導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典對土地使用權(quán)的規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞:取得時(shí)效 所有權(quán) 用益物權(quán)

一、 取得時(shí)效立法現(xiàn)狀

取得時(shí)效源于羅馬法《十二銅表法》,指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的意思,公然、和平地繼續(xù)占有他人的所有物,經(jīng)過法律規(guī)定的一定期間,依法取得其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律制度。此時(shí)原權(quán)利人喪失權(quán)利,而占有人取得權(quán)利。這一制度有利于促使當(dāng)事人積極行使權(quán)利,提高社會財(cái)富的利用效率,現(xiàn)代大陸法系大多數(shù)國家均對這一制度作了明確規(guī)定。

從狹義立法而言,我國不存在取得時(shí)效制度,但從廣義立法來看,有關(guān)司法解釋、部門規(guī)章及地方法規(guī)等仍反映了取得時(shí)效制度的精神。如國家土地管理局1995年頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條也規(guī)定,農(nóng)民連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿20年的,可視為現(xiàn)使用者所有。此規(guī)定也反映了時(shí)效取得制度的功能,對于解決農(nóng)民集體之間的土地權(quán)屬糾紛有重要作用。司法實(shí)踐中,廣西百色地區(qū)國營老山林場與百色地區(qū)田林縣周瑤族自治鄉(xiāng)和平村公所渭昔屯土地、林木權(quán)屬糾紛一案被學(xué)界認(rèn)為是取得時(shí)效在司法實(shí)踐中運(yùn)用的典型案例。①鑒于這一制度的價(jià)值,我國應(yīng)明確規(guī)定其適用范圍。

二、 取得時(shí)效的適用范圍

綜觀大陸法域各國立法,取得時(shí)效適用于以下三種類型:1.所有權(quán),2.所有權(quán)及他物權(quán),3.財(cái)產(chǎn)權(quán);我國學(xué)者對應(yīng)確立的取得時(shí)效制度適用范圍看法不一,主要有以下三種意見:1.以所有權(quán)及用益物權(quán)為限;2.以物權(quán)為限;3.以財(cái)產(chǎn)權(quán)為限。本文認(rèn)為從取得時(shí)效的立法動機(jī)和功能上看,宜以所有權(quán)及他物權(quán)為限。

a) 所有權(quán)

所有權(quán)為取得時(shí)效的客體為各國立法公認(rèn),但值得探討的問題在于:對于不動產(chǎn),是否只適用于未經(jīng)登記的部分?學(xué)界對此有兩種觀點(diǎn):一是認(rèn)為取得時(shí)效只限于未經(jīng)登記的不動產(chǎn)。理由是已經(jīng)登記的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)秩序具有確定性,不應(yīng)適用取得時(shí)效。②我國臺灣立法便采此說。二是認(rèn)為取得時(shí)效不局限于未經(jīng)登記的不動產(chǎn),也應(yīng)適用于已登記的不動產(chǎn)。理由是不動產(chǎn)一經(jīng)登記后,若所有權(quán)人任其荒蕪不治,而第三人以和平公然持續(xù)占有的方法,在相當(dāng)長一定期間充分予以利用,仍不能取得所有權(quán),不足獎(jiǎng)勵(lì)勤勞,也不利于尊重占有人及交易第三人揚(yáng)形成的信賴關(guān)系。③日本立法例便采此立場。本文認(rèn)為,從從社會便利,促進(jìn)交易角度考量,不動產(chǎn)登記與否不應(yīng)成為阻礙時(shí)效取得的理由。在以下兩種情形下,不動產(chǎn)登記雖經(jīng)登記仍有適用取得時(shí)效的必要:

1、登記錯(cuò)誤。在我國,不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)主要采取形式審查方式,在實(shí)踐中出現(xiàn)許多登記錯(cuò)誤的現(xiàn)象;對此,大陸法系一些立法例往往采取登記取得時(shí)效制度。登記具有確認(rèn)或證明財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的效力,如果登記錯(cuò)誤,不動產(chǎn)受讓人因登記公信力而受保護(hù),如果出現(xiàn)證明雙方的交易基礎(chǔ)無效或可撤銷,則即使受讓人已長期以所有人的名義公然和平占有該不動產(chǎn),也不能對抗轉(zhuǎn)讓方要求返還不動產(chǎn)的請求,這對受讓人不公平。為了維護(hù)交易的穩(wěn)定安全,在這種情形下有必要建立取得時(shí)效制度以保護(hù)受讓人的利益。

2、登記所有者長期棄而不用,他人長期以所有者的身份予以占有使用。此時(shí)應(yīng)允許占有人通過時(shí)效取得不動產(chǎn)所有權(quán)。不動產(chǎn)占有人在取得時(shí)效屆滿后如何取得不動產(chǎn)所有權(quán),各國立法例規(guī)定不同,主要有以下三種模式:一是當(dāng)取得時(shí)效期間屆滿后,占有人應(yīng)先申請公示催告程序以除去他人的所有權(quán),然后才能申請登記自己為所有權(quán)人?！兜聡?a href="http://www.eimio.cn/haowen/290030.html" target="_blank">民法典》采該種模式。二是取得時(shí)效完成,則占有人無須登記即取得所有權(quán),但未經(jīng)登記不得對抗第三人?！度毡久穹ǖ洹凡稍摲N立法模式。三是取得時(shí)效完成,占有人僅取得請求登記為所有權(quán)人資格,只有在辦理了登記手續(xù)后才能為所有權(quán)人。我國臺灣立法采該種模式。我國未來民法典應(yīng)采何種所有權(quán)取得模式,學(xué)界有爭議,尚未定論?！度嗣翊髮W(xué)民法典草案建議稿》采《德國民法典》模式,而《社科院民法典草案建議稿》采我國臺灣立法模式。本文認(rèn)為根據(jù)我國的國情宜采德國立法模式,結(jié)合我國國情,占有人在取得時(shí)效完成后如果直接向不動產(chǎn)登記部門申請登記,一旦所有人及利害關(guān)系人提出異議,不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)處理后可能還會因?yàn)樵摷m紛引發(fā)行政訴訟,最終由法院裁決,因此從立法的效益及社會便利上出發(fā),由法院先行做出結(jié)論,再由當(dāng)事人依此結(jié)論去登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù),這有利于立法的效益實(shí)現(xiàn)。

b) 他物權(quán)

他物權(quán)根據(jù)其所支配的內(nèi)容可分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)、土地使用權(quán)、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)等,擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等。本文將對這一權(quán)利是否適用取得時(shí)效制度細(xì)述。

1. 用益物權(quán)

根據(jù)通說,學(xué)界公認(rèn)用益物權(quán)適用取得時(shí)效制度,理由為:用益物權(quán)以占有為要素,用益物權(quán)具有轉(zhuǎn)讓性。但是否所有的用益物權(quán)均可適用取得時(shí)效?有學(xué)者提出,國有土地使用權(quán)、典權(quán)不能適用取得時(shí)效,還有學(xué)者提出農(nóng)地使用權(quán)也不能適用取得時(shí)效。他們認(rèn)為一是國有土地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)方式是出讓和劃撥,其他方式取得國有土地使用權(quán)均為非法,二是出于對國有土地使用權(quán)的特殊保護(hù)。本文認(rèn)為這兩點(diǎn)理由過于牽強(qiáng)不能成立,根據(jù)我國《憲法》第10條第4款的規(guī)定,國有土地使用權(quán)是可以依法轉(zhuǎn)讓的。我國《土地管理法》第40條也規(guī)定:“開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的,經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn),可以確定給開發(fā)單位或者個(gè)人長期使用”。這些規(guī)定表明,國有土地使用權(quán)不同于國有土地所有權(quán),且從資源的有效利用上看,為了使閑置的資源能物盡其用,創(chuàng)造更多的社會財(cái)富,不應(yīng)限制國有土地使用權(quán)和農(nóng)地使用權(quán)適用取得時(shí)效制度。

典權(quán)亦可適用時(shí)效取得所有權(quán)。典權(quán)是支付典價(jià),占有他人不動產(chǎn)并對其使用收益的權(quán)利。其建立在占有、使用他人的物上,只要典權(quán)人在沒有典權(quán)的前提下(如原典權(quán)契約已經(jīng)屆期、超出原出典范圍、原典權(quán)契約無效)繼續(xù)占有、使用出典物,且支付典價(jià)(包括提存),則這種長期以典權(quán)名義占有、使用出典物的行為必然會在客觀上形成一種穩(wěn)定的權(quán)利外觀,周圍的人均會相信該典權(quán)人是真正的典權(quán)人。這種已形成的財(cái)產(chǎn)秩序應(yīng)該受到法律的保護(hù),這正是取得時(shí)效的立法功能。對于在國有土地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)及典權(quán)中適用取得時(shí)效制度《社科院民法典草案建議稿》就采納了這一意見。(參見該建議稿第277條第2款及第278條第2款)。

2. 擔(dān)保物權(quán)

擔(dān)保物權(quán)能否適用取得時(shí)效,學(xué)界對此也有爭論。有人認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)屬于從物權(quán),不能脫離于主債權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓,即擔(dān)保物權(quán)不具有轉(zhuǎn)讓性。有人認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)的抵押權(quán)可適用取得時(shí)效,還有人認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)中的質(zhì)權(quán)可適用取得時(shí)效。本文認(rèn)為,從取得時(shí)效適用的必要前提是權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性,只有具有可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利才能適用取得時(shí)效制度。擔(dān)保物權(quán)因其從物權(quán)的性質(zhì),本身不具有可轉(zhuǎn)讓性,不宜適用時(shí)效取得。抵押權(quán)不以轉(zhuǎn)移抵押物的占有為條件,不符合取得時(shí)效制度中的“占有他人之物”為要件,不適用取得時(shí)效。而留置權(quán)與質(zhì)權(quán),雖均以占有他人之物為要件,但其仍從屬于主債權(quán),如果主債權(quán)消滅,作為從屬權(quán)的留置權(quán)及質(zhì)權(quán)也隨之消滅。因此,擔(dān)保物權(quán)不宜適用取得時(shí)效。

三、 結(jié)語

《人民大學(xué)民法典草案建議稿》和《社科院民法典草案建議稿》都提出確立取得時(shí)效制度,這一制度對完善我國的民事立法意義不言而喻,但草案中對取得時(shí)效制度的適用范圍沒有作出明確規(guī)定,這是需要完善的地方。資源的稀缺性要求法律合理協(xié)調(diào)利益的分配,相信確立時(shí)效取得能使資源得以重新配置和有效利用,充分利用有限的社會資源能創(chuàng)造更多的社會財(cái)富,發(fā)展我國的市場經(jīng)濟(jì)。

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關(guān)鍵詞：房地一致；房地相對分離；立法模式

中圖分類號：DF922.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673－291X（2011）05－0146－02

我國房地關(guān)系采取房地一致立法模式，在資源配置相對單一、房地關(guān)系格局相對簡化的市場經(jīng)濟(jì)初期階段，這種房地捆綁的存在狀態(tài)和處分方法可以很大程度地維護(hù)交易上的安全，避免房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分別屬于不同的主體的時(shí)候出現(xiàn)的權(quán)利沖突。但隨著經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展，房地一致的立法模式無論在理論上還是在現(xiàn)實(shí)中都存在一些尚待解決的問題。因此，我們應(yīng)探索是否有更適合的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系的立法模式，來滿足現(xiàn)代社會人們多樣化的需要，與現(xiàn)代社會的交易習(xí)慣更相符合。

一、我國現(xiàn)行房地一致立法模式的內(nèi)涵

由于我國特殊的土地產(chǎn)權(quán)制度的安排，我國的土地和房屋關(guān)系的立法模式與其他土地私有制國家略有不同，是土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)結(jié)合的關(guān)系。長期以來，我國的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系的立法模式采取“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式。房地一致立法模式要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體一致并一同處分。房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人主體一致是從靜態(tài)的角度對房地一致立法模式的規(guī)定。房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)一同處分是從動態(tài)角度對房地一致立法模式的規(guī)定。雖然我國法律從來都承認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是相互獨(dú)立的物權(quán)客體，但房地一致的立法模式還要求兩者必須一并處分即土地和房屋隨同轉(zhuǎn)讓、隨同抵押。當(dāng)物權(quán)發(fā)生變動時(shí)房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)同時(shí)變動，且兩者歸于一個(gè)法人或自然人的處分原則。

二、我國現(xiàn)行房地一致立法模式面臨的困境分析

我國的房地一致立法模式雖然適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)初期階段社會生活發(fā)展的要求，但這種立法模式過分關(guān)注了土地與房屋在物理屬性上的不可分性，并沒有充分考慮二者在價(jià)值形態(tài)和法律形態(tài)上的可分性。①隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房地一致立法模式面對民法平等原則、意思自治原則和房地分離的需求時(shí)，其困境也日益顯現(xiàn)。

首先，作為民法基本原則，意思自治強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)給予通過個(gè)人自由意志形成的法律關(guān)系提供一種法律保護(hù)，使民事主體獲得自主決定的可能性。②土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的物權(quán)變動，應(yīng)是典型的意思自治范圍內(nèi)的契約自由，所有權(quán)神圣的體現(xiàn)。作為擁有土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的權(quán)利人在處分其權(quán)利時(shí)，通常不需要取得他人的同意。③但房地一致的立法模式則要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)捆綁行使，這種對民事主體進(jìn)行房地處分的自治行為的干預(yù)，違背了民法關(guān)于意思自治原則的規(guī)定。

其次，我國房地一致立法模式要求在靜態(tài)上房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)主體同一，在動態(tài)上房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)一同處分。這種“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式在公民取得土地使用權(quán)的對價(jià)性與土地使用權(quán)期限屆滿，權(quán)利人不愿或不能續(xù)期的房屋所有權(quán)歸國家取得的無償性上相沖突。我國《物權(quán)法》出臺之前，對土地使用權(quán)期限屆滿后的房屋所有權(quán)由國家無償取得，此規(guī)定一經(jīng)出臺就引起了各方的質(zhì)疑。我國《物權(quán)法》對此進(jìn)行了修正，物權(quán)法第149條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期?！彪m然，此規(guī)定看似解決了公民取得土地使用權(quán)的對價(jià)性和國家獲得房屋所有權(quán)的無償性之間的沖突，卻忽視了不想或因公益不能續(xù)期的房屋所有權(quán)人權(quán)利。因?yàn)楝F(xiàn)行《物權(quán)法》并沒有規(guī)定此種情況發(fā)生時(shí)應(yīng)該怎么處理，而《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》和不與《物權(quán)法》相沖突的條款仍然有效，所以當(dāng)住宅土地使用權(quán)期限屆滿后，當(dāng)事人不愿或不能繼續(xù)續(xù)期時(shí)，房屋所有權(quán)仍然要收歸國家無償所有，這顯然違背了民法公平的原則。

最后，雖然房地一致的立法模式有其自身無法克服的理論缺陷，但現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)生活的強(qiáng)烈需求更是房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)在實(shí)踐中大量分離的根本原因。對土地和房屋資源的充分利用的需求，對實(shí)現(xiàn)投資、融資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的需求和對全面保護(hù)權(quán)利人利益的需求使現(xiàn)行的房地一致的立法模式滯后于現(xiàn)實(shí)生活，忽視了現(xiàn)實(shí)生活中人們對土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別享有權(quán)利并能獨(dú)立地行使權(quán)利的強(qiáng)烈需求，才導(dǎo)致了法律對“房地產(chǎn)一致”的法律規(guī)定與大量的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)相分離的矛盾。

三、構(gòu)建適合我國的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)相對分離的二元主義立法模式

房地一致的立法模式已不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，顯現(xiàn)出越來越多的弊端，再絕對堅(jiān)持房地一致立法模式就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因此，與其對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分離的現(xiàn)象予以限制，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生更多的沖突，不如找到一條可以解決沖突的路徑，對這種現(xiàn)狀予以確認(rèn)和保護(hù)，這樣更有利于界定各種權(quán)利和利益，對各權(quán)利人提供充分的保護(hù)。

（一）各國土地與房屋關(guān)系的主要立法模式考察

作為服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，在經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生變化的同時(shí)，各國土地與房屋關(guān)系的立法模式也順應(yīng)潮流不斷地完善與進(jìn)步。這些房地關(guān)系的立法模式的經(jīng)驗(yàn)，可以作為我們審視和選擇適合我國房屋與土地關(guān)系立法模式的基礎(chǔ)，為我們提供寶貴的借鑒經(jīng)驗(yàn)。

在不同的歷史時(shí)期，為了適應(yīng)不同的現(xiàn)實(shí)需要，各國在土地與房屋關(guān)系上主要呈現(xiàn)出兩種不同的立法模式。第一種是為了適應(yīng)自然經(jīng)濟(jì)和簡單社會關(guān)系而產(chǎn)生的土地吸附房屋的一元主義的立法模式。一元主義立法模式采土地吸附房屋的原則，把房屋當(dāng)做土地的從物，此時(shí)土地與房屋不可分離。這種立法模式源于羅馬法。從當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)生活的需要出發(fā)，因?yàn)槟軡M足人們對土地的需求，采取這種立法模式在土地資源較為豐富的社會背景下是較為適合的。羅馬法后期，為保護(hù)建筑人的權(quán)利出現(xiàn)了地上權(quán)制度。《羅馬法》規(guī)定“地上權(quán)的所有主，即建筑物的所有主，仍然是地皮的所有主，只是允許地上權(quán)人獲得類似于現(xiàn)狀占有的令狀，以保護(hù)自己對建筑物的享用?！雹僭撾A段的地上權(quán)人享有的只是房屋的使用權(quán)，房屋的所有權(quán)仍歸土地所有人，其并沒有改變建筑物屬于土地組成部分的事實(shí)。所以，地上權(quán)制度的產(chǎn)生，但還沒擺脫“一元主義”立法模式的束縛，仍然屬于土地吸附房屋的一元主義立法模式。

第二種是在社會分工更加細(xì)化、各種利益要求紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了物盡其用，保護(hù)市場中各方主體的行為自由和利益實(shí)現(xiàn)的房地相對分離的二元主義立法模式。土地與房屋權(quán)屬相對分離的二元主義立法模式中土地與房屋各自為獨(dú)立的不動產(chǎn)，可以發(fā)生法律上的分離，土地權(quán)利和房屋權(quán)利可以獨(dú)立存在并且分別處分。隨著人口急劇增加，土地資源日益稀少，土地吸附房屋的一元主義立法模式己不再適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的需求，而肯定房屋的獨(dú)立性并使土地權(quán)利與房屋權(quán)利相對分離已成為發(fā)展的趨勢。對此，德國在1919年頒布的《地上權(quán)條例》規(guī)定房屋變成了獨(dú)立的主物，不再是土地的從物。自此，《德國民法典》確立并規(guī)范了以“取得對建筑物的所有權(quán)”為目的的現(xiàn)代地上權(quán)原則，同時(shí)也完成了土地與房屋關(guān)系立法模式從“一元主義”向“二元主義”的過渡。隨后《日本民法典》仿照《德國民法典》確立了土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)相分離的模式。這種立法模式中土地的權(quán)利與房屋的權(quán)利是各自獨(dú)立的，可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓或者設(shè)定抵押。這種制度設(shè)計(jì)滿足了他人較長時(shí)間對土地利用的需要，同時(shí)也在法律層面解決了土地和房屋權(quán)利沖突的矛盾。

(二)用房地相對分離的二元主義立法模式來構(gòu)建我國土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系

通過上述對各國土地和房屋關(guān)系立法模式的考察，我們可以看出，分別界定土地和房屋的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)土地和房屋各自利用價(jià)值的最大化，保障房地產(chǎn)資源配置效益最大的房地相對分離的二元主義立法模式，可以很大程度地解決現(xiàn)行立法模式下的困境。

在房地相對分離的二元主義立法模式中，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)可以依法分別由兩個(gè)以上的自然人或者法人享有，并可以分別轉(zhuǎn)讓、分別設(shè)置抵押。此種立法模式下，權(quán)利人不但可以同時(shí)擁有或處分房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，還可以分別享有并分別處分兩種權(quán)利。房地相對分離的二元主義立法模式的理論可行性主要體現(xiàn)在法律對土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)獨(dú)立性的承認(rèn)，和對兩者各自具有獨(dú)立交換價(jià)值的肯定。在可行理論的支持下，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押和轉(zhuǎn)讓也都具有可操作性，并且完善的不動產(chǎn)登記制度也可以消除兩權(quán)分別抵押、轉(zhuǎn)讓帶來的沖突。

綜上所述，承認(rèn)房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)可以相對分離，構(gòu)建適合我國國情的房地相對分離的二元主義立法模式，不僅能為解決現(xiàn)在房地一致立法模式下出現(xiàn)的房地分離的現(xiàn)象找到理論支持，更能夠順應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，促進(jìn)房地資源的充分利用，滿足各種權(quán)利人多元化的現(xiàn)實(shí)需求。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王澤鑒.民法物權(quán)?用益物權(quán)?占有[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：53-54.

[2] 高富平.土地使用權(quán)和用益物權(quán)[M].北京：法律出版社，2001：98-100.

[3] 史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：188.

篇3

【關(guān)鍵詞】占有制度；已然占有；應(yīng)然占有；占有保護(hù)請求權(quán)

縱觀世界各國的立法法例，有關(guān)占有制度的規(guī)定大多單獨(dú)成章，系統(tǒng)而規(guī)范。而我國有關(guān)占有的規(guī)定零星地分布在法律、法規(guī)和規(guī)章中，但是從未明確占有的概念，更沒有明文承認(rèn)占有制度，直至2007年物權(quán)法出臺?？梢?，現(xiàn)代社會中，法律對物的保護(hù)已逐步由對物的本權(quán)保護(hù)轉(zhuǎn)向兼顧對物的利用價(jià)值的保護(hù)。

一、占有制度緒論

（一）占有制度的概念

占有一詞，源于拉丁文Possessio，分別由Posse（權(quán)力、掌握）和Sedere（設(shè)立、保持）兩個(gè)詞組成，意為“對物的控制和管領(lǐng)”。德國法學(xué)家薩維尼在《論占有》一文中將占有定義為“有所有意思的人，完全管領(lǐng)物件，并排斥他人干涉的事實(shí)?！迸c所有相比，占有強(qiáng)調(diào)的是對物的直接/間接控管，而不論其權(quán)屬如何，盡管物的所有人當(dāng)然對屬于自己的物有控制能力，但這是基于所有權(quán)的一種外在表現(xiàn)，與占有的管領(lǐng)有本質(zhì)的區(qū)別。

（二）占有制度的歷史淵源

就占有制度的歷史淵源而言，主要有羅馬法和日耳曼法兩個(gè)。

作為大陸法系起源的羅馬法，其對大陸法系民法制度的創(chuàng)立和發(fā)展影響極為深遠(yuǎn)。羅馬《十二表法》第六表就定為“所有權(quán)和占有”，共11條，同時(shí)第七表“土地和房屋（相鄰關(guān)系）”、第八表 “私犯”及第十二表中均有對占有的規(guī)定，都是指對物予以實(shí)際的控制。[1]這是占有規(guī)范的雛形，包括占有的性質(zhì)、占有的對象、占有的類別、占有的喪失及占有的保護(hù)等。羅馬法以占有來概括或表述一定主體對物的事實(shí)上的支配和管領(lǐng)，奠定了占有法律制度兩千多年歷史發(fā)展的基礎(chǔ)。

日耳曼法對占有制度亦產(chǎn)生重要影響，日爾曼法上的占有制度，則很有可能是來源于早期的教會法?！半S著羅馬法的接受，它已經(jīng)逐漸演進(jìn)成拉丁法即當(dāng)代民法的占有?！盵2]在中世紀(jì)的日耳曼法中，Gewere制度是其整套對物權(quán)利秩序的基礎(chǔ)，無論是所有權(quán)或其它限制性的權(quán)利均需要以Gewere來體現(xiàn)其存在。一直到《德國民法典》誕生之前，這一套以Gewere為基礎(chǔ)的對物權(quán)利秩序還在普魯士等地區(qū)得以保留。

可以說，19世紀(jì)以來各國民法確立的占有制度，正是羅馬法與日爾曼法兩種不同占有制度交互作用的混血兒。

（三）我國清末民初民事立法中的占有制度

清末法學(xué)家沈家本受命主持修訂法律，聘請志田鉀太郎、松岡義正起草民律。松岡義正在立法過程中，直接從1900年生效的《德國民法典》中尋找根據(jù)，于《大清民律草案》中確認(rèn)了占有，至此“占有”一詞才真正進(jìn)入法律文本，在此之前，《大清律例》中并未出現(xiàn)過這個(gè)字眼，類似含義則是用了“侵占”、“強(qiáng)占”、“霸占”、“占奪”、“謀占”等詞匯，且都是帶有否定性評價(jià)的字眼。

民國十四年，修訂法律館以《大清民律草案》為參考，編纂民律草案。與《大清民律草案》相比，物權(quán)編的變更較少，而占有一章亦然。民國十八年十月，《民法物權(quán)編》開始起草。《民法物權(quán)編立法原則》共計(jì)十五條，其中涉及占有的有如下幾條：

“第四條以所有之意思，5年間和平公然占有他人之動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)?！?/p>

“第六條以所有之意思，占有無主之動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)?！?/p>

“第十條支付典價(jià)，占有他人之不動產(chǎn)，而為使用及收益者，為典權(quán)人?！?/p>

“第十五條以動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定為目的，而善意受讓該動產(chǎn)之占有者，縱其讓與人無讓與之權(quán)利，其占有仍受法律之保護(hù)?！盵3]

（四）占有的法律性質(zhì)

有關(guān)占有性質(zhì)的爭論由來已久，歷來是爭論的焦點(diǎn)，各國學(xué)界亦對此眾說紛紜，仁者見仁智者見智。歸納起來，爭論的兩大派分別為事實(shí)說和權(quán)利說。在羅馬法上，占有被認(rèn)為是一種事實(shí)，其機(jī)能不在保護(hù)權(quán)利而在于保護(hù)社會和平。而日爾曼法則不同，經(jīng)占有公示的狀態(tài)具有絕對性，權(quán)利包裹在占有中，借占有得以體現(xiàn)，因此，占有被稱為“權(quán)利的外衣”。

1、事實(shí)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利。在羅馬法上，占有始終是一種事實(shí)狀態(tài)，“一種使人可以充分處分的，同物的事實(shí)關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分的實(shí)際意圖。‘占有’這個(gè)詞的含義是指真正的掌握一種對物的事實(shí)上的控制?！钡聡鴮W(xué)者耶林亦認(rèn)為“占有是事實(shí)，所有權(quán)是權(quán)利。占有是事實(shí)上行使某種請求，而所有權(quán)是在法律上確認(rèn)實(shí)現(xiàn)的權(quán)利?！贝箨懛ㄏ档拇蠖鄶?shù)學(xué)者持有這種觀點(diǎn)。在立法上它反映在《德國民法典》第854條[4]，《臺灣民法》第940條規(guī)定。[5]

2、權(quán)利說。權(quán)利說即主張占有本身并不是事實(shí)，而是一項(xiàng)權(quán)利。占有人對物的占有本身就是表明他享有對該物的某項(xiàng)權(quán)利。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，首先，占有既是一種利益，又受法律的保護(hù)，符合權(quán)利的定義；而且，從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，交易過程中，出賣方對物的占有本身即意味著對該物的某些權(quán)利，買受人也很少去會懷疑現(xiàn)實(shí)占有某物的人的權(quán)利存在，權(quán)利說要求在占有發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)就背后的權(quán)利一塊進(jìn)行裁判。持該學(xué)說的法例以日本最為典型，《日本民法典》物權(quán)法篇中第二章未規(guī)定占有的概念，而是規(guī)定了占有權(quán)。[6]

二、不動產(chǎn)合法占有的保護(hù)

（一）保護(hù)的必要性

生活實(shí)踐告訴我們，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓相對于動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓繁瑣許多。原因之一在于，按照物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓采用的是統(tǒng)一登記制度。這就意味著，不動產(chǎn)物權(quán)的取得是以登記為標(biāo)志的。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同簽訂生效距不動產(chǎn)權(quán)屬證書的取得是有一定的時(shí)間間隔的，甚至由于政策等方面的原因，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同簽訂生效后，經(jīng)過數(shù)年仍未能取得不動產(chǎn)權(quán)屬證書，這就難免存在物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效而物權(quán)受讓人卻無法行使物權(quán)的現(xiàn)實(shí)尷尬。現(xiàn)行法律往往注重對本權(quán)權(quán)利人的保護(hù)，而忽略本權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中本權(quán)受讓人利益的保護(hù)。那么，在當(dāng)今不動產(chǎn)物權(quán)頻繁交易的市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，如何最大限度地保護(hù)受讓人的合法權(quán)益成了學(xué)界討論的焦點(diǎn)問題，也是亟待解決的問題。這不僅關(guān)系到不動產(chǎn)交易的健康發(fā)展，穩(wěn)定交易秩序，更是建設(shè)社會主義和諧社會的關(guān)鍵。

（二）保護(hù)的依據(jù)

物權(quán)法第五編規(guī)定了占有，與所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)并列分布，首次將占有制度納入民法體系，也是我國民事立法第一次系統(tǒng)地對占有制度加以明確規(guī)定。物權(quán)法第245條：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償……”。其立法目的在于：對宣示權(quán)利的外在表現(xiàn)---占有提供保護(hù)，同時(shí)保護(hù)占有人穩(wěn)定的生產(chǎn)和生活秩序。占有保護(hù)當(dāng)然適用于有本權(quán)的占有，如物的所有權(quán)人對物的占有，同時(shí)也適用于無本權(quán)的占有，只要占有的產(chǎn)生有合法基礎(chǔ)，比如基于合同關(guān)系，即借助某一法律關(guān)系作為媒介產(chǎn)生的占有，而不論占有背后是否享有真正的本權(quán)。

（三）已然占有的保護(hù)

為了更好地闡述保護(hù)途徑的行使過程，筆者假定：情形一，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同簽訂生效，但尚未辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，若此時(shí)不動產(chǎn)受讓人已實(shí)際占有了該不動產(chǎn)，那么第三人對該不動產(chǎn)實(shí)施侵占/妨害的，不動產(chǎn)受讓人該如何應(yīng)對？筆者認(rèn)為不動產(chǎn)受讓人可以從以下途徑尋求法律救濟(jì)：

第一，不動產(chǎn)受讓人可以將侵害的事實(shí)告知該不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人（依然為所有權(quán)人），不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人得以根據(jù)其享有的物權(quán)行使物上請求權(quán)，請求排除妨害，從而使物權(quán)回復(fù)到圓滿狀態(tài)，最終維護(hù)不動產(chǎn)受讓人的權(quán)利。

第二，若不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人怠于行使物上請求權(quán)，而任由第三人實(shí)施侵害該不動產(chǎn)的行為，那么不動產(chǎn)受讓人（也即不動產(chǎn)已然占有人）得以根據(jù)物權(quán)法第245條行使占有保護(hù)請求權(quán)，請求排除妨害，從而達(dá)到維護(hù)自身權(quán)益的目的。

由此可見，不管選擇哪一條保護(hù)途徑，不動產(chǎn)受讓人都能尋求到法律救濟(jì)。值得注意的是，第一種途徑的局限性也是顯而易見的，即救濟(jì)的行使受制于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人的主觀意愿、或者其他一些客觀原因，從而可能導(dǎo)致無法行使或無法及時(shí)行使，而且頗費(fèi)周折。這樣一來，不動產(chǎn)受讓人權(quán)益的保護(hù)將顯得異常被動。第二種途徑的主動權(quán)則掌握在不動產(chǎn)受讓人手中，不受不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人主觀因素的影響和限制，能夠由不動產(chǎn)受讓人自主行使，從而切實(shí)保護(hù)不動產(chǎn)受讓人的權(quán)利。

（四）應(yīng)然占有的保護(hù)

筆者過一個(gè)相關(guān)案件，土地使用權(quán)受讓人未實(shí)際占有涉訴的不動產(chǎn)，僅根據(jù)有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將來應(yīng)該占有該幅土地，此時(shí)案件的處理將有別于已然占有的情形?，F(xiàn)將案情簡化處理為情形二：甲、乙簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但尚未辦理該土地使用權(quán)的權(quán)屬證書。另悉，轉(zhuǎn)讓合同簽訂前，甲已將該幅土地租賃給了丙，后丙轉(zhuǎn)租給了丁，由丁一直占用?，F(xiàn)租賃期限已經(jīng)屆滿，但丁仍拒不搬離。在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人甲怠于行使權(quán)利且轉(zhuǎn)租人丙下落不明的情況下，不動產(chǎn)受讓人乙至法院要求丁支付租金并搬離。

在審理過程中，存在不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：國土資源與房產(chǎn)管理局確認(rèn)該幅土地的使用權(quán)人為甲，并且已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了乙。乙作為土地使用權(quán)的合法受讓人，有權(quán)向丁收取租金?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有規(guī)定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。所以甲和乙所簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，根據(jù)合同約定，乙有權(quán)受讓轉(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下的所有權(quán)利，包括收益權(quán)、排除妨礙請求權(quán)等。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第17條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明……”。乙沒有取得涉訴土地的權(quán)屬證書，表明乙并不享有該幅土地的物權(quán)，也即未直接取得對抗丁的物權(quán)，因此要求丁返還該不動產(chǎn)無法律依據(jù)。另外，丁系與丙而非乙簽訂租賃合同，根據(jù)合同相對性原則，乙要求丁向其支付租金，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

從中不難發(fā)現(xiàn)，第一種觀點(diǎn)是基于有效的轉(zhuǎn)讓合同，從而乙承繼了合同項(xiàng)下的權(quán)利，包括向丁收取土地租金的債權(quán)請求權(quán)。第二種觀點(diǎn)是基于物權(quán)的角度，認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)行使的前提是物權(quán)真實(shí)有效存在，由于暫未履行登記手續(xù)，未取得土地使用權(quán)權(quán)屬證書，也即未取得真實(shí)有效的物權(quán)，從而導(dǎo)致物權(quán)請求權(quán)的行使于法無據(jù)。法院支持了第二種觀點(diǎn)，駁回了乙的訴訟請求。

有人提出，土地使用權(quán)受讓人可依上文情形一第二種保護(hù)途徑所述，根據(jù)《物權(quán)法》第245條行使占有保護(hù)請求權(quán)，請求排除妨害、返還原物。對于這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有待商榷?！段餀?quán)法》第五編規(guī)定的占有保護(hù)請求權(quán)旨在保護(hù)已然占有，即先有實(shí)際占有，而后占有物被他人非法侵占的場合下當(dāng)事人得以主張的請求權(quán)，即意味著已然占有是該請求權(quán)得以主張的前提。本案中，乙自始至終未實(shí)際占有涉訴土地，反而由丁一直占有使用，因此乙就談不上主張已然占有保護(hù)了。

至此，土地使用權(quán)受讓人已是孤立無援，無法尋求有效的法律救濟(jì)。雖然不動產(chǎn)受讓人可以憑轉(zhuǎn)讓合同追究轉(zhuǎn)讓人無法依約交付土地占有的違約責(zé)任，從而獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)充，但是不動產(chǎn)受讓人的期望是土地的應(yīng)然占有，進(jìn)而取得土地使用權(quán)，而不是追究轉(zhuǎn)讓人的違約責(zé)任獲得金錢上的賠償。再者，因交易標(biāo)的利用價(jià)值的不可估量，很多情況下，受讓人維權(quán)失敗導(dǎo)致的期望利益的損失是無法用金錢衡量的，因此，受讓人的權(quán)益無法得到切實(shí)有效的保護(hù)。

（五）對應(yīng)然占有保護(hù)的思考

在應(yīng)然占有的情形下，物權(quán)人怠于行使物權(quán)，土地使用權(quán)受讓人又暫未取得權(quán)屬證書，導(dǎo)致其救濟(jì)途徑缺失，除卻一紙使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同外，無法享有合同項(xiàng)下任何實(shí)實(shí)在在的權(quán)利。此時(shí)，法律應(yīng)賦予土地使用權(quán)受讓人獨(dú)立的救濟(jì)途徑，這不僅是公平正義價(jià)值的需求，也是建設(shè)法治社會的題中應(yīng)有之意。

阻礙土地使用權(quán)受讓人獨(dú)立行使救濟(jì)權(quán)的癥結(jié)在于履行登記手續(xù)前，其憑持有的轉(zhuǎn)讓合同僅享有針對轉(zhuǎn)讓人的合同債權(quán)，即相對權(quán)，而非如物權(quán)般的對世權(quán)，無法對抗合同外的第三人，而物權(quán)則可對抗物權(quán)人以外的所有人。這不能不說是債權(quán)保護(hù)較之物權(quán)保護(hù)的一個(gè)薄弱點(diǎn)，為了彌補(bǔ)債權(quán)保護(hù)的局限性，法律有時(shí)賦予債權(quán)以物權(quán)的特性，就是我們通常所說的債權(quán)物權(quán)化。債權(quán)物權(quán)化最典型的當(dāng)數(shù)“買賣不破租賃”原則。根據(jù)物權(quán)法定原則，在法律沒有明確規(guī)定租賃權(quán)為物權(quán)時(shí)，不得認(rèn)定其為物權(quán)，而仍然是一種債權(quán)。承租人基于其與出租人之間的租賃合同關(guān)系，得以對抗作為物權(quán)受讓人的第三人，實(shí)屬債權(quán)相對性的例外。

據(jù)此，債權(quán)人并非絕對地?zé)o法對抗第三人，債權(quán)物權(quán)化原則為此打開了一個(gè)突破口。土地使用權(quán)受讓人尚未取得權(quán)屬證書，但并非對土地不享有任何權(quán)利，受讓人得以憑有效的轉(zhuǎn)讓合同對其受讓的土地享有一定程度上的支配權(quán)，包括占有該幅土地進(jìn)行利用收益的權(quán)利，并且據(jù)此突破合同債權(quán)的相對性原則，進(jìn)而對抗第三人的非法侵占，否則，有效的土地轉(zhuǎn)讓合同只能是一紙空文罷了。

三、結(jié)語

綜上所述，在不動產(chǎn)交易活躍的當(dāng)今社會，不動產(chǎn)受讓人往往處于弱勢地位，加之由于各種原因?qū)е碌挠泻贤?、無證書、無物權(quán)進(jìn)而無物權(quán)救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)尷尬屢見不鮮。物權(quán)法給占有以相當(dāng)于本權(quán)的保護(hù)，是世界各國民法法例的發(fā)展方向，對穩(wěn)定物的占有關(guān)系，以及維護(hù)物的交易秩序和社會和諧發(fā)揮了重要的作用，但是對不動產(chǎn)受讓人未取得權(quán)屬證書期間應(yīng)然占有的保護(hù)依然存在法律救濟(jì)的空缺，有待立法加以填補(bǔ)和完善，在法律上為其債權(quán)物權(quán)化提供依據(jù)，這不僅是實(shí)踐的需要，也是法律體系上的需要。

注釋：

[1]周楠：《羅馬法原論》（下）（商務(wù)印書館1994年版，第407頁）以及周楠：《羅馬法》（群眾出版社1983年版）一書附錄中《十二銅表法》的譯本。

[2]孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第105頁。

[3]謝振民.中華民國立法史[M]（下冊）.北京：中國政法大學(xué)出版社.2000.771-773。

[4]《德國民法典》第854條 占有的取得 （1）物的占有因?qū)ξ镉袑?shí)際控制而取得。（2）如果取得人能夠?qū)ξ镄惺箍刂?，憑原占有人與取得人之間的協(xié)議即足以取得占有。

篇4

關(guān)鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權(quán)變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項(xiàng)存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權(quán)的對抗效力，是租賃權(quán)債權(quán)化的具體體現(xiàn)。“買賣不破租賃”制度在保護(hù)承租人的權(quán)利，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實(shí)踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權(quán)的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權(quán)變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權(quán)變動，如因所有權(quán)人拋棄而取得，因征用、強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)拍賣而取得？并且他物權(quán)的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時(shí)，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產(chǎn)生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實(shí)行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關(guān)系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關(guān)系不能對抗新的物之所有權(quán)人, 當(dāng)承租人被驅(qū)逐出土地時(shí), 他只能對出租人或其繼承人行使訴權(quán)。2這一原則使得承租人經(jīng)常處于被驅(qū)逐的境地。為了保護(hù)承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預(yù)，出現(xiàn)了保護(hù)承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務(wù),這樣, 通過承認(rèn)當(dāng)事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據(jù)學(xué)者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個(gè)草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權(quán)作為物權(quán)的做法，也沒有規(guī)定租賃權(quán)的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強(qiáng)烈反對。最后《德國民法典》的第二個(gè)草案對此做出了折中，在“債務(wù)關(guān)系法”編的第571條(現(xiàn)在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權(quán)的對抗效力，在其社會背景下成為了保護(hù)住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權(quán)對抗效力體現(xiàn)了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護(hù)處于弱者地位的承租人的權(quán)利。當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，土地價(jià)格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關(guān)于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據(jù)《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃?？梢?，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動產(chǎn)租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時(shí)，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產(chǎn)租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力?！?/p>

可見，盡管德、法、日的民法典關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃，并且都不適用于動產(chǎn)租賃。筆者認(rèn)為，對于一般的動產(chǎn)租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關(guān)系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關(guān)系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃，應(yīng)當(dāng)適用于不動產(chǎn)租賃，以及特殊動產(chǎn)，如船舶、飛機(jī)等的租賃。

（二）適用的所有權(quán)變動的情形

關(guān)于適用的所有權(quán)變動的情形方面，根據(jù)《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權(quán)變動的情形，還適用于其他的物權(quán)變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設(shè)定第三人權(quán)利的，因行使上訴權(quán)利而剝奪承租人由合同約定的使用時(shí)，準(zhǔn)用571至576條的規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯?，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權(quán)的設(shè)立，包括用益物權(quán)的設(shè)立，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關(guān)于適用的所有權(quán)變動的情形規(guī)定不同，根據(jù)《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規(guī)定的是“取得物權(quán)”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權(quán)變動”的情形，按“所有權(quán)變動”的定義，指的是所有權(quán)的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內(nèi)容，以及所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹穬H限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權(quán)變動情形的規(guī)定時(shí)較為嚴(yán)密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權(quán)的變動”上，也過于狹窄，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)出租期間，土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形，并不是所有權(quán)的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應(yīng)借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴(yán)密設(shè)定“所有權(quán)變動”的情形，而且應(yīng)當(dāng)適用于他物權(quán)的設(shè)定。

最有爭論的是，租賃權(quán)的對抗效力是否適用于公用征收和強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣？

筆者認(rèn)為，公用征收為原始取得是該物權(quán)變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權(quán)力的行為。不僅被征收物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為了公共利益作出讓步，承租人也應(yīng)當(dāng)對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權(quán)沒有對抗效力。

至于強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣，不同于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強(qiáng)制拍賣理論，因此，強(qiáng)制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)有向出租人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時(shí)，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動產(chǎn)必須經(jīng)過公示，才能適用該原則?！度毡久穹ǖ洹穼τ谧赓U物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因?yàn)椋兜聡穹ǖ洹访鞔_的將適用該原則的客體范圍限制為不動產(chǎn)和船舶等特殊動產(chǎn)，這些客體上物權(quán)變動必須經(jīng)過公示，公示是其物權(quán)變動的要件。與動產(chǎn)是以交付為其物權(quán)變動的公示方式不同的是，不動產(chǎn)是以登記為其物權(quán)變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關(guān)不動產(chǎn)的租賃都設(shè)有特別法規(guī)制，在各特別法上都設(shè)有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產(chǎn)生租賃權(quán)的對抗效力的要件，而不應(yīng)以占有作為產(chǎn)生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實(shí)踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃，一般動產(chǎn)租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產(chǎn)租賃與船舶、飛機(jī)等特殊動產(chǎn)租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權(quán)的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應(yīng)當(dāng)效仿嚴(yán)密的《德國民法典》關(guān)于該條的規(guī)定，同時(shí)適用于他物權(quán)的變動。同時(shí)，應(yīng)該明確，公用征收與強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)明確登記為產(chǎn)生租賃權(quán)對抗效力的要件，而交付并非產(chǎn)生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權(quán)的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學(xué)》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風(fēng)譯, 中國政法大學(xué)出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務(wù)印書館1994年版,第723頁。

篇5

房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)

法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：

1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國家稅收等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財(cái)產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財(cái)產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對稅收人員和會計(jì)人員的財(cái)產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國家工作人員的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏鲜鲋黧w關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會計(jì)人員在很大程度上掌握著另一方的財(cái)產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財(cái)產(chǎn)的極大風(fēng)險(xiǎn)與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。

法定抵押權(quán)的目的在于對特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會有抵押物的現(xiàn)存價(jià)值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會導(dǎo)致特定債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價(jià)值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴(yán)重的后果

1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式

關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個(gè)物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個(gè)獨(dú)立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實(shí)上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時(shí)，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當(dāng)事人沒有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時(shí)，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅(jiān)持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅(jiān)持土地公有制，而房屋卻一直是私有財(cái)產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅(jiān)持房屋與土地的分離，對于實(shí)現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。但是，事實(shí)上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時(shí)，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因?yàn)樵谝话闱闆r下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時(shí)，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個(gè)原因：

1）、當(dāng)時(shí)立法者乃至整個(gè)學(xué)界對法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實(shí)施的時(shí)候，我國的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計(jì)對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實(shí)行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。

3）、當(dāng)時(shí)土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實(shí)提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實(shí)，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅(jiān)持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時(shí)間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個(gè)要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實(shí)際上又是重復(fù)的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個(gè)抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)?，F(xiàn)實(shí)中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時(shí)，其價(jià)值的計(jì)算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價(jià)值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，后順位的抵押權(quán)人會提高對債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人沒有支付重復(fù)抵押的代價(jià)，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。

3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價(jià)緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來擔(dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價(jià)值越高，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價(jià)相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價(jià)值越低，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，主債務(wù)人的代價(jià)相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價(jià)值是和債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)人的代價(jià)成正比的。在債務(wù)人的代價(jià)未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價(jià)值，減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，對債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆

上文已經(jīng)提到，我國關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對抵押物實(shí)行拍賣，以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時(shí)變賣抵押物以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？

四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對抵押權(quán)性質(zhì)的誤解

抵押權(quán)是一種價(jià)值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價(jià)值。即使我們承認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價(jià)值優(yōu)先受償。抵押物價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和抵押物的價(jià)值絕對不是一回事，不能因?yàn)榈盅何锏膬r(jià)值的變現(xiàn)需要同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價(jià)值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因?yàn)槎咴O(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時(shí)，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關(guān)規(guī)定。

五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定

檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因?yàn)榉课荼仨毥⒃谝欢ǖ耐恋刂希仨氂幸欢ǖ耐恋貦?quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時(shí)候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。

2、我國房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個(gè)單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時(shí)的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個(gè)規(guī)范總要有一個(gè)規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個(gè)規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個(gè)非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問題，而是什么情況下，哪些財(cái)產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}?！稉?dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時(shí)抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時(shí)抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個(gè)誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。

2）、房屋土地的同時(shí)抵押是不是《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定，大可懷疑?！稉?dān)保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強(qiáng)制性的，而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機(jī)制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時(shí)拍賣，也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴(kuò)張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。參考文獻(xiàn)資料：

1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年

篇6

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r(jià)優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價(jià)價(jià)值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實(shí)行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨(dú)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實(shí)際，為切實(shí)貫徹保護(hù)耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?？梢?，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護(hù)房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個(gè)整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因?yàn)榉课菖c土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實(shí)現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報(bào)其上級主管機(jī)關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價(jià)值，同時(shí)轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價(jià)值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時(shí)，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時(shí)地、充分地實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個(gè)方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。“近代社會立法大多認(rèn)為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在?！奔热贿B所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而由他人取得時(shí)，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時(shí)給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進(jìn)行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時(shí)，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時(shí)，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時(shí)的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機(jī)關(guān)立法時(shí)應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護(hù)房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價(jià)值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價(jià)款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時(shí)，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價(jià)而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價(jià)值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時(shí)，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價(jià)值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時(shí)，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時(shí)，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個(gè)方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！彼^其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實(shí)行抵押權(quán)拍賣抵押物時(shí)，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價(jià)不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價(jià)拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時(shí)，典權(quán)人之典價(jià)，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時(shí)，依職權(quán)通知地政機(jī)關(guān)涂銷其典權(quán)之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價(jià)值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時(shí)，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋婪ɡ?，在抵押?quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟(jì)之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因?yàn)椤暗錂?quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時(shí)，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時(shí)，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時(shí)，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實(shí)現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟。”據(jù)此，在我國，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價(jià)、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時(shí)，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價(jià)、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)?，盡管拍賣通過公開競價(jià)的方式，由競買者競價(jià)確定抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實(shí)踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時(shí)無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實(shí)現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報(bào)試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時(shí)，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時(shí)，由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢?cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價(jià)評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價(jià)，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價(jià)后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實(shí)踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，如確實(shí)無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價(jià)抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實(shí)踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時(shí)確實(shí)無人受買、無法變現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價(jià)或者變賣的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。這一點(diǎn)應(yīng)由立法機(jī)關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個(gè)法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因?yàn)椋少x予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價(jià)值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r(jià)值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實(shí)現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護(hù)共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時(shí)，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項(xiàng)拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的一個(gè)先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

篇7

[地上權(quán)農(nóng)地使用權(quán)地役權(quán)

用益物權(quán)，“系對他人所有物享有以使用收益為內(nèi)容的他物權(quán)。”[1用益物權(quán)制度在整個(gè)法律制度中占據(jù)非常重要的地位。它和所有權(quán)制度、擔(dān)保物權(quán)制度一起構(gòu)成了傳統(tǒng)物權(quán)制度的三大基石。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)制度主要包括地上權(quán)、永佃權(quán)和役權(quán)。傳統(tǒng)制度的基本理念和體系構(gòu)造對后世立法的影響頗為深遠(yuǎn)。在現(xiàn)在的中國，要在尊重用益物權(quán)的平等和獨(dú)立、以構(gòu)建財(cái)產(chǎn)歸屬和財(cái)產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現(xiàn)時(shí)代精神和實(shí)際需要、體現(xiàn)中國特色的基本指導(dǎo)思想之下，構(gòu)建完備的、合理的并符合中國實(shí)際的用益物權(quán)制度是十分必要也十分緊迫的任務(wù)。

一、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)代立法時(shí)的基本指導(dǎo)思想

（一）尊重用益物權(quán)的平等和獨(dú)立是建立現(xiàn)代用益物權(quán)制度的應(yīng)有理念

在傳統(tǒng)民法中，我們一直生活在所有權(quán)高于一切的物權(quán)理念下，按照所有權(quán)派生其他物權(quán)的理論，所有權(quán)的地位毫無疑問的高于其他定限物權(quán)，所有權(quán)被認(rèn)為是其他物權(quán)的母權(quán)，其他的物權(quán)不僅時(shí)間有限、內(nèi)容優(yōu)先、效力有限，而且首先是為了所有權(quán)的利益而存在。例如在用益物權(quán)體系中的地上權(quán)，為雙方所約定，至于土地所有權(quán)而言，這也不過是實(shí)現(xiàn)土地收益的一種方式，只有在這個(gè)前提下，才有地上權(quán)人以一定的對價(jià)實(shí)現(xiàn)土地的權(quán)利。這種理解成為構(gòu)筑所有權(quán)和地上權(quán)關(guān)系的指導(dǎo)思想，不難發(fā)現(xiàn)，被認(rèn)為是他物權(quán)中最絕對的地上權(quán)，依然是在所有權(quán)的光環(huán)籠罩之下，從無平等關(guān)系之說。同時(shí)，之余所有權(quán)而言，用益物權(quán)更無獨(dú)立性可言，存在的只是一種依附和被依附的關(guān)系。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不能容納和解釋當(dāng)今社會正在發(fā)生或即將發(fā)生的一切，商品生產(chǎn)和交換的具體實(shí)現(xiàn)并不一定需要以所有權(quán)為前提，那么，所有權(quán)就沒有理由凌駕于其他物權(quán)之上。因此，物權(quán)平等和獨(dú)立的原則，是最基本的物權(quán)價(jià)值取向，也是將傳統(tǒng)用益物權(quán)制度加以現(xiàn)代立法改造的邏輯起點(diǎn)。

（二）財(cái)產(chǎn)歸屬和財(cái)產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)是建立現(xiàn)代用益物權(quán)制度所必需的外部環(huán)境

現(xiàn)代社會的財(cái)產(chǎn)新問題，集中表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)歸屬和財(cái)產(chǎn)利用兩大范疇。財(cái)產(chǎn)歸屬新問題的解決能促使財(cái)產(chǎn)利用的順利進(jìn)行，而財(cái)產(chǎn)利用又是創(chuàng)造和取得新增財(cái)產(chǎn)的主要途徑之一，產(chǎn)生了新的財(cái)產(chǎn)歸屬新問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的功能。傳統(tǒng)物權(quán)制度中已然存在著一個(gè)具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財(cái)產(chǎn)歸屬制度，但傳統(tǒng)物權(quán)理論和體系中的財(cái)產(chǎn)利用內(nèi)容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統(tǒng)一的法理和原則，難以發(fā)揮其應(yīng)盡之功能。財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系性質(zhì)不明、定位不清必然導(dǎo)致法律保護(hù)不力，從而難以保證財(cái)產(chǎn)利用人的合法權(quán)益。因此，現(xiàn)代物權(quán)制度應(yīng)涵蓋獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)利用制度，使其和財(cái)產(chǎn)歸屬制度相互依存、相互功能，構(gòu)成二元結(jié)構(gòu)體系。用益物權(quán)制度作為財(cái)產(chǎn)利用制度的一個(gè)支柱，再將傳統(tǒng)加以現(xiàn)代化改造時(shí)也必然需要以財(cái)產(chǎn)歸屬和利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系的建立為其外部環(huán)境。

（三）“尊重傳統(tǒng)，體現(xiàn)時(shí)代精神和實(shí)際需要，更要有中國特色”[2

一國在其物權(quán)立法之初，必須根據(jù)其特定的歷史背景以及現(xiàn)行社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能具體的設(shè)計(jì)為其承認(rèn)的物權(quán)類型，并至少就這些權(quán)利的基本內(nèi)容做出明確的強(qiáng)制性規(guī)定，就我國的用益物權(quán)來看，它應(yīng)著眼于物的使用價(jià)值，促進(jìn)社會財(cái)富的充分利用，以此為價(jià)值尺度來衡量用益物權(quán)制度設(shè)計(jì)，是指體現(xiàn)時(shí)代精神和實(shí)際需要，在繼續(xù)原有物權(quán)種類及借鑒他國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上更具有現(xiàn)實(shí)特色。

二、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)行立法時(shí)的名稱選擇

用益物權(quán)制度體系的完備性和合理性則具體表現(xiàn)為高度科學(xué)性、概括性、開放性和系統(tǒng)性，而科學(xué)性首先就體現(xiàn)在權(quán)利名稱的規(guī)范上。

（一）土地使用權(quán)抑或是地上權(quán)

有關(guān)土地使用權(quán)和地上權(quán)的關(guān)系或選擇，目前主要有三種觀點(diǎn)摘要：觀點(diǎn)一認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法和實(shí)踐都采用了土地使用權(quán)的概念，這一概念在內(nèi)容上不僅可以涵蓋地上權(quán)，而且比地上權(quán)更具有靈活性，對使用人的保護(hù)更為充分，因此，不必單獨(dú)規(guī)定地上權(quán)，可以沿用現(xiàn)行法上規(guī)定。觀點(diǎn)二認(rèn)為，土地使用權(quán)的概念本身是不明確的，因?yàn)槭褂弥邪ㄕ加?、使用和收益三?xiàng)權(quán)能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應(yīng)以現(xiàn)行的國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、造林權(quán)為基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的地上權(quán)制度。觀點(diǎn)三認(rèn)為，地上權(quán)和土地使用權(quán)各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規(guī)定了土地使用權(quán)，也應(yīng)規(guī)定地上權(quán)。

從我國的立法目前狀況來看，使用權(quán)這一概念被廣泛使用，不僅包括物權(quán)意義上的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)；不僅具有所有權(quán)權(quán)能層面上的使用權(quán)還存在他物權(quán)意義上的使用權(quán)。我國現(xiàn)存的使用權(quán)概念是一個(gè)融合傳統(tǒng)地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)部分功能的權(quán)利集合體，內(nèi)容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權(quán)種類所必要的準(zhǔn)確性以及和其他用益物權(quán)的區(qū)別性。

因此，應(yīng)在現(xiàn)行制度體系的基礎(chǔ)上找出對土地使用權(quán)制度更為合理的替代。有學(xué)者主張采用“基地使用權(quán)”[3的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權(quán)利，既足以表示其內(nèi)涵，又能和其他性質(zhì)的土地上的使用權(quán)相區(qū)別。在此，筆者接受通說，主張將現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度予以拆分，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度來規(guī)范現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)制度和宅基地使用權(quán)制度，而將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度分離出去并加以改造使之成為和地上權(quán)制度并立的另一用益物權(quán)。

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)或農(nóng)用權(quán)

以農(nóng)業(yè)為目的（如為種植、養(yǎng)殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權(quán)利，目前統(tǒng)稱為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，其中以設(shè)定于集體土地上的承包經(jīng)營權(quán)最為典型。目前，學(xué)者對這一概念的采用有很大爭議。

有學(xué)者主張應(yīng)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一概念[4，認(rèn)為應(yīng)該尊重中國的實(shí)踐，并且土地承包經(jīng)營權(quán)的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學(xué)者反對繼續(xù)使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，認(rèn)為“承包經(jīng)營”、“承包經(jīng)營權(quán)”等概念雖然具有應(yīng)然意義上的物權(quán)性質(zhì)，但在中國實(shí)踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護(hù)承包人的利益，不利于保護(hù)土地資源，也不利于土地資源的流轉(zhuǎn)，應(yīng)用其他概念來替代。如“永佃權(quán)”、“用役權(quán)”、“農(nóng)用權(quán)”或“農(nóng)地使用權(quán)”等。＂以下分別介紹。

1.永佃權(quán)。這一概念最早出現(xiàn)在古羅馬時(shí)期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產(chǎn)的權(quán)利?！盵5在后來的日本民法典和我國臺灣地區(qū)的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權(quán)，但僅僅是類似而已。首先，所有權(quán)性質(zhì)不同。永佃權(quán)反映的是封建土地制度下的租賃關(guān)系，而現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)是建立在土地公有的基礎(chǔ)上的，二者截然不同。其次，從永佃權(quán)的概念表述中可以看出這是是一項(xiàng)永久性的權(quán)利，而我國為農(nóng)業(yè)目的而設(shè)定的土地用益物權(quán)盡管期限應(yīng)當(dāng)足夠長（例如50年）但不必規(guī)定為永久性的權(quán)利。況且，永佃權(quán)概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。

2.用益權(quán)。也有學(xué)者主張用“用益權(quán)”的概念替代“土地承包經(jīng)營權(quán)”。他們認(rèn)為“用益權(quán)是對物或權(quán)利不加變更的使用和收益的權(quán)利”，并且這一概念有據(jù)可查，早在羅馬法的時(shí)候已經(jīng)出現(xiàn)了這一概念，但是值得注重的是摘要：大陸法系物權(quán)制度中的用益權(quán)是一種人益權(quán)，客體僅限于不動產(chǎn)。并且，瑞士法和法國法上的用益權(quán)概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規(guī)定摘要：“用益權(quán)為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權(quán)。”“用益權(quán)可以對各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定”（第581條）“可以出租、出賣或無償轉(zhuǎn)讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內(nèi)容也十分豐富。但在中國實(shí)踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權(quán)”、“用益權(quán)”分屬上下位概念，應(yīng)用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學(xué)者主張將用益權(quán)制度加以引用和改造，并冠上“企業(yè)用益權(quán)”“自然資源用益權(quán)”等特定前稱，用以規(guī)范我國現(xiàn)行的部分用益物權(quán)制度[6，筆者覺得有點(diǎn)意思，值得思索。

3.農(nóng)地使用權(quán)或農(nóng)用權(quán)。有學(xué)者提出以此概念來整合土地經(jīng)營權(quán)制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點(diǎn)。“農(nóng)用權(quán)”或是“農(nóng)地使用權(quán)”的概念來代替“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”“蘊(yùn)含著一個(gè)農(nóng)業(yè)土地使用權(quán)利從債權(quán)性質(zhì)向物權(quán)性質(zhì)演進(jìn)的過程，在權(quán)利形式上表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)向農(nóng)地使用權(quán)演化，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立以及農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展進(jìn)一步加速了這一演化的進(jìn)程?！盵7為立法技術(shù)上的一大進(jìn)步。

（三）地役權(quán)或是鄰地利用權(quán)

地役權(quán)制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權(quán)概念，將其作為一種獨(dú)立的用益物權(quán)，在英美等普通法系國家的財(cái)產(chǎn)法中，地役權(quán)也是一項(xiàng)重要的不動產(chǎn)權(quán)益，其內(nèi)容和大陸法系各國民法所稱地役權(quán)基本相同。我國現(xiàn)行立法（民法通則）中僅有“相鄰關(guān)系”的規(guī)定，未承認(rèn)地役權(quán)概念，但是，地役權(quán)是依當(dāng)事人之間設(shè)定地役合同而發(fā)生，是于相鄰關(guān)系之外一種更為廣泛的權(quán)利義務(wù)的有償調(diào)節(jié)，目的在于充分利用土地，發(fā)揮土地效益，彌補(bǔ)相林關(guān)系的不足，在構(gòu)建用益物權(quán)體系時(shí)應(yīng)考慮到地役權(quán)獨(dú)立而重要的地位。

但對這一制度名稱的選擇上學(xué)者有不同意見，有的主張沿用“地役權(quán)”概念[8，有的主張采用“鄰地利用權(quán)”概念[9，持后一觀點(diǎn)的認(rèn)為“地役權(quán)”中的“役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權(quán)”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達(dá)地役權(quán)的內(nèi)涵，又能更好體現(xiàn)地役權(quán)認(rèn)為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更輕易被實(shí)踐所接受，所以，鄰地使用權(quán)的概念應(yīng)該被采用。但是，筆者對此觀點(diǎn)不甚贊同，首先，地役權(quán)不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實(shí)踐已達(dá)成一致了的，而鄰地利用權(quán)中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實(shí)踐中可能引發(fā)爭議，不符合物權(quán)立法應(yīng)明確規(guī)范的宗旨。其次，地役權(quán)含積極地役權(quán)和消極地役權(quán)兩種，現(xiàn)實(shí)生活中也確實(shí)存在著兩種分別以作為和不作為為內(nèi)容的地役權(quán)，而“鄰地利用權(quán)”概念似乎只能涵蓋積極地役權(quán)的內(nèi)容，不能完全表達(dá)權(quán)利內(nèi)容，故還是應(yīng)該沿用傳統(tǒng)民法之“地役權(quán)”概念再加以現(xiàn)代化改造更為穩(wěn)妥。

三、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)代立法時(shí)的內(nèi)容設(shè)計(jì)

構(gòu)建完備的、合理的并符合中國實(shí)際的用益物權(quán)制度首先要求在現(xiàn)代立法時(shí)對傳統(tǒng)制度加以改造，現(xiàn)將基本內(nèi)容設(shè)計(jì)介紹如下摘要：

（一）地上權(quán)（含建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）。在建構(gòu)現(xiàn)代用益物權(quán)制度時(shí)，應(yīng)結(jié)合中國實(shí)際，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度來整合現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)制度，并冠以“地上權(quán)”的名稱。這里所指的地上權(quán)，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權(quán)利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現(xiàn)有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀(jì)念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現(xiàn)行法對應(yīng)，這里所指的地上權(quán)，即使指非農(nóng)用集體土地之使用權(quán)和城鎮(zhèn)夠有土地使用權(quán)，包括建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。作為一項(xiàng)重要的用益物權(quán)制度，地上權(quán)具有以下法律特征摘要：1.地上權(quán)為以他人土地為標(biāo)的物而成立的物權(quán)。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權(quán)。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權(quán)。4.是使用他人土地的物權(quán)。地上權(quán)的設(shè)立，是創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)的法律行為。在地上權(quán)設(shè)定之前，土地由其所有權(quán)人自為使用，或建立債的關(guān)系而由承租人或借用人使用。地上權(quán)創(chuàng)設(shè)后，即在所有人的土地上創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)力，據(jù)此權(quán)利，土地所有人將所有權(quán)中的所有權(quán)能和用益權(quán)能移轉(zhuǎn)給地上權(quán)人，保留了處分權(quán)能；地上權(quán)人則取得了對土地的排他性權(quán)利。地上權(quán)可以在得以設(shè)定的土地上設(shè)立，不論土地形式表現(xiàn)為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標(biāo)的物，設(shè)立“空間地上權(quán)”。地上權(quán)可以因行政劃撥而設(shè)立、因合同而成立、因集體內(nèi)部分配而設(shè)立、因出自而設(shè)立、也可以因法律直接規(guī)定而設(shè)立。地上權(quán)人可以行使的權(quán)利包括摘要：對土地的使用權(quán)、基于地上權(quán)而成立的物上請求權(quán)、地上權(quán)的出租和使用借貸以及相鄰關(guān)系只適用。同時(shí)，地上權(quán)人應(yīng)向所有權(quán)人履行地租支付的義務(wù)。

（二）農(nóng)地使用權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)是指“農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟(jì)組織所有或者國家所有由集體經(jīng)濟(jì)組織長期使用的土地上進(jìn)行耕作、養(yǎng)殖或者畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。”[10它是對傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)的改革，用以規(guī)范現(xiàn)行法上的“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”。農(nóng)地使用權(quán)的主體為一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，以集體經(jīng)濟(jì)組織所有或國家所有但由集體經(jīng)濟(jì)組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農(nóng)業(yè)性質(zhì)的耕作、養(yǎng)殖或畜牧的用益物權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)的農(nóng)地，僅限于農(nóng)用目的。農(nóng)地使用權(quán)可以繼續(xù)、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農(nóng)地使用權(quán)可以因合同而設(shè)定也可以時(shí)效而去的。農(nóng)地使用權(quán)人享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、出租權(quán)、發(fā)包權(quán)和物上請求權(quán)等。同時(shí)，農(nóng)地使用權(quán)人應(yīng)承擔(dān)交付租金、按規(guī)定用途使用土地和維持地力的義務(wù)。但是這里的農(nóng)地使用權(quán)不能等同于臺灣民法上的農(nóng)用權(quán)制度。在構(gòu)建現(xiàn)代用益物權(quán)制度時(shí)，以“農(nóng)地使用權(quán)”代替“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”，是土地承包經(jīng)營權(quán)回歸物權(quán)的表現(xiàn)，要在農(nóng)村率先建立農(nóng)地使用權(quán)制度，要使廣大農(nóng)民對土地的利用關(guān)系法制化\合理化，穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序和農(nóng)村中的社會秩序。農(nóng)地使用權(quán)制度的建立，意味著農(nóng)民將獲得更大的土地使用自利。

（三）地役權(quán)。地役權(quán)制度時(shí)為特定土地治利益而使用他人土地的權(quán)利。土地為不動產(chǎn)，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，經(jīng)常存在為使用土地的方便和利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權(quán)制度的設(shè)定時(shí)有必要，這一點(diǎn)，無論是在古羅馬時(shí)期還是在現(xiàn)代中國，都是真理。地役權(quán)制度作為現(xiàn)代用益物權(quán)體系中的一個(gè)重要制度，具有以下特征摘要：地役權(quán)人通常不是土地所有人，而是地上權(quán)人和農(nóng)地使用權(quán)人。地役權(quán)為以限制供役地所有權(quán)為內(nèi)容的他物權(quán)，以他人土地供自己土地便利之用為設(shè)定目的。地役權(quán)的內(nèi)容不得違反強(qiáng)行性規(guī)定或公序良俗。立法上應(yīng)對相鄰關(guān)系和地役權(quán)分別規(guī)定，依物權(quán)公示原則，地役權(quán)之設(shè)定應(yīng)以登記為對抗要件，即地役權(quán)以當(dāng)事人之合意成立而生效，但非經(jīng)登記不得對抗第三人。地役權(quán)可以基于法律行為而取得，如直接設(shè)定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時(shí)效取得和繼續(xù)取得。和地上權(quán)相同，在地役權(quán)中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權(quán)”也隨之出現(xiàn)?？臻g地役權(quán)是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權(quán)利。在構(gòu)建現(xiàn)代用益物權(quán)制度時(shí)，應(yīng)建立完善的地役權(quán)制度，使之和相鄰關(guān)系相互補(bǔ)充從而最大限度地調(diào)節(jié)不動產(chǎn)利用之功能。

四、現(xiàn)行物權(quán)法草案以及專家建議稿之相關(guān)規(guī)定簡析

（一）人民大學(xué)的物權(quán)法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權(quán)規(guī)定在第三章，用七個(gè)小節(jié)分別規(guī)定了土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)。此草案沿用了農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的概念。認(rèn)為中國實(shí)行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，幾十年來已經(jīng)形成一整套政策法律制度，取消承包經(jīng)營權(quán)概念，就等于完全取消這一制度。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)過于悲觀也過于保守，任何一項(xiàng)改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發(fā)展，能更好實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的本來目的，就應(yīng)該堅(jiān)持改革，并且，將農(nóng)村土地承包權(quán)予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導(dǎo)致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權(quán)單獨(dú)規(guī)定，原因在于其認(rèn)為宅基地的取得方式不同，權(quán)利內(nèi)容不同，主體身份也有限制，所以應(yīng)單獨(dú)規(guī)定。

（二）社科院的物權(quán)法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個(gè)草案中，并沒有明確使用“用益物權(quán)”的概念，而是以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，在依使用權(quán)的不同目的，分別在第三、四、五章規(guī)定了基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)?；厥褂脵?quán)類似于傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度，農(nóng)地使用權(quán)是對傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)制度的改革，而鄰地利用權(quán)是對傳統(tǒng)地役權(quán)的取代。從整個(gè)法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設(shè)計(jì)和選用上力圖追求語言風(fēng)格的一致性，這是此草案的最大特征之一。

但是，筆者認(rèn)為并無必要為了追求概念表達(dá)上的一致性而犧牲制度內(nèi)容設(shè)計(jì)上的合理性，換言之，概念是為了內(nèi)容而選用，首先應(yīng)考慮內(nèi)容設(shè)計(jì)的合理，其次才應(yīng)該考慮概念的選用，當(dāng)然，內(nèi)容設(shè)計(jì)和概念選用二者其實(shí)是一個(gè)不可分割的過程。

（三）人大法工委的物權(quán)草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權(quán)規(guī)定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規(guī)定了一般規(guī)定、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和居住權(quán)。應(yīng)該說，從制度內(nèi)容設(shè)計(jì)來看，此草案的規(guī)定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權(quán)”的概念，二稿選擇的是“地役權(quán)”，在概念的選用上更加合理也更加科學(xué)。此外在內(nèi)容上，二稿增加了“典權(quán)”的內(nèi)容，和一稿比較內(nèi)容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續(xù)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”的概念，似乎在此制度權(quán)利名稱的選擇上，采取的是和人民大學(xué)草案相同的保守的態(tài)度，筆者不甚贊同。

五、小結(jié)

總之，傳統(tǒng)用益物權(quán)制度在現(xiàn)代立法時(shí)要尊重用益物權(quán)的平等和獨(dú)立、以構(gòu)建財(cái)產(chǎn)歸屬和財(cái)產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現(xiàn)時(shí)代精神和實(shí)際需要、體現(xiàn)中國特色。在名稱的選擇上應(yīng)該符合科學(xué)性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內(nèi)容的設(shè)計(jì)也應(yīng)該合理并符合國情。幾個(gè)物權(quán)法草案各有特色，筆者認(rèn)為，對于傳統(tǒng)的用益物權(quán)制度，現(xiàn)代立法時(shí)的內(nèi)容設(shè)計(jì)如下摘要：農(nóng)地使用權(quán)制度（整合現(xiàn)行法上的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度）、地上權(quán)制度（含建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）和地役權(quán)制度。

注釋摘要：

[1陳小君摘要：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《法商探究》1995年第四期。

[2楊立新摘要：《漫議物權(quán)法的用益物權(quán)體系》，載于中國民商法律網(wǎng)，2003年3月14日。

[3梁慧星摘要：《中國物權(quán)法的起草》，《民商法學(xué)》2002年第2期。

[4王利明摘要：《物權(quán)法草案建議稿》，載于中國民商法律網(wǎng)，2005年5月10日。

[5周枏摘要：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館2001年2月版，第414頁。

[6王利明主編摘要：《物權(quán)法專題探究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。

篇8

關(guān)鍵詞： 土地承包經(jīng)營權(quán)；法律屬性；法理分析；意義

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，是指農(nóng)村集體組織成員及其他民事主體對國家或者集體所有的土地，依照合同的規(guī)定對其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定處分的權(quán)利。但是當(dāng)前在家庭承包責(zé)任制的積極效應(yīng)釋放完畢之后，它自身的種種缺陷對農(nóng)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)逐漸暴露出來。特別是近年來國務(wù)院批準(zhǔn)海南省國際旅游島建設(shè)后，投資海南省新農(nóng)村建設(shè)的項(xiàng)目與日俱增，從而也帶來一系列的土地承包權(quán)方面的糾紛。究其原因主要是：農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性不清，從而導(dǎo)致土地市場尚未形成，土地流轉(zhuǎn)受限，土地資源無法進(jìn)行優(yōu)化配置，使土地這一基本的人類財(cái)富未能更好為農(nóng)民造福。

1 土地承包經(jīng)營權(quán)的法理分析

1.1 農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)屬性和物權(quán)屬性之爭

就財(cái)產(chǎn)關(guān)系而言，主要包括物權(quán)和債權(quán)。所謂的物權(quán)是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。所謂的債權(quán)是債權(quán)人享有的請求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利，債權(quán)是根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定而產(chǎn)生的，債權(quán)人所取得的債權(quán)的內(nèi)容也由法律規(guī)定或合同約定。兩者的區(qū)別在于：在權(quán)利性質(zhì)上，物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請求權(quán)；在權(quán)利發(fā)生上，物權(quán)為法定主義，債權(quán)為任意主義；在權(quán)利效力所及的范圍上，物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)；在權(quán)利效力上，物權(quán)所具有的效力為支配力，債權(quán)所具有的效力為請求力；在有無期限的區(qū)別上，物權(quán)中的所有權(quán)為無期限的權(quán)利，債權(quán)為有期限的權(quán)利。

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，在學(xué)術(shù)界曾存在債權(quán)說和物權(quán)說兩種不同的觀點(diǎn)：

債權(quán)說認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容是由合同確立的，承包經(jīng)營權(quán)本質(zhì)上是一種聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系，它僅僅發(fā)生在發(fā)包人與承包人之間，因此土地承包經(jīng)營權(quán)不具有對抗第三人的效力，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同取得的農(nóng)地使用權(quán)（即目前的土地承包經(jīng)營權(quán)）屬于債權(quán)性質(zhì)，尤其是從土地轉(zhuǎn)包來看，承包人取得的權(quán)利都是短期性的，承包人也不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。

物權(quán)說認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)是對物的占有、使用、收益為內(nèi)容的權(quán)利，性質(zhì)上只是對物的支配權(quán)?！俺邪?jīng)營合同所確立的承包經(jīng)營權(quán)，是對標(biāo)的物直接占有、使用和收益的權(quán)利，因而是物權(quán)；承包經(jīng)營權(quán)的作用主要是保障承包人對發(fā)包人的物進(jìn)行使用和收益，所以它應(yīng)屬于用益物權(quán)?！?/p>

1.2 我國當(dāng)前土地承包經(jīng)營權(quán)立法的債權(quán)屬性分析

《民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。”《土地管理法》第14條第1款也規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營期限為30年。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)?！睆纳鲜龇梢?guī)定看，我國農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)是由承包雙方的承包合同確定的，而不是由法律直接確認(rèn)，其權(quán)能也需要由承包合同約定。

1.3 我國當(dāng)前土地承包經(jīng)營權(quán)立法的物權(quán)屬性分析

在我國公有制條件下，土地屬于全民所有或集體所有，廣大的農(nóng)民是非所有人，他們要想獲得對土地耕種的權(quán)權(quán)利，就需要在他人所有的物上設(shè)定他物權(quán)，確切地說是用益物權(quán)。用益權(quán)制度起源于羅馬法。在羅馬法中，“用益權(quán)是對他人的物的使用和收益的權(quán)利，但以不損害物實(shí)質(zhì)為限?！绷_馬法創(chuàng)制的用益權(quán)制度為法國民法典和德國民法典所繼承并加以發(fā)展。從法、德民法典的規(guī)定來看，用益權(quán)是指在不損壞物的實(shí)體的情況下使用他人之物并收取孳息的權(quán)利。我國現(xiàn)行的民事立法中雖然沒有使用“用益權(quán)”的概念，但是，隨著《農(nóng)村土地承包法》的頒布實(shí)施，特別是《物權(quán)法》的頒布實(shí)施我們認(rèn)為，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能明顯加強(qiáng)，已經(jīng)具有了明顯的物權(quán)性質(zhì)，土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)由債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，是用益物權(quán)的一種類型。這主要表現(xiàn)在：土地承包經(jīng)營權(quán)與用益權(quán)有許多相類似處：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)的客體與用益權(quán)的客體一樣均屬他人所有之物。我國是社會主義國家，法律明確規(guī)定土地屬于國家所有或?qū)偌w所有。土地使用權(quán)人等都是對國家所有或集體所有土地進(jìn)行占有、使用、收益的。（2）土地承包經(jīng)營權(quán)的享有者在行使權(quán)利過程中亦不得損壞物的實(shí)體。（3）用益權(quán)是一種動態(tài)權(quán)利，其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然要在物的使用、收益及有限改造的運(yùn)動中完成，而國家所有或集體所有土地使用權(quán)，亦是如此。（4）上述權(quán)利與用益權(quán)一樣可以依照法律規(guī)定或合同約定而設(shè)立，其享有者既可以是法人或其他組織，也可以是自然人?？偠灾?，就國家所有或集體所有土地的具體內(nèi)容而言，它們實(shí)質(zhì)上都是民事主體依照法律規(guī)定或者依照合同的約定對國有或集體所有的土地行使占有、使用、收益和部分處分的權(quán)利。而這些權(quán)利與傳統(tǒng)民法中的用益權(quán)并沒有本質(zhì)的差別。

2 我國土地承包經(jīng)營權(quán)債權(quán)屬性的負(fù)面影響

承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)屬性是立法和實(shí)踐中都不可否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)，對其流轉(zhuǎn)的制約也就體現(xiàn)在債權(quán)流轉(zhuǎn)的有限性方面，具體而言，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是受到承包期限的限制，由于承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)屬性，承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置了一定期限，流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期剩余期限，這對于投入大，生產(chǎn)周期長的規(guī)?；F(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)來說顯然是不利的；二是由于承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)屬性，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不能完全按照市場方式自由流轉(zhuǎn)。三是承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)救助效力較弱，無法對抗來自政府和基層干部方面強(qiáng)大的公權(quán)力。

3 確定我國土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)屬性的重大意義

在有關(guān)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的訴訟中往往是承包方基于發(fā)包方的違約行為提起訴訟，如發(fā)包方違約收回土地，進(jìn)而將其發(fā)包給他人，原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于：農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)雖為法定物權(quán)，但該權(quán)利是以承包經(jīng)營合同之債權(quán)方式設(shè)定的。也正是這個(gè)原因才有學(xué)者如前述所言，認(rèn)為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)其實(shí)是債權(quán)。盡管承包方可選擇提起物上請求權(quán)或債權(quán)請求權(quán)之訴，但作為并不熟悉法律的村民來說，其訴訟請求不可能像學(xué)理劃分的那樣清晰，往往只是要求救濟(jì)等籠統(tǒng)表達(dá)，從而其對競合請求權(quán)之選擇行使的權(quán)利轉(zhuǎn)而成為法院給予物權(quán)救濟(jì)或債權(quán)救濟(jì)上的自由裁量權(quán)。而在我國司法實(shí)踐中，法院基本上將涉及農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的案件作為債權(quán)糾紛處理。也就是說，法院把其作為債權(quán)糾紛處理時(shí)，往往僅判決發(fā)包方承擔(dān)賠償損失之違約責(zé)任即可，而承包方之恢復(fù)原狀——返還土地——的訴求無從得以滿足。對該法律規(guī)定間的競合關(guān)系問題。筆者以為，應(yīng)在裁判時(shí)著重考慮法律規(guī)范中的價(jià)值選擇。也就是說，《物權(quán)法》賦予農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)以物權(quán)效力，對于保護(hù)承包經(jīng)營權(quán)人的利益、提高農(nóng)村土地利用效率、調(diào)整農(nóng)村土地利用關(guān)系都具有十分重要的意義。具體來說，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（1）農(nóng)村土地承包權(quán)的物權(quán)化能增加農(nóng)村土地效益。制度在配置社會經(jīng)濟(jì)資源的過程中，起著很大甚至決定性的作用。在不同的制度條件下，往往產(chǎn)生截然不同的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。物權(quán)化與債權(quán)化作為兩種具有較大差異的制度模式，必然會導(dǎo)致農(nóng)村土地效益的相差懸殊。依法賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以物權(quán)的效力，不僅保證承包經(jīng)營權(quán)人自身擁有使用土地獲得收益的權(quán)利，還充分保障土地能夠朝著最佳的使用方向合理流轉(zhuǎn)，確保土地在流動中發(fā)揮其最佳的效益。與此同時(shí)，物權(quán)化中的土地承包權(quán)期限法定化要求，使得承包經(jīng)營權(quán)人具有了向土地中進(jìn)行長期投入的動力。這不僅有助于土地地力的逐步改善，同時(shí)也有助于承包經(jīng)營權(quán)人獲得更大的土地收益。

（2）農(nóng)村土地承包權(quán)的物權(quán)化有利于控制發(fā)包方的非法干預(yù)，充分保護(hù)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益。有效防止發(fā)包方對承包權(quán)人的干預(yù)和侵犯，確保承包權(quán)人在土地承包關(guān)系中與發(fā)包方處于平等的法律地位，是我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的一個(gè)主要目標(biāo)。目前，經(jīng)營權(quán)人所面臨的危險(xiǎn)主要來自于發(fā)包方的越權(quán)干預(yù)，依法直接明確承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利范圍并賦予其強(qiáng)有力的救濟(jì)方式，將十分有助于承包權(quán)人地位的提升，充分實(shí)現(xiàn)其應(yīng)得的承包經(jīng)營收益。

參考文獻(xiàn)

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［2］王小艷．土地制度變遷與土地承包權(quán)物權(quán)化［J］．中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2000，（1）．

［3］高富平．土地使用權(quán)和用益物權(quán)—我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究［M］．北京：法律出版社，2001．

［4］劉保玉．物權(quán)法［M］．上海：上海人民出版社，2003．

［5］高富平．土地使用權(quán)和用益物權(quán)［M］．北京：法律出版社，2001．

篇9

一、評估和補(bǔ)繳差價(jià)是現(xiàn)行法律所規(guī)定的主要處置方式

之所以稱評估和補(bǔ)繳差價(jià)是現(xiàn)行法律所規(guī)定的主要處置方式，主要依據(jù)有三：

第一，法律規(guī)定。對于協(xié)議出讓的國有土地改變用途的處置辦法，現(xiàn)行法律規(guī)定主要是下列三條：其一，《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?！逼涠锻恋毓芾矸ā返谖迨鶙l中規(guī)定：“確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意?！逼淙锻恋毓芾矸ā返谑l規(guī)定：“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)?！边@一些法條中爭議較大的是對“變更”一詞的理解，筆者認(rèn)為：在我國現(xiàn)行的《合同法》、《民法通則》等多部法律的諸多法條中，“變更”是與“終止、解除、撤銷、廢止”等并列且含義迥異的法律術(shù)語；實(shí)施“招拍掛”和“重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同”的前提是必須“終止”原出讓合同，“解除”土地使用權(quán)的出讓與被出讓關(guān)系；但《土地管理法》第十二條所規(guī)定的“變更登記”卻不是“終止”原已確定的土地使用權(quán)出讓與被出讓關(guān)系，其含義應(yīng)理解為有條件地改變原出讓合同的部分內(nèi)涵，簽訂出讓合同的變更協(xié)議，其土地使用權(quán)的出讓與被出讓關(guān)系依然保持。

第二，司法解釋和規(guī)章規(guī)定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時(shí)同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持?！逼涠?，國土資源部21號令第十六條規(guī)定：“以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應(yīng)當(dāng)取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時(shí)的土地市場價(jià)格補(bǔ)交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”最高院的司法解釋和國土部的規(guī)章對于以評估和補(bǔ)繳差價(jià)方式處置協(xié)議出讓土地改變用途，可謂表述得既明確，又具體。

第三，法學(xué)專家認(rèn)同評估和補(bǔ)繳差價(jià)的處置方式。由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博導(dǎo)梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿附理由》一書（2005年出版）第二編“物權(quán)”第十一章“基地使用權(quán)”第四百二十九條建議稿中表述：“在基地（主要指有償出讓土地）使用權(quán)存續(xù)期間，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以變更土地的登記用途；經(jīng)土地所有人同意，可以變更土地的約定用途?！痹摋l所附理由為：“物權(quán)法既要強(qiáng)調(diào)基地使用權(quán)人有按用途使用土地的義務(wù)，也應(yīng)準(zhǔn)許基地用途在嚴(yán)格條件下的變更?！边@一章由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博導(dǎo)陳甦執(zhí)筆、并經(jīng)梁慧星審稿，這一條中寫明了變更的條件是“在基地使用權(quán)存續(xù)期間”。由此可見，梁、陳二位法學(xué)專家對出讓土地改變用途也持經(jīng)審批和評估后補(bǔ)繳差價(jià)的觀點(diǎn)。

二、評估和補(bǔ)繳差價(jià)是可操作性較強(qiáng)的處置方式

之所以稱評估和補(bǔ)繳差價(jià)是可操作性較強(qiáng)的處置方式，主要理由是：

第一，評估和補(bǔ)繳差價(jià)，與地方政府積極扶持企業(yè)發(fā)展的實(shí)際相適應(yīng)。多年來，各省、市的眾多縣、市、區(qū)政府，為了留住企業(yè)，為了涵養(yǎng)稅源，為了促使企業(yè)做大做強(qiáng)，為了改善投資軟環(huán)境，對本地企業(yè)（包括一二三產(chǎn)業(yè)）都在施行優(yōu)惠措施，其中最重要的扶持措施就是通過設(shè)立多種獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)貼項(xiàng)目給企業(yè)以資金補(bǔ)助，尤其是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)縣、市、區(qū)政府，對規(guī)模較大的企業(yè)予以特別優(yōu)惠，較流行的做法是將企業(yè)依法所繳稅金超上年稅額的地方留成部分按一定的比例以地方財(cái)政補(bǔ)貼的形式予以返還。所以，據(jù)此實(shí)際情況看，在處置出讓土地改變用途時(shí)讓企業(yè)多繳一些出讓金與少繳一些出讓金，公眾沒多大的利害損益，因?yàn)橥恋爻鲎尳鹗找娴臉O大部分歸縣、市、區(qū)財(cái)政，地方政府在處置土地改變用途時(shí)對企業(yè)扣得緊了一些、投資環(huán)境“差”了一些，有可能在稅收地方留成中給企業(yè)再多返還一些、投資環(huán)境再改善一些，因而在處置出讓土地改變用途時(shí)緊扣細(xì)算沒多大的意義，只不過落實(shí)到具體企業(yè)上的利害損益可能會有一些不同而已。再說，由地方政府設(shè)立多種名目給企業(yè)以資金補(bǔ)貼容易引起國際貿(mào)易摩擦，而在土地使用權(quán)出讓金上給企業(yè)以較寬松的政策，卻是能為藍(lán)眼睛們認(rèn)可的給企業(yè)的一份暗補(bǔ)，比地方政府給企業(yè)返還財(cái)政資金要穩(wěn)妥得多。

所以，筆者認(rèn)為，按評估和補(bǔ)繳差價(jià)方式處置出讓土地改變用途，雖應(yīng)力求將價(jià)格評估得公正、準(zhǔn)確，應(yīng)嚴(yán)格防范處置人以權(quán)謀私，但沒必要錙銖必較，因?yàn)榈胤秸畬ζ髽I(yè)的基本態(tài)度仍然是積極扶持其做大做強(qiáng)，而且最重要的扶持措施是讓企業(yè)合法地少繳稅費(fèi)、多拿補(bǔ)貼。所以，筆者認(rèn)為：凡是政府財(cái)力比較寬裕、近幾年確實(shí)給企業(yè)以諸多扶持性補(bǔ)貼的縣、市、區(qū)，在施行《規(guī)范》中，對出讓土地改變用途還是選用評估和補(bǔ)繳差價(jià)方式為好。

第二，評估和補(bǔ)繳差價(jià)，處置成本較低。按招拍掛《規(guī)范》所規(guī)定的在某些條件下的改變用途按招拍掛方式處置，在具體實(shí)施時(shí)，實(shí)際上還是要經(jīng)過手續(xù)繁瑣的多項(xiàng)評估——評估其工業(yè)用地的現(xiàn)行價(jià)，評估地上建筑物及其裝修的重置價(jià)及折舊，評估其動產(chǎn)的搬運(yùn)費(fèi)等，不然，沒法收回其土地使用權(quán)，沒法進(jìn)行招拍掛。而這幾項(xiàng)評估，不僅工作量很大，而且倘若評估人徇私，其偏差仍會很大，采用招拍掛方式處置想使處置公正公平的目的仍然難以達(dá)到。因此，筆者認(rèn)為處置出讓土地改變用途，關(guān)鍵是要在土地使用權(quán)評估中嚴(yán)格實(shí)行國土部于2002年頒行的《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》等一系列防止評估出現(xiàn)偏差的規(guī)定，并設(shè)法通過提高評估的公開透明度、民主參與度和加強(qiáng)民主監(jiān)督行政監(jiān)督等措施，力求使工業(yè)用地使用權(quán)的現(xiàn)行價(jià)、經(jīng)營性用地使用權(quán)的當(dāng)前市場價(jià)評估得準(zhǔn)確。如果估價(jià)按《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》所規(guī)定的準(zhǔn)則、技術(shù)途徑、方法、程序運(yùn)作，透明度較高，聽取并綜合多方意見，且采取聽證、公示等多種監(jiān)督措施，那么，對出讓土地改變用途按評估和補(bǔ)繳差價(jià)處置將與按招拍掛方式處置結(jié)果相同，而且能減少處置的中間環(huán)節(jié)，節(jié)省處置所花費(fèi)的人力、財(cái)力，縮短處置的時(shí)間，降低處置的總成本。

第三，評估和補(bǔ)繳差價(jià)，可將改為房地產(chǎn)用地剔除于外。按目前通行的分類，經(jīng)營性用地包括用于商業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)。在競爭較充分的現(xiàn)在，商業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)的利潤率已接近于制造業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)的利潤率仍然較高；而且在為數(shù)較多的城鎮(zhèn)中一般性的商業(yè)企業(yè)已供大于求，而新型娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)是政府還需要積極扶持發(fā)展的產(chǎn)業(yè)。因此，筆者認(rèn)為，按國土部新制訂的《規(guī)范》的規(guī)定施行，地方政府如果采用經(jīng)審批、評估市場價(jià)和按市場價(jià)補(bǔ)繳差價(jià)的方式處置工業(yè)用地改經(jīng)營性用地，建議這種處置方式僅限于改為商業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)用地，而將開發(fā)房地產(chǎn)用途剔除于外。即對于將協(xié)議出讓土地改為房地產(chǎn)開發(fā)用地者，經(jīng)審批、評估和補(bǔ)償后收回其土地使用權(quán)，然后再公開招拍掛出讓。

篇10

2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請貸款5500萬元，約定2002年9月22日還款。為擔(dān)保貸款，甲公司將其評估值7000萬元（不包括地價(jià)款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續(xù)。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)向建設(shè)銀行申請抵押貸款。經(jīng)評估，該土地價(jià)值為3500萬元。建設(shè)銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經(jīng)抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設(shè)銀行向人民法院要求實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對本案房、地分押形成了幾種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押?！睋?jù)此，房、地分押屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)兩個(gè)抵押合同均無效，抵押權(quán)的設(shè)立也無效。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條兩個(gè)“同時(shí)抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定：以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；以出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其附著的房屋同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情況下均無須對后者進(jìn)行登記。據(jù)此，兩個(gè)抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于“一物二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時(shí)間先后確定抵押權(quán)的順位。

上述兩種觀點(diǎn)，有一個(gè)共同的理論前提，就是認(rèn)為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認(rèn)為分押無效，或是曲為解釋，認(rèn)為“同時(shí)抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無視當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，無視經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。

筆者認(rèn)為：上述兩個(gè)抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與我國法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當(dāng)保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物及其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實(shí)行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨(dú)立成為權(quán)利標(biāo)的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。

與此不同的是，我國現(xiàn)行法律實(shí)行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實(shí)行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時(shí)規(guī)定公民個(gè)人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認(rèn)建筑物與土地構(gòu)成相互獨(dú)立的物權(quán)客體。并且，我國實(shí)行國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味著我國現(xiàn)行法律恰恰是通過鼓勵(lì)土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來實(shí)現(xiàn)土地效用的商品化和市場化目標(biāo)的。作為其法律效果的自然延伸，當(dāng)然就進(jìn)一步強(qiáng)化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)行土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當(dāng)維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達(dá)。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時(shí)向同一主體抵押。因?yàn)橹挥袑⒎课菀暈橥恋氐母胶衔铮恋厥褂脵?quán)抵押時(shí)，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時(shí)抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認(rèn)的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)可以相互分離的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時(shí)抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經(jīng)濟(jì)上的必要性，還因目前不動產(chǎn)登記制度的二元并存，徒增實(shí)務(wù)中的混亂和困擾。

二、現(xiàn)行法律實(shí)行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物等附著物應(yīng)當(dāng)同時(shí)轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時(shí)，也要適用同樣的規(guī)則的結(jié)論。這是因?yàn)椋旱谝?，抵押?quán)所支配的是抵押物的交換價(jià)值，而非抵押物本身。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。無論土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)同時(shí)抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無不同。第二，擔(dān)保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對不同物權(quán)客體交換價(jià)值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔(dān)保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這實(shí)際上表明，法律所強(qiáng)調(diào)的是土地及其附著物的同時(shí)轉(zhuǎn)讓（實(shí)質(zhì)是在同一歸屬主體的意義上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓）；而對不同物權(quán)客體的交換價(jià)值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實(shí)而相互分離的。超級秘書網(wǎng)

三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓

延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，簡化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實(shí)現(xiàn)這一法律政策目標(biāo)，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無法律實(shí)益。事實(shí)上，由于我國不

動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，抵押權(quán)設(shè)立的一體化約束缺乏相應(yīng)的技術(shù)條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對有關(guān)法律規(guī)定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現(xiàn)行法律規(guī)定的土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則解釋為僅限于轉(zhuǎn)讓的一體化，是較為妥當(dāng)?shù)?。?jù)此，有關(guān)抵押設(shè)定的一體化規(guī)定，實(shí)際是倡導(dǎo)性法律規(guī)范。如果將擔(dān)保法第三十六條“應(yīng)當(dāng)將……同時(shí)抵押”以及其他法律中的類似規(guī)定解釋為法定抵押權(quán)，則違反文義解釋規(guī)則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權(quán)的解釋也容易導(dǎo)致?lián)?shí)踐中的混亂。