導(dǎo)語：如何才能寫好一篇集體訴訟制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞 消費者 集體訴訟 比較法

作者簡介：蔡文蕾，吉林大學(xué)法學(xué)院2012級本科生。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，消費者群體成為數(shù)量最大、范圍最廣的法律關(guān)系群體。任何一個買賣關(guān)系中，都含有一個要式或不要式的買賣合同，使經(jīng)營者與消費者之間建立法律關(guān)系。但消費者在交易關(guān)系中通常都處于掌握交易信息滯后、虛假、不完整，被迫交易，受蒙蔽購買假冒商品等不利地位，除了消費者自身的維權(quán)意識必須不斷加強(qiáng)之外，立法者、消費者組織都希望公權(quán)力來調(diào)控、制衡這種買賣關(guān)系中不平等的交易地位，從而繼續(xù)激發(fā)我國強(qiáng)大的潛在購買力。2015年3月10日，上海市工商局披露因構(gòu)成虛假廣告，佳潔士雙效炫白牙膏被處罰603萬元，廣告詞中寫道：“使用佳潔士雙效炫白牙膏，只需一天，牙齒真的白了！”然而，根據(jù)上海市工商局的調(diào)查，畫面中突出顯示的美白效果是后期通過電腦修圖軟件過度處理生成的，并非牙膏的實際使用效果。這一廣告構(gòu)成虛假廣告，被工商部門依法處罰款603萬元。 這是國家利用公權(quán)力對經(jīng)營者不法行為進(jìn)行規(guī)范的典型案例，也是從直接對經(jīng)營者進(jìn)行處罰的角度處罰，從根源上杜絕消費者權(quán)益繼續(xù)受到侵害。但是已經(jīng)購買了這種牙膏的消費者權(quán)益該如何保護(hù)呢？換而言之，在已經(jīng)成立的消費者與經(jīng)營者之間的買賣關(guān)系中，當(dāng)消費者的權(quán)益受到了侵害，消費者的權(quán)益能否通過消費者訴訟得以救濟(jì)？答案是肯定的。本文將分為三部分討論消費者集體訴訟制度：消費者集體訴訟制度理論概說、國外消費者集體訴訟制度的研究現(xiàn)狀分析與評價、我國消費者集體訴訟制度細(xì)論。

一、消費者集體訴訟制度理論概說

消費者集體訴訟制度，顧名思義是一種司法救濟(jì)制度，其爭議焦點屬于民事法律關(guān)系，雙方當(dāng)事人通常固定：

2. 被告通常都為經(jīng)營者，與原告不同的是，被告經(jīng)營者可以為單個經(jīng)營者或者“經(jīng)營者集體”，即數(shù)個經(jīng)營者組成的“共同被告”。

同時，消費者集體訴訟制度的確立是社會要求所必需的，其根源在于：第一，社會訴訟需求，消費者集體訴訟不同于廣義上的集體訴訟，主體為不特定小額消費群體，主要特征是數(shù)量大、范圍廣。而小額消費侵權(quán)行為的特點就是得不償失，所以多數(shù)人選擇忍氣吞聲、得過且過，但也因此形成了迫切的訴訟需求。第二，消費救濟(jì)渠道應(yīng)該是多樣互補(bǔ)的，以保證消費者可以通過各種不同的救濟(jì)手段維權(quán)，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定了五種途徑解決消費者與經(jīng)營者之間發(fā)生權(quán)益爭議。

二、國外消費者集體訴訟制度的研究現(xiàn)狀分析與評價

消費者集體訴訟制度并非我國首創(chuàng)，英美法系國家對于消費者訴訟已經(jīng)形成一套獨立、系統(tǒng)的司法救濟(jì)制度，自制度建立以來不斷改進(jìn)，充分尊重和保護(hù)消費者權(quán)益，使之更加行之有效，值得我國借鑒和學(xué)習(xí)。筆者將簡要介紹英美法系代表國家的消費者訴訟制度，以美國和歐盟為例。

（一）美國消費者集體訴訟制度的探究

提到集體訴訟，美國的集體訴訟制度是比較先進(jìn)的代表，也是縱觀世界范圍內(nèi)，進(jìn)行司法實踐和理論研究的集大成者。集體訴訟最先起源于英國的“息訴狀”，這種制度規(guī)定的意義在于使權(quán)利受到相似的傷害的人組成一個團(tuán)體，這個團(tuán)體代表自己以及其他集體成員提起訴訟，團(tuán)體成員無論缺席或者在席，都可以通過這種訴訟提出訴訟請求，當(dāng)原告就同一權(quán)利與其他被告、在其他時間 、以不同的訴訟再次發(fā)生爭議時 ，可提出此訴狀 ，請求法院一勞永逸地裁決該問題，以免他人就同一請求再次起訴。美國將集體訴訟作為一項制度規(guī)定在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中，即允許“集體代表”代表所有處于相似處境的當(dāng)事人提起集體訴訟。當(dāng)被告的某個行為同時影響了多個人甚至是無數(shù)人時 ，法律允許一個或數(shù)個受害者代表所有人提起訴訟，并要求損害賠償。

消費者集體訴訟制度是集體訴訟的一個重要的組成部分，即消費者集體訴訟是集體訴訟的一種。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（b）（3）規(guī)定：“為持有小額請求的眾多消費者尋求損害賠償?shù)囊环N集體訴訟形式?！边@表明在美國該項制度有明文法律保護(hù)。譬如一件30美元的衣服，甚至是5美分的食品，都會成為集體訴訟的法律對象，也正是因為是小到一定標(biāo)準(zhǔn)的小額消費，才使得這種消費者集體訴訟更有制度價值。

美國司法界有專門負(fù)責(zé)消費者集體訴訟案件的訴訟律師，由于美國實行勝訴酬金制，在案件勝訴時能夠取得費，數(shù)額甚至高達(dá)損害賠償?shù)娜种唬鎸θ绱素S厚的律師費，律師們當(dāng)然愿意參與到消費者集體訴訟案件中來。

（二）歐盟消費者集體訴訟制度的探究

不僅僅在美國，歐盟對于消費者權(quán)益的保護(hù)也是發(fā)展最為完善的代表。歐盟的消費者集體訴訟制度自從立法規(guī)定以來，取得了及其良好的社會效應(yīng)，同時促進(jìn)了消費者維權(quán)的途徑多樣化。

三. 我國消費者集體訴訟制度細(xì)論

我國消費者集體訴訟制度在2012年新修訂的《民事訴訟法》中被賦予“合法”地位，第55條規(guī)定：“侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》也對消費者集體訴訟制度做出了明確規(guī)定，第37條所規(guī)定消費者協(xié)會的公益性職責(zé)，第七款規(guī)定：“就損害消費者合法權(quán)益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟或者依照本法提起訴訟?！币簿褪钦f全國或者地方性消費者協(xié)會可以作為集體訴訟的代表，代表權(quán)益受到侵害的消費者向法院提起訴訟。

消費者集體訴訟作為一項民事訴訟制度，其程序與一般民事訴訟程序相似，由民事訴訟法調(diào)整，但是有其特別之處，消費者集體訴訟不同于廣義上的集體訴訟，包括在當(dāng)事人訴求召集、訴訟人的選定、代表人的訴訟需求表達(dá)程度以及損害賠償?shù)姆职l(fā)，都是制度實施的困難之處。那么如何更好的保障這個制度實施呢？法律對此規(guī)定尚不完善，筆者將從以下三個方面對我國消費者集體訴訟制度作出詳述：

（一）制度規(guī)范主體，由消費者轉(zhuǎn)化成商家

采取一種間接救濟(jì)方式，在消費者集體訴訟中的主體具有特殊性，原則上，原被告是平等的民事主體，但社會地位上，很明顯消費者永遠(yuǎn)不可能掌握與商家對等的信息，“買的不如賣的精”，如果從消費者作為研究的主要主體使這一制度進(jìn)退維谷，那么從立法目的出發(fā)，以規(guī)制商家的不法行為為主要規(guī)范對象，以此來保護(hù)消費者的合法權(quán)益，我們討論的消費者實質(zhì)上是不特定的小額消費群體，因為是小額，我們要問，受侵害的消費者真的在乎消費的百八十塊錢嗎？集體訴訟的目的難道真的是要求不法商家返還嗎？其實不盡然，消費者的訴求，更多體現(xiàn)在可以通過法律規(guī)制商家的不法行為，以返還不當(dāng)?shù)美?，甚至是懲罰性賠償?shù)姆绞剑屔碳腋恼@種會侵犯消費者合法權(quán)益的做法。

綜上所述，將制度規(guī)范主體從消費者身上轉(zhuǎn)移到了經(jīng)營者身上，希望從學(xué)理上賦予該項制度合理性，以此更好的保護(hù)消費者合法權(quán)益。

（二）研究范圍的界定，主要指該制度施行時法院受理案件的范圍

1.研究范圍不包括大眾權(quán)案件。大眾權(quán)案件有一部分的確是以消費者為主體的，但是這一部分爭議是否可以通過集體訴訟來解決呢？在美國法學(xué)界，存在這樣一種普遍共識：對于大眾權(quán)產(chǎn)品責(zé)任的案件，最好是通過特別法定程序解決。實際上，在產(chǎn)品責(zé)任的大眾權(quán)案件中，雖然眾多消費者因同一種商品遭受傷害，但是具體的案情卻因人而異，比如說，十個人喝了三鹿牛奶，但是只有三個人得了結(jié)石，這三個人的到了賠償，那另外七個人該如何賠償呢？以什么標(biāo)準(zhǔn)賠償？以至于受害消費者之間的共同問題根本無法占據(jù)主導(dǎo)地位，根本埋沒了受害者的訴求。因此，在這樣的制度背景下，面對大眾侵權(quán)的產(chǎn)品責(zé)任問題，并不適用消費者的集體訴訟制度。

2.消費者的集體訴訟主要適用于服務(wù)行業(yè)。服務(wù)行業(yè)更加能體現(xiàn)這一制度的優(yōu)越性，例如手機(jī)公司的服務(wù)不充分、衛(wèi)生服務(wù)提供者不當(dāng)執(zhí)業(yè)或者電腦公司硬件或軟件經(jīng)常出現(xiàn)故障等等……這是由于這些領(lǐng)域提供的商品具有特殊性，因此多數(shù)情況下，買房與賣方簽訂的皆為格式條款，甚至有些是默示條款，也因為是小額消費，賣方經(jīng)常以處于相對弱勢的買方不重視條款內(nèi)容的方式侵犯買方的合法權(quán)益。在服務(wù)行業(yè)中，這樣的情況屢屢發(fā)生。

（三） 小額的界定

消費者集體訴訟制度針對的主體是不特定的小額消費群體，如何界定“小額”？那更加重要。

首先，我們認(rèn)為，“小額”并非是對消費者一次性支出的總消費額大小的判斷，因為總消費額與案件的實際標(biāo)的額并沒有直接聯(lián)系，兩者的關(guān)系最多在于，總消費額較小時，發(fā)生的不當(dāng)?shù)美麛?shù)額有限，而總消費額很大時，商家仍可從中提取小額的不當(dāng)?shù)美驗榇藭r不當(dāng)?shù)美臄?shù)額在總額中比例很小，消費者更有可能會忽略或放棄追究。因此，我們認(rèn)為“小額”所指的實際上是商家不當(dāng)?shù)美牟糠执笮〉呐袛?，理由如下?/p>

1.商家所獲不當(dāng)?shù)美陀^上屬于消費者的一種消費支出，雖然這種支出消費者自身是否定的。

2.不當(dāng)?shù)美讣旧砑礊榘讣?biāo)的，直接與消費者所得賠償相關(guān)。

其次，對于“小額”范圍的確定，我們認(rèn)為應(yīng)依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：消費者訴訟成本+消費者舉證成本>訴訟收益（不當(dāng)?shù)美?N），即在以一般及簡易程序處理案件所花費的成本大于由返還不當(dāng)?shù)美鶚?gòu)成的訴訟收益時，此時的不當(dāng)?shù)美礊樾☆~，具體數(shù)額由當(dāng)?shù)貙嶋H經(jīng)濟(jì)水平確定。

篇2

關(guān)鍵詞:民事訴訟;調(diào)解制度;問題;完善措施

我國的調(diào)解制度由來已久，并且隨著社會的發(fā)展，該制度也發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變。但是由于我國目前正處于社會主義發(fā)展的初級階段，所以該制度還存在著較多問題，仍有一些問題無法完全做到司法公正。為了進(jìn)一步促進(jìn)我國的法制建設(shè)，充分發(fā)揮民事訴訟調(diào)解制度在維護(hù)社會穩(wěn)定和建設(shè)和諧社會中的重要作用，就需要對它進(jìn)行改革和完善。在完善的過程中，提高訴訟的解決效率和質(zhì)量，實現(xiàn)司法公正是最主要的目標(biāo)。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，本文從如下幾方面展開了討論。

一、民事訴訟調(diào)解制度概述

(一)內(nèi)涵闡釋

我國民事訴訟調(diào)解制度的內(nèi)涵可以從如下3個方面進(jìn)行闡述:第一，在審理事件的過程中，調(diào)解人要事先向雙方當(dāng)事人清楚解釋相關(guān)的法律條文，并對其采取適當(dāng)?shù)氖鑼?dǎo)和調(diào)解措施。第二，在堅持自愿和平等的基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，結(jié)束訴訟。第三，雙方當(dāng)事人的和解需要建立在多個條件之上，需要調(diào)解員綜合多方面因素進(jìn)行協(xié)調(diào)，平衡多方利益。

(二)特點分析

我國的民事訴訟調(diào)解制度具有如下特點:第一，適用范圍比較廣泛，凡是在民事案件的審理中，都可以運(yùn)用該制度進(jìn)行調(diào)解。而且，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，所有的民事糾紛都可以先行調(diào)解，調(diào)解無效后再行審理。第二，具有自愿性特點。民事訴訟的調(diào)解必須建立在資源與合法的基礎(chǔ)之上，在調(diào)解的過程中，除非當(dāng)事人自愿，否則不能強(qiáng)迫其簽訂和解協(xié)議。第三，當(dāng)事人和法院的權(quán)利是相互結(jié)合的，訴訟的雙方需要調(diào)解，法院則需要充分發(fā)揮自身的作用，對其進(jìn)行指導(dǎo)和調(diào)解，盡可能促使雙方達(dá)成協(xié)議。

二、我國民事訴訟調(diào)解制度存在的問題

(一)無法真正體現(xiàn)自愿原則

從我國當(dāng)前民事訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀來看，很難真正實現(xiàn)自愿原則。因為，法院的調(diào)解員在綜合考慮多方利益之后，很可能會采取強(qiáng)制手段，讓雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議。這種做法完全沒有考慮當(dāng)事人的個人意志，侵犯了他們的合法權(quán)益、而且，在進(jìn)行民事調(diào)解的過程中，調(diào)解員很容易忽略這一原則，甚至還會激化雙方的矛盾。由此可知，堅持自愿和平等原則，是充分發(fā)揮民事訴訟調(diào)解制度作用的前提條件。

(二)調(diào)解效率較低

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定:在處理民事糾紛和民事訴訟時，如果雙方當(dāng)事人拒絕簽訂和解協(xié)議，則訴訟案件就需要進(jìn)入到審判程序。這一規(guī)定也間接體現(xiàn)了我國民事訴訟調(diào)解制度的自愿原則。在這一基礎(chǔ)上，如果當(dāng)事人不接受調(diào)解，不愿意和解，調(diào)解書就失去了法律效力，等同于一紙空文。這樣一來，前面所有的工作都成了無用功，毫無意義，嚴(yán)重浪費了多方資源。在某種程度上，還侵犯了法律的權(quán)威性。我國實行民事訴訟調(diào)解制度的主要目的，就是為了提高司法效率，切實解決當(dāng)事人的糾紛。所以，一旦當(dāng)事人反悔，就背離了民事訴訟調(diào)解的初衷。

(三)民事讓步后的合法權(quán)益無法得到保障

根據(jù)我國民事訴訟調(diào)解制度的相關(guān)規(guī)定，若調(diào)解失敗，糾紛進(jìn)入到審判階段，當(dāng)事人如若在調(diào)解中讓步，那么在案件的審理階段，就不能提供不利于另一方當(dāng)事人的相關(guān)證據(jù)。但是從我國民事訴訟調(diào)解制度的實際情況來看，實行的是調(diào)審合一，即調(diào)解階段和審判階段的人員組成是一致的。在這種情況下，調(diào)解過程就會對法官的判斷的公正性產(chǎn)生一定的影響，進(jìn)而做出不利于當(dāng)事人的審判決定，對其合法權(quán)益造成損害。也正是因為這種情況，導(dǎo)致訴訟調(diào)解的成功率較低，根本無法發(fā)揮出民事訴訟調(diào)解制度的作用。

三、我國民事訴訟調(diào)解制度的完善措施

(一)實現(xiàn)調(diào)解機(jī)制的多樣化

目前，由于我國正處于而且必將長期處于社會主義初階階段，社會矛盾具有多樣性和復(fù)雜性特點，導(dǎo)致民事糾紛增加，在處理此類案件中，面臨的問題和困難也在增加。要實現(xiàn)調(diào)解的目的，就需要對各方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，民事案件的類型也更加復(fù)雜，如果只依靠法院來解決是不太現(xiàn)實的。在這種環(huán)境下，就有必要對傳統(tǒng)的調(diào)解機(jī)制進(jìn)行變革，采取多樣化的手段進(jìn)行調(diào)解:首先，主動調(diào)解，根據(jù)案件的具體情況，選擇合適的調(diào)解方式，充分調(diào)動各方力量來解決問題，盡可能使雙方達(dá)成一致，滿足其訴求。其次，與時俱進(jìn)，主動學(xué)習(xí)新的民事訴訟思想，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，除了協(xié)調(diào)當(dāng)事人之外，還需要協(xié)調(diào)參與調(diào)解和審判的工作人員，正確理解不同階段工作的本質(zhì)。

(二)適當(dāng)增加審前調(diào)解

就當(dāng)前的實際情況來看，民事訴訟的類型較多，而且案情多樣，既有案情簡單，容易處理的案件，也有案情復(fù)雜，難以查明的案件。所以在處理不同的案件時，調(diào)解方式也應(yīng)該有所區(qū)別，積極轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的調(diào)解模式，明確調(diào)解和審判的作用，在審判之前進(jìn)行調(diào)解。同時，法官也應(yīng)該對案件進(jìn)行審查，這樣才能掌握案情，又有效地調(diào)解雙方當(dāng)事人的矛盾，作出合理的調(diào)解協(xié)議。另外，法院的審判人員還應(yīng)該從當(dāng)事人的角度出發(fā)，考慮其合法權(quán)益，尋找最佳的解決方式。

(三)盡快補(bǔ)充和完善調(diào)解方式

在民事訴訟調(diào)解的過程中，法律制度不可能解決所有的矛盾和糾紛，需要結(jié)合其他方面的知識加以補(bǔ)充和完善，需要我們對調(diào)解方式進(jìn)行創(chuàng)新和調(diào)整，具體措施如下:第一，對雙方當(dāng)事人的心理狀態(tài)進(jìn)行分析，采取針對性的措施來調(diào)解。第二，善于抓住調(diào)解機(jī)會，結(jié)合當(dāng)事人的態(tài)度變化，合理把握調(diào)解時機(jī)，盡量緩解其情緒，避免當(dāng)事人的情緒劇烈變化，為調(diào)解工作的開展提供良好條件。第三，重視審前調(diào)解的作用，在以往的民事訴訟調(diào)解工作中，調(diào)解工作貫穿于各個階段，但是如果調(diào)解愈加深入，在進(jìn)入審判階段的時候就容易激化矛盾，而審前調(diào)解有助于解決這種問題，審前調(diào)解的作用需要引起相關(guān)人員的高度重視。

四、結(jié)語

篇3

關(guān)鍵詞:檢察機(jī)關(guān);訴訟監(jiān)督權(quán);司法監(jiān)督權(quán)

中圖分類號:D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0214-02

1.偵查監(jiān)督權(quán)。(1)立案監(jiān)督由批捕部門、公訴部門和控申部門行使。其中人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安應(yīng)當(dāng)立案而不立案的,由批捕部門監(jiān)督;當(dāng)事人控告公安不立案的,由控申部門與批捕部門聯(lián)合監(jiān)督;公安不應(yīng)立案而立案的,批捕和公訴部門發(fā)現(xiàn)后,均可監(jiān)督。(2)對偵查活動、偵查措施和偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施的監(jiān)督由批捕、公訴部門行使。(3)對偵查羈押期限和偵查辦案期限的監(jiān)督由監(jiān)所檢察部門行使。

2.刑事審判監(jiān)督權(quán)。(1)對法庭審判過程的監(jiān)督由公訴部門行使。(2)對審判期限的監(jiān)督由監(jiān)所檢察部門行使。(3)對生效裁判的監(jiān)督由公訴部門或者二審監(jiān)督部門行使。當(dāng)事方對生效裁判提出申訴的,視不同情況先由控申部門、監(jiān)所檢察部門和公訴部門辦理,需要抗訴的,仍由公訴部門行使。(4)對減刑、假釋裁定的監(jiān)督未明確行使部門,實踐中交由監(jiān)所檢察部門行使。

3.刑事執(zhí)行監(jiān)督權(quán)?！兑?guī)則》沒有明確各項監(jiān)督權(quán)的行使部門,只是規(guī)定了監(jiān)督的具體事項:(1)無罪和免除刑事處罰之判決、罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、管制、拘役、緩刑和死刑的執(zhí)行。(2)看守所收押、監(jiān)管、釋放、交付執(zhí)行嫌疑人、被告人的活動。(3)監(jiān)獄、未成年犯管教所、拘役所收押罪犯的活動。(4)執(zhí)行機(jī)關(guān)的獄政管理教育改造活動。(5)對罪犯暫于監(jiān)外執(zhí)行的決定。(6)監(jiān)獄、未成年犯管教所、拘役所、看守所釋放罪犯或在押人員的活動。(7)法院交付執(zhí)行等其他與執(zhí)行有關(guān)的職權(quán)活動。

從實踐來看,上述第2～7點以及對減刑、假釋裁定的監(jiān)督均由監(jiān)所檢察部門或者專門的派出檢察院行使;自社區(qū)矯正制度實施以來,第1點中對暫于監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利、管制、拘役和緩刑的監(jiān)督也由監(jiān)所檢察部門行使。

4.其他監(jiān)督權(quán)。刑檢監(jiān)督權(quán)中,公安對不批捕提出的復(fù)議由批捕部門辦理;公安對不提出的復(fù)議由公訴部門辦理,當(dāng)事人對不提出的申訴未確定辦理部門,實踐中由控申部門辦理;對自偵部門立案活動、偵查活動的監(jiān)督由批捕、公訴部門行使;對其偵查羈押期限和辦案期限的監(jiān)督由監(jiān)所檢察部門行使。民事和行政訴訟監(jiān)督權(quán)由民行檢察部門行使,勞動教養(yǎng)監(jiān)督權(quán)由勞教檢察處行使。

(一)偵查、審判監(jiān)督權(quán)應(yīng)否與批捕、公訴權(quán)合并配置

對當(dāng)前執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)配置現(xiàn)狀爭議最大的是偵查監(jiān)督權(quán)與審判監(jiān)督權(quán)的配置問題。目前偵查監(jiān)督權(quán)與審判監(jiān)督權(quán)在配置上具有兩個特點:一是權(quán)力由多個部門配合行使,二是批捕和公訴部門實行刑事司法權(quán)與執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的合并行使。對此,不少人首先質(zhì)疑監(jiān)督權(quán)和司法權(quán)合并行使的公正性,認(rèn)為公訴人既案件同時又監(jiān)督法官會影響司法獨立,進(jìn)而成為法官上的法官,就是這種觀點的集大成者。但是從世界各國對檢察權(quán)的配置來看,其實多數(shù)國家都賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的監(jiān)督權(quán)力,包括對偵查的監(jiān)督,對審判的監(jiān)督,甚至還包括對行政執(zhí)法的監(jiān)督,只是在不同的國家監(jiān)督的側(cè)重點和范圍有所不同,例如法國、俄羅斯等[1]。聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第11條也規(guī)定,檢察官要“在調(diào)查犯罪、監(jiān)督調(diào)查的合法性,監(jiān)督法院判決的執(zhí)行和作為公眾利益的代表行使其他職能中發(fā)揮積極作用?！?/p>

有觀點認(rèn)為,從有利于檢察職權(quán)得到更好履行的角度來看,應(yīng)該將偵查監(jiān)督職能與審判監(jiān)督職能從批捕和公訴部門中剝離出來,剝離后的批捕和公訴部門合并成立“公訴局”,所有的訴訟監(jiān)督權(quán)則統(tǒng)一交由“訴訟監(jiān)督局”行使[2]。前面我們談到過,分工并不總是能帶來工作效益的總體提高,因此執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)與刑事司法權(quán)是分還是合,關(guān)鍵要看哪種配置更加有利于總體的工作效益。

偵查、審判監(jiān)督權(quán)與批捕、公訴權(quán)合并行使的最大優(yōu)勢在于快捷、方便,投入小:(1)由于批捕人員要審查偵查卷宗,公訴人不但要審查偵查卷宗,還要直接參與法院審判,因此他們對于偵查和審判中的違法情況,能夠直接接觸與了解,在獲取違法信息方面,他們的成本可以歸零。(2)由批捕、公訴人直接提出糾正違法意見,比之由專門的監(jiān)督人員進(jìn)行監(jiān)督會更加及時和快捷,一般情況下效果也更好。因為他們是檢察機(jī)關(guān)獲取偵查、審判違法信息的第一人,而如果由專門人員進(jìn)行監(jiān)督,勢必要發(fā)生信息的傳遞,這一傳遞過程一方面要投入成本,另一方面也要消耗時間。比如在審查批捕過程中發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制措施或者某偵查措施違法、不當(dāng),批捕人員直接向其提出糾正意見,就能及時確保訴訟的正常進(jìn)行。(3)專門人員對違法信息的審查判斷一方面重復(fù)了批捕和公訴人對信息的判斷過程,有浪費之嫌,另一方面也要消耗時間。(4)專門人員對批捕、公訴人的溝通和反饋,以及兩者意見不一情況下的協(xié)調(diào)都將產(chǎn)生新的耗費。

但是偵查、審判監(jiān)督權(quán)與批捕、公訴權(quán)合并行使無法解決以下問題:

1.由當(dāng)事人控告、申訴引發(fā)的監(jiān)督,交給批捕、公訴人行使并不利于效益。因為這種信息是由當(dāng)事人通過控申部門傳遞到檢察機(jī)關(guān)的,批捕、公訴人如果要辦理,就必須開展新的審查工作,這與專門人員開展審查相比,成本是一樣的,但是批捕、公訴人不僅僅負(fù)有偵查、審判監(jiān)督的職能,他的專門素質(zhì)和能力也主要不是用來履行偵查、審判職能的,此外,當(dāng)事人的控告和申訴很可能產(chǎn)生其后的息訴罷訪問題,這會牽扯批捕、公訴人更多的精力,而如果一項監(jiān)督工作需要批捕、公訴人付出額外的時間和精力來開展,以至于可能影響到批捕、公訴職能的履行節(jié)奏,那么總體上講就是不效益的。從實際情況來看,批捕、公訴人無法直接掌握的違法情況,也都是另辟蹊徑來開展監(jiān)督的,例如刑事訴訟規(guī)則把對偵查羈押的監(jiān)督配置給監(jiān)所檢察部門來行使,對當(dāng)事人控告引發(fā)的立案監(jiān)督和再審監(jiān)督,則先由控申部門或監(jiān)所檢察部門行使。

2.偵查、審判監(jiān)督權(quán)與批捕、公訴權(quán)合并行使有時也不利于保障監(jiān)督的實際效果。所謂監(jiān)督的實際效果,是指被監(jiān)督者根據(jù)監(jiān)督者的意圖糾正自身違法行為的糾正程度,糾正的力度越大,那么表明監(jiān)督的實效越明顯。由于監(jiān)督者不能代替被監(jiān)督者履行其職權(quán)行為,所以要增加監(jiān)督實效,監(jiān)督者只能通過各種溝通方式去促使和影響被監(jiān)督者。有時候由于被監(jiān)督者的抵觸,這種后續(xù)工作需要占據(jù)更多的時間和精力。例如,對于提出糾正意見后,被監(jiān)督者不反饋、不糾正或者糾正不到位,監(jiān)督者就勢必要與被監(jiān)督者多幾次交鋒,才能確保實效,而這項任務(wù)交給批捕、公訴人去做,顯然又占據(jù)了其履行批捕、公訴職能的時間和精力。

由此可見,在批捕、公訴人獲取違法信息方便、快捷,而且能夠馬上產(chǎn)生監(jiān)督實效的情形,由批捕、公訴人直接履行偵查、審判監(jiān)督權(quán)更為效益,其余情形,由專門人員來履行偵查、審判監(jiān)督權(quán)則更顯效益。將偵查、審判監(jiān)督權(quán)從批捕、公訴人手上完全剝離是值得商榷的。

(二)控申部門參與立案監(jiān)督引發(fā)的問題

《規(guī)則》將當(dāng)事人控告引發(fā)的立案監(jiān)督交由控申部門進(jìn)行實質(zhì)審查,對于認(rèn)為需要說明不立案理由的,再轉(zhuǎn)交批捕部門辦理。這種職權(quán)分配的好處在于:如果控申部門認(rèn)為不需要立案的,就不必再將案件轉(zhuǎn)交到批捕部門,并同時承擔(dān)起息訴罷訪的任務(wù),從而減輕了批捕部門的責(zé)任。但一旦控申部門把案件轉(zhuǎn)交給批捕部門,這種分配就會出現(xiàn)問題:一是控申部門將案件轉(zhuǎn)給批捕部門后,批捕部門是否即應(yīng)按照控申部門的意見,要求公安說明理由?換言之,批捕部門是否需要再次審查以形成自己的意見和看法?從規(guī)定的精神來看,肯定是需要的,因為如果批捕部門就是控申部門與公安之間的“傳聲筒”,那么批捕部門其后對公安的理由說明情況就不應(yīng)具有審查判斷職能,更談不上要求公安立案。而這樣一來,就意味著對同一個任務(wù)從同一種角度先后配置了兩種資源進(jìn)行重復(fù)工作。而且一旦兩個部門意見不一,最終的解決途徑無非是尋求檢察長或檢委會的意見,這就徒然地增加了領(lǐng)導(dǎo)決策層的工作量。二是批捕部門將同意公安不立案理由的情況通告控申部門后,控申部門是否即應(yīng)按照批捕部門的意見轉(zhuǎn)告被害人?從規(guī)定的精神來看,控申部門是沒有審查和異議權(quán)的,只能將結(jié)果無條件告知被害人。但問題在于控申部門的初始意見是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立案的,至少是認(rèn)為案件存在著較大的犯罪嫌疑,否則就不會形成“應(yīng)當(dāng)要求公安說明理由”的意見,而且這種意見是在一定的調(diào)查、搜集證據(jù)材料的基礎(chǔ)上形成的。而批捕部門的意見與控申部門的初始意見相左,作為案件的親歷部門,不給其一定的異議權(quán)說不過去,而且很容易在兩個部門之間產(chǎn)生矛盾。如果給其異議權(quán)則又導(dǎo)致重復(fù)配置資源和增加領(lǐng)導(dǎo)層工作量的問題。

篇4

股東代表訴訟,在英美法系一般稱為“股東派生訴訟”,最早起源于英國衡平法。因為此制度較好地保護(hù)了中小股東利益,不斷得到公司法學(xué)者重視和研究,被世界上很多國家公司法釆用,例如美國就有較完善的股東派生訴訟制度。股東派生訴訟制度在英美等普通法系國家取得了良好積極作用后,德國、法國、日本、中國臺灣等等國家和地區(qū),也逐步學(xué)習(xí)、借鑒、移植股東派生訴訟制度,并根據(jù)各個國家和地區(qū)的不同國情,制定出各國不同的股東代表訴訟制度。中國在2005修改的公司法中,對股東代表訴訟進(jìn)行了規(guī)定。在中國,對于派生訴訟的當(dāng)事人的法律制度,目前在法律適用上還存在較多立法空白,也缺少一些針對細(xì)節(jié)問題的法律規(guī)定。目前,中國股東代表訴訟制度已經(jīng)建立并發(fā)展了近十年,在當(dāng)事人法律制度的法律運(yùn)行過程中,還因缺少法律依據(jù)而導(dǎo)致法律適用上的混亂、司法實踐中的做法不統(tǒng)一。學(xué)界對股東代表訴訟的研究成果比較多,不同觀點的爭論很激烈,各種觀點都有其理由,很少有統(tǒng)一且無爭議的觀點。伴隨著股東代表訴訟案件的增多,雖然我國公司法有幾條法律條文中規(guī)定了“股東代表訴訟制度”的實體法內(nèi)容,但還存在很多的立法空白,無法完全解決司法審判中的很多復(fù)雜問題。為了較好地解決訴訟中的實際問題,一方面需要補(bǔ)充實體法的規(guī)定,另一方面要在程序法上做好配套規(guī)定,程序正義很重要,丹尼斯?吉南甚至認(rèn)為“小股東權(quán)利,實質(zhì)上是民訴中的程序”。本篇論文研究的意義在于,尋找股東代表訴訟當(dāng)事人法律制度的不足,積極探討股東代表訴訟當(dāng)事人中的理論爭議點,觀察司法實踐、法律實務(wù)中的股東代表訴訟當(dāng)事人制度運(yùn)行情況,借鑒國外先進(jìn)立法,思考解決問題的方法,并提出相關(guān)建議,希望能促進(jìn)派生訴訟當(dāng)事人法律制度日益完善。

二、 研究現(xiàn)狀與評述

中國的《公司法》最開始頒行是在1993年12月29日,但之后經(jīng)歷了 4次修訂,分別是在:1999年12月25日第一次修訂、2004年8月28日第二次修訂、2005年10月27日第三次修訂、2013年12月28日第四次修訂。中國的股東代表訴訟,是通過2005年《公司法》修正案中的第152條確立的,使得中國司法實踐中涌現(xiàn)的股東代表公司訴訟案件有法可依。另外,我國理論界也涌現(xiàn)了很多針對股東代表訴訟當(dāng)事人的研究,發(fā)表了很多的論文和論著。近年來,學(xué)者發(fā)表的論著有很多,按照時間順序列舉,例如:2011年劉冬京發(fā)表了《我國股東派生訴訟制度研究》一書,側(cè)重從訴訟法角度對“股東代表訴訟當(dāng)事人”進(jìn)行了研究等等;2011年,錢玉林發(fā)表《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當(dāng)代的實踐》,?認(rèn)為可以借鑒域外國家關(guān)于股東代表訴訟中的當(dāng)事人法律規(guī)定;2009年,馬太廣發(fā)表了《董事責(zé)任制度研究》專著,其中有從比較法的角度研究了日本和中國的股東代表訴訟當(dāng)事人;2009年,謝文哲出版了《公司法上的糾紛之特殊訴訟機(jī)制研究》一書,其中有對股東代表訴訟當(dāng)事人進(jìn)行分析并提出自己見解;在2009年出版的顧功耕主編的《公司法律評論(2008年卷)》中,集錦了中外很多學(xué)者研究股東派生訴訟的論文,也涉及了當(dāng)事人法律制度;2008年楊勤法出版專著《公司治理的司法介入》,在第五章中也介紹了司法介入公司治理的經(jīng)典程序一派生訴訟,對如何確立當(dāng)事人發(fā)表見解;2008年劉俊海又出版《公司法》,在專題十七中論述了股東代表訴訟,也研究了其當(dāng)事人制度。

第一章提出股東代表訴訟當(dāng)事人制度的問題

第一節(jié)股東代表訴訟及當(dāng)事人的基本內(nèi)涵

在一般情況下,當(dāng)他人侵害了公司的利益后,公司作為被侵害人,可以向法院尋求司法救濟(jì)。但當(dāng)侵害人是公司的董事、監(jiān)事等人員,而公司不能或怠于時,通過履行公司內(nèi)部特殊法定程序后,滿足一定資格的股東,就可以自己名義,代位公司進(jìn)行訴訟,以救濟(jì)公司利益,即為股東代表訴訟。股東代表訴訟,是公司維護(hù)公司自身利益的例外情形。股東代表訴訟的特征有很多。首先,從名稱上看,其最大的特征就是具有“股東時的代表性”,原告只是代表公司,維護(hù)的是公司的利益。其次,此訴訟具有“訴訟結(jié)果的代位性,換而言之,也可以稱作為訴i公結(jié)果具有他屬性,即:原告股東代其公司,請求法院維護(hù)公司的利益,若勝訴了則將得到的利益歸屬公司,由公司代位承受原告的勝訴利益,所以,股東代表訴訟具有“判決結(jié)果上的代位性”。第三,此訴訟具有“原告資格的特定性”,原告必須是滿足一定條件的股東,才可以有資格提起此訴訟。第四,此訴訟具有“嚴(yán)格的前置程序性",為了避免股東濫用訴權(quán),在提起該訴訟之前,法律要求原告股東必須遵循一系列前置程序,要求原告股東用盡公司內(nèi)部救濟(jì)方式,確定公司不能或怠于行使訴權(quán)維護(hù)公司自身利益后,才準(zhǔn)許股東向法院維護(hù)公司利益。關(guān)于股東代表訴訟的法理基礎(chǔ),首先,股東之所以能夠提起股東代表訴訟,是基于股東權(quán)中的共益權(quán)。自益權(quán),是追求股東個人利益;共益權(quán),追求股東個人利益與公司利益相結(jié)合。股東進(jìn)行派生訴訟,其目標(biāo)和宗旨是保護(hù)整個公司利益,而不僅僅追求股東自身利益,性質(zhì)上表現(xiàn)出共益權(quán)屬性。其次,派生訴訟的責(zé)任追究,強(qiáng)調(diào)董事等人對公司的責(zé)任,也是導(dǎo)致出現(xiàn)派生訴訟的法理基礎(chǔ)之一。股東代表訴訟制度的價值,首要是保護(hù)公司利益不受損害。其次,該制度監(jiān)督和促進(jìn)了公司治理的發(fā)展進(jìn)程。第三,該制度監(jiān)督管理層進(jìn)行合法經(jīng)營,使得管理層意識到自己若有不正當(dāng)行為將會被追究責(zé)任。第四,該制度成為利用司法介入手段救濟(jì)中小股東、少數(shù)股東權(quán)利的重要途徑。

篇5

關(guān)鍵詞：擲鐵餅；技術(shù)；分析

一、前言

擲鐵餅運(yùn)動起源于人類長期以來克服和改造自然社會的實踐活動，在某種程度上也是源于人類的自然投擲動作。進(jìn)入21世紀(jì)以來，伴隨著現(xiàn)代田徑運(yùn)動技術(shù)的不斷開展，擲鐵餅技術(shù)也在提高，擲鐵餅是田徑運(yùn)動技術(shù)中典型的速度力量性項目，它不但要求運(yùn)動員具有良好的爆發(fā)力，同時也要求運(yùn)動員有很快的旋轉(zhuǎn)速度和出手速度。正確分析宋愛民擲鐵餅技術(shù)，了解她的技術(shù)特點與不足，為其在今后的比賽中取得好成績提供理論依據(jù)。

二、研究對象及研究方法

（一）研究對象與研究方法

以我國優(yōu)秀女子鐵餅運(yùn)動員宋愛民在訓(xùn)練和比賽中22次試投的運(yùn)動技術(shù)作為研究對象。研究方法有文獻(xiàn)資料法（即：查閱國內(nèi)外有關(guān)擲鐵餅技術(shù)及運(yùn)動學(xué)分析資料等來了解中外優(yōu)秀運(yùn)動員的技術(shù)及現(xiàn)階段鐵餅技術(shù)的發(fā)展趨勢）；觀察法；三維攝像法（即：本研究采用兩臺JVC9800攝像機(jī)分別置于投擲圈的左側(cè)位和后側(cè)位，兩臺攝像機(jī)的主光軸夾角為90度，對訓(xùn)練及比賽現(xiàn)場進(jìn)行定點拍攝，攝像機(jī)拍攝的頻率為50赫茲。完整記錄運(yùn)動員訓(xùn)練及比賽實際情況）；錄像解析法（即：采用愛捷運(yùn)動錄像快速反饋分析系統(tǒng)Eimg70，選用標(biāo)準(zhǔn)扎齊奧爾斯基人體模型，對拍攝的錄像帶進(jìn)行圖像采樣、數(shù)據(jù)采集和數(shù)據(jù)計算，采用低通數(shù)字濾波法對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行平滑處理，獲得投擲過程的運(yùn)動學(xué)數(shù)據(jù)）。

（二）數(shù)理統(tǒng)計法相關(guān)定義及說明

肩餅角（亦稱拉引角）：以右肩為例，鐵餅質(zhì)心到右肩關(guān)節(jié)點的連線與肩軸（兩肩）之間在人體后形成的夾角。

肩髖扭轉(zhuǎn)角：兩肩關(guān)節(jié)點的連線（肩軸）和兩髖關(guān)節(jié)點的連線（髖軸）在水平面的投影點所形成的角度。

軀干傾角：左右肩關(guān)節(jié)中心連線的中點至左右髖關(guān)節(jié)中心連線的中點的連線與水平面之間的夾角。

超越器械：在最后用力之前，加快下肢運(yùn)動造成髖部橫軸運(yùn)動速度超越肩部橫軸運(yùn)動速度，肩部橫軸又超越臂部運(yùn)動速度，使身體處于扭緊狀態(tài)。

文中所有表格中的訓(xùn)練指宋愛民在訓(xùn)練中最好成績的一次試投、比賽指在比賽中最好成績的一次試投、平均值指總的試投次數(shù)的平均值、標(biāo)準(zhǔn)差指總的試投次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)差、百分比指總的試投次數(shù)的百分比。

三、結(jié)果與討論

從資料中可知，在右腳離地瞬間，人體重心速度是急劇上升的，在預(yù)擺結(jié)束時人體重心速度為0.18m/s，而到右腳離地瞬間時人體重心高達(dá)0.98m/s，速度增量為0.80m/s，使身體重心獲得了一定速度。

這是由于身體逐漸向左后方移動。在準(zhǔn)備階段中，從資料中可看出，人體重心速度總趨勢是上升的，訓(xùn)練時人體重心速度由原來的022m/s，增加到1.19m/s，而比賽時人體重心速度上升了0.75m/s，訓(xùn)練人體重心速度增加值大于比賽，說明宋愛民在訓(xùn)練中身體啟動較快。

在開始旋轉(zhuǎn)階段，這一階段主要目的是使人體獲得一定的預(yù)加速度。人體重心由左腿逐漸地轉(zhuǎn)移到右腿上。在右腳離地瞬間，右腳積極拔地并大半徑的擺動，左腳在這一瞬間也有一個向投擲方向蹬地的動作，說明在此階段人體重心獲得了最大的加速度，為騰空階段作好了準(zhǔn)備。從資料中可看出，訓(xùn)練和比賽的運(yùn)動軌跡幾乎相同，訓(xùn)練時變化值為1.5m/s，比賽變化值為1.53m/s，速度變化無較大的差異。

當(dāng)右腳落地后人體重心速度略有所下降，主要是由于右腳落地瞬間，右腿對身體產(chǎn)生的支撐反作用力有制動的結(jié)果，看資料可知，宋愛民左腿向右腿靠攏擺動，減少下肢的轉(zhuǎn)動半徑，依次加大下肢的旋轉(zhuǎn)速度，已達(dá)到把鐵餅留在體后，形成良好超越器械的效果。從資料中可看到，訓(xùn)練曲線平穩(wěn)上升，而比賽曲線是在1.24s出現(xiàn)了最大值，結(jié)合“人體―器械系統(tǒng)在投擲過程中的特征” 說明比賽比訓(xùn)練時人體重心過渡到左側(cè)軸快，右腿的支撐時間短，沒有形成較好的右側(cè)支撐，上體抬起過早，而在訓(xùn)練時人體速度增加值上升較平穩(wěn)，形成了很好的超越器械。

在最后用力階段，右腿以轉(zhuǎn)蹬為主，推動髖部轉(zhuǎn)向投擲方向。在此階段人體重心速度下降的幅度越大，能量傳遞的越充分，最后用力的效果就越佳。人體重心的速度對成績有一定的影響，關(guān)系程度較為密切（r=0.465），P小于0.05。從人體重心速度變化表中可得知，宋愛民在訓(xùn)練時人體重心速度下降了1.59m/s，而比賽時下降了1.25m/s。相對較符合技術(shù)原理，訓(xùn)練時動作幅度較大，但從資料中可清晰地看出兩條曲線整體是逐漸下滑的，不難發(fā)現(xiàn)，訓(xùn)練曲線是先升高再下降的，主要是在轉(zhuǎn)動過程中，重心是由右腿支撐轉(zhuǎn)移到左側(cè)支撐的，重心前移，速度增加，左腿落地，使身體有一個制動，所以人體重心速度應(yīng)是先增加后降低，在訓(xùn)練中增大了最后用力的距離，增大了用力效果，而比賽曲線運(yùn)動軌跡是平穩(wěn)下滑的，說明身體重心順勢前移，沒有形成很好的左側(cè)支撐，用力不充分。

四、結(jié)論與建議

在準(zhǔn)備階段中，宋愛民鐵餅速度是上升的，這主要是人體轉(zhuǎn)動使鐵餅獲得了一定的初速度。重心起伏較大，身體有打開的動作，

在開始旋轉(zhuǎn)階段中，上體有向前的動作，右腿蹬地擺動轉(zhuǎn)扣積極，左腿向投擲方向蹬伸，使人體獲得了支撐反作用力，鐵餅速度變化較快，在這一階段身體獲得了一定的速度，為最后用力創(chuàng)造了條件。

在騰空階段中，在保持上肢充分伸展的同時，右腿擺動轉(zhuǎn)扣效果較好，左腿擺動積極，下肢超越上肢，加快角速度，形成了超越器械效果。

在過渡階段中，宋愛民鐵餅是上升的，上體水平向前轉(zhuǎn)移較快，肩髖扭轉(zhuǎn)角減小，由踝、膝、髖領(lǐng)先的轉(zhuǎn)動變?yōu)橐约巛S領(lǐng)先的加速度轉(zhuǎn)動，為右腿的轉(zhuǎn)動和蹬伸、為最后用力提供了強(qiáng)有力的左側(cè)支撐創(chuàng)造了物質(zhì)條件。

在最后用力階段中，宋愛民身體由右側(cè)軸轉(zhuǎn)移到左側(cè)軸，過渡到左側(cè)軸快，沒有形成較好的左側(cè)支撐。上體抬起過早，縮短了工作距離，超越器械被破壞，右腳落地后轉(zhuǎn)動不積極。

宋愛民整體技術(shù)是動作舒展大方、控餅?zāi)芰?、重心起伏較小、各技術(shù)環(huán)節(jié)動作轉(zhuǎn)換合理、銜接較緊密、完整動作節(jié)奏好、最后用力幅度較大、出手速度快。不足之處是在右腳落地后，轉(zhuǎn)動不積極，左側(cè)支撐較差，最后用力工作距離較短。

參考文獻(xiàn)

篇6

著作權(quán)集體管理組織基于著作權(quán)人的授權(quán)，從事有關(guān)活動并與相對人發(fā)生糾紛而需要提起訴訟時，就必然涉及到一個重要問題需要解決，即著作權(quán)集體管理組織之當(dāng)事人適格與著作權(quán)人之當(dāng)事人適格的關(guān)系問題，或者說著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人這二者之間誰是享有訴訟實施權(quán)的主體問題。

(一)存在信托合同時二者的關(guān)系

實踐中，著作權(quán)集體管理組織從事的著作權(quán)集體管理活動，大多數(shù)是基于其與著作權(quán)人之間簽訂的信托合同而進(jìn)行的。在存在信托合同時，信托財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人進(jìn)行管理、處分，而委托人在名義上不再享有該財產(chǎn)權(quán)利。對于這一點，《條例》第 20條亦明確規(guī)定:“權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自己行使或者許可他人行使合同約定的由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利?！币虼耍谥鳈?quán)信托關(guān)系中，就涉及該財產(chǎn)權(quán)利的糾紛而言，享有訴訟實施權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)集體管理組織，而非著作權(quán)人本人。在訴訟中，著作權(quán)集體管理組織是適格的當(dāng)事人，而著作權(quán)人并非是適格的當(dāng)事人。既然如此，在著作權(quán)人就該財產(chǎn)權(quán)利而提起訴訟時 ，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，在受理后才知悉信托關(guān)系的，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

但是，在著作權(quán)集體管理組織怠于行使受托的權(quán)利 (針對著作權(quán)人來說即為怠于履行管理的義務(wù))時，著作權(quán)人可否享有訴訟實施權(quán)而成為適格的當(dāng)事人?對于這一問題，最高人民法院的有關(guān)文件曾規(guī)定:“音樂著作權(quán)人在其著作權(quán)受到侵害而音樂著作權(quán)協(xié)會未提起訴訟或者權(quán)利人認(rèn)為有必要等情況下，依法仍有權(quán)提起訴訟。[24] 筆者認(rèn)為，這種規(guī)定是不合適的。因為，在存在信托合同的條件下，有關(guān)的著作權(quán)已經(jīng)信托給著作權(quán)集體管理組織，其實體上的管理、處分權(quán)與程序上的訴權(quán)均歸屬于著作權(quán)集體管理組織;信托關(guān)系在終止之前，著作權(quán)人本人無權(quán)作為適格的當(dāng)事人起訴。故此，即使在上述情形下，著作權(quán)人本人也不當(dāng)然地直接享有訴訟實施權(quán)，其只有在先解除與著作權(quán)集體管理組織之間的信托合同關(guān)系時，才能夠成為適格的當(dāng)事人。

(二)不存在信托合同時二者的關(guān)系

著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人之間不存在信托關(guān)系時，由于著作權(quán)集體管理組織并非是實體法律關(guān)系的主體，因而對有關(guān)的著作權(quán)糾紛，原則上著作權(quán)集體管理組織是不享有訴訟實施權(quán)的，不能成為適格的當(dāng)事人，而只有著作權(quán)人才是適格的當(dāng)事人。但存在任意的訴訟擔(dān)當(dāng)時，即著作權(quán)集體管理組織根據(jù)授權(quán)而成為訴訟擔(dān)當(dāng)人時，則適格的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)集體管理組織，而非著作權(quán)人本人。在此情形下，雖然著作權(quán)人仍然是實體法律關(guān)系的主體，但在訴訟上卻不是適格的當(dāng)事人，因為其訴訟實施權(quán)已經(jīng)授權(quán)給著作權(quán)集體管理組織。當(dāng)然，在著作權(quán)集體管理組織沒有履行有關(guān)義務(wù)或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，著作權(quán)人可以終止該授權(quán)，從而使自己恢復(fù)取得訴訟實施權(quán)。

四、域外著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)與著作權(quán)集體管理組織的當(dāng)事人適格

著作權(quán)作的保護(hù)同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，具有地域性的特點。雖然有些國家允許其他國家的著作權(quán)人直接加入本國的集體管理組織，但多數(shù)國家對于加入本國著作權(quán)集體管理組織的會員都有資格方面的限制。[25]而著作權(quán)集體管理組織的活動同樣要受到地域范圍的限制，即原則上只能在本國境內(nèi)活動。在我國，國家版權(quán)局2004年3月 30日的《國家版權(quán)局關(guān)于對境外著作權(quán)集體管理組織訴訟主體資格問題的復(fù)函》[26]則指出，“目前，我國政府未向任何國家和地區(qū)做出開放著作權(quán)集體管理組織來華開展業(yè)務(wù)活動 (包括法律訴訟)的承諾。”然而，著作權(quán)的使用往往會跨越國界，音樂作品更不受語言限制，故此，為了讓本國權(quán)利人的權(quán)利在國外得到充分保護(hù)，同時也為了方便本國用戶直接使用外國作品，各國的著作權(quán)集體管理組織之間往往簽訂相互代表協(xié)議來實現(xiàn)這一目的。[27]

所謂相互代表協(xié)議，是指各國的著作權(quán)集體管理組織之間相互授權(quán)對方在其所在國家或者地區(qū)進(jìn)行集體管理活動的協(xié)議。[28]在我國，《條例》第 22條第 1款明確規(guī)定，“外國人、無國籍人可以通過與中國的著作權(quán)集體管理組織訂立相互代表協(xié)議的境外同類組織，授權(quán)中國的著作權(quán)集體管理組織管理其依法在中國境內(nèi)享有的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利?！?/p>

由此，關(guān)于域外著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，有以下幾個問題需要予以明確:一是域外著作權(quán)人本人可否向我國法院提起訴訟的問題;二是域外著作權(quán)集體管理組織是否具有正當(dāng)當(dāng)事人資格，以自己名義向我國法院起訴以便維護(hù)域外著作權(quán)人的權(quán)益之問題;三是我國的著作權(quán)集體管理組織為維護(hù)域外著作權(quán)人的權(quán)益是否具有正當(dāng)當(dāng)事人資格的問題。

(一)域外著作權(quán)人可否直接向我國法院提起訴訟

域外著作權(quán)人為保護(hù)自己的著作權(quán)，直接向我國法院提起訴訟時是否屬于適格的當(dāng)事人的問題，主要取決于該著作權(quán)人是否與其所在國的著作權(quán)集體管理組織之間簽訂了合同將其著作權(quán)信托給或轉(zhuǎn)讓給著作權(quán)集體管理組織。在未簽訂此類合同時，域外著作權(quán)人根據(jù)我國著作權(quán)法、民事訴訟法以及我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定而向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于適格的當(dāng)事人。但如簽訂有此類合同，則該著作權(quán)人本人在形式上已經(jīng)不是有關(guān)著作權(quán)的主體，就侵犯該著作權(quán)的行為，著作權(quán)人本人已經(jīng)不再是適格的民事訴訟當(dāng)事人。

(二)域外著作權(quán)集體管理組織是否屬于適格的當(dāng)事人

域外著作權(quán)集體管理組織對于授予其管理的域外著作權(quán)人的權(quán)利，向人民法院起訴時是否為適格的當(dāng)事人?從《復(fù)函》、《條例》的規(guī)定以及相互代表協(xié)議的性質(zhì)來看，域外著作權(quán)集體管理組織是不具備正當(dāng)當(dāng)事人資格的?！稄?fù)函》中明確指出，著作權(quán)集體管理組織屬于法律中介服務(wù)組織，我國對境外法律中介服務(wù)組織在華設(shè)立機(jī)構(gòu)和開展業(yè)務(wù)活動設(shè)立了市場準(zhǔn)入門檻，而在目前，我國政府未向任何國家和地區(qū)做出開放著作權(quán)集體管理組織來華開展業(yè)務(wù)活動 (包括法律訴訟)的承諾;在國際實踐中，亦不存在境外著作權(quán)集體管理組織以自己的名義進(jìn)行跨國訴訟的案例。在國際慣例上，則是通過不同國家的著作權(quán)集體管理組織之間簽訂相互代表協(xié)議的方式，由所在國的著作權(quán)集體管理組織來進(jìn)行相關(guān)活動的。而根據(jù)《條例》的規(guī)定以及著作權(quán)集體管理組織之間簽訂的《相互代表協(xié)議》的實際內(nèi)容來看，相互代表協(xié)議在性質(zhì)上具有信托合同的性質(zhì)，排斥了作為委托方的域外著作權(quán)集體管理組織在境內(nèi)進(jìn)行相關(guān)管理活動的權(quán)利。所以，域外著作權(quán)集體管理組織對其所管理的著作權(quán) ， 在我國境內(nèi)，不具有提起民事訴訟的當(dāng)事人適格。

轉(zhuǎn)貼于 (三)我國著作權(quán)集體管理組織基于相互代表協(xié)議之當(dāng)事人適格

域外著作權(quán)人的著作權(quán)在我國領(lǐng)域內(nèi)受到侵犯時，我國的著作權(quán)集體管理組織能否作為正當(dāng)?shù)脑嫣崞鹪V訟的問題，主要取決于對域外著作權(quán)集體管理組織與我國著作權(quán)集體管理組織之間簽訂的相互代表協(xié)議的性質(zhì)之認(rèn)識。如果將該相互代表協(xié)議認(rèn)定為信托合同，則其具有正當(dāng)當(dāng)事人資格，但如界定為合同，則其不具有正當(dāng)當(dāng)事人資格。在過去的司法實踐中，法院存在著不同的認(rèn)識。例如，在“中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴上海市演出公司等著作權(quán)使用費糾紛案”中，上海市第二中級人民法院對于中國音樂著作權(quán)協(xié)會基于與香港詞曲作者協(xié)會之間的《相互代表合同》而認(rèn)可了其提起訴訟的正當(dāng)原告資格 ，可見是將《相互代表合同》作為信托合同對待的。[29]在“中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴滾石公司公開表演權(quán)糾紛案”中，作為第一審法院的天津市第二中級人民法院認(rèn)可了《相互代表合同》的信托性質(zhì)和原告的正當(dāng)資格，但第二審法院—天津市高級人民法院則認(rèn)為該合同屬于合同，并認(rèn)定中國音樂著作權(quán)協(xié)會不是適格的原告，裁定駁回其訴訟請求。[30]

筆者認(rèn)為，隨著 2001年《著作權(quán)法》的修改以及 2005年 3月 1日《條例》的實施，應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)集體管理組織基于相互代表協(xié)議所進(jìn)行的集體管理活動界定為具有信托性質(zhì)的活動。因為，按照《條例》第 20、22條等條款的規(guī)定，在簽訂相互代表協(xié)議之后，域外著作權(quán)人的有關(guān)著作權(quán)在我國的行使和保護(hù)，即由我國的著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行集體管理，而域外著作權(quán)人及域外著作權(quán)集體管理組織則不得在合同約定期限內(nèi)自己行使或者許可他人行使合同約定的由我國著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。而從我國著作權(quán)集體管理組織與域外的同類組織簽訂的相互代表協(xié)議的實際內(nèi)容來看，都存在關(guān)于授予對方可在各自地域范圍內(nèi)以自己的名義行使著作權(quán)并提起相關(guān)訴訟的約定，此種約定顯然具有信托關(guān)系的性質(zhì)，著作權(quán)集體管理組織據(jù)此所享有與行使的權(quán)利顯然屬于信托性質(zhì)的權(quán)利，而與民法中的“”大相徑庭。故此，我國著作權(quán)集體管理組織基于相互代表協(xié)議而提起訴訟時，其應(yīng)當(dāng)屬于適格的原告。 參考文獻(xiàn)：

[1]在此之前，雖然有關(guān)的文件對著作權(quán)集體管理組織的當(dāng)事人資格問題也持贊同的態(tài)度，但并非是“立法機(jī)構(gòu)”頒布的 “法律”。參見 1993年 9月 14日的《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》。

[2]首例案例發(fā)生于 1996年。1996年5月 8日，中國音樂著作協(xié)會以著作權(quán)集體管理組織的名義作為原告，向上海市第二中級人民法院提起訴訟，狀告組織 “94張學(xué)友上海演唱會”的上海市演出公司等六家單位，請求諸被告支付張學(xué)友在該演唱會上演唱的 30首歌曲的著作權(quán)使用費。參見陶鑫良:《中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴上海市演出公司等著作權(quán)使用費糾紛案》，來源于 “中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)”，網(wǎng)址為 http: // iplawyers. com. cn/article/article. php/95

[3]李順德、周詳:《中華人民共和國著作權(quán)法修改導(dǎo)讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2002年版，第 64頁。

[4]參見吳漢東主編:《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2000年版 ，第 170頁。

[5]參見前注[3]，李順德等書，第 65頁。

[6]張雋:《著作權(quán)集體管理組織的訴權(quán)》，載《金陵科技學(xué)院學(xué)報 (社會科學(xué)版)》2005年第 4期。

[7]參見湛益祥:《論著作權(quán)集體管理》，載《法學(xué)>2001年第 9期;毛牧然、周實:《論著作權(quán)集體管理制度》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第5期;周俊強(qiáng):《著作權(quán)集體管理的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)雜志》2003年第3期;劉春田主編:《知識產(chǎn)權(quán)法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社 2002年版，第144頁;劉韶華:《信托視角下的著作權(quán)集體管理制度》，載《法律適用》2006年第 5期。

[8]參見周小明:《信托制度比較研究》，法律出版社 1996年版，第 146頁。

[9]參見周玉華主編:《信托法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 2001年版，第 16頁。

[10]按照我國《信托法》第 43條的規(guī)定，受益人可以是委托人，也可以是第三人。受托人不能單獨作為受益人，但可以與他人一起作為共同受益人。

[11]以下簡稱《條例》。

[12]參見 “中國音樂著作權(quán)協(xié)會網(wǎng)”，網(wǎng)址為 http: / / mcsc. com. cn/files/中國音樂著作權(quán)協(xié)會章程. doc

[13]訴訟擔(dān)當(dāng)，是指實體法上權(quán)利義務(wù)主體以外的第三人，基于法律規(guī)定或他人授權(quán)，以自己名義成為原告或被告而進(jìn)行有關(guān)他人實體權(quán)利或義務(wù)的訴訟，法院裁判的效力及于原實體權(quán)利人或義務(wù)人的制度。

[14]參見楊建華:《問題研析民事訴訟法 (五)》，臺灣廣益印書局 1998年版，第 311頁。

[15]參見王甲乙等:《當(dāng)事人適格之?dāng)U張與界限》，載民事訴訟法研究基金會:《民事訴訟法之研討 (六)》，臺灣三民書局 1997年版，第49頁。

[16]相關(guān)論述，可參見陳榮宗、林慶苗 :《民事訴訟法》，臺灣三民書局 1996年版，第 243頁;朱柏松:《訴訟信托無效之規(guī)定的適法性探討》，載《月旦法學(xué)雜志》 2001年第 8期;中野正俊、張軍建:《信托法》，中國方正出版社 2004年版，第 64頁;徐衛(wèi):《有關(guān) 存在的問題思考》，載《理論探索》2006年第 1期。

[17]關(guān)于應(yīng)當(dāng)允許訴訟信托的理由，筆者擬在《論訴訟信托》一文中詳加論述。

[18]參見費安玲:《著作權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2003年版 208頁以下。

[19]參見蔣萬來:《論我國著作權(quán)集體管理制度的完善》，來源于 “中國民商法律網(wǎng)”，網(wǎng)址為 http: // civillaw. com. cn/ ~ weizhang/default. asp? id = 16567

[20]金武衛(wèi):《 主要問題評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2005年第 2期。

[21]參見 [德]奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社 2003年版，第 107頁;[日]高橋宏志:《民事訴訟法————制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社 2003年版，第 251頁以下;王甲乙等:《當(dāng)事人適格之界限與擴(kuò)張》，載民事訴訟法研究基金會 :《民事訴訟法之研討 (六)》，三民書局 1997年版，第 17頁以下。

[22]參見前引[7]，周俊強(qiáng)文;前引[8]，張雋文。

[23]參見《民事訴訟法》第 58條、《關(guān)于適用 若干問題的意見》第 68條的規(guī)定。

[24]參見 1993年 9月14日的《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》。

[25]參見前注[20]，第22頁。

[26]以下簡稱《復(fù)函》。

[27]《國際作曲者作詞者協(xié)會聯(lián)合會公共表演權(quán)集體管理相互代表示范合同》中明確規(guī)定，一國的著作權(quán)集體管理組織在另一國主張權(quán)利，須通過與另一國的著作權(quán)集體管理組織簽訂相互代表協(xié)議來實現(xiàn)。

[28]參見《條例》第 22條第 2款。

篇7

關(guān)鍵詞：公益訴訟；公共利益；原告資格；當(dāng)事人適格

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0150-02

一、我國公益訴訟原告資格研究現(xiàn)狀分析

民事公益訴訟中首要解決的就是原告資格問題，就是要解決什么樣的民事主體在具備了什么樣的條件下，可以依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向法院提起公益訴訟。當(dāng)事人適格是引起民事訴訟程序發(fā)生的重要條件，原告適格問題也就成為了公益訴訟的核心問題之一，而整個公益訴訟制度能否最終得到確立也就取決于原告資格標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。

在我國的民法理論當(dāng)中有些學(xué)者認(rèn)為，公益訴訟的原告資格指的是在公益訴訟具體案件訴訟中，公益訴訟原告所享有的相關(guān)法律的身份及地位。筆者認(rèn)為，此概念也就是屬于民事訴訟法中當(dāng)事人適格問題。當(dāng)事人適格也就是在各個具體的訴訟案件當(dāng)中，有權(quán)作為訴訟的主體來提訟或者被，并且有權(quán)獲得相關(guān)案件判決，享有訴訟法上的地位和權(quán)能。

民事公益訴訟原告主要有以下幾個特征：首先，民事公益訴訟原告不一定與案件有利害關(guān)系，公益訴訟保護(hù)的是公共利益，其保護(hù)對象是特殊的，而且公共利益被侵害的受害人一般來說都是不特定的。其次，在公益訴訟當(dāng)中原告之所以目的是與普通的民事訴訟的被告有所區(qū)別的，在普通的民事訴訟當(dāng)中原告之所以目的是為了維護(hù)其本身的私益，而公益訴訟原告則是為了維護(hù)公共利益。最后，原告的處分權(quán)相對于傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人來說受到了一定的限制，因為其主要維護(hù)的是公共利益，理應(yīng)受到一定的限制。

二、我國民事公益訴訟及其原告適格問題的現(xiàn)狀分析

1.實踐中的問題

目前在我國，公益訴訟仍然沒有相關(guān)專門法律進(jìn)行規(guī)定，只是在2012年8月31日通過的《民事訴訟法》修正案中規(guī)定：對于各種污染環(huán)境以及侵害眾多消費者合法權(quán)益等情況的損害社會公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)和組織可以根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟。新的《民事訴訟法》對公益訴訟制度的規(guī)定，是對傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論和制度的重大突破。但是實踐中涉及公益訴訟的案件也越來越多，新《民事訴訟法》的規(guī)定只是一個開端，我國在公益訴訟原告適格這個問題上仍存在著很多缺陷，許多案例的發(fā)生還無法有效的解決。而且在公益訴訟中，原告提訟可能不但要支付案件相關(guān)費用，還要耗費大量的精力、時間，更可能要承受來自被告、家庭甚至社會方面的壓力，即使最終勝訴，所獲的賠償也往往很少，現(xiàn)實也打擊了人們的積極性，導(dǎo)致很多公共利益無法得到保護(hù)。

2.立法現(xiàn)狀及問題

在《民事訴訟法》修正案通過之前，我國目前立法中沒有明確規(guī)定公益訴訟這一概念，也尚未確立公益訴訟制度，對于民事公益訴訟的原告資格也無明文規(guī)定。從我國目前法律上看，我國現(xiàn)行民事訴訟法對公共利益的保護(hù)是有缺陷的，僅有一些實體法有針對公共利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，例如《民法通則》的第7條就做出了如下規(guī)定，在民事活動不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)尊重社會公德等等一些相關(guān)規(guī)定。而我國的《民事訴訟法》也在第15條做出如下規(guī)定，各企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、對損害國家、集體或個人的民事權(quán)益行為，受損害的單位或者個人可以向相關(guān)法院提訟。但具體到公共利益受到侵犯時由誰維護(hù)、如何去維護(hù)并無相關(guān)法律規(guī)定。

以上這些立法缺陷也就涉及原告的適格問題，在我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》中第108條做出了如下的規(guī)定，在訴訟案件當(dāng)中原告必須是與本案享有直接利害關(guān)系的公民、法人及其他組織。而在實踐當(dāng)中，由于公共利益一般情況下都是由多數(shù)人共同享有，所以公民個人一般不被認(rèn)為具有直接利害關(guān)系，所以個人的原告資格往往也就不被認(rèn)可。

而且在實踐當(dāng)中，由于民事訴訟法沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的相關(guān)權(quán)利，使得檢察機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)國家利益、社會公共利益遭到侵害時候也顯得無能為力。特別是在保障國有資產(chǎn)和社會利益的任務(wù)面前，檢察機(jī)關(guān)只能夠通過行使刑事手段來保護(hù)國家利益這就顯得力不從心。

3.司法現(xiàn)狀及問題

在現(xiàn)在的司法當(dāng)中，公益訴訟的受害者往往不愿意或者也沒辦法提訟。特別是在現(xiàn)在的司法實踐當(dāng)中侵權(quán)者一般都是擁有高先技術(shù)和大量資本的企業(yè)，而受害者一般都是普通的消費者或者市民，兩者之間的力量對比相差懸殊。其次，由于我國之前尚無任何明確的法律規(guī)定，法院一般不予受理或駁回或判決原告敗訴，這也是無法可依的現(xiàn)狀下必然會出現(xiàn)的問題。再次，即使與案件有直接利害的關(guān)系人為了維護(hù)社會的公共利益提訟，他們的訴請送到法院后，法院支持的往往只是與案件當(dāng)事人有關(guān)的部分，對其他公共利益部分的訴請一般都不予支持。最后，雖然檢察機(jī)關(guān)和公民個人提起民事公益訴訟已逐漸增多，但社會團(tuán)體所提出的公益訴訟也是屈指可數(shù)，即使這部分公益訴訟的提出根據(jù)的也只是《民事訴訟法》第15條的相關(guān)規(guī)定即機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對于損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，受損害的單位或者個人可以向相關(guān)人民法院來行使的相關(guān)權(quán)利。

三、建立公益訴訟制度和擴(kuò)張公益訴訟原告資格的必要性

我國對公益訴訟一直采用的是當(dāng)事人適格制度。當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)在理論上主要包含兩點，一是要有管理處分權(quán)，二是當(dāng)事人要有訴的利益。由于傳統(tǒng)的私益訴訟的制度，很多公益訴訟案件最終都因為原告不適格而被裁定不予立案。因此，建立適合我國的公益訴訟制度尤為必要。

1.我國訴訟制度與公共領(lǐng)域利益的發(fā)展及秩序保護(hù)的要求發(fā)展不平衡

在我國，現(xiàn)有的民事訴訟制度與公共領(lǐng)域利益的發(fā)展及秩序保護(hù)的要求發(fā)展不同步。

在現(xiàn)代法治國家當(dāng)中，公共領(lǐng)域是一個重要標(biāo)志，它的出現(xiàn)及發(fā)展是法治現(xiàn)代化的重要特征。它是在個人與國家權(quán)屬當(dāng)中，在一些特定語境當(dāng)中并列于國家、集體、個人這樣的稱謂。公共領(lǐng)域在特定環(huán)境下即可以表現(xiàn)為社會的公共秩序，也可以表現(xiàn)為社會公共事務(wù)，甚至在某種情況下代表著一定范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的利益。由于傳統(tǒng)私法及公法的發(fā)展跟不上公共領(lǐng)域的出現(xiàn)及發(fā)展訴訟，使得我過現(xiàn)有的訴訟制度已經(jīng)滯后于保護(hù)公共利益的要求，現(xiàn)有的訴訟制度已經(jīng)滿足不了保護(hù)公共利益的要求了，因此設(shè)立公益訴訟就顯得迫在眉睫。

2.我國法律監(jiān)督制度要求及時建立完善公益訴訟制度

在我國現(xiàn)在的司法實踐當(dāng)中，我國的檢察機(jī)關(guān)只有對法院生效的民事判決和刑事判決進(jìn)行監(jiān)督，即對民事和刑事案件進(jìn)行事后監(jiān)督。就目前來看，顯然這種事后監(jiān)督制度是有巨大的缺陷的。而為了完善我國法律制度，保證民事案件和刑事案件的公正客觀的處理，建立公益訴訟制度，加強(qiáng)我國檢察權(quán)對行政權(quán)及審判的監(jiān)督力度是必要突破口。

3.公益訴訟制度是我國訴訟制度完善的必然要求

在我國司法實踐當(dāng)中，民事訴訟和行政訴訟雖然不斷的進(jìn)行了完善，不斷地進(jìn)行相應(yīng)的修改，但由于司法的相對滯后性還不能解決所有的民事及行政糾紛。在民事訴訟當(dāng)中，如果相關(guān)民事行為侵害了社會公共利益時，大部分公民都不會提起民事訴訟。即使愿意提起的，也因為實際困難無法提供有效的證據(jù)來維護(hù)自己的合法權(quán)利。因此，我國現(xiàn)行的一般民事訴訟制度尚存在一定的缺陷，要彌補(bǔ)民事訴訟制度的不足，就應(yīng)當(dāng)建立公益訴訟制度。

四、我國公益訴訟之原告適格問題的構(gòu)建

各國都開始逐步適用現(xiàn)代意義上的當(dāng)事人適格理論，當(dāng)事人適格理論認(rèn)為訴訟當(dāng)事人是一個程序上的概念，在判斷訴訟當(dāng)事人是否適格這一問題上，不需要從實體法的角度去分析與訴訟標(biāo)的的關(guān)系，只需要看當(dāng)事人是否擁有提出訴訟的權(quán)利。我國在新《民事訴訟法》中對公益訴訟的規(guī)定是對傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論的一個重要突破，但對于新《民事訴訟法》規(guī)定的原告主體資格為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”及“有關(guān)組織”，應(yīng)有進(jìn)一步的明確規(guī)定，否則可能會增加我國公益訴訟的實際運(yùn)作難度。因此，我認(rèn)為可以構(gòu)建以檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟為主，其他社會團(tuán)體和公民個人為輔的公益訴訟原告多元化制度。

1.檢察機(jī)關(guān)

在兩大法系大多數(shù)國家中都規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起公益訴訟以維護(hù)公共利益，但一般在法治發(fā)達(dá)的國家中，檢察機(jī)關(guān)在本質(zhì)上是政府的組成部門。但是，我國的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督部門，監(jiān)督法律的執(zhí)行。因此，很多學(xué)者就認(rèn)為作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，其不應(yīng)當(dāng)提起公益訴訟。但是有學(xué)者認(rèn)為，正是由于行使司法權(quán)，我國的檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不單單要監(jiān)督法律的執(zhí)行，更有責(zé)任保護(hù)整體社會的利益，保障社會公共利益不受侵害。而且由于檢察機(jī)關(guān)獨立于相關(guān)部門，更為起提起公益訴訟提供了相關(guān)便利及制度給予了保障。從本質(zhì)上看，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟正體現(xiàn)了其法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的性質(zhì)。而且，由檢察機(jī)關(guān)提起了公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)作為訴訟主體，這就導(dǎo)致其與法律監(jiān)督權(quán)割裂開，也就不會與其的角色形成沖突。

2.社會團(tuán)體

根據(jù)中國社會現(xiàn)實需要以及社會團(tuán)體的發(fā)展水平，可以適當(dāng)賦予符合條件的社會團(tuán)體提起公益訴訟的原告資格。我認(rèn)為，社會團(tuán)體一般來說是以公共利益等群體利益的維護(hù)為己任的，社會團(tuán)體提起民事公益訴訟有一定的合理性。

并且，我國民事訴訟法也有相關(guān)的法條規(guī)定支持的原則，即針對侵害國家、集體和個人利益的行為，支持受侵害的單位或個人向法院提訟維護(hù)相關(guān)權(quán)利。但是，由于這樣的規(guī)定過于模糊與抽象，因此在司法實踐當(dāng)中難以得到貫徹實施。如果法律規(guī)定能明確賦予社會團(tuán)體公益訴訟的權(quán)利，就能充分的彌補(bǔ)立法上的缺陷，完善相關(guān)立法。

3.公民

公益訴訟的目的在于保護(hù)受到侵害的社會公共利益，公共利益一般來說都是與不特定的多數(shù)人相關(guān)的，若要限制公民提起公益訴訟的權(quán)利，也就不可能真正維護(hù)公共利益，因此，應(yīng)賦予公民對于與自己無利害關(guān)系的案件有提訟的權(quán)利。在民事公益訴訟原告擴(kuò)張理論當(dāng)中，主張允許任何個體（包括公民、私法人和非法人組織）為維護(hù)社會的公益提起相關(guān)訴訟，這也是公益訴訟的一大典型特點。而且在我國，公民提起公益訴訟的案例也層出不窮，因此，在我國賦予公民提起公益訴訟的權(quán)利無論在理論上還是在實踐中，都是十分必要的。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉清泉.淺談公益訴訟[J].傳承，2010，（12）.

[2]鄧思清.論建立公益訴訟制度的必要性和可行性[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2007，（1）.

篇8

一、檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)

首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。

我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例

檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀(jì)大革命后,法國就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時,有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項制度。前蘇聯(lián)是率先實行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。

篇9

一、公益訴訟的概念

公益訴訟是相對于代表個人利益的私人訴訟而言的，其典型特點在于超越個體利益的代表，而致力于通過訴訟推動公共利益的實現(xiàn)。自20世紀(jì)70年代以后，公益訴訟已逐漸成為一種全球性的景象，公益訴訟在世界范圍內(nèi)的發(fā)展始終有一個不變的主線——為弱勢人而戰(zhàn)，即無人的和易受傷害的社會部分，通過運(yùn)用法律手段，來謀求解決由于社會中存在的侵害眾多消費者及弱勢群體合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，而這正是社會正義的主題，也是公益訴訟中公共利益的意涵。世界范圍內(nèi)的公益訴訟模式大致有兩種：一是強(qiáng)調(diào)公共執(zhí)法型的公益訴訟模式，以大陸法系為代表；二是強(qiáng)調(diào)私人執(zhí)法型的公益訴訟模式，以海洋法系為代表。公共執(zhí)法型的公益訴訟包括檢察院提起民事公訴、政府機(jī)關(guān)提起公益訴訟、社會團(tuán)體或者民間組織提起的團(tuán)體訴訟三種類型。私人執(zhí)法型的公益訴訟主要指公民訴訟，即由無直接利害關(guān)系的公民（通常是律師等法律工作者）作為原告提起的公益訴訟。

二、我國公益訴訟制度的演變

在我國雖然《民事訴訟法》以前沒有正式確立公益訴訟制度，由于專家、學(xué)者們不遺余力地研究推介國外公益訴訟理論和實踐，并積極探索嘗試、付諸實踐。我國第一例廣為關(guān)注的公益訴訟是河南省南陽市南召縣某機(jī)關(guān)將一處國有房產(chǎn)低價出售，縣檢察院作為原告于1997年7月1日，請求法院確認(rèn)此國有資產(chǎn)買賣合同無效，縣法院于12月3日判決支持了檢察院的訴訟請求，確立兩被告間的買賣合同違法無效；全國檢察機(jī)關(guān)自此至2004年間已提起防止國有資產(chǎn)流失的訴訟近200件。這些積極探索嘗試和實踐，早已超出是否應(yīng)當(dāng)推行公益訴訟的考問，將社會的關(guān)注和思考進(jìn)一步推向如何站在推進(jìn)民主與法制、維護(hù)社會公平正義、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會科學(xué)發(fā)展，保障社會和諧穩(wěn)定的高度科學(xué)合理設(shè)置公益訴訟制度。2007年以來，在有關(guān)政策指引和人大代表、政協(xié)委員的倡議下，少數(shù)法院開始嘗試受理由人民檢察院、行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體提起部分民事公益訴訟案件，對公益訴訟進(jìn)行了探索，但由于我國以往《民事訴訟法》將原告局限為與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人，沒有給民事公益訴訟提供法律空間，也缺乏相應(yīng)的制度支撐。即便是受理了此類案件，由于缺乏明確的法律依據(jù)，人民法院對受理此類案件的合法性一直存在質(zhì)疑。因此建立公益訴訟制度，通過社會管理創(chuàng)新，提高公共利益司法保護(hù)力度勢在必行。基于此，公益訴訟制度隨著我國《民事訴訟法》的修訂應(yīng)運(yùn)而生。

三、民事公益訴訟及有權(quán)提起民事公益訴訟的機(jī)關(guān)

民事公益訴訟就是通過民事訴訟程序進(jìn)行的公益訴訟。一般認(rèn)為，公益訴訟是特定的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和相關(guān)公民根據(jù)法律規(guī)定，針對侵犯社會公共利益的行為提出請求，由法院通過司法程序追究違法行為并籍此捍衛(wèi)公共利益的一種法律制度。與一般民事訴訟相比，民事公益訴訟具有以下特征。其一，設(shè)立民事公益訴訟制度的目的是為了維護(hù)法律秩序、保護(hù)社會公共利益；而一般民事訴訟的直接目的是為個人或社會組織受到損害的民事權(quán)利提供司法救助。其二，原告主張的是第三人的權(quán)利或社會公共利益，而在一般民事訴訟中原告只能主張自己的實體權(quán)利。其三，民事公益訴訟拓寬了法院對社會生活的干預(yù)范圍，賦予民事訴訟制度更強(qiáng)的社會管理職能。

民事公益訴訟按照原告主體的不同，主要有以下四種情況。

（1）檢察機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)違法犯罪行為造成國家、集體財產(chǎn)遭受損害時，人民檢察院在提起公訴時可以提起附帶民事訴訟。在環(huán)境污染、國有資產(chǎn)流失等方面，一些地方的檢察機(jī)關(guān)直接對污染者，責(zé)任造成者提起民事訴訟，請求判令停止侵害，排除妨害，支付治理污染費用，解除合同，停止履行，恢復(fù)原樣等。

（2）行政機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟。像國家海洋局，環(huán)境保護(hù)局針對環(huán)境污染提起的民事公益訴訟。

（3）社會團(tuán)體提起的民事公益訴訟。公益性社會團(tuán)體是依法成立、以公益為目的的社會組織。像工會對職工等勞動者維權(quán)保護(hù)提起的民事公益訴訟等就屬此類。

三、檢察機(jī)關(guān)的民事公益訴訟權(quán)

從理論上說，檢察院代表公共利益提起民事公訴、支持受害人，也應(yīng)當(dāng)成為民事檢察監(jiān)督的內(nèi)容和方式。檢察機(jī)關(guān)在本質(zhì)上是國家利益和社會公共利益的代表者，其介入民事訴訟活動的另一個重心應(yīng)該是在涉及重大公共利益和公序良俗的維護(hù)等上，提起或參與公益訴訟。如果是純粹或者主要是涉及公民、法人的私人利益的案件，就應(yīng)當(dāng)充分尊重和貫徹私權(quán)自治這一原則，由訴訟當(dāng)事人自行決定是否都向人民法院提訟，否則就有干預(yù)私權(quán)之虞。我國目前客觀存在著國家利益、社會公共利益受到侵害而無人提訟的情形，這既不利于公眾利益的維護(hù)，不利于法律的實施，還會放縱違法行為。賦予檢察機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力是解決這一問題的有效方法。

就立法層面而言，現(xiàn)有的法律還沒有正面規(guī)定民事公訴權(quán)。故檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟的形式可以有：

1.檢察機(jī)關(guān)督促提起公益訴訟。所謂督促，就是檢察機(jī)關(guān)并不直接提起公益訴訟，而是敦促其他具有公益訴權(quán)的主體提起公益訴訟。對于公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)保留最終的啟動權(quán)。但這并非意味著檢察機(jī)關(guān)對于任何公益訴訟均要親自以原告的身份發(fā)動訴訟；檢察機(jī)關(guān)是否以原告身份提起公益訴訟，取決于其多方面的考慮。督促為檢察機(jī)關(guān)直接提起公益訴訟積累了豐富的實踐素材和經(jīng)驗。

2.檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟。人民檢察院組織法規(guī)定的公訴、公訴權(quán)，特指刑事公訴，而未包含民事和行政公訴。《刑事訴訟法》僅僅授權(quán)檢察院可以提起附帶民事公訴。該法第99條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。該條賦予檢察院提起附帶民事訴訟的公訴權(quán)，即當(dāng)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)因被告人的犯罪行為而遭受損失時，人民檢察院在提起刑事公訴的同時可以提起附帶民事公訴。

3.檢察機(jī)關(guān)支持?！睹袷略V訟法》第15條規(guī)定：機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院。該原則的直接措辭并沒有提到檢察機(jī)關(guān)，但通常認(rèn)為，該條中的機(jī)關(guān)一詞就包括了檢察機(jī)關(guān)。這種解釋不僅符合文義規(guī)則，同時還有實踐的支持。

篇10

【關(guān)鍵詞】 勞動爭議 調(diào)解 仲裁 訴訟

勞動爭議處理程序是指勞動者與用人單位之間發(fā)生勞動爭議后,當(dāng)事人可以尋求救濟(jì)的解決途徑。我國勞動爭議處理程序包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟四種,在這四種程序中,和解與調(diào)解并非必經(jīng)程序,當(dāng)事人可以不經(jīng)和解或調(diào)解而直接向勞動仲裁委員會申請仲裁,也可在和解或調(diào)解不成時再申請仲裁。不過目前解決機(jī)制中勞動仲裁是訴訟的前置程序和必經(jīng)程序,只有對仲裁裁決不服時才可以向人民法院提訟。這種機(jī)制被稱為“先裁后審”的體制。雖然《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對現(xiàn)行勞動爭議解決機(jī)制進(jìn)行了完善,一定程度上緩和了勞動爭議引起的矛盾,但仍存在一些問題。

1.我國勞動爭議處理程序存在的問題

1.1調(diào)解機(jī)制缺乏可操作性

調(diào)解注重當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議,與仲裁、訴訟相比一方面有利于協(xié)議的執(zhí)行,另一方面不傷和氣雙方仍愿意維持勞動關(guān)系。這樣,既及時解決了勞動爭議又維護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益。但是,在實踐中調(diào)解處理方式很少得到應(yīng)用。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條規(guī)定了調(diào)解組織有企業(yè)調(diào)解委員會、依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織、在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。這三個組織在實踐中很難確保一定存在。例如,筆者在欒城縣走訪了15家中小企業(yè),沒有一家設(shè)有勞動爭議調(diào)解委員會,在鄉(xiāng)政府也沒有看見具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。這樣,一旦發(fā)生勞動爭議,勞動者根本找不到調(diào)解機(jī)構(gòu),調(diào)解的作用當(dāng)然不能發(fā)揮?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對調(diào)解協(xié)議是否具有法律效力模糊其辭,一方面規(guī)定,調(diào)解協(xié)議對雙方當(dāng)事人都有約束力,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。另一方面規(guī)定,達(dá)成調(diào)解協(xié)議后,一方當(dāng)事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議的,另一方當(dāng)事人可以依法申請仲裁。既然有約束力,便可以由法院執(zhí)行,如果再由仲裁重新裁決,何來約束力?還有,調(diào)解組織人員素質(zhì)不高,調(diào)解組織不具有威信,勞動者和用人單位對其不信任。這些都說明了當(dāng)前獨立的勞動爭議調(diào)解程序還比較薄弱,調(diào)解機(jī)構(gòu)不多,在當(dāng)事人中間也缺乏足夠的公信力,使得《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的調(diào)解機(jī)制缺乏可操作性。

1.2 “仲裁前置”程序

“仲裁前置”程序體制繁雜,處理周期長,不能充分體現(xiàn)仲裁制度的優(yōu)點,而且違背了程序正義的法律原則。程序正義的核心不僅要實現(xiàn)形式公正、結(jié)果公正以及充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,而且要體現(xiàn)出效率最大化和效益最優(yōu)化。按照現(xiàn)有勞動爭議處理制度,勞動仲裁之前有和解和調(diào)解,對仲裁裁決不服可以向人民法院,這種單軌制的處理程序,用盡了所有的爭議解決手段,而且設(shè)置機(jī)構(gòu)多,程序之間存在著相互銜接關(guān)系,案件從一個機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移到另一個機(jī)構(gòu),這不符合處理勞動爭議要體現(xiàn)及時處理的原則。雖然《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了部分案件可以一裁終局,但適用范圍過窄,失去了實際意義。

1.3 “先裁后審”制度

如果當(dāng)事人不服仲裁委員會的裁決,向人民法院提訟,人民法院受理勞動爭議,實際上是在仲裁審理之后又多出一個新的司法審理程序,如果人民法院得出的結(jié)論與仲裁機(jī)構(gòu)得出的結(jié)論是一致的,而以人民法院的判決為準(zhǔn),那么在仲裁階段所做的工作就形同虛設(shè)。一個爭議的重復(fù)審理,不僅增加了司法審判工作的重復(fù)性和當(dāng)事人的訴累,還造成了司法資源和社會資源的巨大浪費。

1.4 糾紛解決方式不便民

人民法院審理一般民事糾紛以公開審理為原則,只有在特殊情況下才不公開審理,勞動爭議是平等主體間的糾紛,符合一般民事糾紛的特點,當(dāng)然地進(jìn)行公開審理,在勞動爭議進(jìn)入訴訟階段,勞動者一是擔(dān)心自己的官司在新單位給自己造成不良影響,二是處理時間長,開庭都是安排在周一至周五,勞動者每次參加庭審都要向單位請假,既影響了收入又給單位留下不好印象。

2. 外國有關(guān)勞動爭議處理程序的規(guī)制

勞動爭議處理制度起源于英國的工業(yè)革命,在其漫長的歷史發(fā)展中逐步趨于完善。

2.1德國的勞動爭議處理制度

德國勞動爭議處理制度最大的特點是司法制度完善,大多數(shù)勞動爭議通過訴訟程序解決。法院組織模式是“特別法院式”。它把社會保障爭議、社會保險、疾病保障、勞動失業(yè)保險、事故保險、公民老年保障以及繼續(xù)支付報酬發(fā)生的爭議劃分為公法性質(zhì)的糾紛,國家專門設(shè)立社會法院,頒布了《社會法院法》;把勞動爭議如勞動合同的解除、開除、除名、辭退、工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償、勞動安全保護(hù)等爭議歸屬于勞資雙方的民事糾紛,劃分為私法糾紛范圍,認(rèn)為雙方可以協(xié)商讓與、可以主張或放棄某些權(quán)利,并為此成立勞動法院。社會保障糾紛由社會法院專門審理,勞資糾紛由勞動法院審理。

德國設(shè)立的單一訴訟模式和嚴(yán)格界定區(qū)分社會爭議和勞動爭議的做法對我國構(gòu)建勞動爭議處理制度有一定的借鑒意義。

2.2美國的勞動爭議處理制度

美國的勞動爭議處理制度包括調(diào)解、仲裁以及法院審理三個層次。

調(diào)解是在中立方主持下當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的方式。美國法律不要求勞動關(guān)系雙方必須接受調(diào)解,調(diào)解是否成功取決于雙方當(dāng)事人接受的程度,調(diào)解本身不具有約束力,但調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

美國勞動爭議處理制度中最突出的特點是勞動爭議仲裁民間化。在美國大約有95%的集體協(xié)議里包括了仲裁條款,勞動爭議仲裁裁決為終局裁定,具有法律約束力。美國最高法院規(guī)定,法院要尊重仲裁裁決,只被授權(quán)進(jìn)行有限的司法審查。目前僅有1%~1.5%的仲裁裁決被上訴至法院,其中只有極少數(shù)被。

美國的勞動爭議訴訟是“普通法院式”,由普通法院按照民事訴訟程序處理。當(dāng)事人一方可以就仲裁的裁決結(jié)果不滿向法院,法院受理后,除非仲裁員在審理和裁決中有、超出受案范圍等違反法律的行為,否則其作出的裁決決定法院通常會予以維持。

美國的勞動爭議處理制度值得我國借鑒的方面有:建立獨立的企業(yè)工會制度,轉(zhuǎn)變工會在勞動爭議處理制度中的角色;完善勞動爭議處理中的共同協(xié)商制度,規(guī)定勞動者、用人單位調(diào)解糾紛的義務(wù)、責(zé)任,賦予協(xié)商、調(diào)解協(xié)議以法律執(zhí)行力;提高集體談判和集體協(xié)議的法律地位,規(guī)定集體談判是職工代表與企業(yè)確定勞動關(guān)系時的義務(wù),而不僅僅是在發(fā)生利益爭議時的利益爭議解決途徑。對集體協(xié)議的合法性、合理性的保障應(yīng)以加強(qiáng)企業(yè)工會的獨立性為條件。

2.3法國的勞動爭議處理制度

法國的勞動爭議處理制度較為完備,其最顯著的特點是集體爭議處理的程序和機(jī)構(gòu)與個人勞動爭議處理的程序和機(jī)構(gòu)不同。

在個人勞動爭議處理制度中,勞資調(diào)解委員會既可以調(diào)解也可以判決,這實際上是行使了國家審判權(quán)的職能,既兼顧了勞動爭議當(dāng)事人的意思自治,又兼顧了勞動業(yè)務(wù)特殊性的要求。

處理集體勞動爭議的機(jī)構(gòu)是地區(qū)或全國調(diào)解委員會,調(diào)解委員會除了雇主組織和雇員組織人數(shù)相等的代表外,還有公共權(quán)力機(jī)關(guān)三分之一的代表參加。一般情況下,集體勞動爭議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過調(diào)解程序,調(diào)解程序失敗,如雙方達(dá)成協(xié)議可以通過仲裁程序?qū)で鬆幾h的解決。法國的勞動爭議仲裁制度只適用于集體勞動爭議,采取自愿仲裁原則,即集體勞動協(xié)議可以約定仲裁程序以及經(jīng)各方當(dāng)事人協(xié)商確定仲裁員名單;在集體協(xié)議沒有約定的情況下,各方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致仍可將調(diào)解程序中的分歧提交仲裁。仲裁裁決做出后即發(fā)生法律效力,不具有可訴性,只有仲裁裁決越權(quán)或違反法律的情況下,才可向最高仲裁法院提訟而獲得權(quán)利救濟(jì)。最高仲裁法院可以撤銷仲裁裁決。

法國處理集體勞動爭議的程序?qū)ξ覈w勞動爭議的解決有一定的借鑒意義。

3.完善我國勞動爭議處理程序的若干思考

3.1 完善調(diào)解機(jī)制

首先,在調(diào)解組織上,必須培育工會力量,加強(qiáng)工會組織建設(shè),在企業(yè)內(nèi)部形成利益平衡和制約機(jī)制,加大勞動監(jiān)察力度,推動建立并充分發(fā)揮企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會在基層發(fā)現(xiàn)、調(diào)處勞動爭議的作用。其次,從立法上將調(diào)解程序作為現(xiàn)階段勞動爭議案件的前提,所有未經(jīng)調(diào)解的勞動爭議不能進(jìn)入仲裁或者訴訟程序。這種做法其實與仲裁階段、訴訟階段中的調(diào)解是一致的,只不過作為第三方的調(diào)解組織不同。第三,確保調(diào)解組織按照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條的規(guī)定設(shè)置,并由勞動保障部門監(jiān)督實行。經(jīng)過調(diào)解組織調(diào)解15日內(nèi)無法達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,允許當(dāng)事人選擇仲裁或者訴訟,體現(xiàn)調(diào)解快捷的特點。第四,調(diào)解成功的勞動爭議應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書,明確調(diào)解書具有民事合同性質(zhì),當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更或者解除調(diào)解書。當(dāng)事人一方向人民法院,請求對方當(dāng)事人履行調(diào)解書的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。第五,應(yīng)該提高調(diào)解人員的素質(zhì)。

3.2實行“裁審分離、各自終局”制

針對繁瑣的單軌制的勞動爭議處理模式建議實行“裁審分離、各自終局”制度。裁審分離是指勞動關(guān)系雙方在發(fā)生勞動爭議后勞動爭議調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解無效時,充分尊重當(dāng)事人在爭議處理方式上的“意思自治”,給雙方當(dāng)事人以一定的自,交由當(dāng)事人自己確定爭議處理程序。申請仲裁的不得再提訟且仲裁裁決為終局裁決,如果選擇了訴訟則排除仲裁,由人民法院直接審理。各自終局包括兩裁終局和兩審終局,是指當(dāng)事人對一裁裁決(或一審判決)不服的可以向上級仲裁機(jī)構(gòu)(或上級法院)申請復(fù)議(或上訴),其復(fù)議裁定(或二審判決)為終局裁定(或終審判決)。這種“裁審分離、各自終局”的雙軌制,縮短了勞動爭議處理的時間,提速勞動爭議的處理,及時、公正的對勞動者的合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì),提高勞動爭議處理工作的效率,降低勞動爭議處理成本,同時也符合當(dāng)事人意思自治的原則,既尊重了當(dāng)事人自愿仲裁原則的需要,又保護(hù)了當(dāng)事人的合法訴權(quán),拓寬了勞動爭議處理程序的途徑,便于勞動關(guān)系主體多渠道解決爭議。

3.3設(shè)立專門的、便民的勞動法庭