓其說。該規(guī)定只能導致行政處罰無效，而不是行政處罰不成立。行政行為的成立是從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在從而具有推定的法律效力。沒有已經(jīng)成立的行政行為，就無法討論行政行為的有效，無效或可撤銷。

具體行政行為要成立應符合下列條件：

（一）行為主體是行政主體。必須是擁有行政職權或有一定行政職責的國家行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，或者行政機關委托的組織或個人。

（二）行政行為本身必須具有行政管理內容，即必須是行使行政職權的行為。

（三）行政決定送達相對人。行政行為一般采用書面形式。如果采用書面形式，將決定送達給行政相對方才發(fā)生效力，否則行政行為就不能生效，有些行政行為可能不采用書面形式，則行政行為必須已經(jīng)實施。例如行為，雖無書面形式，但一旦實施，行政行為就開始生效。

行政行為成立，并不意味著該行政行為必然是合法有效的行為。成立的行政行為可能是合法有效的，也可能是可撤銷的或無效的。

三、合法有效的行政行為(絕對有效）

行政行為成立后，根據(jù)其公定性，即具備法律效力，所以有效的行政行為可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行為成立后，如果具備合法性要件，那么無疑應該為有效行為，理所當然的具有確定力、拘束力、執(zhí)行力（絕對有效）。合法的行政行為應當具備以下條件：

（一）行政主體應當合法

實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任，它有以下三個方面要求：行政機關合法、人員合法、委托合法。

（二）行政行為應符合行政主體的權限范圍

行政主體必須在法定的職權范圍內實施行政行為，必須符合一定的權限規(guī)則。主要表現(xiàn)在：行政事項管轄權的限制、行政地域管理權的限制、時間管轄權的限制、手段上的限制、程度上的限制、條件上的限制、委托權限的限制。

（三）行政行為內容應當合法、適當

要符合行政法的合法性原則和合理性原則，它包括要符合法律、法規(guī)的規(guī)定、符合法定幅度、范圍（主要對自由裁量權而言）、行政行為內容必須明確具體、行政行為必須公正、合理。

（四）行政行為應當符合法律程序

現(xiàn)代行政不僅要求實現(xiàn)實體正義，而且要求實體正義用公平的形式表現(xiàn)出來。因此，程序法在現(xiàn)代行政中占有非常重要的地位。行政行為不僅要求證據(jù)確鑿，而且必須符合法定程序，違反法定程序的行政行為無效。

四、撤銷的行政行為（相對無效或相對有效）

行政行為成立后，因缺乏合法性要件或不適當，由有權機關作出撤銷決定后而使之失去法律效力。世界上很多國家在《征政程序法》中作出了關于行政行為可撤銷的規(guī)定。如西班牙《行政程序法》規(guī)定“任何引起權力偏差的違反法律的行政機關的行為均可予以撤銷?！钡聡缎姓绦蚍ā芬?guī)定可能最全面，涉及到行政行為部分無效，不當然無效，錯誤的行政行為，及違法行政行為的撤銷。臺灣地區(qū)的《行政程序法草案》也規(guī)定了“相對無效的行政處分（臺灣把行政稱為行政處分）”。日本行政法學者將“構成行政行為違法或不合理的原因稱為行政行為的瑕庇，瑕庇行政行為又可分為可撤銷的行政行為，無效行政行為”。另外，奧地利、中國澳門等國家和地區(qū)的規(guī)定都值得我們借鑒。

我國《行政訴訟法》第五十四條中也有關于撤銷和部分撤銷的規(guī)定。但沒有把行政行為撤銷和無效的原因區(qū)分開來。在法律中沒有明確規(guī)定哪些是可以撤銷的行政行為。一般來講，行政行為撤銷的條件如下：

（一）行政行為合法要件缺損

合法的行政行為必須具備三個要件：主體合法、內容合法、程序合法。某種行政行為如果缺損其中一個或一個以上要件，該行政行為就是可撤銷的行政行為。

（二）行政行為不適當

所謂不適當，是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現(xiàn)行政策、不合時宜，不合乎有關善良風俗習慣等情形。不適當?shù)男姓袨樵诤芏嗲樾蜗峦瑫r是不合法的行為，但在有些情況下，不適當?shù)男姓袨椴⒉贿`法。

可撤銷的行政行為不同于無效行政行為。無效的行政行為自始至終無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才失去效力。行政行為的撤銷由有權機關作出（一般指人民法院和行政機關）。

五、無效行政行為（絕對無效）

無效行政行為，自始就完全不具有效力。對無效行政行為，相對人、第三人和所有行政機關都可以不等“公的確認”而無視其效力。那么，如果區(qū)分“無效與可撤銷”的行政行為呢？大多數(shù)國家的行政法學者都認為區(qū)分二者的標準要看：行政行為是否存在“重大、明顯違法”。如日本室井力、德國《行政程序法》、以及臺灣《行政程序法草案》。一般的來說，無效的情形主要有以下幾種：

（一）損害受憲法保護的權利和自由的基本內容的行政行為；

（二）從業(yè)務上或地區(qū)范圍上明顯無管轄權的部門所作的行政行為；

（三）沒有可能實施的行政行為；

（四）構成違反刑法的行政行為或是在違反刑法的情況下作出的行政行為；

（五）行政主體受脅迫作出的行政行為。

（六）書面行政行為未表明公布行政機關的；

（七）行政行為內容違反善良風俗習慣的。

另外，為了行政機關行使職權的需要，我國還可借鑒西班牙《行政程序法》的規(guī)定，確認在一定條件下若干無效行政行為可以轉化為有效，行政機關可以對具有瑕庇的行政行為給予糾正，并確認其有效。如行政行為的瑕庇是因職權因素所致，則有職權行政機關應當加以確認有效，但法律規(guī)定具有追溯力的行政行為除外。如果有瑕庇，屬于缺少某種確認方式，則有職權的行政機關可以通過確認而使其生效。

參考文獻

1、沈巋：《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學》，2001,(4).

2、王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版。

3、羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社，1996版。

4、張樹義：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年版

篇5

關鍵詞： 國土資源違法舉報； 行政程序； 依法處理

2016年xxx等3人以某自治區(qū)國土資源廳不作為為由，對該廳提起了行政訴訟，稱其于2015年向被告自治區(qū)國土資源廳提交查處申請，請求國土資源部門對某市某區(qū)某煤礦非法占地、非法采礦及涉及的村委會非法轉讓倒賣土地行為進行查處。國土資源廳收到申請后，于2015年9月將案件以書面形式轉送xxx市國土資源局，要求按照《條例》有關規(guī)定處理，市國土資源局將此件轉送xxx區(qū)國土資源分局。2015年10月，區(qū)國土資源局作出《關于對xxx等人反映xxx非法占地、采礦、毀林行為的答復》，認定xxx不存在非法占地采礦行為，并將答復送達申請人。申請人對國土資源廳對該申請的處理不服，提起行政訴訟，請求：（1）依法確認申請人要求國土資源廳對xxx市xxx煤礦非法占地、采礦、毀林行為進行檢查的申請不予履行監(jiān)察、查處法定職責行政不作為行為違法；（2）依法判令被告繼續(xù)履行對xxx市xxx區(qū)xxx煤礦非法占地、采礦、毀林行為進行檢查、查處的法定職責。

一審法院認為，行政機關的法定職責是法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政機關應當行使的職權，法律、行政法規(guī)未授權的職權，行政機關無權實施。依據(jù)國土資源部《國土資源行政處罰辦法》第五條規(guī)定“國土資源違法案件由土地、礦產(chǎn)資源所在地的縣級國土資源部門管轄，”土地違法監(jiān)察適用屬地管轄。被告依據(jù)《條例》的相關規(guī)定，將原告的申請轉送xxx國土資源局查辦，履行了對下級監(jiān)督職責。因此，原告被告不作為理由不能成立，對原告的訴訟請求應予以駁回。申請人不服提出上訴稱，原審認定事實不清，被上訴人負有法定的土地監(jiān)察職責。上訴人收到土地違法查處申請后，錯誤地適用《條例》定性為事項，嚴重違反法定程序。上訴人根據(jù)《土地監(jiān)察暫行規(guī)定》，要求被上訴人直接履行土地監(jiān)察職責，一審法院對此未予查明和認定，請求二審法院公正判決。國土資源廳辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確。被上訴人收到申請后經(jīng)審查，應由屬地管轄機關管轄，且屬地機關做出了書面的答復，被上訴人不存在不作為情形，已經(jīng)履行了法定職責。

二審法院認為，自治區(qū)國土資源廳收到申請人查處申請后，將案件轉市國土資源局要求其進行處理，市國土資源局將此件轉交國土分局，國土分局作出了答復，國土資源廳將案件轉交下級土地管理部門查處，并且監(jiān)督下級土地管理部門作出了答復決定，符合法律規(guī)定，不構成行政不作為，駁回了上訴。

本案爭議的焦點在于，國土資源廳認為其將申請人的查處申請轉送下級國土資源部門，要求按照《條例》有關規(guī)定處理符合《國土資源行政處罰辦法》等有關規(guī)定，依法履行了行政職責。而申請人認為其申請系根據(jù)《土地監(jiān)察暫行規(guī)定》要求國土資源廳直接履行土地監(jiān)察的法定職責，而國土資源廳卻錯誤地將其申請適用《條例》定性為事項，嚴重違反了法定程序，構成了行政不作為。雖然法院判決支持了國土資源廳的理由，但案件中反映出來的程序問題，也就是行政程序和程序問題，值得深入解析。

1. 國土資源部門應積極行使，履行行政職責

按照一般的理解，行政職權是指行政主體依法所享有的對某個領域或某方面行政事務按照一定方式進行組織與管理的行政權力。行政職責是指行政主體在行政活動中所必須遵守和履行的法定義務。行政職責的內容主要表現(xiàn)為兩方面：

1. 完成行政工作中法定任務的義務，以實現(xiàn)行政職能和公共利益。具體包括①執(zhí)行法律的義務②行使法定權利的義務。法律規(guī)定，在一定條件下，行政主體必須行使相應權力，才能使得法律規(guī)范對特定社會關系的調整得以具體實現(xiàn)。③履行特定法定職責的義務。

2. 遵守法律而不違規(guī)的義務。具體包括：符合法定權限、范圍而不越權，符合法定職權目的與動機而不；遵守法定程序而不違反。履行行政職責，行使行政權力的方式和結果就是作出具體行政行為。

具體行政行為是指行政主體為實現(xiàn)行政管理目標和任務，依職權或應行政相對人申請所實施的對公民、法人或其他組織的權力義務產(chǎn)生實際影響的行為，包括作為與不作為。作出具體行政行為是履行行政職責的主要方式。

國土資源部門具有廣泛的行政權力與行政職責。在本案中，申請人要求國土資源部門履行的行政權力和職責是行政檢查和行政處罰。

《土地管理法》第66條規(guī)定“縣級以上人民政府土地管理部門對違反土地管理法律、法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查?！钡?1條規(guī)定“縣級以上人民政府土地行政主管部門在監(jiān)督檢查工作中發(fā)現(xiàn)土地違法行為構成犯罪的，應當將案件移送有關機關，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，應當依法給予行政處罰”。這些規(guī)定表明，縣級以上人民政府土地行政主管部門具有對土地違法行為進行查處的權力與職責。按照《礦產(chǎn)資源法》第四十條的規(guī)定，違法采礦由縣級以上人民政府負責地質礦產(chǎn)管理工作的部門按照國務院地質礦產(chǎn)主管部門規(guī)定的權限辦理。這些規(guī)定表明，縣級以上國土資源主管部門有對違法采礦進行查處的權力和職責。

國土資源部《國土資源行政處罰辦法》第五條規(guī)定：“國土資源違法案件由土地、礦產(chǎn)資源所在地的縣級國土資源主管部門管轄，但法律法規(guī)以及本辦法另有規(guī)定的除外?！钡诹鶙l規(guī)定：“省級、市級國土資源主管部T管轄本行政區(qū)域內重大、復雜和法律法規(guī)規(guī)定應當由其管轄的國土資源違法案件?！钡谄邨l規(guī)定：“國土資源部管轄全國范圍內重大、復雜和法律法規(guī)規(guī)定應當由其管轄的國土資源違法案件?！钡诎藯l規(guī)定：“有下列情形之一的，上級國土資源主管部門有權管轄下級國土資源主管部門管轄的案件：（一）下級國土資源主管部門應當立案調查而不予立案調查的； （二）案情復雜，情節(jié)惡劣，有重大影響的。上級國土資源主管部門可以將本級管轄的案件交由下級國土資源主管部門管轄，但是法律法規(guī)規(guī)定應當由其管轄的除外。”

綜合以上法律和規(guī)章對查處國土資源違法行為的規(guī)定可以看出，縣級國土資源部門對一般的土地、礦產(chǎn)資源違法案件具有管轄權，包括省級在內的上級國土資源部門對下級國土資源部門具有管轄權的案件均具有管轄權，但可將除法律規(guī)定以外的自己管轄的案件交由下級國土資源部門管轄。

2. 行使行政權力應遵守行政程序

行政程序是指國家行政機關在行使行政權，實施行政管理和服務活動過程中所遵循的步驟、方式、順序、時限以及當事人參與行政活動的空間與時間表現(xiàn)形式。它是行政法律關系主體進行行政行為時應遵守的一定程序，是確保行政行為合法、正確、公正地運行，提高行政效率，保障相對人合法權益，增進相對人對行政機關信賴的一種制度。

行政法律實施過程就是行政程序與行政實體統(tǒng)一的過程。行政相對人只有通過法定的行政程序，才能使他應享有的合法權利變成他真實享有的權益；行政權力也只有通過法定行政程序，才能行使到每個公民、法人身上。

行政機關履行行政職責，作出具體行政行為必須遵守行政程序。

《xxx自治區(qū)行政執(zhí)法案卷示范文本》規(guī)定了行政處罰的一般程序。在立案審核環(huán)節(jié)規(guī)定，不符合立案條件的退回，符合立案條件的立案。文本中有《舉報案件登記表》，設置了舉報人、被舉報人等欄目。

國土資源部《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》規(guī)定：

（1）舉報發(fā)現(xiàn)。通過12336舉報電話、舉報案件、網(wǎng)絡舉報等發(fā)現(xiàn)的國土資源違法線索。

（2）違法線索處置。對于違法線索，應當填寫《違法線索登記表》，認為需要對違法線索進行檢查的，應及時安排人員進行檢查。

（3）核查結果處置。核查結束后，檢查人員應當提交檢查報告，提出立案或不立案的建議。

（4）作出處理決定。對于違法事實不成立、違法行為已過行政處罰追訴時效的，予以撤案。

以上規(guī)定清晰地規(guī)定了舉報違法案件的處理程序和處理方式等。

《云南省行政處罰程序規(guī)范》第十一條第二款規(guī)定，對實名舉報、投訴涉嫌違法行為不立案或撤銷立案的，應當書面告知舉報人、投訴人，說明理由并記錄送達情況?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序規(guī)定》第十九條規(guī)定“對于不立案的投訴、舉報、申訴，經(jīng)工商行政管理機關負責人批準后，由辦案機構將結果告知具名的投訴人、舉報人。工商行政管理機關應當將不予立案的相關情況作書面記錄留存?！?/p>

雖然國土資源部有關規(guī)定未規(guī)定是否作出不立案決定并告知舉報人，但從云南省、國家工商總局等地方級行業(yè)的規(guī)定看，作出不予立案并告知當事人是通行做法。而且，從行政機關依法行政、合理行政，保障相對人權益看，無論按照行政程序的公開原則，還是參與原則，行政相對人享有獲得通知權，國土資源部門應當作出不立案決定并告知舉報人。

3.

《條例》第十四條規(guī)定了事項的范圍，第二條規(guī)定“對依法應當通過投訴、仲裁、行政復議等法定途徑解決的投訴請求，人應當依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的程序向有關機關提出?！痹摽钜?guī)定了不屬于事項的投訴請求的范圍。按照第十四條第一款，第二十二條、第三十二條的規(guī)定，對依照法定職責應由行政機關處理決定的事項，行政機關應在法定期限內做出處理意見，并送達人。人對處理意見不服的可向原辦理行政機關的上一級行政機關復查，對復查意見不服的，可向作出復查意見的行政機關的上一級機關申請復核，由其作出復核意見。復核意見為處理事項的終結意見。除了作出處理意見外，辦理事項的行政機關還可通過化解方式，即由人作出訴求已化解，不再承諾、簽訂協(xié)議等方式解決。

按照《國土資源部國土資源規(guī)定》第二十二條規(guī)定，國土資源部門對依照法定職責屬于國土資源部門職權范圍內的事項，如屬于下級國土資源部門職權范圍內的事項制作《國土資源事項轉送書》，直接送由管轄權的下級國土資源部門。

本案中，國土資源廳按照《條例》將舉報事項轉送市國土資源局，要求按《條例》有關規(guī)定處理。市國土資源局又轉區(qū)國土資源分局，區(qū)國土分局作出了答復，認定被舉報人不存在非法占地和采礦行為。舉報人未申請復查和復核，區(qū)國土分局答復意見為終結性處理意見。

4. 結論

本案中，國土資源廳和國土資源分局按照程序對舉報人的查處申請進行了處理，由區(qū)國土資源分局做出了認定不存在違法行為的處理意見，如果按照查處違法的有關程序規(guī)定，則應作出不予立案退回申請的決定，到底哪種方式是正確的？

顯然關鍵在于國土資源廳和國土資源分局對查處申請的處理應作出具體行政行為，履行行政職責，還是作出處理行為。如屬于前者則應適用行政程序作出行政決定，對其處理不服的應當提起行政復議或行政訴訟；如屬于后者則應適用程序，對其解決決定不服的，應提出復查復核。

按照前文有關規(guī)定，國土資源部門負有登記舉報事項，調查核實違法舉報信息，根據(jù)違法事實是否存在等要素分別作出立案決定或不立案退回申請決定的行政職責。履行這些職責的方式就是按照法定程序行使行政權力作出立案或不立案退回決定的具體行政行為。國土資源部門作出退回申請不立案的決定或作出立案決定是積極的行政行為；不予回復申請是不履行行政職責所作出的消極行政行為。

《行政復議法》第二條規(guī)定“公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關提出復議申請”，第六條第九項規(guī)定“有下列情形之一的，公民、法人或其他組織可依照本法申請行政復議，申請行政機關履行保護人身權利、財產(chǎn)權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的”。《行政訴訟法》第二條，第十二條第六項規(guī)定類似情形可提訟。

本案中，國土資源廳混淆了行政行為和行為的區(qū)別及其應分別適用的行政法律程序和程序，導致國土資源部門錯誤地對違法舉報適用程序進行了處理，未依法作出具體行政行為，構成了不作為。舉報人的行為是請求國土資源部門查處其認為存在的違法行為，目的是為了保護自己的財產(chǎn)權益，舉報人如對不立案退回申請不服，顯然可以使用前述《行政復議法和》、《行政訴訟法》的規(guī)定提起行政復議或行政訴訟，而且，如果國土資源部門對舉報人的請求置之不理、拒不回復，舉報人顯然可以以國土資源部門不作為提起行政復議或行政訴訟，保護自己的合法權益。

因此，不論從處理舉報問題的法定行政程序、還是對行政程序的法定救濟途徑看，對舉報人的查處申請應適用行政程序，作出行政行為。

《條例》第十四條第二款明確規(guī)定，對依法應當通過訴訟、行政復議、仲裁等法定途徑解決的投訴請求不適用程序，也就不是行為。

本案中，舉報人的請求屬于投訴，而對這類投訴又有前文所述法定行政程序，行政復議程序、行政訴訟程序。因此，對其處理不應適用程序，該行為不是行為。

國土資源部門按程序轉送、處理舉報人的請求，是以程序替代法定行政程序，已致其合法權益得不到行政途徑，行政復議途徑和行政訴訟途徑的救濟，只能通過途徑救濟，實際構成了行政不作為，法院判決也是錯誤的。

綜上，區(qū)別舉報國土資源違法的請求屬于事項還是履行行政職責申請，關鍵在于對其處理是否有法定行政程序以及作出的處理結果是否可能侵害舉報人的合法權益而可以提起行政復議和行政訴訟，如是則應適用履行行政職責的行政程序，反之則應適用程序。

篇6

【關 鍵 詞】行政自由裁量權/行政程序/正當程序/合理規(guī)范/有效控制

【 正 文 】

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權是必不可少的。但要實現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當?shù)睾侠淼剡\用行政自由裁量權具有現(xiàn)實意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權的存在、錯位及負效應

何謂行政自由裁量權？各學者的解釋不盡一致。有學者認為，“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施?！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權慨念的最早表述。）有學者認為，“我國的行政自由裁量權應該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權，并對行為后果承擔法律責任的組織）在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權力?！保ㄗⅲ褐煨铝Γ骸缎姓▽W原理），浙江大學出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學者認為“自由裁量權是行政主體在法律規(guī)定的范圍內自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當?shù)木唧w行政行為的權力”（注：司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，載《行政法學研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學者的表述中不難看出，他們對自由裁量權的實質理解是一致的，即行政自由裁量權是行政主體在權限范圍內，行政權力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權力。（注：司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討），載《行政法學研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權限于執(zhí)法領域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權限定在行政執(zhí)法領域內，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內，對具體行政行為的自行決定權。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權。

現(xiàn)代社會的發(fā)展，使得行政的范圍不斷擴大。不論在哪一個國家，行政自由裁量權都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約方式不同而已。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，為使行政主體能夠審時度勢、權衡輕重，對各種特殊、具體的社會關系產(chǎn)生的問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的主觀自由選擇的余地。為此，我國的法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內行使自由裁量權，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因時因地因事作出卓有成效的行政管理。

但行政自由裁量權與其它行政權一樣，在其運行過程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極地能動作用，即行政自由裁量權的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現(xiàn)國家權能的作用；另一方面是對行政相對人的權益可能造成侵害，從而對行政法治構成威脅。因為行政自由裁量權執(zhí)行的是國家意志，這就決定了行政權力作用的方式具有強制性。行政主體為了保證國家法律的有效執(zhí)行、政令的暢通、公共利益的實現(xiàn)，就必須采取強制性的手段迫使行政權力客體接受。行政權力的這種強制力主 要是以國家暴力的威懾作用作為后盾，以服從為前提的。在法律法規(guī)只規(guī)定了行政自由裁量權運行的一定范圍和幅度以及諸如“行政合理”等原則時，行政工作人員的素質跟不上行政法治要求，行政自由裁量權又缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下，相對人的權益保障處在不穩(wěn)定之中，被侵害的可能性極大。出現(xiàn)這種結果，主要是行政權力目標合理，但手段不當，運行軌道欠暢通的緣故，其集中表現(xiàn)是濫用自由裁量權，在實踐中具體表現(xiàn)為：

1.自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現(xiàn)為畸輕畸重。我國許多法律法規(guī)都賦予行政權力主體可以根據(jù)權力的目的自由判斷行為條件、自由選擇行為方式、自由作出決定，其立法的目的及一條重要原則是合理和公正，法律法規(guī)要求行政主體的處罰措施合理地施加于相對人，做到標準基本統(tǒng)一，結果基本合理公正。但由于行政行為的具體作出者是公務員，公務員難免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權時，往往發(fā)生自由裁量超過一定的標準，或自由裁量超出一定的范圍、種類出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權的濫用。

2.自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。法律法現(xiàn)根據(jù)社會和行政管理的需要，賦予行政主體在法定范圍、幅度和種類內有自由選擇和決定的權力，除提高行政效率外，使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主體在具體行政行為中采取措施時，同樣的措施應針對事實、情節(jié)、后果相類似的行為，使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政主體從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素，往往對類似的事實、情節(jié)、后果作出不一致的具體結果。更有甚者，個別公務員根據(jù)受賄錢財、敲詐勒索的不同程度，對相同的事實、情節(jié)、后果卻作出截然不同的具體措施，明目張膽地濫用自由裁量權。

3.拖延履行法定職責。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對履行法定職責有時限要求的有兩類：一是行政許可行為：二是行政保護行為。對于這兩類行為中，法律法規(guī)的時限規(guī)定，有的明確，有的含糊，但無論哪種情況，行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應及時行使行政權，履行法定職責。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。

濫用行政自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害性大。行政自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應有：1.不利于社會秩序的穩(wěn)定。因為行政主體濫用自由裁量權，處理問題隨意性很大，反復無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的穩(wěn)定性能差。2.造成社會秩序新的破壞。因為行政主體的運權后盾國家行政權是伴隨國家強制力實施的，行政主體的運權手段可采取強制性措施。所以，行政主體面對無抵抗能力的行政相對大（事實上法律也不允許抵抗附著國家強制力的行政行為），其濫用權力的行為是很容易實現(xiàn)，從而造成行政相對人的人身權、財產(chǎn)權的破壞，而這種破壞的威力和后果都會超過行政相對人的違法行為。即”如果共同體有了罪過，它的罪過將大于其成員所犯罪的總和。”（注：［英］梅因：《當代法》，商務印書館，1959年版第73頁。）3.助長特權思想，導致不良社會現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對自由裁量權的條件、幅度等規(guī)定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權力“寶貴”，從而在某些不健康因素的利誘下，將“公權”當“私權”運行，處事武斷、專橫、隨意，執(zhí)法偏離公正、公平、公開的軌道，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。4.滋生腐敗，影響黨和政府的威信。歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗。”（注：游振輝：《論行政執(zhí)法中的自由裁量權），載《中國法學》，1990年第4期。）當前腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權的行政自由裁量權有關?！靶姓x權行為的功能是創(chuàng)制權利”（注：毛光烈：《論行政合理原則對行政自由裁量權的控制》，載《汕頭大學學報》（人文科學版），1999年第1期，第16頁。）。有些自由裁量權被某些行業(yè)、機關及部門所獨占，具有壟斷性，某些公務員則通過其享有的優(yōu)越條件采用形似合法的手段撈取實為非法的經(jīng)濟利益，投機鉆營，個別人甚至不顧違法犯罪追求物質利益，造成了腐敗的政風，影響黨和政府的威信。

對行政自由裁量權的濫用，一些學者都提出了法律控制：有從行政法治原則（行政合法原則、行政合理原則）角度闡述的；（注：毛光烈：《論行政合理原則對行政自由裁量權的控制》，載《汕頭大學學報》（人文科學版），1999年第1期，第16頁。）有從司法監(jiān)督，行政 程序法控制等角度論證的；（注：芮守勝：《論行政自由裁量權及其法律控制》，載《甘肅社會科學》，1998年第3期。）也有從行政程序法的某項原則的價值角度研究的；（注：傅國云：《公平在行政自由裁量權中的價值定位及其實現(xiàn)》，載《行政法學研究》（京）1998年第2期。）等等?？梢哉f，對行政自由裁量權必須加以控制，在法學界已形成共識。筆者認為行政自由裁量權的行使，除了理所當然地遵循行政法治原則，接受司法監(jiān)督外，在法律控制中，對如何突出行政程序控制的研究，應具有更加重要的意義。

二、行政程序在行政自由裁量權運行中的價值體現(xiàn)

如前所述，行政自由裁量權是行政權的一種，這種權力的運行會產(chǎn)生正負兩方面的效應。為預防和控制負效應的出現(xiàn)，必須對自由裁量權進行控制。即所謂“自由”是相對的，不存在絕對的“自由”。正如英國法學家威廉·韋德所說，“在公法中沒有不受約束的自由裁量權，……絕對的和無約束的自由裁量權的觀點應受到否定。為公共目的所授予的法定權力類似信托，而不是無條件的授予?！保ㄗⅲ和み`德：《合理原則》，李相如譯，載《法學譯叢》1991年第6期。）同時，自由裁量權“是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移?！保ㄗⅲ河握褫x：《論行政執(zhí)法中的自由裁量權》，載《中國法學》，1990年第4期。）行政自由裁量權的運行態(tài)勢表明，行政自由裁量權出現(xiàn)負效應是因為它的逆向運行或越軌運行，即不按預先設置的方式、方法、步驟運行。從這個角度講，“行政程序是為行政權力運行設置的一種安全裝置?！保ㄗⅲ涸接佬校骸缎姓嗔\行與行政程序），載《現(xiàn)代法學》1999年第20卷第3期，第8O頁。）“程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置是為了限制恣意、專斷和（任意）裁量。”（注：季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。）這些都表明了行政程序在制約行政權，保障民主自由，防止專斷中的重要作用。

要正確理解行政程序在行政自由裁量權運行中的價值體現(xiàn)，必須正確理解和把握行政程序的概念。迄今為止，對行政程序的內涵尚未有統(tǒng)一的說法。國內基本上有三種觀點：一是以應松年教授為代表，認為行政程序貫穿行政行為（包括行政立法、行政執(zhí)法和行政司法）的全過程，包括事先、事中應遵循的程序及事后的補救程序（行政訴訟及其中的一部分）。（注：應松年：《行政法與行政訴訟法詞典》，中國政法大學出版社，1992年版，第221頁。）二是認為行政程序即行政訴訟程序，“程序法為訴訟活動所專有。”（注：王連昌：《行政法學》，中國政法大學出版社，1994年版第18頁。）三是認為行政程序是行政主體實施行政行為時必須遵循的方式、步驟、順序、時限等的總和，這是國內較一致的看法。在國外也有三種說法：一是認為行政程序就是行政訴訟程序，把行政程序等同于行政訴訟程序。二是認為行政程序包括行政行為程序和行政救濟程序。三是認為行政程序是行政機關行使行政權所遵循的法定程序。（注：張曉光：《現(xiàn)代行政程序價值的透視》，載1998年《浙江省委黨校學報》。）從中可以看出，國內較一致的行政程序概念的內涵外延與國外的第三種觀點相近似。筆者認為，第三種觀點對于研究行政程序的控權功能意義較大，筆者便依此觀點論證行政程序在行政自由裁量中的價值體現(xiàn)。

行政程序在行政自由裁量中的價值體現(xiàn)主要表現(xiàn)在：

1.行政程序是限制隨意行政的前提。行政程序是規(guī)制行政自由裁量權的一種重要手段。行政程序一旦設定并法律化后，一方面作為行政自由裁量權的享有者、行使者的行政主體在選擇行為方式、方法及步驟時必須遵循程序之規(guī)定，即按行政程序規(guī)定的方式、方法和步驟去作為，否則就要承擔違反程序之法律責任。另一方面，作為權利客體的行政相對人，有權要求行政主體按法定之程序順序行為，從而從反方向督促行政主體合理行使自由裁員權。行政程序的設定也可以預防行政主體濫用程序壁壘，拖延行政的行為發(fā)生，避免行政主體選擇不適當?shù)氖侄?、范圍、幅度來加重行政權力客體的義務，以防止行政主體濫用行政自由裁量權，扼制行政主體行使自由裁量權的主觀隨意性。

2.行政程序是保障相對人權利的關鍵。行政程序不僅對控制行政主體濫用行政自由裁量權起作用，而且也為行政相對人判斷權利是否被侵犯、義務是否被加重提供依據(jù)。行政自由裁量權的運行勢必作用于行政相對人，在理論上說，行政權力運行結果與行政權力本質是相適應的，即權力與權利是一致的。但由于行使自由裁量權的行政工作人員在認知能力與操作經(jīng)驗等方面有差異，決定了其所選擇的手段、范圍、方法等與相對人的客觀事實不相適應，行政相對人的權益存在潛在的被侵害性。在這一過程中，行政程序為行政相對人提供了重要的標尺。應該說，如何使行政相對人既懂得以實體規(guī)則保護自己的合法權益，又學會運用程序規(guī)則不使自己的權利被侵犯、義務不 被加重，在我們這樣一個重實體輕程序傳統(tǒng)的國家有著重要意義。

3.行政程序是公正與效率的衡平機制。效率是行政的生命，行政自由裁量權就是為行政效率所設置。行政程序是行政自由裁量實現(xiàn)公正、公平的保障，“公平理念使行政主體及其行政人更明確行政裁量的責任和意義，同時，在行政執(zhí)法中的模糊界域刻畫出一條相對明朗的基線，給現(xiàn)實的行政執(zhí)法注入活力，也為行政裁量的合理化提供了一個價值尺度?！保ㄗⅲ焊祰疲骸豆皆谛姓杂刹昧繖嘀械膬r值定位及其實現(xiàn)》，載《行政法學研究》（京）1998年第2期。）從表現(xiàn)或局部或階段來看，要求行政主體嚴格按照行政程序自由裁量，似乎是約束了行政主體的行為自由，拖延了行政主體實施行政的時間，降低了行政效率。但從本質上分析，其實不然，遵循行政程序與行政效率的提高是一致的。現(xiàn)代社會行政事務繁雜，行政主體實施行政行為固然需要快速、及時，但是，如果行政主體片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，勢必損害行政相對人的合法權益，那么，行政相對人定會行使救濟權。這樣不但減損行政效能，而且還挫傷人民群眾的參政積極性，這種所謂的效率也終將失去。而通過正當性行政程序后，即使出現(xiàn)行政行為結果不利于行政相對人或不能滿足其要求，由于程序已給他們充分的自衛(wèi)機會，行政主體作了充分的公正努力，行政相對人的不滿情緒就會被淡化或消除，他們能給行政主體充分的理解，從而減少事后的申請復議和行政訴訟，客觀上提高了行政效率?！皩嶋H上，行政法治，行政程序和行政效率三者是相統(tǒng)一的，有程序的效率，才是有保障的效率，才能實現(xiàn)有效率的法治。”（注：黃賢宏：《行政法與行政程序》，載《江漢論壇》1999年第7期第19頁。）

應該說明的是：不是任何一個行政程序都有上述之價值體現(xiàn)。行政程序有好有壞，人們在設定行政程序規(guī)則時，應該確立一定的標準，設定具體的內容?！艾F(xiàn)代的程序規(guī)則應當與現(xiàn)代的民主精神相吻合，與現(xiàn)代的人文科學精神相吻合，與國家的整體目標相吻合，（注：江必新：《用程序捍衛(wèi)公平正義》，載《新華文摘》1999年第10期第14頁。）即必須是正當程序。

三、合理規(guī)范自由裁量權運行的程序

任何行政權的行使都不能脫離一定事實上的方式、步驟和時限構成的時空范圍。因此，沒有行政程序就不存在行政權的具體運作。自由裁量權的行使要遵循程序公開和公平的原則。在現(xiàn)代法治國家中，行政程序的表現(xiàn)形式多種多樣，每一種程序的作用是不同的、總結國內外行政程序制度，以下幾類程序制度對督促自由裁量權的公正、合理行使有著重要作用。

1.情報公開制度。所謂情報公開制度，是指凡是涉及行政相對人權利義務的，只要是不屬于法律法規(guī)規(guī)定應予保密的范圍，都應一律向社會公開，依法允許公眾查閱、復制。美國、澳大利亞等國在法律上對情報公開制度都作了相應的規(guī)定，如情報公開的范圍、形式等。我國的法律法規(guī)尚無對情報公開作統(tǒng)一的、明確的、詳細的規(guī)定。但有關法律已作了部分規(guī)定，如《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定，對違法行為給予行政處罰的規(guī)定，必須予以公布，未經(jīng)公布的規(guī)定，不得作為行政處罰的依據(jù)。

情報公開制度公開了行政主體據(jù)以作出行政決定的相關材料，使公眾知曉哪些是行政主體該做的，哪些是不該做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。從而有利于公眾行使和實現(xiàn)自己的權利，有利于扼制行政自由裁量權的濫用和腐敗的產(chǎn)生。

2.中立制度?！叭魏稳瞬坏卯斪约旱姆ü伲@是英美司法的古老信條?！保ㄗⅲ汉担骸妒畤姓ā容^研究》，中國政法大學出版社，1993年版，第74頁。）這也是英美普通法上最基本的程序規(guī)則。因此，當公務員在執(zhí)行公務行使自由裁量權時，如相應事項與本人有利害關系的，則不能參與該事項的處理，應當回避。我國行政立法借鑒這一法例，將這一程序規(guī)則引入行政立法，并作為行政執(zhí)法的原則。如《中華人民共和國行政處罰法》第36條規(guī)定，執(zhí)法人員與當事人有直接利害關系的應當回避。

中立制度的價值在于防止偏私，保障公正，既保障實體的結果公正，又保障程序的形式公正。

3.告知并說明理由制度。這是一項基本的行政程序制度，該制度要求當行政主體作出影響行政相對人權益的決定時，應當告知行政決定的內容，并說明其事實根據(jù)和法律依據(jù)。許多國家的行政程序法都規(guī)定了這項制度，如《葡萄牙行政程序法》第55條、124條，日本《行政代執(zhí)行法》第3條，《行政程序法》第14條，荷蘭的《基本行政法典》第31條等等。（注：姜明安：《行政的現(xiàn)代化和行政程序制度》，載《人大報刊復印資料《憲法學、行政法學》，1998年第3期，第65-72頁。）我國的《行政處罰法》也明確規(guī)定告知及說明理由制度，該法第31條及第39條規(guī)定，行政主體在作出行政處罰決定之前，應告知相應行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，告知行政相對人依法享有的權利，并載明在行政處罰決定書中 。

該項制度可以盡可能地防止行政主體不當行政行為的發(fā)生。

4.聽取意見制度。行政主體擬實施的行政行為，如果涉及到某一行政相對人，必須事先征求意見。同樣，行政主體在實施自由裁量行政行為時，應認真聽取行政相對人的意見，并加以認真、充分地考慮。如果沒有聽取意見，而是隨意裁量，且損害了行政相對人的利益，這是不公正的。為此，許多國家的行政法都規(guī)定了這一制度。如德國《行政程序法》第58條，日本《行政程序法》第13條等等。（注：姜明安：《行政的現(xiàn)代化和行政程序制度》，載《人大報刊復印資料《憲法學、行政法學》，1998年第3期，第65-72頁。）我國《行政處罰法》第32條規(guī)定，行政主體對行政相對人實施行政處罰時，相對人有權進行陳述和申辯，行政主體應認真聽取，核實行政相對人提出的事實、理由和論據(jù)，采納成立的意見。行政主體不得因當事人申辯而加重處罰。

此項制度的設定能夠最大限度地避免行政錯誤的發(fā)生，保證行政自由裁量的合理性。

5.職能分離制度。職能分離制度系調整行政主體內部的機構和人員之間的關系。該制度要求對行政主體內部的某些互相聯(lián)系的職能加以分離，使之分別屬于不同的機構及工作人員掌管和行使。我國《行政處罰法》規(guī)定了行政主體行使調查權能的工作人員與主持聽證程序的工作人員相分離，實施處罰決定的行政主體與進行收繳罰款的機構相分離的制度，明確了行政處罰案件的調查人員不得主持聽證會，作出罰款決定的行政主體及其工作人員不得自行收繳罰款，除某些當場罰款外。

建立職能分離制度的目的是為了扼制腐敗和預防權力濫用，以權力制衡權力。

6.時效制度。該制度是指法律法規(guī)對行政主體實施行政行為的時間限制。’在行政效率幾乎成為行政活動生命的當今社會中，各國在行政程序立法中都毫無例外地在行政程序各階段規(guī)定了時效、時限、期間的內容，明確了違反時效的法律后果，我國《行政處罰法》共64條，其中關于時效、時限的規(guī)定有7條。可見，時效制度在行政活動中的重要性。

除上述制度外，不單方接觸制度、教示制度等都對行政自由載量權的濫用起著控制作用。應該說，規(guī)范行政行為的各種程序，對制約自由裁量行政行為或多或少地起著作用。行政程序是防止行政自由裁量權濫用的一個重要法律控制要素。

四、有效控制自由裁量權運行的關鍵

1.行政程序法制化。行政程序的控權功能是客觀存在、有目共睹的。但是，如果不將行政程序上升為法律規(guī)范，那么行政程序將失去權威，行政程序的公正價值也難以實現(xiàn)。在當今社會，行政程序法制化已成為時代的呼喚。

自20世紀80年代以來，人們對行政程序和行政程序立法工作的重要性的認識日益加深。近幾年來，《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《行政復議法》等法律的相繼出臺，也充分表明了國家對行政程序法制化的重視。但我國目前行政程序法制化的狀況遠未達到法治的要求。具體表現(xiàn)在：(1)行政程序立法不統(tǒng)一。往往是一部法律一個程序。(2)行政程序立法不完整。如某些程序法律規(guī)范缺乏違反程序之法律責任的規(guī)定，某些程序法律規(guī)范則沒有建立起保障公民權益的機制等等。(3)行政程序立法滯后。許多行政行為缺乏與之相配套的程序規(guī)范等等。這些狀況客觀上為自由裁量權的恣意行使提供了方便。為此，在我國走向法治化的進程中，為使行政自由裁量權的運行遵循統(tǒng)一的程序規(guī)則，必須規(guī)范程序，建立起系統(tǒng)、完整的行政程序法體系。在現(xiàn)有行政程序法律規(guī)范的基礎上，加強吸收、創(chuàng)新，以制定一部統(tǒng)一的程序法典。

2.充分保障相對人的權利。

篇7

一、行政聽證制度的起源

（一）行政聽證制度法理基礎

有關聽證的思想在西方國家由來已久，英國普通法中的自然公正原則一般被認為是聽證思想的法理基礎。自然公正原則在適用上有很大靈活性，在英國普通法上，包括兩個最基本的程序規(guī)則：第一、任何人不能成為與自己有關案件的法官；第二、任何人的辯護必須被公平地聽取，亦即“聽取另一方意見”原則。上述自然公正原則的第二個程序規(guī)則直接構成行政聽證的法理基礎。此后英國行政聽證制度的發(fā)展以及聽證權的不斷擴大，都被認為是自然公正原則的進一步適用。

（二）行政聽證制度理論深化

美國的“正當法律程序”又深化了行政聽證制度的理論基礎。美國憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)?！睉椃ㄐ拚傅?4條又規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當法律程序而剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)?！笨梢?，正當法律程序適用于聯(lián)邦政府和各州政府，憲法正當?shù)姆沙绦虻囊饬x就是公正行使權力要求行政機關對當事人作出不利決定時，必須聽取當事人的意見。1946年，美國國會制定的《聯(lián)邦行政程序法》，第一次將聽證作為一項重要的制度寫入法律。

二戰(zhàn)以后，大陸法系國家，尤其是德國、日本、意大利，對戰(zhàn)爭進行深刻反思，開始重視人權的保護，強調國民的主體地位，反映在行政領域，就是不再將國民視為行政管理的客體，開始重視國民對行政活動的參與。聽證，作為體現(xiàn)行政公正、公開、民主的核心制度，也因此在各國得到廣泛運用，此后又傳到日本和拉丁美洲一些國家。

二、行政聽證制度在我國的發(fā)展

（一）行政聽證制度在我國的建立

中國1996年公布的《中華人民共和國行政處罰法》首次規(guī)定了行政聽證制度，這是我國引進國外先進法律制度的一次有益嘗試。這種嘗試是在中國已具備聽證制度的法理基礎的條件下進行的。我國憲法第27條第2款規(guī)定，“一切國家機關和國家機關工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”?！皟A聽人民的意見和建議”在一定條件下可以演變?yōu)榫唧w的法定形式，聽證就是法定形式的一種。另外，依法治國發(fā)略的提出也為行政聽證制度的發(fā)展提供了理論基礎。

1998年《中華人民共和國價格法》首次將聽證制度引入我國行政決策領域。2000年《中華人民共和國立法法》又將行政聽證制度引入我國行政立法領域。2002年《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》將聽證制度引入環(huán)境影響評價，為保護環(huán)境資源提供了法律依據(jù)。2004年《中華人民共和國行政許可法》對聽證程序作了更為具體的規(guī)定。將行政聽證制度推而廣之，凡是涉及到重大公共利益的，都必須進行聽證。

（二）我國行政聽證制度的立法現(xiàn)狀

第一，中華人民共和國行政處罰法：該法第42條規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等處罰之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證?！毙姓幜P法是中國結合自己的國情借鑒國外聽證制度的首次嘗試，也是中國行政程序的重要突破。

第二，中華人民共和國價格法：該法第23條規(guī)定：，制定關系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導價、政府定價、應當建立聽證會制度，由政府價格主管部門主持，征求消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見，論證其必要性、可行性。

第三，中華人民共和國立法法：該法第58條規(guī)定：行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。這一規(guī)定意味著立法聽證在我國的確立，標志著我國立法制度向民主化的道路邁出了重要一步。

第四，中華人民共和國行政許可法：第47條規(guī)定：“行政許可直接涉及申請人、利害關系人向有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。申請人、利害關系人不承擔行政機關組織聽證的費用。”同時該法在第48條規(guī)定，行政機關應當根據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定。可以看出行政許可法規(guī)定了兩種啟動行政聽證的方式、行政機關依職權舉行、依行政相對人申請舉行。

篇8

自20__年以來涉土地違法行為行政非訴執(zhí)行案及行政訴訟案件統(tǒng)計如下：

表格略

（一）根據(jù)數(shù)據(jù)，非訴行政執(zhí)行案件中土地違法行為主要表現(xiàn)如下：

1、經(jīng)過批準異地新建房屋但舊房未拆24件，占7%。

2、未經(jīng)批準原地拆舊翻建、改擴建84件，占24.3%。

3、符合規(guī)劃，超面積建房的，少批多建，企業(yè)表現(xiàn)為少批多占63件，占18.2%。

4、非法買賣土地并建房的35件，占__.1%。

5、基層組織（村委會、社區(qū)）為了“達標”未經(jīng)批準占用土地建標準化廠房、建辦公用房55件，占15.9%。

6、企業(yè)以租代征占用土地擴建改建廠房占用土地83件，占24%。

7、在耕地上挖塘取土，挖塘養(yǎng)殖，破壞耕地1件。

（二）涉土地違法行為行政訴訟案件主要有如下幾種類型：

1、安置小區(qū)占用土地，無用地批準文件。

2、不履行土地使用權發(fā)證職責。

3、土地整理、征用而引發(fā)的拆遷糾紛。

4、出讓土地不規(guī)范，存在程序問題。

5、基礎設施建設占用土地未經(jīng)批準并違法拆遷。

（一）非訴行政執(zhí)行案件所存在的問題

1、應拆未拆。經(jīng)過20__年“應拆未拆”集中行動后，建新房舊房未拆的現(xiàn)象得到了遏制，整個拆違行動牽涉了法院、政府大量的人力物力，但是近段時間，此現(xiàn)象又有發(fā)生，應當引起相關部門高度重視。

2、拆舊翻新，改擴建。由于全市凍結建房申請審批，部分村民或居民未經(jīng)批準拆舊翻新或改建、擴建，新建房屋是他們唯一的住房，有些符合規(guī)劃，有些不符合規(guī)劃，行政機關作出的處罰一般是沒收或限期拆除，行政處罰決定生效后，行政機關沒有安頓建房戶的具體方案，不具備強拆或沒收條件，致使法院無從入手。

3、少批多建，少批多占。農(nóng)戶建房批準建筑面積是__0平方米，附屬房15平方米，國有出讓土地上建房批準面積為130—140平方米，實際建房一般都超過，國土資源局處罰決定為“拆除超過批準建筑面積的部分”，沒有指定拆除哪一部分，法院執(zhí)行時無人下手，就像胖子減肥一樣，怎么減，怎么拆？房屋是整體結構，無論怎么拆都會影響房屋的外觀和安全及質量。

有些企業(yè)經(jīng)過批準的用地面積與實際占用的面積不一致，少批多占，個別名氣比較大的企業(yè)直接與所在的村委會簽訂征地協(xié)議，占用近百畝土地建設廠房。國土資源局對其作出的處罰是：符合規(guī)劃的沒收，不符合規(guī)劃的就拆除。實際執(zhí)行中根本是執(zhí)行不了的，有些是交納一定數(shù)量的罰款，等待上面的用地指標，完善用地手續(xù)；有些是不交罰款，也不可能有指標，他們甚至認為政府默許，認可他們少批多占。

4、“達標”違建。當數(shù)量的村委會、社區(qū)、居委會等村級組織為了達標建設村級行政辦公房，為了增加村級組織收入建設標準化廠房、農(nóng)家樂園，借口領導要求、上級文件要求，不經(jīng)任何部門的批準搞建設，有些占用基本農(nóng)田，國土資源局對他們作出處罰，沒收或拆除新建的建筑物、罰款，申請法院執(zhí)行，法院無法執(zhí)行，連罰款也執(zhí)行不了，因為許多基層組織是貧困村。

5、買賣土地并建房。較典型的港聯(lián)村私賣土地建房共計33戶，經(jīng)過國土資源局處罰后，申請法院執(zhí)行，當時處罰是沒收地上建筑物，沒收違法所得，沒收非法占用的土地、罰款，由于涉及面廣，執(zhí)行難度大，最終由政法委牽頭，政府相關行政機關出面處理，黨員、領導干部戶基本交納了罰款，其他違建戶的處罰沒有執(zhí)行到位。類似的情況較多，城區(qū)多個村以化解村級債務為由，乘重點工程建設拆遷之際私自出賣集體土地進行建房，另外零星的農(nóng)村集體土地進行買賣的情況亦時有發(fā)生行政處罰的亦不能到位。

6、取土，挖塘養(yǎng)殖，破壞耕地。少數(shù)農(nóng)戶根據(jù)自己的需要挖塘取土，破壞耕地，少數(shù)村級組織將耕地挖塘搞養(yǎng)殖，建農(nóng)莊、搞休閑產(chǎn)業(yè)，破壞了耕地，國土部門作了處罰，但是難以執(zhí)行，恢復土地原貌成為空談。

1、我市安置小區(qū)的用地絕大多數(shù)未辦理征用手續(xù)，無任何用地批準文件。因此引發(fā)的訴訟案件涉及面廣、處理難度大，極易引發(fā)群訴群訪。

2、不履行發(fā)證職責而引發(fā)的訴訟。國土資源局為給政府融資提供方便，將土地辦證抵押給銀行，由于貸款未還，抵押的土地使用權證未贖回，將同宗地進行出讓，明顯違法；受讓人申請頒證，國土資源局遲遲不予辦理，而且不給答

復，構成行政不作為，顯然違法，類似情況不在少數(shù)。3、因土地平整征用而引發(fā)訴訟。為向上爭取用地指標，搞所謂的土地復耕，進行土地的整理、平整，強行拆遷，顯然沒有法律依據(jù)，訴訟后，法院很難處理，支持當事人的訴訟請求，土地復耕就得停止進行，已經(jīng)搬遷的怎么辦？不支持的話，當事人的合法權益又得不到保護。

4、出讓土地不規(guī)范，引發(fā)的訴訟。為解決歷史遺留問題，國土資源局未嚴格按照土地管理法的規(guī)定，進行公告征收集體土地，未按征收批文的時點向被征收人付清土地補償費，同時，未進行招拍掛，程序上存在問題。

5、基礎設施建設占用土地未經(jīng)批準而引發(fā)訴訟。一些基礎設施建設項目、市重點建設工程，無發(fā)改委立項，無規(guī)劃，無用地批文，即開始進行占地和拆遷，存在著先開工后審批，邊建設邊審批，“先上車后買票”的情況，被拆遷人向法院，要求確認征地行為、拆遷行為違法，法院處在兩難境地，面對明顯的違法行為，不確認違法顯然不行，如果依法確認違法，建設項目將停工，后果和影響難以估量。

（一）政績觀的驅使

由于市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，市政建設的大量投入，用地數(shù)量迅猛增加，用地指標不能滿足實際需求，因此，邊建設邊報批，建好后等批文補辦手續(xù)，以所謂的搶抓機遇為借口實施違法占地行為，大環(huán)境下，上行下效，左右攀比，少數(shù)領導為了謀求在任時的政績，以犧牲法律為代價，追求漂亮的GDP數(shù)據(jù)，要求企業(yè)擴大再生產(chǎn)，擴建、新建、改建廠房，做大做強；要求城區(qū)改造、建設上規(guī)模，上檔次，提升城市形象，搞舊城區(qū)改造，新城區(qū)建設，造橋造路，擴大城市基礎設施建設規(guī)模；招商引資，搞商品房開發(fā)和建；要求基層基礎建設達標，建設村級辦公用房，要求村級組織增加收入，脫貧致富建設標準化廠房，建農(nóng)家樂園，建水產(chǎn)養(yǎng)殖基地。以上行為帶來的后果是占用大量的土地，而且是違法占用。

（二）法制觀念淡薄

通過對全部土地違法案件進行分析可以發(fā)現(xiàn)，違法行為人的法制觀念淡薄，缺少法律意識。無論是個人還是企業(yè)還是基層組織，無論是少批多建，少批多占，應拆未拆，還是“達標”違建，還是建安置小區(qū)，所有的違法行為人都共同存在著法律意識缺乏，無所謂，事出有因，情有可原，隨你怎么處置等。

（三）齊抓共管機制缺乏

土地違法行為查處的職能部門是國土部的，但是單憑其一家單打獨斗是不能解決問題的，力量是不夠的，有些土地違法行為應消滅在萌芽狀態(tài)，才不會給以后的查處、執(zhí)行帶來更大的麻煩，才不會產(chǎn)生資源的浪費，人力、物力的浪費，執(zhí)法成本的增加。因此，調動基層組織、基層干部的積極性，發(fā)揮他們對轄區(qū)人口，地理環(huán)境，經(jīng)濟狀態(tài)熟悉的優(yōu)勢，及時發(fā)現(xiàn)、及時報告、及時制止、及時查處、及時消除土地違法行為。

（四）職能部門查處不力

國土部門是查處土地違法行為的主力軍，但是土地違法行為發(fā)生后，國土部門是否完全行使職權，是否用足用好法律，值得思考，堅決堵住以罰款代拆除，以交納罰款后補辦手續(xù)，對土地違法行為的查處一視同仁，堅決制止并打擊土地違法行為，才是行之有效的措施。

（五）土地違法行為效仿、跟風

由于土地違法行為的大量存在，違法行為沒有得到有效打擊和遏制，處罰不到位，致使新的土地違法行為不斷出現(xiàn)，跟風效仿，你建我也建，你超我也超，你占我也占的現(xiàn)象大量存在，法院執(zhí)行陷入僵局，歷史的“舊債”未清，“新債”又發(fā)生，未能執(zhí)結的案件越來越多。影響了行政機關和法院的權威。

（一） 樹立法制意識，杜絕土地違法行為

全市上下進行土地管理宣傳教育活動，選擇典型土地違法案件進行現(xiàn)場說法，使大家樹立“不可違，不敢違，不能違”的意識，從領導做起，從職能部門做起，嚴格遵守行政審批，行政許可，信息公開，行政處罰等規(guī)定，嚴格依法辦事。

（二）建立健全長效的齊抓共管機制

發(fā)動全民監(jiān)督土地違法行為，在各村民小組，各村級組織，各鎮(zhèn)區(qū)街道設立違法行為舉報信箱，聘請監(jiān)督員，充分發(fā)揮政協(xié)委員，人大代表的監(jiān)督作用，將查處土地違法行為的職責分解下去，層層落實，納入社會治安綜合管理體系，實行一票否決，查實有獎。國土、城管、規(guī)劃、公安、住建等部門加強配合，及時處理土地違法行為。

（三）加大土地行為查處力度

對于土地違法行為一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立即查處，決不姑息，根據(jù)行政強制法、行政處罰法等法律的規(guī)定，在最短時間內遏制并消除土地違法行為。鑒于土地管理法沒有授權國土部門的行政強制執(zhí)行權，可以按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法，江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例，由政府協(xié)調交由規(guī)劃部門查處，及時消除違法行為，以減少行政執(zhí)法成本，降低以后強制執(zhí)行的難度，減少資源的浪費。

（四）加強法院與行政機關的良性互動

篇9

改革開放三十多年來我國行政法治建設取得了可喜的成績，先后頒布了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》和《行政許可法》等單行部門法，構成我國目前的行政法律體系。但在實踐過程中行政相對人的合法權益卻難以得到有效保護，在此提出這個問題，并在分析產(chǎn)生行政相對人合法權益不能得到很好保護原因的基礎上，進一步論述怎樣通過完善行政法律制度來更好地維護行政相對人的合法權益，以便更好地促進行政法治建設。

一、行政相對人合法權益不能得到很好保護的原因

行政法是關于行政權力的組織、分工和行使、運作以及對行政權力監(jiān)督并進行行政救濟的法律規(guī)范的總稱。行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產(chǎn)生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體，此外依照法定授權而獲得行政權的組織，也可以成為行政主體。行政相對人是指行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即行政主體的行政行為影響其權益的個人或組織。我國公民、法人或其他組織及我國境內的外國人、無國籍人、外國組織，都可以行政法律關系的行政相對人主體參加行政法律關系，享有一定權利，并承擔一定的義務。目前我國行政相對人的合法權益不能得到很好保護的原因是多方面的，筆者認為主要原因有以下幾個方面：

（一）行政相對人在行政法律關系中的弱勢地位在行政法律關系中，行政相對人的法律地位表現(xiàn)為：行政相對人是行政主體行政管理的對象；行政相對人也是行政管理的參與人；行政相對人在行政救濟和行政法制監(jiān)督法律關系中可以轉化為救濟對象和監(jiān)督主體。行政相對人的法律地位是行政相對人在行政法上的權利與義務的綜合體現(xiàn)。行政相對人的具體法律地位，因其在不同行政法律關系中所享有的權利和承擔的義務不同，也有一定差別。但在監(jiān)督與救濟行政法律關系中，則與行政主體處于平等的法律地位。在行政實體法律關系中，行政主體依法擁有較多的行政自由裁量權，而行政相對人較多的則只是服從管理的義務。正因為這樣，行政相對人相對于行政主體而言處于弱勢地位，其合法利益就很容易受到侵害。

（二）行政主體在從事具體行政行為時的違法行政現(xiàn)象行政違法指行政主體違反行政法律規(guī)范，侵害了受行政法律規(guī)范保護的行政關系，尚未構成犯罪的有過錯的行為。行政主體在執(zhí)法過程中主流是好的，但也存在很多問題，出現(xiàn)許多違法行政的現(xiàn)象，這些違法行政現(xiàn)象的出現(xiàn)直接損害了行政相對人的合法權益。結合《行政訴訟法》及《行政復議法》的規(guī)定，并借鑒國內有關學者、法學家等對違法行政的具體形式的劃分，以下將行政違法分為行政錯誤、行政越權、、內容違法和程序違法五種具體表現(xiàn)形式：一是行政錯誤。行政錯誤是指行政行為在內容或形式上所表現(xiàn)出的錯誤。凡行政行為在事實認定上的錯誤、法律適用上的錯誤、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。二是行政越權。行政越權是指行政機關及其公務人員超越法定的權利及限度而做出不屬自己行政職權范圍的行政行為，或非行政機關的組織及工作人員在無法定授權或委托（或超越授權或委托的范圍）的情況下越權行使行政職權的行為。主要有無權限、層級越權、事務越權、地域越權四種。三是。主要是就權力行使者在主觀上故意違背法定的目的、原則來說的，即這種違法的表現(xiàn)形式是從主觀層面來予以認定的。其主要有如下四種：違背法定目的、考慮不當、隨意裁量、明顯違背常理。四是內容違法。主要有與法律依據(jù)不相符合、不履行法定職責、事實和法律上不可能、違反行政合理性原則和行政公正性原則。五是程序違法。程序違法簡單地說就是行政行為違反行政程序法律規(guī)范，既可指違反整體的程序過程，又可指違反每一個程序要素。具體表現(xiàn)有三種：方式違法、步驟違法、期限違法。

（三）行政救濟法律的不完善為了保障行政相對人的合法權益，我國目前也出臺了相關的法律，如《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》等，但是由于這些法律本身還存在一些不足，使得行政相對人的合法權利在受到侵害后難以得到救濟。其一，從法律本身存在的不足來分析，行政訴訟的受案范圍還比較窄，如抽象行政行為的司法審查制度還沒有建立，行政終局裁決權的范圍還存在一些質疑，交通事故責任認定等行政行為不受司法審查尚有非議，以刑事偵查為名規(guī)避行政訴訟的事件也時有發(fā)生。其二，從行政補償方面看，行政訴訟法的基本原則是公平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權利者受到的特別損失盡可能予以補償，同時，應采取靈活的態(tài)度，使用不同的標準。補償直接損失原則，指行政補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關系的損失。補償物質損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產(chǎn)上的利益損失。這是因為行政行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。補償全部損失原則，即行政補償對被剝奪或被限制權利者受到的全部損失予以補償。包括已發(fā)生的、將來一定發(fā)生的、物質上的、感情和精神上的損失?！保?］而我國行政補償制度的最大不足是缺少關于行政補償?shù)慕y(tǒng)一法律。對行政補償?shù)囊?guī)定散見于許多具體的法律和法規(guī)中，且對行政補償?shù)囊?guī)定非常隨意和不統(tǒng)一，導致在同樣的情況下得不到同樣的補償，造成不公平的現(xiàn)象，損害了行政相對人的合法權益。

（四）行政法律監(jiān)督力度不夠我國目前行政法制監(jiān)督的有關法律還比較少，立法的滯后給行政法制監(jiān)督帶來了消極影響。從表面上看，我國行政法制監(jiān)督體制健全，多元監(jiān)督主體以多樣化方式和途徑對行政主體進行監(jiān)督，但實際上存在監(jiān)督主體多元但沒有形成監(jiān)督合力，目前我國監(jiān)督工作的重點一直放在查錯糾偏的追懲性的事后監(jiān)督上，監(jiān)督違法違紀多，監(jiān)督權力行使過程少，監(jiān)督具體的微觀事項多，監(jiān)督全面的宏觀控制少。［2］因此，我國應借鑒國外發(fā)達國家在其立法和執(zhí)法上的經(jīng)驗及長處，構架制定出適合我國國情的、較為完善的法律監(jiān)督制度，以解決現(xiàn)行法律、法規(guī)不能解決的爭議與不平衡，切實保障當事人的合法權益。

二、完善行政法律制度的方法

完善我國的行政法律制度是一個長期的過程不能一蹴而就，需要從多方面加以努力，就目前來看應從不斷修改和完善現(xiàn)行行政法律和完善行政監(jiān)督制度兩方面努力。

篇10

【正文】

科學地界定行政程序違法的內涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權益，實現(xiàn)行政程序法的價值目標具有重大意義。

行政程序及行政違法的概述

一、行政程序及其分類

行政程序，顧名思義，是行政過程中的次序。行政程序是為完成行政工作和處理行政事務而必須遵循的一系列前后相繼的操作步驟和過程。行政程序并不具體指導如何去進行行政管理，但它指示行政管理進行的方向與順序，詳細規(guī)定完成行政工作和處理行政事務的步驟。行政程序的實質是確定行政管理活動的時間序列，達到協(xié)調和促進完成某項行政管理計劃的目的。

二、行政程序違法的概念

凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原則。對一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。 何為行政程序違法，在法國，將行政程序違法稱為形式上的缺陷，是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合規(guī)定的形式和程序，這些形式或程序由法律、法規(guī)或者法的一般原則所規(guī)定。此外，法國將程序濫用也劃入程序違法的范疇。如省長利用司法扣押程序達到行政目的。[①]在英國，行政程序違法包括違反自然公正原則和程序上的越權。而越權特指行政機關違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序而言。[②]在我國，人們一般認為，行政程序違法是指《行政訴訟法》第54條第2款第3項規(guī)定的“違反法定程序”，即指行政機關實施行政行為違反法律、法規(guī)規(guī)定的方式、形式、手續(xù)、步驟、時限、行政主體實施行政行為違反正當程序。

綜觀國內外各學者的理論意見，行政程序違法不僅指行政主體實施行政行為違反法定的程序規(guī)則，也指行政主體實施行政行為違反正當程序原則。法哲學家羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）說道：“我們只有承認法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬”。[③]

我國行政程序違法責任的現(xiàn)狀

一、行政程序違法的界定

法定行政程序是一國為了實現(xiàn)保護行政相對人的合法權益和提高行政效率這一雙重的行政程序價值目標，而將一些行政程序法律化的產(chǎn)物。[④]我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的應予以撤銷。但是對于法定行政程序中“法”的外延應如何界定，法定程序的范圍有多大，在理論界尚有不同的認識。有學者將“法定程序”中的“法”限定為法律、法規(guī)，法律法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關賦予行政執(zhí)法機關自由裁量權。[⑤]有學者則認為違反規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件，也應屬于違反法定程序。[⑥]

界定行政程序違法中“法”的范圍，主要存在以下三個層次的問題。

首先，行政法學界對違反法律、法規(guī)規(guī)定的程序構成行政程序違法這一點沒有爭議；

其次，違反行政規(guī)章規(guī)定的程序是否構成程序違法雖存在一定的爭議，但應當屬于法定程序的范圍；

最后，違反規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否屬于程序違法在行政法學界存在更大爭議。但從信賴保護原則的要求出發(fā)，既然行政機關自己作出了承諾，規(guī)定了行為的規(guī)程，就應當屬于違反法定程序的范疇。

二、我國目前行政程序違法的法律責任規(guī)定

（一）行政行為違法處理規(guī)定：

1989年頒布、1990年10月1日起開始實施的《行政訴訟法》， 從司法審查的高度對行政行為提出了程序要求，規(guī)定是否符合法定程序是審查具體行政行為是否合法的必要條件之一，《行政訴訟法》在多處涉及行政程序問題，最突出的有第11條、第33條、第54條等。關于受案范圍的第11條第一款中有兩處涉及行政程序問題：一是第四項“認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照、行政機關拒絕頒發(fā)或不予答復的?！绷硪惶幨堑谖屙?，“申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的?！边@兩項中的“不予答復”實質上含有行政程序中的時限要求，若是在法律規(guī)定應作出決定的時間內未作出決定的，即是程序違法。第33條中規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@實質上是反映了行政程序中的順序要求。行政機關在作出具體行政行為時，必須遵循先取證后裁決的順序，否則就是程序違法。程序違法的法律責任承擔問題主要表現(xiàn)在第54條的規(guī)定中，該條規(guī)定：具體行政行為只有證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，才能判決維持，而違反法定程序的可以作為判決撤銷、并可責令被告重新作出具體行政行為的理由之一。也即一個具體行政行為即使實體方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的問題，也不能判決維持。

從積極的方面看，《行政訴訟法》對行政程序的要求是前所未有的，它有力地推動了我國有關行政程序方面的立法。但是，《行政訴訟法》對行政程序的要求，以及在程序違法的后果規(guī)定上仍存有不足之處?！缎姓V訟法》第55條規(guī)定，“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同樣的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷行政機關具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為時，不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制?！币布词钦f，如果行政機關僅僅是因為程序違法而敗訴的，在重新作出行政行為時，仍然作出與原具體行政行為實體內容相同的具體行政行為。對行政程序違法的這種處理結果在實踐中會產(chǎn)生許多的弊端。對行政機關來說，雖然因程序違法而敗訴，但實體處理并未受到影響，這種實體并未“受損”的后果，很有可能成為行政機關及其工作人員淡漠程序的重要原因之一。對相對人來說，雖然在對行政機關程序違法的訴訟中勝訴了，但實體上并非得到任何好處，所得到的還是如前一樣的后果，這樣就會使其認為有關程序違法的訴訟沒有多大意義而不去起訴，其結果就會失去對程序違法應有的監(jiān)督。

（二）行政復議程序違法處理規(guī)定

在《行政復議條例》中，也將行政主體的行政程序作為復議機關審查行政行為合法性和適當性的重要內容。在第九條“申請復議范圍”的規(guī)定中，將“認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的”和“申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”，與《行政訴訟法》一樣包含了行政程序中的時限要求。在第42條關于行政復議的決定中，將符合法定程序作為維持具體行政行為的要件之一。但是，在對具體行政行為違反程序的后果問題上該條的規(guī)定是十分模糊的。 該條第2項規(guī)定了“具體行政行為有程序上不足的決定被申請人補正”，第4 項，違反法定程序影響申請人合法權益的才能決定撤銷、變更，并可責令被申請人重新作出具體行政行為。可見《行政復議條例》在違反程序的后果上，比較多地考慮了行政效率問題，而將程序公正降到了次要地位。這就給行政復議機關在事實上很少以“違反法定程序”為理由撤銷具體行政行為提供了“法律依據(jù)”。程序的價值在此也就不能充分地得到體現(xiàn)（《行政復議法》草案在這一問題的規(guī)定上有所變化）。

在《行政復議條例》中，對行政相對人提出了許多程序方面的要求，同時對違反法定程序所造成的法律責任也作了明確規(guī)定。主要有第29條：“公民、法人或者其他組織向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起15日內提出，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”這是對行政相對人（復議申請人）提起復議的時限要求。第30條“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請復議?！薄肮?、法人或者其他組織向復議機關申請復議，復議機關已經(jīng)受理的，在法定復議期限內不得向人民法院起訴”。這是對行政相對人在選擇救濟方式方面的程序規(guī)定。第32條“申請人向行政機關申請復議應當遞交復議申請書。”這是對行政相對人申請行政復議的形式要求，不采用書面形式者，復議機關不予受理。

（三）行政處罰法違法規(guī)定

在我國行政程序的立法史上，對程序空前重視以及對程序違法的處理具有突破性進展的是1996年的《行政處罰法》。該法不僅在行政處罰的具體程序設置方面具有開拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序實施，不遵守法定程序的，行政處罰無效（第3條）。該法第55條規(guī)定，違反法定程序的行政處罰，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這樣，不管實體是否正確，也不管程序違法對相對人影響的輕重，均可對主管人員和其他直接責任人員給予行政處分。如此規(guī)定，就會使有關人員重視行政程序，因為即使是實體正確，而程序違法，相關人員也要承擔一定的法律責任，而不僅僅是重新作出行政處罰?？梢钥隙?，如果《行政處罰法》能夠得到嚴格實施，行政程序違法，至少是行政處罰中的程序違法現(xiàn)象將會大大減少，依法行政的水平將會因此而大大提高。

在《行政處罰法》中對行政相對人的有關程序行為及其法律責任也提出了具體要求。如第42條規(guī)定：“當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后3日內提出。”如果相對人超過法定時限未提出聽證要求， 則喪失要求聽證的權利。又如第46條規(guī)定：“當事人應當自收到行政處罰決定書之日起15日內，到指定的銀行繳納罰款”，如果當事人超過法定期限不繳納罰款，作出處罰決定的行政機關可以采取強制措施。

各國行政法違法責任之比較

“程序違法也屬違法”即違反法定程序便應承擔法律責任。由于在實踐中程序違法之后果，并不像實體違法責任那樣簡單。對此，各國行政程序法或行政訴訟法以及行政訴訟判例也多有差別。

一般認為：行政行為明顯違法并導致?lián)p害行政相對人權益，包括程序違法已導致對行政相對人不公正的待遇，應撤銷該行政行為，并認定該行政行為自始無效。但對程序方面違法，不能采取一刀切的簡單化態(tài)度。許多國家和地區(qū)行政程序法中都有一些“適當寬松”的規(guī)定，即對有某些“瑕疵”的行政行為予以補正。

一、德國行政程序違法責任

在德國，行政程序的法律效力與行政程序的不同類型有關。德國的行政程序分類有“正式程序”與“非正式程序”之分；有“外部程序”與“內部程序”之分；有“行政立法程序”與“行政裁決程序”之分。根據(jù)德國行政程序法的基本精神，違反有關程序、方式的行政行為，相對于內容上“實質違法”，是一種“形式違法”，因此如構成程序違法，以撤銷該行為為原則，確認其無效為例外。德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的，包括程序嚴重瑕疵的，為無效行政行為；另外，在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對“不導致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正，這些情況包括：1.事后提交行政行為所需的申請（對行政相對人而言）；2.事后提出所需的說明理由；3.事后補作對參與人的聽證；須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；4.其他行政機關補作其應作的共同參與等。

德國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，對法律未特別規(guī)定適用某種程序時就適用“非正式程序”。該法第10條規(guī)定：“行政程序不受一特定形式約束，對形式有特別的法律規(guī)定時依該規(guī)定。行政程序的進行應力求簡單和符合目的”。所謂“非正式程序”即指程序之時間、方式、內容等都沒有明確規(guī)定的程序，由行政機關采取職權主義在自由裁量權范圍內行使（盡管行政機關被授權依其裁量行為時，裁量活動也須符合授權目的，且應遵守法定的裁量界線。）其承擔法律責任的形式、要求與“正式程序”應有區(qū)別。德國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的“正式程序”包括：程序開始、調查事實、聽取當事人陳述以及作出行政決定等。

在德國，行政機關在行政程序開始或進行過程中，針對程序而非最終實體問題所作出的行為，其目的在于最終達成實體決定，這樣的行為與程序缺乏獨立性，是形成最終決定之一環(huán)，因此，在德國不能對之單獨提起撤銷請求，換言之，行政相對人只有等這類程序完成，行政主體作出最后行政決定之后，才能將此類程序行為連同行政決定，經(jīng)由法律途徑解決“程序違法”問題。但學者對此有不同意見，認為“純粹程序行為”不可對之單獨提出救濟，但若此程序行為在實體上影響當事人權利，則應允許當事人單獨對此提起救濟。

德國法典第47條還對行政行為的轉換作出規(guī)定，即“具瑕疵的行政行為與另一行政行為目的相同，作出前者的行政機關依已發(fā)生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具備作出要件的，可將前者轉換為后者?！贝送猓聡绦蚍ǖ渲羞€有對某些有程序或形式瑕疵的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。

二、英國行政程序違法責任

英國是一個非常重視程序的國家，它要求行政機關的行政行為必須遵守程序公正原則，尤其是當相對人的合法權益受到行政行為的損害或行政行為將產(chǎn)生不利后果時，要給予相對人提出意見的機會，行政機關及有關行政官員必須充分考慮當事人所提意見?！耙粋€行政機關，在適當情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個申訴機會，……在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的權利是不公正的。”[⑦]違反公正原則的后果也不是一概而論的，法院一般根據(jù)具體情況而論，如果違反了公正原則對當事人影響不大，法院可作撤銷決定。

英國，成文法規(guī)定的程序很多，諸如調查程序、咨詢程序、通知程序、公布程序等。其中有內部程序和外部程序、強制性程序和任意性程序之分。行政機關違反成文法明文規(guī)定程序的稱為程序上的越權行為。程序上越權行為其后果不像實體上的越權那樣一概無效，違反任意性程序的行政行為可能仍然有效。區(qū)分強制性程序與任意性程序的標準是，是否對公共利益造成重大影響。[⑧]

在實務上，英國極少規(guī)定程序違法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院決定。英國早期劃分“強制程序”與“任意程序”。 只有違反“強制程序”的才可決定無效。

現(xiàn)在英國為確定程序違法的嚴重性，規(guī)定了“重要性標準”，在相關案例中可以歸納出若干原則：

（1）行政機關中人民以財務負擔或者其他限制時，應嚴格遵守程序要件；

（2）作出決定時，未依法定程序咨商利害關系人或者未依法定程序進行調查，其決定也可能無效；

（3）公告或者通知之方式應妥當，使利害關系人或者公眾得為有意義之參與，否則，公告或者通知則無效。

（4）未教示當事人救濟途徑者，原決定無效。

三、我國臺灣地區(qū)相關行政程序違法責任

我國臺灣地區(qū)曾仿照德國關于行政處分有無效與得撤銷兩種處理方式，對行政機關法規(guī)命令因其程序違法導致無效和廢棄兩種處理結果。如行政機關命令其訂定依法應經(jīng)其他機關核準，而未經(jīng)核準者，可導致命令無效。如行政機關命令依法應經(jīng)聽證并依聽證筆錄訂定，而聽證筆錄所示證據(jù)不以支持其決定者，訂立命令的行政機關應自行或由上級機關命其廢棄全部或一部。命令經(jīng)廢棄者，自廢棄之日起，失其效力。

在臺灣地區(qū)又有所謂的“重要性理論”之傾向，即重大的程序違法可以構成撤銷原處分之原因，輕微的程序違法則不影響決定的結果，不構成撤銷的原因。

臺灣地區(qū)1998年10月由“立法院委員會聯(lián)席會議”通過的臺灣行政程序法草案第105 條有關“行政處分”無效的涉及程序違法的有“不能由書面處分中得知處分機關者”，“應以證書方式作成而未給予證書者”等幾種情況，在這種情況下“無效之行政處分自始不生效力”。但該草案又在第108條中作了補充：“違反程序或方式規(guī)定之行政處分，除依105條規(guī)定而無效者外，因下列情形而補正：一、 須經(jīng)申請始得作成之行政處分，當事人已于事后提出者。二、必須證明之理由已于事后證明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已于事后給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已于事后作成決議者。五、應參與行政處分作成之行政機關已于事后作成者。前項第2款至第5款之補正行為，僅得于訴愿程序終結前為之；得不經(jīng)訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之?！边@一規(guī)定，既給予行政機關某些程序瑕疵以補正的機會，又給予時限的必要限制。

值得注意的是，臺灣地區(qū)1998年10月2 日經(jīng)“立法院”會議修正通過的《行政訴訟法》中未有關于程序違法審查的明確規(guī)定。

從以上有關國家和地區(qū)行政程序違法的后果比較中可見，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，行政主體程序違法的后果并不一定都會直接影響到行政行為效力，而是要根據(jù)某種行為程序違法是否影響到相對人的權益，是否影響行政決定的實體內容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以調整。國外的經(jīng)驗未必都可以應用到中國來。但是，對行政程序瑕疵的分析、評價判斷與處理確實不宜簡單化，國外的經(jīng)驗還應全面介紹、深入研究。

我們認為：中國社會目前法律意識整體水平不高，在行政程序意識在行政機關和執(zhí)法人員中普遍需要提高的情況下，既不宜對違反法定行政程序的行為規(guī)定過于嚴格的法律責任，也不宜規(guī)定過于“寬松”的法律責任，作為成熟的《行政程序法》的制定，則宜作一些具體情況與類型的區(qū)分，以便“未雨綢繆”，對各種可能發(fā)生的情況加以規(guī)范。

對我國行政程序違法法律責任的思考

根據(jù)中外各國各地區(qū)行政程序違法的責任體系的分析，我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規(guī)定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活有效運用，實現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體可從以下方面加以完善：從法律之間存在矛盾之處應確立科學合理的行政程序法律責任的規(guī)則原則；從行政程序違法責任實現(xiàn)形式過于簡單之處。從各法律規(guī)定中可以看出，目前的法律對程序違法的責任實現(xiàn)形式主要是撤銷，缺少其他方式的有效補充。這無論從保護相對人權益角度還是從執(zhí)法成本與效益角度來說都是不合理的。應增加行政程序法律責任的實現(xiàn)形式，并對已有的撤銷的實現(xiàn)形式加以限制，以保障相對人利益和提高行政效率促進行政法治建設。筆者認為具體來說，行政主體程序違法的責任形式可歸結為：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。

就行政行為無效的情形的規(guī)定可包括因程序違法而導致行政行為無效的情形。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權，即拒絕服從或合作的權利。建議我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。

（二）撤銷

在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權的行使也應區(qū)別不同的情況加以靈活運用。可具體分析為：

1、撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。

2、違反任意性程序規(guī)則不影響行政行為的效力，違反強制性程序規(guī)則才發(fā)生程序越權問題，將影響行政行為的效力，有時產(chǎn)生無效的后果，有時產(chǎn)生撤銷的后果。

3、在成文法所規(guī)定的程序規(guī)則之外，普通法上的自然公正原則是行政機關必須遵循的最基本的程序規(guī)則。一般而言，法院對違反自然公正原則且對于當事人有重要影響的行政決定，認為是無效的決定；而對于當事人影響較小和違法情節(jié)較輕的行政決定，則認為是可撤銷的決定。

4、為了保護受益人的權益及其對行政的信賴，對有瑕疵的授益性行政行為的撤銷可做限制，即要求對授益性行政行為撤銷的前提是：因公共利益的需要而不得不撤銷，且受益人因撤銷所受的損失得到合理的補償。

綜上可理解為，只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補正

補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據(jù)現(xiàn)代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[⑨]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規(guī)定作依據(jù)。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內容。其次，在某些情況下相對人的同意，可消除形式上的違法。[⑩]我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規(guī)定下來，并嚴格規(guī)定其適用條件。

（四）責令履行職責

當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務

（五）確認違法

確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權益造成侵害或實際不利影響。例如，法律規(guī)定某行政機關應在60日內給符合條件的申請人頒發(fā)某種證照，該行政機關在第61天或第62天才頒發(fā)。此種情況下，采用撤銷的方式追究行政主體的法律責任并不妥當，而對行為結果不予撤銷，只確認行政主體逾期履行職責的行為程序違法，并建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任能較好地達到目的。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續(xù)有效，但建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。當然，這與我國《行政訴訟法》的有關規(guī)定不相一致。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規(guī)定確認判決。《行政訴訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。據(jù)此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償?shù)姆绞郊扔兄谇袑嵄O(jiān)督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。

結語

本人只是從幾個方面對我國的行政程序違法責任做了簡略的探討，但從實際看來需要進行完善的地方還有很多。無論如何，法律法規(guī)的制定，都要有利于廣大人民群眾，貼近實際。顯而易見的是，行政程序違法責任的完善不僅有利于保護行政相對人的合法權益，還有利于維護和促進行政執(zhí)法的公正公平，有利于推動社會主義法治建設。所以，在現(xiàn)階段，我們應當結合我國的國情，進一步探討、修改，建立完善的行政程序違法責任制度，為行政體系的健全做貢獻。

【注釋】[①]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第662、665頁。

[②]張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第539頁。

[③]參見皮純協(xié)主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年版，第88頁。

[④]參見皮純協(xié)主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年版，第88頁[⑤]參見王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，載《中國法學》2001年第4期。

[⑥]羅傳賢著：《行政程序法基礎理論》，臺灣五南圖書出版公司1990年版，第261頁。

[⑦]（英）丹寧著：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年8月版，第82頁。