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篇1

【關(guān)鍵詞】金融消費 概念 金融投資者 制度價值

一、金融消費者概念的梳理：諸說與立法

（一）金融消費者概念：學(xué)者觀點及主要爭議

在國內(nèi)，已經(jīng)有學(xué)者對金融消費者問題進(jìn)行研究，并就金融消費者的概念提出了不同的看法。有的學(xué)者援用《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者的定義。有的學(xué)者根據(jù)金融交易雙方法律關(guān)系效力形式進(jìn)行定義。有的學(xué)者從個人的金融需求角度界定了金融消費者。可見，理論界對金融消費者概念的認(rèn)定，眾說紛紜，莫衷一是。

金融消費者保護(hù)離不開金融消費者概念的明晰。由于消費者的弱勢地位，我國在1993年制定了《消費者權(quán)益保護(hù)法》。鑒于消費者因其特殊的市場地位而獲得了特殊的法律地位，并依此來確認(rèn)一個群體可以享受特殊的法律保護(hù)。2000年英國指定的《金融服務(wù)和市場法案》（Financial Services and Markets Act 2000）最早提出“金融消費者”的概念，比消費者的提法晚了近一個世紀(jì)。對于金融消費者，我國沒有專門的立法?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》等法律尚不完善。隨著金融市場的日益專業(yè)化和復(fù)雜化特別是復(fù)雜的金融衍生品的大量出現(xiàn)，金融消費者的弱勢地位不斷凸顯，對金融消費者的保護(hù)也逐漸提上日程。

其中，學(xué)術(shù)界對于金融消費者主體范圍的界定存在兩種觀點，一種觀點傾向于社會個體或自然人，并受《民法通則》和《合同法》等基本民商事法律調(diào)整，對于以保護(hù)弱勢地位為導(dǎo)向的《消費者權(quán)益保護(hù)法》同樣適用于金融消費者。另一種觀點認(rèn)為金融消費者不應(yīng)局限于自然人，還應(yīng)該包括組織消費者。因為對擁有高度專業(yè)化的金融機(jī)構(gòu)而言，團(tuán)體消費者也并不能擺脫消費者的根本屬性，仍然處于弱勢地位。

（二）金融消費者概念：國外及我國臺灣地區(qū)的立法例評述

1.美國

美國在1999年出臺的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》提出，金融消費者是普通消費者概念在金融領(lǐng)域的特別延伸，特指與金融機(jī)構(gòu)建立金融服務(wù)關(guān)系并接受金融服務(wù)的自然人。2009年10月美國眾議院通過了《華爾街改革和消費者保護(hù)法案》，對消費者金融保護(hù)局（Consumer Financial Protection Agency，CFPA）的法律地位及其職責(zé)進(jìn)行了專門規(guī)定。該機(jī)構(gòu)的努力的方向之一就是要保護(hù)消費者（consumer）和投資者（investor）。

2.日本

日本在2001年4月實施的《金融商品銷售法》規(guī)定，該法案重點關(guān)注的對象為信息不對稱中的弱勢一方，概括規(guī)定了凡是屬于“資訊弱勢”一方的金融商品買受者都稱之為消費者就是所稱的金融消費者。換言之，在金融服務(wù)中，相對于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員擁有的專業(yè)金融知識，自然人或法人作為交易的另一方當(dāng)事人，一般都屬于信息弱勢的一方。

3.中國臺灣地區(qū)

2011年6月臺灣地區(qū)頒布的《金融消費者保護(hù)法》是臺灣地區(qū)金融消費者權(quán)益保護(hù)的重大突破，其也作為其三次金融改革的重要舉措予以推進(jìn)。臺灣《金融消費者保護(hù)法》特別規(guī)范了“金融消費者”的法律概念，設(shè)置了合理化的爭端解決機(jī)構(gòu)，這對大陸的金融服務(wù)也提供了有意義的借鑒。該法案將“金融消費者”的定義為“接受金融服務(wù)業(yè)提供金融商品或服務(wù)者。但不包括專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和符合一定財力或?qū)I(yè)能力之自然人或法人”，這個提法極大地促進(jìn)了臺灣地區(qū)金融消費者權(quán)益的保護(hù)。

二、金融消費者概念：圍繞諸說與立法的概念辨析

（一）與普通消費者的界限

金融消費者概念的引入與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密不可分，它是一個時代的產(chǎn)物。金融消費者是指購買和使用金融消費服務(wù)類產(chǎn)品的特定人群，它擴(kuò)大了消費者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)涵。同時，隨著金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新和金融消費理念的深入，以業(yè)務(wù)領(lǐng)域區(qū)分消費者身份的方式逐漸淡化，從其特定含義出發(fā)，區(qū)分相關(guān)概念趨向融合，使金融消費者概念的界限逐漸清晰。

一般認(rèn)為，金融消費者指的是傳統(tǒng)上消費者的概念在金融服務(wù)領(lǐng)域的延伸和演化，泛指與金融服務(wù)機(jī)構(gòu)確立金融交易或服務(wù)合同關(guān)系，享受金融服務(wù)的自然人。金融消費者與普通消費者的界限可從四個方面探討：

首先，金融消費者購買金融商品或者享受服務(wù)的消費行為會導(dǎo)致當(dāng)前的現(xiàn)金流動，而且還直接關(guān)系著將來的現(xiàn)金收入或支出，并且為未來導(dǎo)致了一定程度的不確定性風(fēng)險，這種不確定性包括可能是不確定的收益，也有可能是不可預(yù)知的風(fēng)險，產(chǎn)生極大的負(fù)外部性。

其次，金融商品生而具有無形性。即便金融機(jī)構(gòu)一方提供了商品的所有信息，也無法通過一般情況判斷金融服務(wù)的質(zhì)量。如果缺乏必要的風(fēng)險意識或有關(guān)風(fēng)險的信息，金融消費者則極易遭受損失。

再次，金融產(chǎn)品雖然涉及盈利，但對于金融消費者而言，其投資購買金融類產(chǎn)品，主要是為個人或家庭對于未來的生活性消費。不同于專業(yè)的金融投資機(jī)構(gòu)高風(fēng)險高利潤的投資行為，也不同于普通消費者的購買使用目的，金融消費品有更強(qiáng)的安全性需求。

最后，金融消費者因為金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險性等特點，在交易中與賣方處在嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)。金融商品的高度專業(yè)性對消費者的專業(yè)水平提出了很高要求。但是，由于個人的知識水平有限，僅靠自身的力量，很難正確有效地把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。

（二）金融消費者的主體是否僅局限于自然人

筆者贊成金融消費者的主體范圍的界定上應(yīng)歸類為社會個體或自然人。因為自然人在信息不對稱在金融交易中，與金融機(jī)構(gòu)相比顯然處于不公平的弱勢地位，合法權(quán)益并不容易得到有效保障，這就需要立法給予其傾斜性配置和保護(hù)。而相對于自然人的法人組織，實力要遠(yuǎn)甚于自然人，并不需要法律給予特別對待。如證券投資基金，由于自身資金實力雄厚、管理科學(xué)、具有很強(qiáng)的盈利能力，其地位顯然不屬于弱者，不需要額外的傾向性保護(hù)

（三）自然人投資者是否屬于金融消費者范疇

臺灣學(xué)者賴源河教授提出，金融消費者指“接受金融服務(wù)業(yè)提供金融商品或服務(wù)者，不包括專業(yè)投資機(jī)構(gòu)與符合一定財力或?qū)I(yè)能力之自然人或法人”，是與金融投資者相區(qū)別的，“金融服務(wù)消費”并不是人類生存和延續(xù)的必需消費。金融投資者投資的目的在于獲得投資收益，適用風(fēng)險自負(fù)原則。相反，也有學(xué)者認(rèn)為把自然人投資者排除在金融消費者之外是過于狹窄的。金融消費者保護(hù)的最終目標(biāo)在于對在金融服務(wù)關(guān)系中因信息不對稱處于弱勢地位的一方進(jìn)行傾斜性配置保護(hù)，以平衡交易中不恰當(dāng)?shù)睦媸Ш狻?/p>

（四）本文對金融消費者概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)和界定

本文認(rèn)為，以在金融服務(wù)關(guān)系中因信息不對稱而處于弱勢地位作為金融消費者的評判依據(jù)比較為合理。金融消費者應(yīng)該滿足一下幾點要求：（1）從所處地位上看，因信息不對稱導(dǎo)致的弱勢地位是判斷金融消費者的最重要的標(biāo)準(zhǔn)；（2）從主體范圍的界定上看，金融消費者僅限于自然人；（3）金融消費者應(yīng)該包括自然人投資者，因為在現(xiàn)實環(huán)境中，滿足信息的對稱性、投資者的適當(dāng)性和監(jiān)管的正當(dāng)性這三個前提下，金融投資者身份地位已發(fā)生改變。

綜上，本文對金融消費者的定義是：因信息不對稱處于弱勢地位的，購買、使用金融商品或接受金融服務(wù)的自然人，包括自然人投資者。

三、金融消費者保護(hù)制度在我國的價值功能

（一）從我國有關(guān)金融消費者的現(xiàn)行立法看金融消費者的概念

目前，我國金融消費者保護(hù)的法律基礎(chǔ)是《消費者權(quán)益保護(hù)法》，所以，金融消費者相關(guān)立法要與《消費者權(quán)益保護(hù)法》很好對接。而實踐中，銀監(jiān)會己經(jīng)將銀行客戶稱為“金融消費者”。自2008年開始，保監(jiān)會也開始使用消費者、保險消費者的概念。在我國證券投資領(lǐng)域，自然人參與者的身份仍然為“投資者”，在我國目前的金融實踐中并沒有給予“投資者”以明確的消費者地位。

（二）借鑒成功立法經(jīng)驗，促進(jìn)我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》和相關(guān)立法準(zhǔn)確

如上文所述，國際間金融監(jiān)管和金融法制改革的基本思路就是把投資者保護(hù)提升為金融消費者加以保護(hù)。我國金融消費者保護(hù)存在特殊性，與國外金融消費者又有所不同。但從國際的立法趨勢和我國金融業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，我國目前的金融現(xiàn)狀需要將金融消費者保護(hù)納入其范圍當(dāng)中，將金融消費者保護(hù)當(dāng)作金融改革的重中之重。我國臺灣地區(qū)將金融消費者保護(hù)作為金融監(jiān)管的重要目標(biāo)，設(shè)立專門實施機(jī)構(gòu)，設(shè)計糾紛解決機(jī)制，完善一系列監(jiān)管立法，保護(hù)消費者免受金融消費中不公平和金融欺詐，對我國大陸金融消費者保護(hù)體系的建構(gòu)有了新的啟迪。

（三）構(gòu)建金融消費者保護(hù)制度，明晰金融消費者概念

1.明確賦予一行三會對金融消費者的保護(hù)職能

隨著我國保護(hù)意識的加強(qiáng)，我國大陸目前沒有專門保護(hù)金融消費者權(quán)益的行政機(jī)關(guān)和社會組織，“三會”是金融監(jiān)管部門主力，而“三會”處于諸家并立、分而治之的境地。這種分頭立法的方法必然導(dǎo)致業(yè)務(wù)規(guī)范之間不一致，削弱對消費者的保護(hù)力度。央行曾提出效仿美聯(lián)儲成立專門的金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)的設(shè)想，但該設(shè)想在業(yè)內(nèi)始終未被全面認(rèn)同。從目前推出的結(jié)果看，最終仍是沿用了“一加三”的分業(yè)管理框架。 筆者認(rèn)為，較為有效的做法是明確賦予“一行三會”金融消費者保護(hù)職能。其中，可先在央行內(nèi)部成立金融消費者保護(hù)局或者金融消費者保護(hù)中心，開通金融消費者保護(hù)投訴熱線，由其專司金融消費者保護(hù)職責(zé)。

2.建立金融審判庭，在司法上對金融消費者訴訟主體地位的確認(rèn)

金融審判庭的主要職責(zé)是：負(fù)責(zé)審理涉及銀行、保險、證劵和基金等方面的金融民商案件，對基層法院的金融案件審判工作進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，向金融機(jī)構(gòu)審判信息、典型案例、提出司法建議、開展有關(guān)金融的法制教育與學(xué)術(shù)交流。上海是我國第一家設(shè)立專業(yè)的金融審判庭的地區(qū)。筆者認(rèn)為，建立金融審判庭，對金融消費者概念的確立也具有重要意義。這主要體現(xiàn)在將金融消費者作為特殊的一類市場主體加以司法保護(hù)，并結(jié)合金融消費者的弱勢地位，來建構(gòu)更具公正的金融司法審判制度。

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篇2

【關(guān)鍵詞】個人金融信息；規(guī)范；法律分析

一、規(guī)范個人金融信息保護(hù)的現(xiàn)實意義

隨著我國金融改革的深化和金融市場的發(fā)展，金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的種類、數(shù)量不斷豐富，公眾的金融資產(chǎn)迅速擴(kuò)張，社會成員參與金融活動的積極性空前高漲，這對我國加強(qiáng)個人金融信息保護(hù)提出了現(xiàn)實的要求。同時，后危機(jī)時代深受危機(jī)沖擊的各個國家著手加強(qiáng)個人金融信息保護(hù)的做法，也促使我國金融監(jiān)管當(dāng)局日益關(guān)注金融消費者權(quán)益保護(hù)的問題。2006年實施的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》第一次明確提出了金融消費者的概念。而2011年頒布實施的《商業(yè)銀行保險業(yè)務(wù)監(jiān)管指引》也明確提出要加強(qiáng)對金融保險消費者權(quán)益的保護(hù)。

從我國的情況來看，由于對個人金融信息的保護(hù)工作尚未引起足夠重視，消費者個人金融權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象時有發(fā)生，事后救濟(jì)途徑也不夠明朗，這就增加了金融發(fā)展與金融運行中的不穩(wěn)定、不和諧因素。一些個人金融信息被侵犯的案例還引發(fā)了媒體和社會的廣泛關(guān)注和討論。因此規(guī)范個人金融信息保護(hù)的工作已成為我國當(dāng)前和今后一個時期金融業(yè)發(fā)展的重要目標(biāo)之一。

二、個人金融信息保護(hù)的域外模式

從世界范圍來看，無論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家，都十分重視金融消費者個人信息保護(hù)問題。在一些經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展比較好的國家，普遍建立起符合本國國情的個人金融信息保護(hù)體制，較好地支持和維護(hù)了金融消費者的合法利益。

1.美國模式

第一，在個人金融信息保護(hù)法制建設(shè)方面。美國通過了《華爾街改革和消費者保護(hù)法令》，成立了消費者金融保護(hù)局，致力于保護(hù)美國金融消費者不受非法金融活動對個人金融信息權(quán)益的侵害。第二，在個人金融信息公示方面，《2009信用卡法令》重點強(qiáng)調(diào)銀行應(yīng)提前20天以上將還款信息告知持卡人，對延遲公示信用信息的相關(guān)懲罰性措施也做出了有利于保護(hù)金融消費者權(quán)益的規(guī)定，同時對營銷過程中的信用欺詐行為做出了禁止性規(guī)定。第三，在《2009信用卡法令》綜合性規(guī)定中，就小企業(yè)信貸過程中的信息安全保護(hù)、信貸產(chǎn)品主動營銷行為、信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)知識等方面都做出了相應(yīng)的規(guī)定。

2.英國模式

第一，加強(qiáng)對客戶借貸行為的保護(hù)。重點包括：一是對客戶參與的金融產(chǎn)品和金融服務(wù)及時披露信息。二是對利率等重要條款的變更要提前通知客戶。三是非有正當(dāng)充分理由，銀行未經(jīng)客戶授權(quán)的交易無效。四是確保借貸免受欺詐。包括：客戶提前還款時，免收任何費用和利息；客戶還款可以選擇先還欠款后付罰息。第二，加強(qiáng)消費者投訴處理情況的信息披露以及侵權(quán)行為的賠償。第三，把是否有利于保護(hù)消費者個人金融信息保護(hù)作為重要的評估指標(biāo)，將平等對待客戶（TCF）計劃融入整個監(jiān)管框架，并納入英國金管局的評級內(nèi)容。第四，加大對侵害行為的懲戒力度。對那些侵害消費者個人金融信息證據(jù)確鑿的案件，消費者有權(quán)直接向監(jiān)管當(dāng)局申訴追討損失。對一些采取不正當(dāng)銷售策略、不能公平對待消費者的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行懲罰甚至關(guān)閉；對各類信息欺詐，加強(qiáng)金融消費者警示和案件查處力度。

3.其他模式

歐盟通過制定《歐盟個人信息保護(hù)法案》、《保護(hù)隱私及跨國交流個人信息法則》、《電子通訊數(shù)據(jù)保護(hù)法》等相關(guān)文件法規(guī)，強(qiáng)化對金融消費者個人信息的保護(hù)。而法國的《信息技術(shù)與自由指令》，規(guī)定了征信數(shù)據(jù)庫必須公布其搜集資料的授權(quán)、目的和種類等。日本的《個人信用信息中心規(guī)則》規(guī)定了本人有權(quán)了解個人信用信息正確與否，可以提出消除有關(guān)錯誤金融信息。我國臺灣地區(qū)在民法典債編第195條第1項將信用權(quán)確定為人格權(quán)，從而使得被害人就非財產(chǎn)上的損害也可以請求賠償。

三、個人金融信息權(quán)益被侵犯的表現(xiàn)形式

1.侵害消費者知情權(quán)

金融消費者受到損失一般源于兩種情形，一種為金融機(jī)構(gòu)未全面真實的告知消費者相關(guān)信息，另一種是消費者獲取金融信息的渠道有限。實踐中，前一種情況更為普遍，具體表現(xiàn)為：一是銀行不進(jìn)行風(fēng)險提示。如業(yè)務(wù)人員在宣傳金融產(chǎn)品時，一味夸大產(chǎn)品的優(yōu)勢或盡可能多的介紹業(yè)務(wù)流程，而忽略或回避了相關(guān)風(fēng)險和負(fù)面信息，從而導(dǎo)致消費者的經(jīng)濟(jì)損失或信用風(fēng)險產(chǎn)生。二是偷換概念誤導(dǎo)消費者。如部分金融機(jī)構(gòu)將有一定風(fēng)險的理財產(chǎn)品或者保險產(chǎn)品介紹為高息存款，誤導(dǎo)一些老年客戶進(jìn)行了投資消費。三是告知義務(wù)履行不充分。如消費者在開立銀行賬戶環(huán)節(jié)，業(yè)務(wù)人員未經(jīng)其同意擅自開通網(wǎng)銀功能或短信提示功能；再有，個別銀行在系統(tǒng)升級時或者業(yè)務(wù)發(fā)生變更時不及時通知消費者，給客戶帶來了很大的損失和被動。

2.侵犯消費者隱私權(quán)

一般而言，銀行內(nèi)部接觸和使用個人金融信息的人員范圍特別廣泛，既包括柜員、客戶經(jīng)理、征信管理人員、信貸管理人員、風(fēng)險管理人員，又包括運營管理人員、信息科技人員及國際金融業(yè)務(wù)相關(guān)人員。不同崗位工作人員都存在泄漏消費者個人信息的條件和可能性。而銀行開展的某些外包業(yè)務(wù)則極有可能演變?yōu)樾孤﹤€人信息的“重災(zāi)區(qū)”，如在辦理銀行卡收單業(yè)務(wù)時，如不能嚴(yán)格審查和評估外包服務(wù)供應(yīng)商的信用和服務(wù)能力，或者在收單外包服務(wù)協(xié)議中未明確個人金融信息保密條款，未采取定期巡檢等措施對外包機(jī)構(gòu)開展監(jiān)督、檢查，則個人金融信息被侵犯就會變得輕而易舉。有的銀行為了追回債務(wù)，直接在媒體上曝光欠債消費者的真實姓名，更是對金融消費者個人隱私權(quán)裸的侵犯。

3.網(wǎng)上銀行漏洞易被不法分子利用

近年來，銀行網(wǎng)絡(luò)建設(shè)取得很大進(jìn)展，開通網(wǎng)上銀行的客戶迅猛增長，在現(xiàn)實環(huán)境中，網(wǎng)上銀行的確給消費者帶來了方便快捷的服務(wù)，但網(wǎng)銀系統(tǒng)還很脆弱，安全性不夠高，網(wǎng)絡(luò)安全管理工作仍然處于不斷完善的階段，主要表現(xiàn)為：一是缺乏系統(tǒng)的安全防護(hù)機(jī)制。除部分金融機(jī)構(gòu)運行了網(wǎng)絡(luò)防病毒工具外，多數(shù)銀行還未使用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測系統(tǒng)、防火墻、入侵防護(hù)、漏洞掃描等網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)安全管理機(jī)制還未實質(zhì)形成。二是網(wǎng)絡(luò)信息的管控能力薄弱，基礎(chǔ)信息采集不全。IP地址按段分配，導(dǎo)致網(wǎng)管中心對IP地址等資源占用和客戶信息了解有限。網(wǎng)絡(luò)IP地址和計算機(jī)名亂用、冒用現(xiàn)象時有發(fā)生，信息中心缺乏有效的管控手段。三是對安全隱患的技術(shù)防范能力不強(qiáng)。金融機(jī)構(gòu)即便依靠網(wǎng)絡(luò)管理工具發(fā)現(xiàn)了竊取客戶金融信息的行為，也不能快速、準(zhǔn)確的反應(yīng)、定位，不能及時有效的阻止并快速查出侵害主體；在網(wǎng)絡(luò)侵害事件調(diào)查中，由于無相關(guān)日志記錄，取證也會非常困難。上述網(wǎng)上銀行系統(tǒng)漏洞致使金融機(jī)構(gòu)的客戶信息時刻面臨被非法入侵、非法竊取或篡改的危險。

四、規(guī)范個人金融信息保護(hù)的幾點建議

1.加強(qiáng)法制建設(shè)

（1）建立并逐步完善個人金融信息法律體系

我國立法層面的滯后和法律體系的不完備已經(jīng)嚴(yán)重影響了金融消費者個人權(quán)益保護(hù)。因此，必須盡早將《個人金融信息保護(hù)法》的制定提上日程，從法律層面將金融消費者權(quán)益上升到人格權(quán)的高度來加以保護(hù)，重點明確個人金融信息的含義、范圍、保護(hù)程序等，并對個人金融信息的收集、使用、加工、處理加以規(guī)范。同時，在基本法律的指引下，逐步完善涉及金融消費者權(quán)益的部門規(guī)章，細(xì)化對個人金融信息保護(hù)的具體措施和方式。

（2）豐富個人金融信息法律保護(hù)的內(nèi)容

在相關(guān)法律法規(guī)中注意明確以下內(nèi)容：第一，提升金融機(jī)構(gòu)侵權(quán)的違法成本，強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的保密責(zé)任.明確個人金融信息保護(hù)的內(nèi)容，規(guī)定金融機(jī)構(gòu)不得要求消費者提供與業(yè)務(wù)無關(guān)緊要的信息，特別要加大對金融機(jī)構(gòu)工作人員泄露消費者個人信息的懲戒力度。第二，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)與金融監(jiān)管部門、政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)建立良好的個人金融信息共享機(jī)制或合作制度。嚴(yán)厲打擊超范圍提供個人金融信息的違法行為；有權(quán)機(jī)構(gòu)查詢、凍結(jié)及扣劃個人存款時，也應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律規(guī)范或合作制度執(zhí)行。第三，明確金融消費者權(quán)益的保護(hù)范圍。凡是涉及個人賬戶、個人理財、信用卡等業(yè)務(wù)收集個人金融信息的行為必須通過法律加以規(guī)范。

2.構(gòu)建金融機(jī)構(gòu)個人信息保護(hù)的風(fēng)險防火墻

（1）加強(qiáng)內(nèi)控機(jī)制建設(shè)

各金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立并完善個人金融信息保護(hù)的管理辦法、操作規(guī)范、監(jiān)督檢查、責(zé)任追究等內(nèi)控制度；制定個人金融信息保護(hù)應(yīng)急處置預(yù)案，規(guī)范個人金融信息保護(hù)突發(fā)事件的處置方式。同時，還應(yīng)與每位員工簽署保密及竟業(yè)限制的條款，明確崗位職責(zé)和行為守則，并強(qiáng)化對接觸個人金融信息的從業(yè)人員在離崗時的保密紀(jì)律。

（2）防范擅自對外提供信息的風(fēng)險

金融機(jī)構(gòu)在開展外包業(yè)務(wù)時，比如銀行卡收單業(yè)務(wù)的外包過程中，需仔細(xì)審查和評估外包服務(wù)供應(yīng)商保護(hù)個人金融信息的能力，收單外包服務(wù)協(xié)議中設(shè)定個人金融信息保密條款，明確其職責(zé)和保密義務(wù)，并采取定期巡檢等措施進(jìn)行監(jiān)督、檢查。發(fā)生境外儲存、處理和分析境內(nèi)個人金融信息的情況時，未經(jīng)個人信息主體的明示同意，不得擅自對外提供。

（3）提高信息安全技術(shù)的防范水平

為減少個人信息的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，各銀行可關(guān)閉分支機(jī)構(gòu)客戶信息系統(tǒng)操作終端的USB接口和光驅(qū)刻錄功能，限制信息的批量復(fù)制、保存功能；信息轉(zhuǎn)移過程可由總行信息技術(shù)部門統(tǒng)一管理。同時，定期對信息系統(tǒng)進(jìn)行風(fēng)險評估、及時更新和改進(jìn)信息系統(tǒng)安全程序及個人金融信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫和相關(guān)存儲制度，確保個人金融信息在收集、傳輸、加工、保存、使用、銷毀等環(huán)節(jié)中不被泄露。

（4）妥善保管個人信息檔案資料

金融機(jī)構(gòu)的個人金融信息檔案資料在業(yè)務(wù)發(fā)生后，涉及到前臺業(yè)務(wù)的傳票類檔案應(yīng)安排運營管理部門負(fù)責(zé)保管，涉及到信貸檔案的應(yīng)主要由信貸管理部負(fù)責(zé)保管，采取專人、專柜的保管方式；檔案查閱要嚴(yán)格履行審批程序；超過留存期限的檔案資料要及時集中銷毀。

（5）多維度開展個人金融信息主題培訓(xùn)活動

對接觸個人金融信息崗位的從業(yè)人員要定期開展個人信息保護(hù)制度的培訓(xùn)，培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)涉及征信管理、個人賬戶、貸款業(yè)務(wù)、理財業(yè)務(wù)、信用卡業(yè)務(wù)等多個方面。

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篇3

首先對消費者實行特別保護(hù)的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國家的民法對消費關(guān)系的調(diào)整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對你沒有什么特別的保護(hù)措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費者之間適用“買者當(dāng)心”原則。

19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟(jì)情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護(hù)。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀(jì)以來，對消費者特別保護(hù)需要的壓力越來越大。

其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費者權(quán)利運動。西方國家如美國、英國，強(qiáng)烈要求立法對消費者給予特別保護(hù)，《消費者權(quán)益保護(hù)法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因為，民事責(zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯?，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因為消費者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。

另外，有一些對消費者保護(hù)的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。

比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機(jī)關(guān)介入，因為受害人直接到法院尋求補(bǔ)救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。

所以，《消費者權(quán)益保護(hù)法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟(jì)行政法律，也有人稱“經(jīng)濟(jì)法”。《消費者權(quán)益保護(hù)法》就屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。

一、關(guān)于消費者的概念

王海事情出現(xiàn)以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點。

（一）《消費者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，就是為了保護(hù)在現(xiàn)代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費者范圍擴(kuò)大到單位，這樣將會改變《消費者權(quán)益保護(hù)法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護(hù)自己，法律上也沒有必要對他們進(jìn)行個別的保護(hù)。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進(jìn)行特別的保護(hù)，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費者權(quán)益保護(hù)法里所確認(rèn)的這些消費者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。

消費者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補(bǔ)充，現(xiàn)在形成了幾大消費者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團(tuán)體的概念。如果我們把消費者概念擴(kuò)大到單位以后，有關(guān)消費者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權(quán)的保護(hù)，這實際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？

（三）消費者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。

我認(rèn)為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。

這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機(jī)，這個動機(jī)不是我們考慮的重點，不能以動機(jī)來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機(jī)的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償?shù)模晕屹I這個商品就不是消費者，不能這樣認(rèn)定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機(jī)，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。

二、消費者保護(hù)在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢

（一）合同領(lǐng)域?qū)οM者保護(hù)的一些新的發(fā)展趨勢

1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機(jī)票，機(jī)票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達(dá)機(jī)場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實經(jīng)濟(jì)上有很大的好處，節(jié)省交易費用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。

格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。

（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機(jī)票的說明等。

（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議主要是對車位的使用，他說車位的使用應(yīng)該交費，搞一個補(bǔ)充協(xié)議，給每個消費者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。

這個條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。

過去一直有一條規(guī)定，因為發(fā)報出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發(fā)報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。

（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。

格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實際是不平等的。

格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強(qiáng)化對消費者保護(hù)，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國家《消費者權(quán)益保護(hù)法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者權(quán)益的民事責(zé)任。這個規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。

除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定?！逗贤ā返?9、40、41條對格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護(hù)消費者利益。

民法主要確定這么幾個規(guī)則：

第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對有關(guān)保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說明?，F(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來，當(dāng)時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。

第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時加重了相對人就是消費者的責(zé)任，所以，這個條款無效。

我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。

第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個條款是無效的。

第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進(jìn)行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。

法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進(jìn)行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補(bǔ)?，F(xiàn)在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定?，F(xiàn)在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應(yīng)該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。

我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對免責(zé)條款進(jìn)行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。

包括我們國家在內(nèi)的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當(dāng)事人可以運用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險。如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非常苛刻。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因為該演員在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強(qiáng)化對消費者的保護(hù)。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：

第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。當(dāng)然這個案例可能不涉及到消費者保護(hù)，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責(zé)條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責(zé)任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)矩。

前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個和那個性質(zhì)一樣，都是講法律要保護(hù)個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。

第二個規(guī)則，因為故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。

2、強(qiáng)制締約義務(wù)

強(qiáng)制締約義務(wù)也稱為強(qiáng)制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的《消費者權(quán)益保護(hù)法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費者權(quán)益保護(hù)法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產(chǎn)生一個強(qiáng)制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進(jìn)行限制。

法律上考慮到，對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權(quán)益保護(hù)非常不利，因為很多公共服務(wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務(wù)？實際是嚴(yán)重剝奪消費者將會享有的這些權(quán)利。

對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進(jìn)行限制。另一個辦法是確立強(qiáng)制訂約的義務(wù)。消費者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護(hù)消費者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。

如果你拒絕訂約，消費者有權(quán)在法院提訟，這個訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強(qiáng)化對消費者保護(hù)。

3、在電子商務(wù)交易中對消費者的保護(hù)問題。這可以說是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實對消費者的保護(hù)提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費者的保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)了以下四個方面：

（1）進(jìn)一步尊重消費者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強(qiáng)化對消費者知情權(quán)的保護(hù)，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。

（2）法律進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務(wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說互連網(wǎng)中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認(rèn)這個條款，這個很麻煩，對消費者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費者進(jìn)一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規(guī)定，這個進(jìn)一步尊重消費者的自主、自愿，保護(hù)消費者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費者后悔的權(quán)利，就是消費者通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內(nèi)你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數(shù)了，但是電子商務(wù)里出現(xiàn)了特殊的情況。為什么出現(xiàn)這個？當(dāng)然解釋很多，有的學(xué)者解釋，因為這是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費者沒有直接和現(xiàn)貨見面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實際它沒有見貨，這個時候你應(yīng)該允許消費者在知道現(xiàn)貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發(fā)現(xiàn)，他了解有關(guān)情況以后，他愿意反悔，這個應(yīng)當(dāng)尊重消費者這樣一種自主、自愿，這也進(jìn)一步強(qiáng)化對消費者的保護(hù)。這確實是必要的，正是因為這種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費者有一個特殊的反悔權(quán)。

（4）進(jìn)一步尊重消費者的隱私權(quán)。因為隱私這個概念，這是現(xiàn)在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學(xué)的兩位教授，布藍(lán)代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權(quán)的概念，這個在法學(xué)上稱為“偉大的發(fā)現(xiàn)”。因為現(xiàn)代社會越來越重視隱私的保護(hù)，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機(jī)可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數(shù)據(jù)都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴(yán)重。同時計算機(jī)的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對隱私的保護(hù)也提出非常嚴(yán)峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機(jī)的使用，包括透視照相機(jī)，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現(xiàn)象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發(fā)現(xiàn)在商場里安裝各種竊聽器、攝像機(jī)，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。

隨著社會的發(fā)展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發(fā)展到身體部位，現(xiàn)在擴(kuò)大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現(xiàn)了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當(dāng)關(guān)系，這也同樣涉及到是不是構(gòu)成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權(quán)的范圍。

現(xiàn)代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務(wù)里，各國立法專門強(qiáng)調(diào)，很多國家專門制定了計算機(jī)與隱私權(quán)保護(hù)條例和法規(guī)，美國專門有這樣的規(guī)定。這又成為對付因為計算機(jī)的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。

4、這里我簡單談一下和電子商務(wù)有關(guān)的，在《消法》里出現(xiàn)一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現(xiàn)代市場交易里，出現(xiàn)了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現(xiàn)在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費者保護(hù)提出一些新的挑戰(zhàn)。

有人預(yù)測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現(xiàn)在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權(quán)，這個是我們前面談的，進(jìn)一步強(qiáng)化對消費者的保護(hù)，給他一種后悔權(quán)，這是一個特殊的規(guī)則。主要因為這些銷售，有時候消費者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費者一個期限的權(quán)利，讓他去考慮，這樣產(chǎn)生后悔期和后悔權(quán)的問題。

（二）有關(guān)侵權(quán)這個領(lǐng)域的發(fā)展趨勢

前面我們談的是合同領(lǐng)域，第二塊是侵權(quán)的領(lǐng)域。

1、產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因為瑕疵造成消費者損害，都是使用合同責(zé)任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費者如果認(rèn)為產(chǎn)品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關(guān)的經(jīng)營者，而且只能根據(jù)合同來告他。合同怎么規(guī)定，你就根據(jù)合同怎么。

30年代，特別是消費者運動發(fā)展以后，產(chǎn)品的責(zé)任概念出現(xiàn)。產(chǎn)品責(zé)任概念就是指消費者或者說因為產(chǎn)品的缺陷，造成了財產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費者有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因為產(chǎn)品責(zé)任這個概念的出現(xiàn)，使得消費者因為產(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營者提出請求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請求、提出索賠。

當(dāng)他向生產(chǎn)者提出索賠的時候，他的依據(jù)就是侵權(quán)責(zé)任，合同是不考慮合同責(zé)任、合同關(guān)系的，這種責(zé)任我們在法律上稱之為產(chǎn)品責(zé)任。從狹義上，我們理解就是侵權(quán)責(zé)任，不用考慮合同關(guān)系，對消費者的保護(hù)非常有利。消費者因為產(chǎn)品造成傷害以后，可以以侵權(quán)告生產(chǎn)者。因為產(chǎn)品的瑕疵，可能很多是在生產(chǎn)領(lǐng)域里面出現(xiàn)的，而且生產(chǎn)者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費者直接告生產(chǎn)者，這對消費者的保護(hù)是非常有利的。

產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，可以說是民法也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》里面新的發(fā)展趨勢。進(jìn)一步地強(qiáng)化了對消費者的保護(hù)。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責(zé)任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當(dāng)向消費者提供商品或者服務(wù)存在缺陷的時，應(yīng)當(dāng)依照合同責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。這是《消法》的主要規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費者直接找經(jīng)營者，按照我們《消法》現(xiàn)在的規(guī)定，依據(jù)《消法》直接可以找經(jīng)營者，然后由經(jīng)營者再找生產(chǎn)者。這個思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費者是和經(jīng)營者相對應(yīng)的，《消法》主要是解決消費者和經(jīng)營者的關(guān)系，沒有引入生產(chǎn)者這個的概念，沒有考慮到生產(chǎn)者和消費者是什么關(guān)系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費者由于產(chǎn)品的缺陷造成損害，僅僅只是找經(jīng)營者，這對消費者保護(hù)還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應(yīng)當(dāng)考慮把產(chǎn)品領(lǐng)域挪到流通領(lǐng)域去，我們不一定規(guī)定生產(chǎn)者有關(guān)具體的義務(wù)等等，這些沒有必要重復(fù)的。因為，這些完全可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》里面有具體規(guī)定。但是，應(yīng)該賦予消費者這種權(quán)利，他可以直接找生產(chǎn)者的權(quán)利。所以，直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利，應(yīng)該在《消法》里把它寫得更具體一點，對消費者保護(hù)還是非常有利的。

2、因為產(chǎn)品者概念的產(chǎn)生，這樣也出現(xiàn)了一個新的概念，我們把它稱之為責(zé)任競合的概念。

一旦消費者因為產(chǎn)品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行一種選擇。這個概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來了?！逗贤ā返?22條規(guī)定了責(zé)任競合。但是，在《消法》里面對這一點還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費者對兩種責(zé)任進(jìn)行一種選擇。

舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機(jī)爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費者保護(hù)這個角度來考慮，首先它可以找經(jīng)營者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時當(dāng)他找經(jīng)營者的時候，假如他不愿意找生產(chǎn)者，這個時候應(yīng)當(dāng)允許消費者有一種選擇。

找經(jīng)營者的時候，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來，還是根據(jù)侵權(quán)來？在不同的情況下，對消費者的保護(hù)是很不一樣的。

比如，你要是以合同來，根據(jù)《合同法》是不能對精神損害進(jìn)行賠償?shù)?，這是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強(qiáng)調(diào)有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內(nèi)。尤其是《合同法》里，因為這是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當(dāng)事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風(fēng)險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風(fēng)險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。

根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時候，因為合同責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應(yīng)該要求你索賠，非常簡單，不像侵權(quán)。侵權(quán)還要證明你是不是過錯，侵權(quán)的舉證就非常復(fù)雜了。用合同舉證來有合同的好處。

現(xiàn)在我們給消費者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權(quán)來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進(jìn)行選擇。對消費者這種選擇權(quán)，實際上就是來強(qiáng)化對消費者的保護(hù)。但是，這個規(guī)則現(xiàn)在只是在《合同法》里寫到了，《消費者權(quán)益保護(hù)法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應(yīng)該在《消法》修改里面，是不是也應(yīng)當(dāng)增加這個規(guī)則，這個對消費者非常有利，讓消費者自己去選擇。

合同領(lǐng)域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權(quán)加以規(guī)定，也是很有意思的一個現(xiàn)象。欺詐這種行為是我們現(xiàn)在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現(xiàn)在正在講關(guān)于守信這個問題，不講信用，很嚴(yán)重的就是欺詐。欺詐在民法當(dāng)中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國家民法規(guī)定來講，我們現(xiàn)在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。

我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因為，欺詐都伴隨著一種合同關(guān)系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現(xiàn)的，我和你做生意，我騙你。因為，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預(yù)付款跑了。

法律上認(rèn)為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進(jìn)一步解決欺詐行為人的責(zé)任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進(jìn)一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如隱瞞、告知虛假的內(nèi)容，在合同里都得到表現(xiàn)，這樣當(dāng)事人完全按合同來提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現(xiàn)在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場，還有什么高爾夫球場，結(jié)果買了以后，什么都沒有。但是，有關(guān)綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現(xiàn)象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒有規(guī)定，你沒辦法。廣告按照我們國家現(xiàn)在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費者的接受根本構(gòu)不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非?，F(xiàn)實的問題，就是說消費者根據(jù)什么來，出現(xiàn)這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行民法規(guī)定，是得不到保護(hù)，甚至是很困難，找不到法律的依據(jù)。

國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費者可以作為侵權(quán)來訴訟，要求賠償。

這個現(xiàn)象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護(hù)，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經(jīng)驗。否則現(xiàn)在消費者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據(jù)。現(xiàn)在有的地方，業(yè)主都聯(lián)名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴(yán)重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。

3、專家責(zé)任

專家責(zé)任是具有混合性的問題，是發(fā)展很快的一個領(lǐng)域，是指具有特殊知識和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費者保護(hù)也是聯(lián)系在一起的，這是因為在很多領(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會計師等等，他們有的直接面對消費者，有的是間接面對消費者。對專家責(zé)任的確定，也涉及到對消費者的保護(hù)。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。

這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費關(guān)系。對于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：

（1）醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實際上有一個“最佳關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場的價值。因為醫(yī)院現(xiàn)在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點。應(yīng)該說，從本質(zhì)上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費關(guān)系。

（2）患者也在一定程度上具有消費者的特點?；颊咴卺t(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條所規(guī)定的，消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務(wù)，這里是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費者的各項權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說，有關(guān)消費者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，包括監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對稱，消費者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護(hù)。

（3）醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險等等這些特點，特別是在我們國家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會化、市場化和企業(yè)化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國家現(xiàn)在許多私人開醫(yī)院，個體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。

（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費關(guān)系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因為醫(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費者團(tuán)體的保護(hù)。這對患者保護(hù)來說，還是很必要的。

在我們國家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問題，甚至有一些引發(fā)了很嚴(yán)重的社會動亂。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機(jī)構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說讓他找一找消費者協(xié)會，當(dāng)然不一定能解決得了，多少是一個保護(hù)的渠道。通過消費者協(xié)會調(diào)解，多少對患者的保護(hù)還是有利的。我個人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費關(guān)系，并不一定說出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號費為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費用或者手術(shù)費，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費關(guān)系，更多是強(qiáng)調(diào)患者享有消費者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護(hù)。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫(yī)院賣出的藥，如果確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關(guān)醫(yī)療糾紛的問題，法律有一個具體的規(guī)則，對醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關(guān)系以及存在醫(yī)療過錯承擔(dān)責(zé)任，這個規(guī)定現(xiàn)在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規(guī)則應(yīng)當(dāng)說，對患者保護(hù)是很有利的。過去很多地方患者現(xiàn)在出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規(guī)則出來以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來完成，非常有利于保護(hù)患者。

另一方面，這個規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責(zé)任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責(zé)任。比如，事實上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫(yī)院是有關(guān)系的。你連這個舉證都不負(fù)，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責(zé)任呢。所以，事實上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來承擔(dān)的。當(dāng)然關(guān)于醫(yī)院是不是有過錯的問題，應(yīng)當(dāng)實行舉證倒置。

4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}。

實際上是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應(yīng)的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區(qū)別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補(bǔ)償?shù)墓δ?，就是補(bǔ)償受害人所遭受的損失。

懲罰性補(bǔ)償?shù)墓δ懿煌耆茄a(bǔ)償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國，懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護(hù)里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動機(jī)里面有一點毛病，但不是非常嚴(yán)重?？墒沁@個毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會造成車毀人亡的后果，消費者經(jīng)過有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時候，當(dāng)時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。

懲罰性賠償?shù)倪\用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強(qiáng)調(diào)對消費者保護(hù)；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現(xiàn)代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質(zhì)上就是一種交易。一般性的賠償不能達(dá)到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機(jī)砸壞了，我賠你一個電視機(jī)就完了。實際上，我通過賠償電視機(jī)，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認(rèn)為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。

所以，達(dá)到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說打人這個現(xiàn)象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報一些打架斗毆，當(dāng)然都是消費者消費時候的小債務(wù)。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認(rèn)你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因為他罵我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現(xiàn)在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種高額的賠償？因為這樣，他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個耳光，不是受點皮肉之痛，在西方來看，這是嚴(yán)重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。

現(xiàn)在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個很大的進(jìn)步，盡管現(xiàn)在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規(guī)定是非常好的，對消費者保護(hù)非常必要。

現(xiàn)在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定?，F(xiàn)在引起了廣泛的爭論。據(jù)說有的地方甚至還出現(xiàn)了什么打假公司等等，很多人對此提出強(qiáng)烈的批評。這個問題我有一點不同看法，我的想法也不一定對。因為在學(xué)術(shù)界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認(rèn)為首先消費者的這個概念，認(rèn)為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認(rèn)為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費者概念，還是不應(yīng)該考慮動機(jī)。第二點，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區(qū)分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認(rèn)，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權(quán)利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進(jìn)行制裁。它的著重點，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠?qū)︿N售假冒偽劣的行為進(jìn)行制裁，這是考慮的一個重心。

如果我們的判決判的是最后，因為你的動機(jī)不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經(jīng)構(gòu)成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現(xiàn)對他的制裁呢，不能體現(xiàn)對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢?，F(xiàn)在假冒偽劣這么嚴(yán)重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機(jī)制，促進(jìn)受害人主動地去尋求一種補(bǔ)救，從而對不法行為進(jìn)行遏制，這就是說懲罰性賠償。

在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當(dāng)?shù)卣模灿械牡胤揭?guī)定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟(jì)，通過尋求這種救濟(jì)，這樣能夠主動揭發(fā)、暴露不法行為。因為在市場、在消費領(lǐng)域，這個數(shù)額可能常常不是太大，消費者不愿去打官司，因為不去打官司，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發(fā)，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監(jiān)督責(zé)任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點上來說，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應(yīng)該允許有這種利益刺激機(jī)制。

假如說我們所謂考慮動機(jī)，因為你的動機(jī)不純，所以最后就不予保護(hù)。這樣一來，實際上在很大程度上，使利益機(jī)制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點來看，和懲罰不完全符合，沒有達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康暮托Ч蚣偈钦男袨?，怎么能夠由個人來行使，是不是越權(quán)？我個人不是這樣認(rèn)為。他到法院去告發(fā)，這是行政權(quán)利嗎？不是，還是在行使一種民事權(quán)利。因為到法院去請求，本身就是尋求一種民事權(quán)利，絲毫沒有代替政府部門的職責(zé)。

他出來打假，實際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應(yīng)該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據(jù)的，都是應(yīng)該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。

還有一種觀點認(rèn)為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費行為獲得賠償，在道德上，要進(jìn)行賠償是不誠實守信的。我有點看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。

從消費者保護(hù)和發(fā)展的趨勢，關(guān)于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因，是因為消費者保護(hù)的特殊需要，消費者保護(hù)特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟(jì)，是很困難的。其中有消費者自身的原因，因為數(shù)額不是太大，消費者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規(guī)定，有關(guān)的在消費者實行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關(guān)消費者在消費過程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。

對于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結(jié)”，不實行“兩審終審”。認(rèn)為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，能夠增強(qiáng)一種權(quán)利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應(yīng)該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應(yīng)該采取“一裁終結(jié)”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當(dāng)然美國有些個別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費數(shù)額小、人數(shù)又多的問題，在消費訴訟里面增設(shè)了集團(tuán)訴訟和代表訴訟，也允許有關(guān)的消費者協(xié)會代表消費者來進(jìn)行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當(dāng)人數(shù)眾多以后，如果有一個機(jī)構(gòu)出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。

最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學(xué)者曾經(jīng)提出這樣的看法，在現(xiàn)代社會中，隨著消費時代的來臨，人人都可能是消費者，一個人一輩子可能很難有機(jī)會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實是我們法律上要面對的一個問題，能不能實行小額仲裁，這也是值得研究。

我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結(jié)，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費者的保護(hù)。

三、加入WTO與中國保護(hù)消費者關(guān)系的問題

WTO規(guī)則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規(guī)則主要是針對政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協(xié)議里面并沒有直接針對有關(guān)消費者保護(hù)做出具體的規(guī)定。WTO協(xié)議里面，沒有對各成員國提出有關(guān)提高消費者保護(hù)水準(zhǔn)的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費者的保護(hù)也是有關(guān)系的。這是因為：

（一）WTO的宗旨和消費者保護(hù)的目標(biāo)是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿(mào)易里面削減關(guān)稅和其它障礙，促進(jìn)締約方的生產(chǎn)和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實質(zhì)的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產(chǎn)生活水準(zhǔn)?？梢钥闯觯_(dá)到這個目標(biāo)和消費者的保護(hù)目標(biāo)是完全一致的。

（二）我們在加入WTO所進(jìn)行的談判過程中，承諾逐步地降低關(guān)稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費者受益。因為消費者必然要能夠從市場開放，特別是有關(guān)服務(wù)業(yè)的開放過程中，最終受益的實際上是消費者。消費者會從市場進(jìn)一步開放中得到更多的實惠，消費者實際的選擇權(quán)也會進(jìn)一步擴(kuò)大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護(hù)消費者的利益所設(shè)置的，但是對消費者利益的保護(hù)也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協(xié)議里面有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)，擴(kuò)大到不相類似的商品或者服務(wù)，這些保護(hù)客觀上都有利于防止消費者對商標(biāo)的誤認(rèn)，也有利于保護(hù)消費者的利益等等。

總體上說，加入WTO，對消費者的保護(hù)還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護(hù)消費者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。

1、我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，強(qiáng)化消費者權(quán)益的意識，以及對消費者權(quán)利保護(hù)的意識。在這點上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費者享有各項權(quán)益的普及?，F(xiàn)在有人講，不要把我們的消費者搞得斤斤計較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權(quán)利意識增強(qiáng)，這是社會進(jìn)步的表現(xiàn)。實際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。

2、我們需要進(jìn)一步地借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，在總結(jié)我國消費者保護(hù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步修改和完善我們的《消費者權(quán)益保護(hù)法》。我們《消費者權(quán)益保護(hù)法》總體上是非常好。但是，有些現(xiàn)在確實需要進(jìn)一步完善。另外，我們可以形成消費者保護(hù)周密的機(jī)制，有些問題不光是《消費者權(quán)益保護(hù)法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細(xì)的規(guī)定。

3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強(qiáng)政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實際上是對政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關(guān)稅稅率或者任意地控制進(jìn)出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預(yù)測性。但是，我們必須要強(qiáng)調(diào)，加入WTO并不是意味著政府在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴(yán)格的要求。

在消費者保護(hù)領(lǐng)域，我們在加入WTO以后，政府實際上要做的事情還是很多。就保護(hù)消費者利益來說，僅僅通過法律制度，消費者個人或者消費者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產(chǎn)品的通告，對于產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷的那些檢驗、鑒定，對于訴訟中證據(jù)的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預(yù)是密切聯(lián)系在一起的。你不召回，政府應(yīng)該有權(quán)干預(yù)。

另外，政府對于一些進(jìn)出口的商品，特別是進(jìn)口的商品進(jìn)行及時的檢驗，如果發(fā)現(xiàn)有缺陷，應(yīng)當(dāng)及時地把關(guān)，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進(jìn)口，政府應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，這些都不是消費者能夠做的，要強(qiáng)化對這些方面的功能。

篇4

關(guān)鍵詞：微商；法律；規(guī)制

一、微商的概述

（一）微商的定義

微商，是指利用微信、QQ、微博等社交工具作為平臺來開拓市場，展開銷售活動以實現(xiàn)銷售目標(biāo)或進(jìn)行分銷的組織或個人。具體些說，也就是企業(yè)或個人基于微信生態(tài)的社會化分銷模式，屬于一種開店的新型途徑。微商從根本上對傳統(tǒng)電子商務(wù)進(jìn)行了變革。商品推銷的方式、訂立合同的方式、交付價款的方式、售后服務(wù)的方式、以及糾紛解決方式都發(fā)生了巨大的變化。隨著微商媒介機(jī)構(gòu)的不斷擴(kuò)大，微商的定義和內(nèi)涵也在不斷增加。

狹義上來說，交易主體利用微信進(jìn)行商品交易、買賣易物的行為就是微商，具體指的是買賣雙方的賣家一方。廣義上來說，微商就是企業(yè)或者個人利用現(xiàn)存的社交軟件進(jìn)行的生產(chǎn)、銷售和流通活動，不僅在于商品的買賣銷售，而且指利用社交網(wǎng)絡(luò)降低推廣成本、增加價值、獲得收益的商務(wù)活動，還包括通過關(guān)系網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)原材料采購、產(chǎn)品展示、私人訂制、電子支付等一系列貿(mào)易活動。是與社交有關(guān)的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。本文將從狹義的角度對微商進(jìn)行分析，具體探討對進(jìn)行銷售的組織或個人銷售行為的規(guī)范。

（二）微商的性質(zhì)

微商的性質(zhì)從營銷模式上來看，可以分為兩大類：B2C微商和C2C微商。B2C是中文“商對客”英文翻譯的簡稱，是電子商務(wù)模式的一種，主要指的是直接面向消費者銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)的商業(yè)零售模式。這種形式的微商一般以網(wǎng)絡(luò)零售業(yè)為主，主要借助微信龐大的分享傳播功能開展銷售活動。簡單來說，B2C是企業(yè)為了擴(kuò)大市場通過社交平臺為消費者提供的新型購物場所。例如手機(jī)應(yīng)用軟件微店，微店提供一個大型平臺，符合規(guī)定的店家都可以登記入駐。

C2C微商是個人與個人之間的電子商務(wù)，這種模式下的微商一般以微信或者微博個人銷售為主，主要是在提供社交服務(wù)的媒介中進(jìn)行線上或線下交易，具有很強(qiáng)的社交性。作為一個個體，將個人創(chuàng)造出來的可以作為商品的物品拿到平臺進(jìn)行出售，以此達(dá)到盈利的目的。例如個人將商品在微信朋友圈中進(jìn)行，等到有購買意向的人員前來咨詢，通過微信進(jìn)行一對一商談，完成支付后交付商品，現(xiàn)在存在的大部分微商就是這種形式。

（三）微商的現(xiàn)狀

微商的出現(xiàn)并不是偶然的，面對互聯(lián)網(wǎng)這么一個極具優(yōu)越性的交易媒介，人們在互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行日常社會交往的同時，也開始探索互聯(lián)網(wǎng)更多的功能。一開始，微商只是簡單的將多余的產(chǎn)品進(jìn)行售賣，在固定的朋友圈分享經(jīng)驗，由此吸引顧客購買商品。經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步?jīng)_擊，微商逐漸發(fā)展出專業(yè)從事微商的企業(yè)，它們提供貨源、營銷技巧、貨物等一系列服務(wù)，有專業(yè)的團(tuán)隊進(jìn)行產(chǎn)品研發(fā)、文案設(shè)計，解決了個體微商貨源不足、積貨壓貨、承擔(dān)風(fēng)險能力低等問題。這樣一來，從事個體微商的風(fēng)險大大降低，只要根據(jù)專業(yè)公司的指導(dǎo)，將公司的廣告在自己的朋友圈中進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，就可以等待顧客上門，提交訂單后獲得收益，后續(xù)發(fā)貨、退換貨等問題也有公司承擔(dān)。在這樣簡單的操作下也會有收益的產(chǎn)生，因而吸引了一大群閑暇時間比較多的人的加入。

微商一度擠爆了朋友圈，與此同時，社會對微商行業(yè)的關(guān)注逐漸增加，大部分人對微商擠占社交空間的行為持抵制態(tài)度。然而微商在勢不可擋的發(fā)展趨勢下，無論是行業(yè)規(guī)范還是相關(guān)法律法規(guī)都沒有及時跟進(jìn)，微商行業(yè)采取的是一種新型電商模式，現(xiàn)存的法律規(guī)范大多是對傳統(tǒng)電商平臺的監(jiān)管。因而，如何有效的對微商進(jìn)行整治和監(jiān)管成為當(dāng)下推動微商進(jìn)一步發(fā)展的先決條件。

二、微商存在的法律問題

（一）消費者維權(quán)難

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的日益頻繁，消費者維權(quán)問題也日益增加和多樣化，傳統(tǒng)的消費者保護(hù)法律制度在遭到廣泛爭議的同時，微商等電子商務(wù)新模式又帶來了網(wǎng)上消費者法律保護(hù)的難題。微商中電子合同的訂立一般是在雙方當(dāng)事人沒有謀面的情況下進(jìn)行的，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性、高技術(shù)性等特征使得網(wǎng)絡(luò)合同比一般合同具有更多、更復(fù)雜的不利于消費者的問題。如果這些問題得不到很好的解決，將不利于消費者消費信任的建立。由于微商行業(yè)涉及的范圍廣，消費者在不同領(lǐng)域存在不同的維權(quán)問題，以下將在這幾個方面對微商領(lǐng)域內(nèi)的消費者維權(quán)難問題進(jìn)行闡述。

1、消費者知情權(quán)的侵犯難以維護(hù)；我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！比欢谖⑸填I(lǐng)域內(nèi)，一方面，銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者通?？浯髮ψ约疑唐返拿枋?，以此吸引消費者的光顧。另一方面，消費者自身不了解產(chǎn)品功效，缺乏相關(guān)的專業(yè)知識，盲目聽從商家的宣傳。消費者的知情權(quán)難以得到保障。

2、消費者退貨權(quán)的侵犯難以維護(hù)；雖然我國對網(wǎng)上購物的退貨權(quán)沒有直接作出規(guī)定，但是《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》的規(guī)定同樣可以適用于微商購物的情況。例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條第1款規(guī)定：“售出的產(chǎn)品有下列情形之一的，銷售者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修理、更換、退貨；給購買產(chǎn)品的消費者造成損失的，銷售者應(yīng)當(dāng)賠償損失：第一，不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說明的；第二，不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；第三，不符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的?！?/p>

實際上，微商中的商品良莠不齊，一些商家在微商市場火爆的誘惑下，用三無產(chǎn)品來濫竽充數(shù)，產(chǎn)品質(zhì)量得不到保證，甚至可能給消費者帶來二次損傷。但是在這種情況下，消費者一般難以索要賠償，微信購物中雙方當(dāng)事人是互不相識，盡管處于同一個社交圈，但對于對方的基本信息是無從得知。另外，根據(jù)我國現(xiàn)行法中所認(rèn)同的管轄原則，一般以合同的簽訂地、履行地和侵權(quán)行為地為電子商務(wù)案件的管轄法院。對于目前出現(xiàn)的這種情況，無論是從工商部門的管理監(jiān)督，還是尋求司法救濟(jì)，對商家一無所知阻礙了大部分消費者的維權(quán)路徑。微商中個人對個人的經(jīng)營模式也決定了這種情況下消費者維權(quán)難的問題。

（二）經(jīng)營主體無資歷

微商領(lǐng)域一直存在令人詬病的核心問題，就是入行門檻低。就目前的情況來說，個人加入微商不需要進(jìn)行任何審核登記，隨時隨地只要你有時間并且愿意加入微商這一領(lǐng)域，就可以從事與微商相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這種特性是造成當(dāng)下微商行業(yè)火爆的主要原因，但同時也暴露出微商經(jīng)營主體無資歷等問題。眾所周知的是，微商行業(yè)涉及范圍廣，不管是食品、藥品、保健品、化妝品等具有特殊監(jiān)管要求的商品還是與人們生活息息相關(guān)的日常物品，微商都是一有盡有。但是關(guān)于經(jīng)營者資歷的認(rèn)證始終沒有得到有效的管理。

在實體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，我國堅持工商登記制度。工商登記是政府在對申請人進(jìn)入市場的條件進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，通過注冊登記確認(rèn)申請者從事市場經(jīng)營活動的資格，使其獲得實際營業(yè)權(quán)的各項活動的總稱?，F(xiàn)行的工商管理條例第二條規(guī)定：“下列工業(yè)、交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、商業(yè)、外貿(mào)業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、旅游業(yè)、手工業(yè)、修理業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營單位（以下統(tǒng)稱工商企業(yè)），都應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，辦理登記：……”不僅如此，在其他電子商務(wù)領(lǐng)域，例如淘寶、京東等，都有統(tǒng)一平臺進(jìn)行審核登記，在繳納店鋪保證金、同意接受平臺公約約束后才能開設(shè)店鋪。反觀微商行業(yè)，個體經(jīng)營混亂無秩序，經(jīng)營主體無資歷，個人、企業(yè)紛紛加入企圖分得到一杯羹，各種不同類型的店鋪魚龍混雜的存在于朋友圈中。因而在當(dāng)前階段，對微商產(chǎn)品以及經(jīng)營者制定相關(guān)的市場準(zhǔn)入規(guī)則，是目前推動微商良性發(fā)展的重要條件。

（三）稅收監(jiān)管領(lǐng)域空白

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，對原有的稅收法律制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，暴露出稅收法律制度中許多空白和監(jiān)管盲點。首先要解決的就是微商領(lǐng)域要不要征稅、怎樣征稅的問題。從我國對傳統(tǒng)電子商務(wù)模式的監(jiān)督管理制度中，可以認(rèn)定為我國對電子商務(wù)中的電子交易進(jìn)行征稅。但是，在微商領(lǐng)域內(nèi)，征稅納稅一直處于一種空白階段。微商本來就是一種商人的經(jīng)營模式，商人既然為自己謀取利益，那么征稅納稅就應(yīng)當(dāng)同時發(fā)生。交易的電子化、虛擬化，不可避免的為稅收法律制度帶來挑戰(zhàn)，但是因此而放棄對這一領(lǐng)域的監(jiān)管，是不現(xiàn)實也是不科學(xué)的。微商發(fā)展的趨勢日益壯大，成為當(dāng)下最流行的營銷模式。微商發(fā)展帶來的交易額也呈現(xiàn)出逐步增長的趨勢，對微商領(lǐng)域稅務(wù)制度的同步跟進(jìn)迫在眉睫。

但是，現(xiàn)在從事微商行業(yè)的人們并沒有意識到微商征稅納稅的必要性，相反，他們認(rèn)為這是一種增加盈利收入的方法，將相關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到社交平臺上來，甚至利用法律的漏洞來逃避納稅。微商幾乎都是通過電子渠道進(jìn)行的銷售，在個人平臺產(chǎn)品信息，微信聊天確定消費者具體需求，并與之達(dá)成交易合約。最后的付款也是通過支付寶轉(zhuǎn)賬或者是微信紅包等形式來完成。在社交的大背景下，微商之間的商品交易都似乎成為親友之間的正常往來。但就實質(zhì)上來說，微商已經(jīng)完成了一個商品交易應(yīng)當(dāng)具備的過程，微商交易的行為也應(yīng)該被納入應(yīng)稅行為。

現(xiàn)在微商店家大致可以分為三種類型，一種就是個人銷售；一種就是企業(yè)銷售；還有就是企業(yè)與個人共同開展銷售。個人銷售相當(dāng)于個體經(jīng)營戶的概念，在一定范圍內(nèi)國家對其免稅收，但是現(xiàn)階段有的微商個人店家營業(yè)收入額相當(dāng)可觀，如果對其放任不管，后果可能是會損壞傳統(tǒng)個體經(jīng)營戶的利益，破壞公平競爭原則，損害實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。另一方面，企業(yè)中有的品牌就是依賴微商起家，比如著名的化妝品品牌韓束，通過發(fā)展制度逐漸壯大，銷售額不斷增加，可能企業(yè)稍不注意，就會發(fā)生偷稅漏稅的行為。這些都是現(xiàn)階段微商急須解決的問題，但是經(jīng)營者納稅意識的欠缺、國家稅務(wù)機(jī)關(guān)監(jiān)管的缺失都造成了目前微商稅收監(jiān)管領(lǐng)域的空白。

（四）知識產(chǎn)權(quán)缺乏保護(hù)

我國的知識產(chǎn)權(quán)法主要分為三個重要部分：著作權(quán)保護(hù)；專利權(quán)保護(hù)；商標(biāo)權(quán)保護(hù)。微商交易涉及的范圍廣泛、種類眾多，著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)都有涉及的領(lǐng)域。微商電子信息化的交易模式，使得商品的種類相比較與傳統(tǒng)經(jīng)營，更加豐富多彩。例如微商中有一類是出售電子書籍和視頻資源，掌握大量文檔資源的個人將這些文件有償分享給他人，賺取一定的利益。這給書籍的傳播再來積極的影響，但同時也存在著盜版資源泛濫的現(xiàn)象，通過買入正版書籍，利用技術(shù)手段刻錄成電子版，再在社交平臺中進(jìn)行出售。整個過程中對著作權(quán)的侵犯顯而易見，但是現(xiàn)階段在微商領(lǐng)域這種現(xiàn)象非但沒有得到遏制，反而呈現(xiàn)出愈加猖獗的趨勢，極大的妨礙了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并且存在著作者維權(quán)難等特點。更加需要注意的是，微商中可能存在視頻的傳播，甚至可能觸及到刑事犯罪。

另外，商標(biāo)、專利的侵權(quán)更加猖獗。消費者在購買商品時，由于是通過賣家的信息來進(jìn)行辨認(rèn)、選擇，所以絕大多數(shù)情況下都不能很好的辨認(rèn)出該商品是否屬于正品，商家之間侵犯專利的行為數(shù)不勝數(shù)，尤其實在化妝品、護(hù)膚品領(lǐng)域，這類現(xiàn)象更是普遍。商標(biāo)的搶注在經(jīng)營者之間經(jīng)常存在，同樣在微商領(lǐng)域，商標(biāo)問題也亟待解決?？傮w來說，微商行業(yè)缺乏監(jiān)管，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屢見不鮮。

三、完善微商法律規(guī)制的建議

（一）完善相關(guān)法律立法

法律是維護(hù)消費者合法權(quán)益的基本保障，隨著現(xiàn)代移動通訊技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)有法律規(guī)范的不足日益明顯。經(jīng)濟(jì)是國家發(fā)展的重要領(lǐng)域，對市場進(jìn)行調(diào)整的經(jīng)濟(jì)法規(guī)尤其重要。一系列法律如《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的進(jìn)行完善，《電子商務(wù)法》的制定應(yīng)當(dāng)緊隨時代潮流，為商家規(guī)范化經(jīng)營、消費者維權(quán)提供指導(dǎo)。在《刑法》領(lǐng)域內(nèi)，加大對生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的打擊力度，加強(qiáng)執(zhí)法，打擊違法銷售。不管是在現(xiàn)階段還是不久的將來，走上法律化經(jīng)營的道路都是微商行業(yè)的必行之路。

在現(xiàn)行的法律規(guī)范中，我國法律對消費者知情權(quán)、退貨權(quán)的要求較為嚴(yán)格，一般為產(chǎn)品質(zhì)量不合格，對消費者造成損壞后才能進(jìn)行申請。在微商領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高消費者的保護(hù)力度，實質(zhì)性的保護(hù)消費者權(quán)益。另外，我國消費者協(xié)會、工商管理等部門，也應(yīng)當(dāng)積極行駛權(quán)利，對消費者投訴進(jìn)行處理，不能因為電子化模式就放棄對消費者權(quán)益的維護(hù)。

（二）建立登記制度

為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，便于識別和規(guī)范經(jīng)營者的經(jīng)營活動，保護(hù)企業(yè)、消費者的合法權(quán)益，打擊非法經(jīng)營，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，建立網(wǎng)上經(jīng)營行為備案制度勢在必行。早在2000年，北京市工商行政管理局就對網(wǎng)上經(jīng)營行為了公告，該公告規(guī)定在北京市轄區(qū)利用因特網(wǎng)從事以盈利為目的的經(jīng)營活動以及為經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行形象設(shè)計、產(chǎn)品宣傳的行為，應(yīng)申請網(wǎng)上經(jīng)營行為登記備案。

按照北京市工商行政管理局的規(guī)定，微商也符合這種網(wǎng)上經(jīng)營行為的定義，也應(yīng)當(dāng)受該項公告的約束，向工商行政管理部門進(jìn)行相關(guān)的登記。這樣一來，網(wǎng)上經(jīng)營者有了詳細(xì)的資料可以查詢，對其具體的經(jīng)營行為也可以進(jìn)行管理、約束。這種備案制度不僅為管理者的有效管理提供便利，也為消費者維權(quán)時提供便利，微商有了正規(guī)的備案審核，有利于促進(jìn)行業(yè)規(guī)范化發(fā)展。然而，公告的有效范圍僅僅為北京市地區(qū)，其他非北京地區(qū)的登記備案制度還沒有得到很好的發(fā)展。當(dāng)然這也是對網(wǎng)上經(jīng)營活動市場準(zhǔn)入的一種嘗試，建立和規(guī)范產(chǎn)品和服務(wù)的提供者的市場準(zhǔn)入規(guī)則，是當(dāng)前微商行業(yè)立法的重要任務(wù)。

（三）構(gòu)建網(wǎng)上稅收法律體系

為了完善對網(wǎng)上交易稅收的征管，構(gòu)建網(wǎng)上稅收法律體系，可以在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)，應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息。而納稅人則有義務(wù)如實向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。另外，還可以考慮在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度做出更明確、更具體的規(guī)定，要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實行備案制度，必須向有關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能進(jìn)行經(jīng)營活動。

當(dāng)然，還可以建立專門的稅收征管機(jī)關(guān)，網(wǎng)上電子支付與傳統(tǒng)的交易有著明顯的區(qū)別，可以結(jié)合具體情況對電子交易建立相應(yīng)的電子稅務(wù)征收機(jī)構(gòu)，以適應(yīng)先階段微商發(fā)展迅速的步伐。并且可以對個人、企業(yè)進(jìn)行電子登記，按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行征收。在這一階段，要根據(jù)網(wǎng)上交易的具體發(fā)展，適時調(diào)節(jié)稅收法律制度。要根據(jù)稅收法律制度受到交易的不同影響，具體考慮對其進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善。

（四）加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

不管在我國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是在新興的網(wǎng)上經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是不可或缺的。從短期來看，不對相關(guān)商品進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，似乎是便利了我國用戶能以低廉的價格購買商品，利于企業(yè)或者用戶的正常生活。但是從長遠(yuǎn)的角度來看，進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度要逐步加大，對個人或者企業(yè)著作權(quán)的侵犯，容易打擊作者創(chuàng)作作品的積極性，不利于文化市場的發(fā)展。文化產(chǎn)業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)效益是不可忽視的。不能因為微商中的侵權(quán)行為泛濫而影響整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。再者，企業(yè)的專利和商標(biāo)也要進(jìn)行立法保護(hù)，有針對性的對網(wǎng)上尤其是微商領(lǐng)域進(jìn)行打擊，維護(hù)正常的市場秩序，推動市場的健康良性發(fā)展。（作者單位：安徽財經(jīng)大學(xué)）

創(chuàng)新訓(xùn)練項目

本論文來自安徽財經(jīng)大學(xué)2015年國家級創(chuàng)新訓(xùn)練項目（201510378169）；《微商法律規(guī)制問題的研究》階段性成果

參考文獻(xiàn)：

[1] 電子商務(wù)法 李雙元 王海浪著 北京大學(xué)出版社 2004年12月第一版

篇5

關(guān)鍵詞：金融消費者；金融消費者權(quán)利保護(hù)；金融消費者權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

中圖分類號：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

國際金融危機(jī)至今，世界各國逐步達(dá)成共識：應(yīng)將對金融消費者的保護(hù)作為金融監(jiān)管的出發(fā)點與基礎(chǔ)理念，以此為核心對金融服務(wù)法律體系進(jìn)行重構(gòu)，以防范金融危機(jī)的發(fā)生，維護(hù)金融消費者對金融市場的信心，實現(xiàn)金融服務(wù)法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監(jiān)管難以給予金融消費者全面保護(hù)，損失的填補(bǔ)需要救濟(jì)機(jī)制的保障支持。

一、金融消費者的訴求及法律障礙

從常態(tài)觀之，主體參與法律關(guān)系的目標(biāo)不僅是義務(wù)的承擔(dān)，而更關(guān)注在義務(wù)履行下的權(quán)利對價的實現(xiàn)，金融服務(wù)法律關(guān)系尤其如此。隨著金融業(yè)的深化，金融商品的開發(fā)和創(chuàng)新日新月異，導(dǎo)致金融消費活動日益頻繁。盡管金融消費活動存在著潛在的風(fēng)險，但高風(fēng)險背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費者參與金融活動的熱情，并表現(xiàn)出非理性的期待。目前，多數(shù)金融消費者在選擇金融商品時極少關(guān)注風(fēng)險揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進(jìn)行片面解讀，把預(yù)期收益作為實際收益以核算到期收益，特別當(dāng)銀行作為金融服務(wù)者時，消費者的這種信賴會更高，所以引發(fā)了銀行理財產(chǎn)品的火爆銷售。

金融消費者參與金融服務(wù)法律關(guān)系的訴求是在保障基礎(chǔ)上索取收益，以實現(xiàn)自身財產(chǎn)的積累。從實踐來看不是消費者不關(guān)注風(fēng)險，而是選擇低風(fēng)險甚或零風(fēng)險，規(guī)避風(fēng)險的投資者會將其儲蓄投資于低風(fēng)險工具，如固定收益證券或評級高的債務(wù)證券之類的零風(fēng)險工具，而不會從事有較高預(yù)期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風(fēng)險可控的前提下獲得較高的預(yù)期回報，以促使投資者從事高風(fēng)險性股權(quán)投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。

金融商品與一般的生活消費品不同，對該種商品的認(rèn)知有賴于信息的描述，否則可能導(dǎo)致在金融服務(wù)法律關(guān)系形成的過程中出現(xiàn)信息不對稱的局面。從客觀而言，消費者不是不能積極面對風(fēng)險，而是不能準(zhǔn)確地界定風(fēng)險的范圍及大小，這是消費者不能合理規(guī)劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設(shè)，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創(chuàng)新的速度會降低（需要給予消費者消化信息的過程）。在此假設(shè)之下，理性投資人出于避險的猶豫，會淡漠對高風(fēng)險金融商品的熱度而導(dǎo)致其銷售比例的下降，進(jìn)而影響金融服務(wù)者預(yù)期利潤的達(dá)致。

當(dāng)然，信息完全對稱僅存在于假設(shè)的情境之中，高風(fēng)險高技術(shù)的專業(yè)金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅(qū)使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風(fēng)險機(jī)會加大，金融服務(wù)者為加快交易達(dá)成，假商業(yè)秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，而消費者的風(fēng)險判斷卻來自于金融服務(wù)者的信息揭示。所以，雖然當(dāng)前金融市場法律制度強(qiáng)化了對金融服務(wù)者信息披露義務(wù)的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。

此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術(shù)性及專業(yè)性極強(qiáng)，即使在金融服務(wù)者合規(guī)披露信息的前提下，消費者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現(xiàn)決斷失誤。更何況金融服務(wù)者提供的商品信息多為專業(yè)的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風(fēng)險消化在技術(shù)性的、行業(yè)壟斷性的表達(dá)之中，利用合規(guī)的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風(fēng)險抑或天然風(fēng)險，金融市場中的個人消費者都無法科學(xué)預(yù)見并從容應(yīng)對，市場風(fēng)險始終是消費者訴求實現(xiàn)的障礙。

二、傳統(tǒng)救濟(jì)方式的功能缺陷

基于金融市場風(fēng)險的復(fù)雜性與必然性，不是說現(xiàn)有法律在金融消費者權(quán)利救濟(jì)方面無所作為，只是法律本身也存在風(fēng)險，救濟(jì)的程度未必如愿以償。在金融消費者權(quán)利救濟(jì)領(lǐng)域，目前中國的確還未構(gòu)筑出一套適用整個金融市場通行的規(guī)則體系，比較成熟的經(jīng)驗來自于對證券投資者權(quán)益救濟(jì)的立法與實踐。從行業(yè)的深度及難度來看，對證券投資者權(quán)益救濟(jì)的方式可以推廣應(yīng)用到保險和銀行領(lǐng)域的消費者權(quán)利保護(hù)。對證券投資者的權(quán)利保護(hù)，無論國內(nèi)外的法制建設(shè)都相對完善，即使中國的關(guān)注較晚也已形成了事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟(jì)的三位一體的保護(hù)機(jī)制。相較而言，事前預(yù)防和事中監(jiān)督的進(jìn)度及力度較強(qiáng)，如作為各國金融重點監(jiān)管的信息披露義務(wù)，我國在制度層面上已經(jīng)具備比較完整的體系，雖然著力點在維護(hù)金融市場的健康發(fā)展秩序，但也間接促進(jìn)了金融消費者權(quán)利保護(hù)的提高。由于事后救濟(jì)的結(jié)果并未與金融監(jiān)管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監(jiān)管取得的成績，我國金融監(jiān)管的制度設(shè)計、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費者的權(quán)益受損而言，損失的救濟(jì)比起對違法的懲罰更能重拾消費者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費者面對誘惑時對增值與回報的期待遠(yuǎn)勝于對風(fēng)險的畏懼。由于僅依靠國家強(qiáng)制力的監(jiān)管措施也不能完全彌補(bǔ)消費者的權(quán)益損失，事后救濟(jì)機(jī)制的設(shè)計應(yīng)該能確保金融消費者的合理期待。

（一）救濟(jì)機(jī)制的價值判斷

各種權(quán)益受損救濟(jì)方式的有效性能否實現(xiàn)，其中應(yīng)有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融服務(wù)法律關(guān)系雙方的地位是不平等的，金融消費者之于金融服務(wù)者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進(jìn)行了多種制度安排給予消費者特別保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)包括事后救濟(jì)的協(xié)助，事后救濟(jì)方式的設(shè)置應(yīng)進(jìn)行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費者構(gòu)筑了救濟(jì)渠道，即能得到其選用進(jìn)而實現(xiàn)賠償。因為每個理性的經(jīng)濟(jì)行為主體都是根據(jù)行為的預(yù)期成本與預(yù)期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費者也是根據(jù)邊際預(yù)期收益等于邊際預(yù)期費用的原則，決定是否采取行動和在何種程度上采取行動[3]。

如果維權(quán)的成本（包括時間、精力和財力）超過了救濟(jì)，理性的選擇即為沉默，這是目前消費者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權(quán)現(xiàn)象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權(quán)的實現(xiàn)來看本無可厚非，但是放棄救濟(jì)則減少了侵權(quán)者的風(fēng)險成本，不能有效防止和約束金融服務(wù)者的不規(guī)范行為，也可能放松金融監(jiān)管的強(qiáng)度，最終引發(fā)金融市場大騷亂的爆發(fā)。其實，消費者從未有主動放棄救濟(jì)的沖動，只是面對無利可圖的結(jié)果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動成功而分享由此帶來的收益，這是在大規(guī)模侵權(quán)中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)實，其效力波及到金融市場中的個人消費者群體。所以，在金融消費者權(quán)益救濟(jì)過程中，不考慮“成本——收益”是傳統(tǒng)救濟(jì)方式值得非難的原因。

對金融消費者權(quán)益的救濟(jì)在來源上可分為刑事上的救濟(jì)、行政上的救濟(jì)和民事上的救濟(jì)，只是應(yīng)針對金融消費糾紛的特點設(shè)置相適應(yīng)的制度與措施。刑事責(zé)任和行政責(zé)任的承擔(dān)作為救濟(jì)途徑，雖打擊力度大、威懾力強(qiáng)，但從金融消費者真正的需求來看，對金融商品預(yù)期的增值與回報的期待遠(yuǎn)勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費者在出現(xiàn)權(quán)益受損時，最希望得到的是自身損失的救濟(jì)[1]，所以，拓寬金融消費者追究金融服務(wù)者民事責(zé)任承擔(dān)的渠道才能解決問題的癥結(jié)。

（二）司法救濟(jì)的針對性弱

建立金融反欺詐制度，實現(xiàn)對金融服務(wù)者損失救濟(jì)的目的，最終目標(biāo)的實現(xiàn)要依靠我國現(xiàn)有的民事糾紛解決機(jī)制而完成。最高人民法院了相關(guān)的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時也留下了些許困惑及未開發(fā)的課題。

第一，受理條件之惑：堅守抑或超越。《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《解釋》）第6條規(guī)定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據(jù)：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；二是進(jìn)行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時須提交的證據(jù)材料之一。從證據(jù)材料的內(nèi)容來看，《解釋》的要求抬高了受案標(biāo)準(zhǔn)，使得投資人的訴權(quán)行使招致了阻礙?！督忉尅穼π姓幜P決定和刑事裁判文書的定性雖為證據(jù)，實則傳達(dá)了一個信息，即對虛假陳述認(rèn)定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認(rèn)的情形。沒有公權(quán)力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據(jù)的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業(yè)技術(shù)難題通過公權(quán)力的介入予以平衡，但是這不應(yīng)該成為一個必要條件，而應(yīng)為證據(jù)學(xué)理論中的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。既然《解釋》沒有對舉證責(zé)任進(jìn)行倒置的設(shè)計，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負(fù)有舉證證明虛假陳述事實的責(zé)任，只要其按照民事訴訟法第108條的規(guī)定條件并用收集的證據(jù)材料證明了因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應(yīng)作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負(fù)擔(dān)，只是放棄了法律的恩惠而不應(yīng)由此背負(fù)沉重的負(fù)荷。

第二，舉證責(zé)任之回避。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融消費者在金融消費糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實。為此進(jìn)行的努力已為各種制度所確認(rèn)并在實踐的運行中發(fā)揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻(xiàn)。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權(quán)利救濟(jì)密切相關(guān)的舉證責(zé)任在《解釋》中沒有給予正面回應(yīng)就是一個亟待關(guān)注的問題。從《解釋》的規(guī)定看，其承認(rèn)投資人對信息占有的缺失而引發(fā)的舉證不利，所以發(fā)動了公權(quán)力的支持以迎戰(zhàn)來自金融服務(wù)者的抗辯。實質(zhì)上這種規(guī)定解決的是責(zé)任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，這也印證了問題一的論證結(jié)論。因此，《解釋》并未依據(jù)證據(jù)學(xué)理論按舉證難易和證據(jù)距離的標(biāo)準(zhǔn)對因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的舉證責(zé)任進(jìn)行重新配置而是固守著舉證責(zé)任的一般原則，使得金融消費者和金融服務(wù)者之間的不平衡進(jìn)一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。

第三，集體救濟(jì)①之缺失。《解釋》遵循民事訴訟的一般原理，為因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件安排了單獨訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權(quán)成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟(jì)會主動采取行動，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權(quán)之需，法律也就沒有特別關(guān)注的必要。但這是一個學(xué)理假設(shè)，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個理性的必然的結(jié)果，因而法律必須給予特別設(shè)計。

由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費者的青睞而擁之入懷，一旦出現(xiàn)分歧必將引發(fā)群體性糾紛，需通過集體救濟(jì)方能化解社會矛盾維護(hù)和諧穩(wěn)定。所以，金融服務(wù)業(yè)是與集體訴訟最密切相關(guān)的行業(yè)之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動放棄訴權(quán)而導(dǎo)致代表人訴訟無用武的環(huán)境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預(yù)決效力對可能的利害關(guān)系人進(jìn)行間接救濟(jì)。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費糾紛中應(yīng)廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費者的特別保護(hù)的立法理念失之交臂。

（三）替代性糾紛解決機(jī)制的乏力

上述三個問題是金融消費者權(quán)利司法救濟(jì)方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟(jì)（行政調(diào)解、仲裁）、自力救濟(jì)加以彌補(bǔ)呢？

第一，金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)集體救濟(jì)職能缺失。國際金融危機(jī)以來，針對只關(guān)注金融利益訴求而忽視消費者權(quán)益保護(hù)的問題，需要進(jìn)行全面反思與改革。金融消費者保護(hù)不僅只是錦上添花，也是金融危機(jī)時抵御系統(tǒng)性風(fēng)險的一個重要手段。我國為順應(yīng)國際金融局勢的發(fā)展，2010年以來三大金融監(jiān)管部門也開始著力推進(jìn)金融消費者權(quán)益保護(hù)制度建設(shè)，中國銀行業(yè)消費者保護(hù)委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風(fēng)險的能力，并以此加強(qiáng)金融消費者保護(hù)，維護(hù)金融消費者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧的金融消費關(guān)系”，它對金融消費者的保護(hù)是事前教育而非事后救濟(jì)，解決受損權(quán)益的賠償方面無能為力。保險消費者權(quán)益保護(hù)局和投資者保護(hù)局作為保監(jiān)會和證監(jiān)會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其職能大體包括研究保護(hù)消費者權(quán)益的機(jī)制、受理投訴咨詢、調(diào)查處理消費者投訴、消費者教育和風(fēng)險提示等。因此，在金融消費糾紛發(fā)生以后，二者可以運用投訴處理制度化解金融消費者和金融服務(wù)者之間的矛盾。至于職能到不到位，責(zé)任意識強(qiáng)不強(qiáng)，認(rèn)識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)高不高還有待實踐驗證。但是，在遇到金融消費者對投訴處理結(jié)果不服而又因維權(quán)成本的顧慮無力開啟訴訟大門時，上述三大金融消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)由于沒有法律的授權(quán)享有如其他國家金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表金融消費者、仲裁的權(quán)益（具體內(nèi)容下文再述）而使得其對消費者的保護(hù)也極其有限。盡管如此，金融監(jiān)管部門的投訴處理機(jī)制也會一定程度上分解司法救濟(jì)的壓力，為金融消費糾紛的解決增加了選擇途徑。

第二，金融仲裁規(guī)模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴(kuò)展至金融消費糾紛領(lǐng)域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創(chuàng)于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標(biāo)志著金融糾紛多元化解決機(jī)制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預(yù)示著金融仲裁制度在我國已生根發(fā)芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發(fā)展階段。加之社會各界的認(rèn)知度低且金融仲裁專業(yè)人才匿乏，金融仲裁的應(yīng)用規(guī)模還未鋪開。

第三，金融服務(wù)者內(nèi)部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都首選內(nèi)部解決的方式，如雙方未能經(jīng)調(diào)解達(dá)成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規(guī)定下文再述）。目前，我國大多數(shù)銀行金融機(jī)構(gòu)也都建立了消費者投訴處理機(jī)制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時有效。我國法律并未規(guī)定金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部解決前置，導(dǎo)致金融消費者因?qū)τ谏硖帍?qiáng)勢地位的金融機(jī)構(gòu)的不信任而忽視了該項措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務(wù)者也未積極開展此項建設(shè)。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時機(jī)，社會成本大大增加。

第四，補(bǔ)償制度內(nèi)容短缺。通過多年的實踐，人們已清醒地認(rèn)識到金融消費者的權(quán)益受損不僅會因侵權(quán)發(fā)生，也會因證券公司安全運行障礙和違約出現(xiàn)，解決該境遇下的權(quán)利救濟(jì)也是金融消費者保護(hù)的重要內(nèi)容。所以，證券投資者補(bǔ)償機(jī)制的建立即成為應(yīng)對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費者保護(hù)立法上的可喜進(jìn)步，卻又出現(xiàn)了顧此失彼的遺憾。投資者補(bǔ)償制度的多數(shù)境外立法都由保護(hù)基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規(guī)定了保護(hù)基金，而未規(guī)定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關(guān)閉、破產(chǎn)或者其他支付障礙而引起的投資者權(quán)益受損問題，對于證券公司安全運行過程中因違約而引起的損害結(jié)果沒有給予關(guān)照，金融消費者權(quán)利保護(hù)仍留下了一所未開發(fā)的處女地。

三、救濟(jì)機(jī)制的改良及制度安排

立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費者權(quán)利救濟(jì)上，我國無論理論研究抑或?qū)嵺`都是朝陽產(chǎn)業(yè)，想要從先代的制度中汲取一些有益的養(yǎng)分有些癡人說夢，不是說人們已經(jīng)忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發(fā)達(dá)國家的金融業(yè)及對其的規(guī)制和調(diào)整卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準(zhǔn)”，卻能為我國節(jié)省了不需重復(fù)的實驗時間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費者權(quán)益救濟(jì)機(jī)制完善的必然選擇。

第一，建立金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序。內(nèi)部處理是有糾紛發(fā)生以來最原初的解決方式，西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務(wù)局（FSA）就規(guī)定，金融消費的爭議處理程序分為兩個階段：第一階段是金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部處理程序；第二階段是金融督察服務(wù)公司 （F0B）程序。即消費者首先應(yīng)該向金融機(jī)構(gòu)投訴，若在8個星期內(nèi)未完成或消費者對解決方案不滿意，才能進(jìn)入第二階段尋求金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)幫助。美國的金融消費者要投訴某金融機(jī)構(gòu)，也需要首先與該金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費者投訴，才可要求金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規(guī)定，即當(dāng)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的爭議解決程序沒能解決糾紛時，才由金融督察服務(wù)機(jī)構(gòu)的獨立裁判人員出面，為消費者和小企業(yè)提供免費、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內(nèi)部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機(jī)制優(yōu)勢：它可以最大限度地節(jié)約社會資源，降低因糾紛而可能產(chǎn)生的負(fù)面影響；它可以敦促金融機(jī)構(gòu)主動優(yōu)化服務(wù)，通過規(guī)范化建設(shè)提升其競爭力；它可以提煉金融消費者的信息盲點，有針對性地進(jìn)行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費者的信息隱私保駕護(hù)航。對于我國的金融業(yè)而言，這些優(yōu)勢既是金融服務(wù)者的服務(wù)重心又是金融消費者的利益核心，應(yīng)該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序，為金融消費者權(quán)利救濟(jì)筑好第一道戰(zhàn)線。

第二，打造金融專業(yè)人才，擴(kuò)大金融仲裁規(guī)模，補(bǔ)充金融審判能力。金融仲裁的實踐在我國已經(jīng)開始，只是目前的規(guī)模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權(quán)威性有助于降低金融消費者的訴訟成本和訴訟風(fēng)險，應(yīng)用價值極強(qiáng)；同時，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發(fā)揮重要作用。所以，有完善和推廣的實際需要?，F(xiàn)階段的障礙除了被認(rèn)知度低外，就是缺乏金融專業(yè)人才以完成金融仲裁使命，這是一個軟因素卻足以制約其發(fā)展規(guī)模，因為金融專業(yè)人才的專業(yè)性無人能及、無人能代，需要專業(yè)打造。

在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質(zhì)、專門化的審判庭才能解決復(fù)雜艱深的金融消費糾紛審判。國內(nèi)目前只有上海的法院自上而下建立了獨立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設(shè)思路和進(jìn)一步聚焦陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)的號召”是相匹配的。但在其他地區(qū)，因缺少了上海的環(huán)境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據(jù)現(xiàn)有制度，我們具備解決的方案，即實行金融陪審，只是它的運行同樣需要金融專業(yè)人才的介入。所以，著力打造金融專業(yè)人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎(chǔ)，是解決金融消費者權(quán)益救濟(jì)專業(yè)化的可行選擇。

第三，實行舉證責(zé)任倒置?？v觀西方發(fā)達(dá)國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責(zé)任倒置的先例，但此并不足以否定我國進(jìn)行嘗試。舉證責(zé)任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當(dāng)事人訴訟地位實質(zhì)平等的目的實現(xiàn)。決定舉證責(zé)任倒置的要素包括證據(jù)距離、舉證能力的強(qiáng)弱、保護(hù)弱者、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙對于以金融消費者權(quán)利保護(hù)為中心的西方發(fā)達(dá)國家而言一直是金融監(jiān)管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉(zhuǎn)變監(jiān)管中心的我國，短期內(nèi)要通過改變金融消費者的智識以平衡其與金融服務(wù)者的地位是一種苛求，因為行動需要理念作為后盾，而理念的培育與養(yǎng)成是長期的、艱巨的工程，金融消費者的舉證不利地位在短時間內(nèi)無法扭轉(zhuǎn)，舉證責(zé)任倒置也就有實行的必要。

第四，建立金融消費者集體救濟(jì)機(jī)制。限于金融消費糾紛的特點，集體救濟(jì)有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結(jié)了多種實踐經(jīng)驗，值得我國學(xué)習(xí)及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規(guī)定，在眾多被確認(rèn)的投資者由于類似的損害欲同一經(jīng)營者時，任何獲得公共機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的投資者組織在接到兩個以上投資者的授權(quán)通知后，可以代表所有相關(guān)投資者提訟。芬蘭的消費糾紛損害賠償團(tuán)體訴訟則賦予消費者保護(hù)公評人在團(tuán)體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規(guī)定了示范案例程序以加強(qiáng)對投資者地位的保護(hù)[7]。集體救濟(jì)機(jī)制之所以在歐盟被廣泛應(yīng)用在于其產(chǎn)生了豐富的效果，其中最吸引消費者的是維權(quán)成本的分擔(dān)。我國三大領(lǐng)域的專門金融消費者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟(jì)的主體要件。既然是消費者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)，其職責(zé)即應(yīng)貫穿權(quán)利實現(xiàn)的全過程，不應(yīng)止于事前教育和投訴處理，也應(yīng)包括通過參與訴訟的形式保護(hù)消費者。依我國的金融消費者實況，目前有效的集體救濟(jì)機(jī)制應(yīng)為依法賦予金融消費者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)代表所有相關(guān)金融消費者提訟的權(quán)能，以便一次性地解決規(guī)模化的金融糾紛。由于職責(zé)優(yōu)勢，其在訴訟中具有與金融機(jī)構(gòu)平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監(jiān)督的作用。

第五，加強(qiáng)金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預(yù)防金融糾紛的發(fā)生，雖非實質(zhì)的救濟(jì)方式，但在金融消費者權(quán)益保護(hù)上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。由于《公司法》只是宣示性的規(guī)定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機(jī)后，我國的金融監(jiān)管部門已認(rèn)識到問題所在，并快速完成了金融消費者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)建設(shè)，旨在推進(jìn)金融咨詢、服務(wù)、教育、投訴處理。目前，三大機(jī)構(gòu)處于初步運行階段，定位及職能亦在逐步調(diào)整和適應(yīng)過程中，金融教育與金融宣傳應(yīng)為機(jī)構(gòu)重要職責(zé)之一。一個健康的金融市場，其能夠迅速發(fā)展穩(wěn)定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監(jiān)管、行業(yè)的自律、金融消費者的救濟(jì)三者不可偏廢。金融消費者救濟(jì)在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現(xiàn)狀，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)完善金融消費者救濟(jì)機(jī)制為提振市場信心，穩(wěn)定金融秩序的當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構(gòu)建一個專門適用于金融消費糾紛解決的集體訴訟。

參考文獻(xiàn)：

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篇6

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；抵押；質(zhì)權(quán)

1 緒論

1.1 現(xiàn)實背景和理論背景

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人們對于住房的需求日益增加。但是由于購房者相對于開發(fā)商而言是弱勢的一方，房地產(chǎn)抵押是抵押人向債權(quán)人進(jìn)行擔(dān)保的一種方式，這里的債權(quán)人包括了銀行、施工隊等，關(guān)于商品房的抵押問題目前在我國的法律中已經(jīng)有了明確的規(guī)定。但是在實際的房地產(chǎn)抵押會出現(xiàn)很多問題，會損害購房人的利益，首先一旦商品房被抵押，購房者在辦理房產(chǎn)證的時候就會出現(xiàn)問題。另外，一旦商品房無法交付，出現(xiàn)爛尾，房屋拍賣，購房者能否優(yōu)先受償以彌補(bǔ)損失也是很大的問題。

本文主要是通過對于《合同法》、《破產(chǎn)法》及《消費者保護(hù)法》中涉及到的法理學(xué)問題進(jìn)行探究。購房者相對于其他的民事主體而言屬于弱勢群體，購房者利益受損其背后可能是一個家庭的損失，房產(chǎn)抵押問題處理不好會帶來嚴(yán)重的社會隱患，勢必會擾亂房地產(chǎn)市場的秩序，進(jìn)而影響經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運行。

1.2 研究方法

本文的研究方法主要采用的是實證分析與案例分析相結(jié)合的方式以探究在商品房買賣過程中出現(xiàn)的法律問題。文章的前半部分采用了文獻(xiàn)綜述的形式。后半部分研究方法包括了對比分析，歸納分析對于購房問題的解決進(jìn)行總結(jié)。

1.3 研究目標(biāo)

本文的研究目標(biāo)是通過完善立法保護(hù)購房者的利益，提高立法層級，對于購房者的利益以基本法的層面去保障，解決法條之間的沖突，提升法律的可操作性，購房者的生存權(quán)能夠得到應(yīng)有的保障。

1.4 研究目的

本研究首先對于房地產(chǎn)交易過程中經(jīng)常出現(xiàn)的問題進(jìn)行整理，對于國內(nèi)外學(xué)者對于本問題的研究現(xiàn)狀進(jìn)行研究，尤其是在預(yù)告登記制度的研究上主要對大陸法系國家的先進(jìn)經(jīng)驗進(jìn)行梳理，為我國該制度的立法構(gòu)建提供依據(jù)，以保證房產(chǎn)抵押制度的體系的完整性。另外對于目前《消費者權(quán)益保護(hù)法》等在購房者利益保護(hù)問題上的缺位進(jìn)行研究，以期彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的缺陷。

1.5 研究意義

本題目的研究意義首先在理論上對于房地產(chǎn)的抵押問題進(jìn)行梳理，以期為今后學(xué)界對于該問題的研究做出指引，不僅在于保護(hù)購房者的合法權(quán)益，也在于通過立法整治房地產(chǎn)買賣過程中的亂象，因為房產(chǎn)市場的發(fā)展不僅涉及到開發(fā)商、債權(quán)人，還涉及到貸款銀行在內(nèi)多方利益。對于抵押行為進(jìn)行規(guī)范，可以說是大勢所趨。商品房抵押問題不僅是法學(xué)界本身的問題，其對于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會的平穩(wěn)運行都有著重要的意義。

2商品房抵押現(xiàn)狀及購房者利益保護(hù)問題分析

2.1商品房抵押現(xiàn)狀

目前商品房在建過程中由于資金有限，為了取得足夠的資金不得已要向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款，而此時房屋作為不動產(chǎn)就會成為押品。另外還有開發(fā)商在施工的過程中需要雇傭施工隊施工。那么就存在工程隊也需要抵押物的問題，那么這樣一來在建的工程也就是房屋也就成了抵押對象，所以現(xiàn)在縱觀各大樓盤，我們看到近五分之一的樓盤均存在抵押問題，但是如果不到房產(chǎn)部門去查詢的話一般來講開發(fā)商是不會主動說明的，但是后續(xù)就會存在很大的隱患，購房者的權(quán)利會因此受到損害。另外一點，很多開發(fā)商是無照經(jīng)營就是在沒有獲得房屋銷售許可的情況下就開始買賣房屋，這個時候，甚至無法與購房者簽訂備案合同，僅僅是一紙協(xié)議，這時候開發(fā)商銷售的是期房，那么這樣一來對于購房者的風(fēng)險就會更大，這些購房者接受了目前不能簽訂合同的事實，更不會去主動查詢該商品房的抵押情況，開發(fā)商往往以低價為誘餌引誘消費者購房，購房者很有可能在沒有意識的情況下就買到存在抵押的房屋。而存在抵押的房屋實際上是存在很大的隱患的，下文中我們就著重分析房地產(chǎn)抵押存在的問題。

2.2 購房者利益保護(hù)中存在的主要問題及影響

2.2.1存在引故意隱瞞和欺詐導(dǎo)致的無法優(yōu)先受償?shù)膯栴}

房地產(chǎn)抵押過程中，一般會牽扯到很多人的利益，其中的關(guān)系比較復(fù)雜，法律關(guān)系主體相互之間會有利益牽扯。除了有房地產(chǎn)的抵押人、抵押權(quán)人，一般還會有債權(quán)人，有時還會有多名債權(quán)人。有的抵押人為了周轉(zhuǎn)資金，還會在一套房產(chǎn)上進(jìn)行多次抵押，產(chǎn)生了抵押權(quán)優(yōu)先問題。在房地產(chǎn)買賣過程中，房地產(chǎn)物權(quán)所有人應(yīng)該把房產(chǎn)抵押情況如實的反饋給買受人，在誠實守信的原則下完成商品房的買賣交易，實現(xiàn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓。而且商品房所有人在進(jìn)行房屋交易時，應(yīng)及時的把有關(guān)情況向抵押權(quán)人溝通，如果沒有及時的解除抵押權(quán)，商品房在轉(zhuǎn)讓過程中會因為抵押權(quán)的存在而無法辦理過戶手續(xù)。如果商品房買賣雙方都堅持誠實守信原則，則在交易過程中一般會比較順利，不會產(chǎn)生相關(guān)的法律問題，但是如果如果存在故意隱瞞或者欺詐是情況，則往往會產(chǎn)生非常復(fù)雜的法律關(guān)系，一些買受方或者抵押權(quán)人也會因此造成很大的財產(chǎn)損失。所以如果購房者購買的房屋上存在權(quán)屬爭議的情況下其辦理房產(chǎn)證就會出現(xiàn)問題。如果開發(fā)商難以為繼，法院勢必會拍賣房產(chǎn)，以所得價款優(yōu)先受償。但是是否能夠得到優(yōu)先受償還取決于諸多因素，這就是我們需要去探討的。房地產(chǎn)如果拍賣實際上債權(quán)人有三方，一方是債權(quán)人、一方購房人、另一方是銀行，如果該房屋拍賣所得價款優(yōu)先清償了在先的債權(quán)人，那么對于在后的債權(quán)人很有可能無法得到清償。另外房屋的抵押分為抵押給銀行或者抵押給其他人兩種。抵押給銀行之前銀行會預(yù)先審查好該房屋所有權(quán)人的資質(zhì)。拍賣所得價款會優(yōu)先給購房人。但是如果抵押給其他債權(quán)人，這兩個債權(quán)人之間的關(guān)系就是同等的。這其中優(yōu)先清償?shù)闹黧w就不確定了。購房者很有可能因此利益受到損害，所以說保證購房人的優(yōu)先受償權(quán)是必要的。

2.2.2抵押登記還存在不統(tǒng)一的問題

關(guān)于抵押登記，我國關(guān)于抵押登記的規(guī)定并不完善，對于房地產(chǎn)的抵押登記只是在民事立法上有所規(guī)定，并沒有上升到行政立法的高度。這就會導(dǎo)致商品房的抵押狀況出現(xiàn)漏洞，有一些該登記的事項沒有進(jìn)行登記。長期以來我國房地產(chǎn)登記形成了房屋和土地分別登記的狀況,形成了登記機(jī)關(guān)、登記程序、登記權(quán)屬證書都不統(tǒng)一的格局。而且在流程上進(jìn)行抵押登記需要的時間長,行政審批效率低。時間的拖延對于開發(fā)商和購房者都帶來了一定的變化因素和因此造成的法律風(fēng)險。

2.2.3存在拖欠工程款導(dǎo)致的法律風(fēng)險

購房者出于自身居住的需要購買房屋，其一定不希望所購買房屋在權(quán)屬問題上存在爭議，一旦己方的房屋被抵押，有可能出現(xiàn)購房者的利益得不到實現(xiàn)的問題，但是如果其買到的房屋正是已經(jīng)抵押出去的，就有權(quán)益被侵犯的風(fēng)險。其中，拖欠建設(shè)工程款的房產(chǎn)抵押帶來旳法律風(fēng)險比較嚴(yán)重。如果開發(fā)商資金鏈斷裂，無法按時交付房屋，那么法院會通過拍賣的方式將房產(chǎn)拍賣所得價款償付債權(quán)人，這個時候購房人未必能夠獲得優(yōu)先受償?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！蹦敲慈绻麅?yōu)先清償了拖欠的工程價款，有可能導(dǎo)致剩余的拍賣款不足以清償購房人。這樣一來我們發(fā)現(xiàn)一旦開發(fā)商的房屋拍賣。最先得到受償?shù)氖枪こ坛邪?，而且這是一項法定的權(quán)利。

3  購房者利益保護(hù)問題產(chǎn)生的原因分析

3.1 法律意識淡薄，對房產(chǎn)抵押不了解

對房地產(chǎn)抵押登記制度還不夠重視。我們?nèi)绻陨唐贩繉ν馓峁?dān)保就要對房屋進(jìn)行相應(yīng)的抵押登記，因為對于不動產(chǎn)我國實行的是登記生效主義，也就是說登記是抵押權(quán)生效的必經(jīng)程序，所以我們在購房的時候一定要到房產(chǎn)局去查詢該房屋是否已經(jīng)抵押出去以及權(quán)屬是否有爭議，因為未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。但是實際的生活中經(jīng)常會出現(xiàn)購房者在購買房屋的時候沒有注意該房產(chǎn)是否被抵押出去，進(jìn)而到最后出現(xiàn)這樣或那樣的問題。有的對房地產(chǎn)抵押的限制還不清楚。我國對房地產(chǎn)抵押有很多的規(guī)范和限制，他們很好的保護(hù)了抵押雙方的切身利益，維護(hù)了房地產(chǎn)抵押市場的秩序?！稉?dān)保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》是其中最重要的兩部法律法規(guī)，在房地產(chǎn)抵押過程中，都要嚴(yán)格遵循上述兩部法律法規(guī)的規(guī)定。房地產(chǎn)抵押不是隨心所欲的進(jìn)行，要嚴(yán)格的受它們的限制和約束。比如對于劃撥的土地就有特殊的額規(guī)定，由于劃撥的土地不能夠任意的在市場進(jìn)行交易，所以在劃撥土地上建立的房產(chǎn)也是不能夠抵押的，其他的還有自留地、宅基地等土地性質(zhì)的使用權(quán)，也不能任意進(jìn)行抵押。但是這些土地的依法承包者，具有使用權(quán)的除外等。我們在本文中所探討的是對商品房進(jìn)行抵押，對商品房抵押的限制目前來看是比較少的，所以在實踐當(dāng)中易于操作。正是因為商品房抵押是常見的，所以相伴而生的也是一系列的問題。

3.2《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》位階還比較低，購房者優(yōu)先權(quán)不明確

歐美國家的建設(shè)工程合同解除法律制度，經(jīng)過了一百多年的發(fā)展完善，才形成了一套管理領(lǐng)域、管理功能覆蓋面廣、制度約束力明顯的法規(guī)制度體系。我國對于房產(chǎn)問題的立法目前來看是有欠缺的。在很多問題上上位法與下位法存在沖突，以至于法院在處理房地產(chǎn)相關(guān)問題上很難有相應(yīng)的法律去對應(yīng)。司法實踐中存在很多的問題。雖然國家有關(guān)部門和地方政府先后頒布了一系列法規(guī)文件用以指導(dǎo)規(guī)范商品房抵押，積極保護(hù)購房者利益，但覆蓋面不全、操作性待完善等問題仍然沒有得以很好地解決，很多配套制度還沒有及時跟上，參照性制度偏多，可操作性不強(qiáng)。如對因情勢變更引起的合同解除法律規(guī)定還不夠明晰，對購房者的任意解除權(quán)還存在爭議。

可見，商品房抵押作為物權(quán)法和債權(quán)法的重要組成部分，原則性規(guī)定已經(jīng)做出，但實際操作過程中由于具體的操作性法律規(guī)范的缺失，在堅持維護(hù)公平正義的過程中，進(jìn)一步健全完善相關(guān)法律規(guī)定成為購房者利益保護(hù)得不面對和解決的現(xiàn)實問題。如，關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，因為建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是法定的，所以在司法實踐中的很大程度上都是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償。但是購房人的利益需要保障，所以，但是為了解決這一問題，為解決房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中購房者權(quán)利與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)之間的沖突，05年對于《批復(fù)》的答復(fù)中給了一定條件的購房者以優(yōu)先受償權(quán)。但建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的，而購房者優(yōu)先權(quán)的依據(jù)僅有《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》這一司法解釋，我國目前城市化進(jìn)程已經(jīng)接近60%，城市中商品房抵押和購房者比比皆是，司法解釋對于購房者的利益保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這一立法層級顯然是不高的。在司法實踐中很少有法官引用此批復(fù)去判案。所以，一旦房產(chǎn)開發(fā)商的資金鏈斷裂，勢必有權(quán)人申請該企業(yè)破產(chǎn)，如果走企業(yè)破產(chǎn)程序就涉及到了債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的問題，《合同法》規(guī)定物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)受償，從權(quán)利性質(zhì)的角度來看，購房者所享有的權(quán)利實際上屬于債權(quán)的一種，而物權(quán)是要優(yōu)于債權(quán)的，所以說在銀行和購房人之中，銀行的擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于購房者的債權(quán)，那么購房人的利益很難在此種關(guān)系中得到保障。

既然要在破產(chǎn)程序中賦予購房者權(quán)利超越其他法定優(yōu)先權(quán)的地位，就應(yīng)當(dāng)通過法律進(jìn)行明確規(guī)定。另外，如果此時債權(quán)人是銀行，購房者就處于相對弱勢的地位，在兩個債權(quán)之間如何平衡和取舍，一定會給法官造成困擾。在沒有明確法律依據(jù)的情況下，就使購房者債權(quán)超越普通債權(quán)顯然是依據(jù)不足的，其從法理角度對于普通債權(quán)尚無優(yōu)先效力，更何況法定的建設(shè)工程權(quán)以及物權(quán)，這時候購房者的利益未必能夠得到應(yīng)有的保障。那么我們就會發(fā)現(xiàn)對于批復(fù)的答復(fù)與現(xiàn)行的民法相悖。

3.3 缺乏明確的預(yù)告登記制度

《物權(quán)法》賦予了抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人絕對限制他人處分該不動產(chǎn)的保全效力，但是在實際的實踐中并沒有得到較好的利用。這些問題產(chǎn)生的根源在于我國的預(yù)告登記制度不完善，比如開發(fā)商在銷售房屋之前未取得銷售許可，而此時消費者購買房屋是無法進(jìn)行預(yù)告登記的，這時候如果出現(xiàn)一房多賣或者是開發(fā)商的房屋被抵押出去的情形，購房者是無能為力的，因為其并沒有經(jīng)過法定的公示程序，司法實踐中由于購房者的法律意識淡薄，其買到房屋后，即使是期房也只是等待房屋交付，而沒有意識到需要通過法律的途徑去維護(hù)權(quán)利，防范風(fēng)險。一旦這個階段，開放商將商品房抵押出去，如果事先有了預(yù)告登記，開發(fā)商就無法與債權(quán)人進(jìn)行登記，這實際上是對購房者本身的保障。但是如果沒有進(jìn)行登記，那么債權(quán)人作為善意的第三人理所當(dāng)然享有抵押權(quán)。那么后續(xù)一旦出現(xiàn)問題購房者就失去了保護(hù)自己權(quán)利的武器。

3.4《消費者權(quán)益保護(hù)法》還不完善，購房者主體范圍規(guī)定不明

另外，我們發(fā)現(xiàn)上述問題的根源就在于我們國家沒有從基本法的層面明確保障購房者的權(quán)益。我們發(fā)現(xiàn)對于購房者權(quán)益的保護(hù)只是散見于司法解釋中，沒有上升到基本法的高度。實際上，購房者是屬于消費者范疇的，但是由于房屋是一種特殊性的商品，所以他區(qū)別于普通商品，目前在消費者權(quán)益保護(hù)法中沒有針對購房者的特殊規(guī)定，但實際上商品房上存在抵押就是商品瑕疵的體現(xiàn)。所以我們在今后要對《消法》進(jìn)行完善。

從《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》中對享有優(yōu)先權(quán)購房者的規(guī)定來看，關(guān)于“支付全部購房款”這一條件是不存在爭議的，但“支付大部分購房款”中的“大部分”該如何界定仍需其他相關(guān)法律規(guī)定予以補(bǔ)充明確；而且對于購房者實際上也沒有進(jìn)行區(qū)分。因為自然人購房和法人購房其本質(zhì)是不同的。自然人抵御風(fēng)險的能力要弱于法人。有很多家庭是用全家一輩子的積蓄去購買房屋。我們憲法中強(qiáng)調(diào)對人權(quán)的保障，其中最為重要的就是其中的生存權(quán)。所以如果是自然人購房，即使有貸款，仍然應(yīng)當(dāng)確保其優(yōu)先受償權(quán)。同時，滿足什么樣的條件才能成為享有優(yōu)先權(quán)的購房者尚無明確的規(guī)定，該款規(guī)定明顯是沒有確數(shù)的。沒有規(guī)定一個合理的數(shù)值。這樣一來司法實踐會產(chǎn)生困難。另外關(guān)于購房者范圍的規(guī)定僅僅存在于司法解釋當(dāng)中，而且該司法解釋還是與基本法有沖突的，所以這些都是我們的《破產(chǎn)法》和《公司法》以及《合同法》需要完善的事項。

4 完善購房者利益保護(hù)的對策思考

4.1重視房產(chǎn)抵押和購房者利益保護(hù)相關(guān)的法治宣傳

恩格斯提出：“宣傳上的正確策略并不在于經(jīng)常從對方把個別人物和成批的成員爭取過來，而在于影響還沒有卷入運動的廣大群眾?！倍鞲袼沟倪@句話給學(xué)生的啟發(fā)是：房產(chǎn)抵押與購房者利益保護(hù)法律糾紛解決如果只是停留在爭議雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)，還是缺少廣泛的影響力。只有運用文化的思維和方式，使得購房者利益保護(hù)的法律法規(guī)在社會上產(chǎn)生共鳴，才會產(chǎn)生定紛止?fàn)幍牧己眯Ч陀绊懥?。一方面是將購房者利益保護(hù)的相關(guān)法律融入社會主義法治文化中。對其功能與作用發(fā)揮進(jìn)行積極反思。立足于觀念文化的不斷創(chuàng)新。借助法治文化的宣傳網(wǎng)絡(luò)和平臺，逐步做好購房者利益保護(hù)相關(guān)法律的推介，增強(qiáng)傳播效果和影響力。

另一方面善于從“身邊人”做起。合同解除當(dāng)事人雙方的真實表現(xiàn)，可以源源不斷地為購房者利益保護(hù)相關(guān)法律傳播提供生動的內(nèi)容和廣泛的影響力。法院審判機(jī)關(guān)與法官所進(jìn)行的購房者利益保護(hù)糾紛化解活動，都會產(chǎn)生積極的法治文化傳播效果，應(yīng)不斷加強(qiáng)制度建設(shè)，規(guī)范工作人員行為，有目的、有作為地進(jìn)行房產(chǎn)抵押與購房者利益保護(hù)糾紛化解的法治傳播。承包方、發(fā)包方等參加購房者利益保護(hù)糾紛活動的過程，也是接受相關(guān)法治教育的過程，并且會把自己所接受的內(nèi)容擴(kuò)散至更大的空間。應(yīng)重視參與購房者利益保護(hù)糾紛的每一位當(dāng)事人，妥善解決好他們關(guān)心的問題，絕不可忽視其所具有的法治傳播力量。

4.2 強(qiáng)化對預(yù)售品商品房情況的主動告知義務(wù)

由于預(yù)售的商品房尚處在建狀態(tài)，購房者只能憑開發(fā)商的廣告宣傳來了解商品房的大致情況。如果是購買之后抵押出去在所不問，如果是購房之前房屋上就存在抵押的情況，無論是抵押給銀行亦或是抵押給工程隊，均是應(yīng)當(dāng)告知購房者的事項?，F(xiàn)在很多售樓員為了賣房子故意隱瞞抵押事實，后續(xù)因為房屋被抵押出去，會給購房者帶來一系列的隱患。另外，如果在建商品房存在產(chǎn)權(quán)上的瑕疵，如已經(jīng)設(shè)立抵押，開發(fā)商也必須如實告知，如果隱瞞不告，或者告知實，應(yīng)承擔(dān)欺詐或者違約責(zé)任。另外，我們的相關(guān)房產(chǎn)登記部門也應(yīng)做好抵押登記，公開抵押信息。政府部門對于售樓過程中對購房者有所隱瞞的開發(fā)商予以相應(yīng)的行政處罰。另外從消費者權(quán)益保護(hù)的角度，開發(fā)商及其相關(guān)的銷售人員也應(yīng)當(dāng)確立起如實告知的義務(wù)。

此外，地方政府的住建、規(guī)劃等部門對建設(shè)工程合同履行的管理中，一般都有很多的行政資料和證據(jù)，對一些法律不好規(guī)范的死角，地方政府部門的行政管理往往能夠起到很好的作用。因此法院要加強(qiáng)和地方政府的法律合作，法院應(yīng)通過加強(qiáng)與地方政府工程建設(shè)管理部門的交流與協(xié)作，充分發(fā)揮政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)、調(diào)解功能以及地方專業(yè)領(lǐng)域優(yōu)勢，實現(xiàn)法院法律訴訟解決機(jī)制與地方協(xié)商調(diào)解機(jī)制的有效銜接，從整體上推進(jìn)法院審判機(jī)構(gòu)和地方政府合作部門聯(lián)動，形成工作合力，共同推進(jìn)建設(shè)工程合同解除矛盾化解，促進(jìn)社會和諧。建立聯(lián)席會議制度。法院應(yīng)與地方有關(guān)機(jī)關(guān)定期召開聯(lián)系會議，加強(qiáng)溝通，探討完善建設(shè)工程合同解除處理相關(guān)配套工作機(jī)制，解決合作中的難點問題，提高聯(lián)合效率；建立支持調(diào)解制度。法院和政府雙方應(yīng)在保障合同當(dāng)事人各方權(quán)益的前提下，聯(lián)合出臺鼓勵政府部門、仲裁機(jī)構(gòu)、法院支持調(diào)解的方法措施，加強(qiáng)地方政府調(diào)解與仲裁、訴訟程序的銜接，加強(qiáng)雙方證據(jù)的保護(hù)審查，避免重復(fù)調(diào)解，節(jié)約法律資源。

4.3 優(yōu)化購房者優(yōu)先受償權(quán)的順位

所以作者認(rèn)為，如果在房屋出售之前就已經(jīng)存在抵押的，那么購房者買到房屋后應(yīng)學(xué)會如何理性的去應(yīng)對，若房地產(chǎn)企業(yè)在已經(jīng)設(shè)立了建設(shè)工程抵押權(quán)后又將房屋出售的，如果房地產(chǎn)企業(yè)告知抵押權(quán)人出售行為，并得到其同意的，根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將購房款用于清償?shù)盅簷?quán)人或者提存。如果將取得的購房款用于清償?shù)盅簷?quán)，則抵押權(quán)消滅，與購房者權(quán)利之間便無沖突產(chǎn)生。但是，實踐中這種情況下出售房屋需要征得抵押權(quán)人同意，如果抵押權(quán)人不同意，那么出售行為無效，若出售行為未獲得抵押權(quán)人的同意，而購房者屬于善意第三人時，雖然處分行為無效，但購房者可以要求返還購房款并支付利息。因為兩者之間的協(xié)議是有效的。我們國家對于物權(quán)行為和債權(quán)行為采用的是區(qū)分原則。其中符合購房者優(yōu)先權(quán)成立條件的購房者可以就該購房款優(yōu)先清償；不符合優(yōu)先權(quán)條件的以及購房者主張的利息債權(quán)都只能作為普通債權(quán)清償。所以說債權(quán)能否得到清償還要看購房者是否為善意第三人。我們應(yīng)當(dāng)看到《批復(fù)》的內(nèi)容與民法本質(zhì)上是相悖的。從立法的角度上看，目前解決這一沖突比較簡潔的方法就是對該批復(fù)進(jìn)行修正，區(qū)別對待善意購房人和惡意購房人以尋求和《合同法》相一致。但是實際上最行之有效的方案還是加快立法進(jìn)程，從基本法的層面去完善立法以維護(hù)購房者的利益。

4.4 健全完善購房者利益保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋

我國合同法自施行以來，購房者利益保護(hù)法制領(lǐng)域建設(shè)取得了長足的進(jìn)步，但由于起步晚，一些領(lǐng)域還存在不完善和“空白”的問題。立法上的滯后不僅會造成管理主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，而且容易導(dǎo)致購房者利益保護(hù)的無序低效，這與進(jìn)一步保護(hù)人民財產(chǎn)安全，不斷規(guī)范工程建設(shè)和管理目標(biāo)背道而馳。應(yīng)根據(jù)購房者利益保護(hù)法律活動發(fā)展變化的規(guī)律，研究借鑒國內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗，健全完善購房者利益保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)辦法，充分保障好當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。

為了有效節(jié)省法律資源，充分發(fā)揮各方力量及時有效的解決購房者利益保護(hù)糾紛，要加強(qiáng)購房者利益保護(hù)的調(diào)解工作。從性質(zhì)上說，購房者利益保護(hù)調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人意思自由表示的結(jié)果，具有合同效力。但是調(diào)解的過程蘊含著各種情理性因素，調(diào)解人員的反復(fù)勸說、引導(dǎo)甚至在某些問題上曉以利害，這與民事合同的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定過程完全不同。因此，不能簡單地把購房者利益保護(hù)協(xié)議當(dāng)做普通合同來處理，要逐步規(guī)范引導(dǎo)。此外，還要對購房者的任意解除權(quán)作出全面細(xì)致的法律規(guī)定，盡快出臺司法解釋，避免雙方當(dāng)事人因為對法律的理解不同各執(zhí)一詞，也免除了法官在審理具體建設(shè)工程合同解除案件時法律適用中的難題。

篇7

隨著網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物已成為人們生活中的一部分。網(wǎng)絡(luò)購物的方便快捷，使網(wǎng)購的人數(shù)不斷增長。但是，網(wǎng)絡(luò)糾紛案件的數(shù)量也在不斷上升。由于網(wǎng)絡(luò)購物的特殊性，交易中需要物流公司的輔助才能完成。如何立法規(guī)制賣家與物流公司的責(zé)任是本文研究的重點。

【關(guān)鍵詞】

責(zé)任 簽收

網(wǎng)絡(luò)購物的最后一步就是消費者對商品的簽收和處理，賣方通過與其合作的物流配送公司將貨物送達(dá)給消費者，由消費者簽收?？此坪芎唵蔚牟襟E問題卻層出不窮。針對于網(wǎng)絡(luò)交易與物流配送的迅速結(jié)合，法律法規(guī)還沒有跟上它們的步伐，造成了這部分法律法規(guī)的缺失。也使一些網(wǎng)絡(luò)商家和物流配送公司有機(jī)可乘，對于配送中出現(xiàn)的問題雙方像打乒乓球一樣，推來推去，給消費者追責(zé)帶來困難。針對這個問題本了如下分析：

1.網(wǎng)購中消費者簽收貨物時遇到的問題

由于網(wǎng)絡(luò)購物的特殊性，交易完成后不能像傳統(tǒng)交易中那樣，買家直接把商品取走。而是在交易完成后賣家通過物流公司把貨物郵寄給買家，需要借助于第三方的協(xié)助才能完成。有些賣家借機(jī)偷梁換柱，來欺騙消費者，消費者明明下訂單買的是此物，賣家卻發(fā)過來的是彼物。還有就是物流配送人員將貨物調(diào)包或損壞。由于目前我國網(wǎng)絡(luò)交易和物流配送方面法律法規(guī)的缺失，物流配送流程不規(guī)范，配送人員的素質(zhì)不高，這些都是導(dǎo)致問題出現(xiàn)的原因。對于消費者來說，接到貨物后最重要的就是驗貨簽收，然而接到貨物后是先簽字還是先驗貨我國法律目前沒有明確的規(guī)定。對于細(xì)心的消費者來說，可能會要求先驗貨再簽收，但有時也會招到送貨人員的拒絕。對于不常和快遞公司打交道的消費者來說，也沒有先驗貨的經(jīng)驗和意識。所以就造成了簽完字后開箱發(fā)現(xiàn)貨物損壞，更嚴(yán)重的還有開箱后里面沒有貨物。某新聞節(jié)目曾報道過這樣一則新聞，一位女士在某購物網(wǎng)站上購買了一臺筆記本電腦，物流工作人員送貨時這位女士沒有當(dāng)場驗貨，回去后開箱發(fā)現(xiàn)里面沒有筆記本電腦。隨即和賣家、網(wǎng)站，物流公司聯(lián)系，對方都不承認(rèn)是自己的責(zé)任。賣家稱自己把筆記本完好的郵寄過去了。物流公司稱貨物外包裝完好，自己也沒有責(zé)任。網(wǎng)站也說買家沒有證據(jù)能夠證明開箱時確實沒有電腦，所以也就無法追究賣家的責(zé)任。由于沒有開箱時的證人和其它證據(jù)證明自己開箱后確實無貨，所以遇到這樣的問題消費者維權(quán)很困難。像上述的案例中出現(xiàn)的問題，在網(wǎng)絡(luò)購物中常常會出現(xiàn)，然后賣家和物流配送公司雙雙推卸責(zé)任，給消費者的追責(zé)和取證帶來很大的困難。本文認(rèn)為出現(xiàn)上述問題的最主要原因是物流配送流程的不規(guī)范，和法律、法規(guī)的缺失。

2.完善網(wǎng)購中簽收問題

在網(wǎng)絡(luò)消費者收到損壞的貨物或開箱后無貨的情況下，在追責(zé)過程中，賣家和物流公司都把責(zé)任推向?qū)Ψ?，使消費者維權(quán)困難。網(wǎng)絡(luò)交易和物流配送已是不可分割的一個整體，缺失物流配送的網(wǎng)絡(luò)交易可以說是寸步難行。目前我國對于網(wǎng)絡(luò)交易中物流配送的法律法規(guī)還處于空白，責(zé)任的劃分沒有依據(jù)。消費者維權(quán)很困難。為了緩解物流法律缺失的壓力，有些地方性法規(guī)嘗試著率先出臺，如我國北京工商行政管理局出臺的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》第十九條？經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在約定時間內(nèi)將所交易的商品送至消費者指定的地點，由消費者或其委托的人員簽收.消費者委托他人簽收的，應(yīng)提供合法的委托手續(xù).有下列情形之一的，消費者或其委托的收貨人員可以拒絕簽收：（一）配送商品時間超過交易雙方約定期限的；（二）實際收到的商品、服務(wù)與交易條件確認(rèn)書中所列內(nèi)容不符的；（三）商品包裝嚴(yán)重破損，可能損害商品質(zhì)量及性能的。辦法中雖然規(guī)定了消費者可以拒絕簽收的理由，但仍然沒有明確規(guī)定簽字與驗貨的程序，也沒有規(guī)定配送公司與網(wǎng)絡(luò)商家的責(zé)任劃分，和賠付說明。為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，我國應(yīng)該盡快出臺有關(guān)物流配送與網(wǎng)絡(luò)商家之間責(zé)任劃分的法律法規(guī)。目前我國物流配送行業(yè)比較混亂，出現(xiàn)這種現(xiàn)狀的原因主要是沒有法律法規(guī)的約束，現(xiàn)有的約束條例都是地方性規(guī)章和辦法，法律效力較低、比較分散，起不到全面協(xié)調(diào)性。網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展離不開物流配送公司的支持，在網(wǎng)絡(luò)交易中物流配送服務(wù)變的越來越重要了，所以物流配送行業(yè)發(fā)展的好壞直接影響著網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展。本文建議，我國在出臺物流相關(guān)的法律法規(guī)時應(yīng)關(guān)注以下方面：

（ 1 ）立法規(guī)范物流配送流程

1）首先要規(guī)范物流配送使用的單據(jù)，要實行內(nèi)容統(tǒng)一、規(guī)范，標(biāo)準(zhǔn)的具有法律效力的單據(jù)。目前我國物流公司都是各種獨立制定的單據(jù)，形式多樣，條款內(nèi)容不一，責(zé)任劃分不明確。有的還規(guī)定了免除自己責(zé)任的條款，嚴(yán)重侵害了消費的權(quán)益。

2）規(guī)范賣家裝貨的操作流程。首先要先規(guī)范物流公司與網(wǎng)絡(luò)賣家的操做流程。在賣家把貨物裝箱前應(yīng)由物流公司的工作人員親自進(jìn)行檢驗，看是否與訂單中的物品一致，是否有表面嚴(yán)重?fù)p壞的情況。封箱后，物流公司的工作人員要詳細(xì)在單據(jù)上標(biāo)明驗貨情況，并要求賣家和物流工作人員都要簽字確認(rèn)。這樣做就解決了貨物損壞或箱子無貨無從查找取證的困難，也避免了賣家和物流公司都互推責(zé)任的現(xiàn)象。如果消費者接到損壞的貨物或不是自己需要的貨物也能根據(jù)單據(jù)上標(biāo)明的裝貨信息查詢原因，看是在哪個環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的問題，找到責(zé)任方，維護(hù)自己的權(quán)益。

3）規(guī)范消費者接受貨物的操作流程。要明確規(guī)定 消費者在接收貨物前要先開箱驗貨，仔細(xì)檢查貨物的情況，并且要求與物流公司的配送人員一同當(dāng)場開箱檢驗貨物是否有損害現(xiàn)象，是否是自己所購買的商品。消費者檢查貨物完好后簽字接收。如果貨物出現(xiàn)問題，可要求物流配送人員當(dāng)場拍照，并在單據(jù)上面寫明情況，再由消費者核實簽字確認(rèn)后，將有問題的貨物由物流人員退回。這樣既保護(hù)了消費者的權(quán)益，又給消費者提供了維權(quán)的物證和人證。也使物流公司與網(wǎng)絡(luò)賣家責(zé)任劃分更明確，即使貨物出現(xiàn)了問題也能很快的查詢出問題出在了什么地方，哪個環(huán)節(jié)上。

如果消費者出于個人隱私，主動要求不與物流配送人員一同當(dāng)場驗收貨物的，堅持自行驗收的，物流配送人員要與購買者簽訂責(zé)任自行承擔(dān)的單據(jù)，作為物流配送人員的免責(zé)證據(jù)，在裝箱數(shù)據(jù)完備、外包裝完好的情況下，如果出現(xiàn)問題，物流公司將可以不承擔(dān)責(zé)任，除非消費者有證據(jù)證明物流公司有責(zé)任除外。

（2）立法規(guī)制責(zé)任劃分

本文認(rèn)為，在購買者與物流配送人員同時證明貨物有問題的情況下，無論是賣家的責(zé)任還是物流公司的責(zé)任，只要不是買家的責(zé)任，購買者都可以向賣家要求換貨或退貨。購買者不需要付任何費用也不需要承擔(dān)任何責(zé)任。如果賣家不承擔(dān)責(zé)任，那么責(zé)任可由網(wǎng)絡(luò)平臺提供商先行帶為賠付給買家。即使是物流配送過程中貨物出現(xiàn)的問題也是如此，不能以此為借口，拖延賠付，給購消費者造成損失，事后賣家可向物流公司追究責(zé)任。這樣就可以有效的解決上述案例中出現(xiàn)的問題，也加快了網(wǎng)絡(luò)糾紛的處理速度，保護(hù)了消費者的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：問題金融機(jī)構(gòu)；市場退出；法律制度

文章編號：1003-4625(2011)06-0080-04　中圖分類號：F832.5　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、引言

隨著金融體制改革的深入，金融機(jī)構(gòu)之間的市場競爭日趨激烈，部分經(jīng)營管理不善，經(jīng)多種措施救助無效的金融機(jī)構(gòu)退出市場將不可避免。自1995年中國人民銀行接管中銀信托投資公司以來，金融機(jī)構(gòu)資不抵債退出市場的事件不斷增加，而我國現(xiàn)已建立的金融機(jī)構(gòu)市場退出制度缺乏市場經(jīng)濟(jì)體制要求的目標(biāo)定位、處理方式和相應(yīng)的制度安排，在運作中帶有明顯的行政隨意性。日益復(fù)雜、多樣化的市場退出實際，呼喚有健全完善的市場退出法律制度相匹配，為此，構(gòu)建基于市場原則之上的法律化的金融機(jī)構(gòu)市場退出制度顯得尤為迫切和重要。

問題金融機(jī)構(gòu)就是接近或已經(jīng)喪失金融清償能力的金融機(jī)構(gòu)。一個金融機(jī)構(gòu)由健康狀態(tài)向問題狀態(tài)蛻變，是內(nèi)因(金融機(jī)構(gòu)自身的人成本和交易基礎(chǔ))和外因(市場失靈、金融監(jiān)管失靈)相互作用的結(jié)果。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革，問題金融機(jī)構(gòu)的市場退出涉及眾多的利益主體、大量的市場資本，影響重大，問題金融機(jī)構(gòu)安全有效退出市場，完善的法律體系不可或缺。

二、國外立法案例及其實踐

(一)主要國家立法案例

1.美國。美國具有豐富的問題銀行案例和長期的銀行市場退出的實踐，美國金融機(jī)構(gòu)的市場退出法律制度具有非常重要的借鑒意義。

(1)建立健全有關(guān)金融法律制度。1933年以后，美國建立健全了《銀行合并法》、《存款保險公司法》和《處置信托公司法》等多方面的法律，以保障金融機(jī)構(gòu)的順利退出，保護(hù)個人債權(quán)和其他債權(quán)人的利益。2008年9月，源于美國的次貸危機(jī)迅速演變?yōu)槿蚪鹑谖C(jī)，2010年7月21日，奧巴馬正式簽署《2010年華爾街改革和消費者保護(hù)法》，簡稱《多德一弗蘭克法案》。這是自“大蕭條”以來改革力度最大、影響最深遠(yuǎn)的金融監(jiān)管改革法案。

(2)建立存款保險制度，賦予FDIC對問題銀行的處置權(quán)力。1933年7月，美國聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)正式成立。FDIC是實現(xiàn)問題銀行市場退出的核心機(jī)構(gòu)，在全美境內(nèi)為銀行和存款機(jī)構(gòu)提供存款保險。《多德一弗蘭克法案》進(jìn)一步強(qiáng)化了FDIC作為風(fēng)險處置平臺的作用。

2.歐盟國家。歐盟各成員國主要根據(jù)國內(nèi)的金融法律和歐盟之相關(guān)規(guī)定規(guī)范金融機(jī)構(gòu)市場退出行為。如在英國，北巖銀行的倒閉以及次貸危機(jī)的蔓延，促使英國政府決定大力改革金融監(jiān)管體系。2009年2月出臺的《銀行法案》其主要內(nèi)容是：設(shè)立特別處理機(jī)制(簡稱SRR)，完善金融服務(wù)賠償計劃，強(qiáng)化穩(wěn)定金融目標(biāo)。

全球金融危機(jī)暴露出金融部門的嚴(yán)重缺陷，歐盟委員積極推進(jìn)G20多倫多峰會提倡的金融改革，正在致力于修改《資本要求指令》，計劃于2010年完成并于2011年底前通過立法程序。

3.巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(BCBS)。該委員會一直致力于制定并建立一套規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)并能被各國所接受的有效銀行監(jiān)管原則和制度，其中就包括有問題銀行的處理制度和市場退出機(jī)制方面的內(nèi)容。

2008年的金融危機(jī)暴露出國際銀行業(yè)監(jiān)管資本的缺陷，BCBS經(jīng)過近兩年的研究、討論，已經(jīng)基本完成了以資本和流動性為核心的銀行業(yè)監(jiān)管改革方案(巴塞爾Ⅲ)，并于2010年11月公開了《BCBS應(yīng)對金融危機(jī)的監(jiān)管改革方案一提交G20的報告》。

(二)主要立法啟示

1.建立健全金融法律體系，運用法律手段規(guī)范金融機(jī)構(gòu)市場退出。金融機(jī)構(gòu)的市場退出往往需要行政手段、經(jīng)濟(jì)手段和法律手段的綜合運用。各國金融實踐證明：沒有法律規(guī)范，就不會有良好的金融機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制。

2.行政干預(yù)和金融機(jī)構(gòu)主動性良性結(jié)合。由于金融市場的發(fā)達(dá)與完善，發(fā)達(dá)國家的金融機(jī)構(gòu)市場退出往往充分發(fā)揮金融機(jī)構(gòu)的主動性，恰如其分的考慮到啟用金融市場的功能。同時，注重加強(qiáng)對政府金融監(jiān)管權(quán)力的法律規(guī)制，通過制訂完善詳盡的法律，對金融監(jiān)管機(jī)關(guān)在拯救問題金融機(jī)構(gòu)和監(jiān)督金融機(jī)構(gòu)市場退出過程中的權(quán)力、權(quán)力行使程序、法律責(zé)任等問題進(jìn)行了有效的規(guī)范。

3.建立金融風(fēng)險補(bǔ)償制度。存款保險制度作為金融機(jī)構(gòu)退出機(jī)制中的一項重要風(fēng)險補(bǔ)償制度，通過法律形式建立了一種在銀行因意外事故破產(chǎn)時進(jìn)行債務(wù)清償?shù)闹贫取?/p>

4.重視對問題金融機(jī)構(gòu)的救助與重組。當(dāng)銀行面臨信用危機(jī)和倒閉風(fēng)險時，為了維護(hù)金融體系的穩(wěn)定，各國政府一般均選擇先對問題機(jī)構(gòu)加以救助，在救助無望的情況下才進(jìn)入退出程序。即使在退出過程中，也要最大限度地避免金融震蕩。

(三)次貸危機(jī)中問題金融機(jī)構(gòu)處置措施及特點

次貸危機(jī)爆發(fā)導(dǎo)致全球大量機(jī)構(gòu)破產(chǎn)倒閉，國際金融領(lǐng)域動蕩，美國、歐洲、英國政府分別通過直接注資、購買股份、購買不良資產(chǎn)等方式救助出現(xiàn)問題的金融機(jī)構(gòu)。

1.從實施的目標(biāo)和效果來看，應(yīng)對金融危機(jī)時的機(jī)構(gòu)接管措施具有以下特點：(1)接管是政府對瀕臨破產(chǎn)或倒閉的大型金融機(jī)構(gòu)的緩兵之計，即不是要立即徹底拯救金融機(jī)構(gòu)，也不讓它即刻倒閉。(2)接管的直接和主要目標(biāo)是對整個國家經(jīng)濟(jì)的救援，而并非對某個金融機(jī)構(gòu)的救援。(3)接管能夠迅速控制和化解金融危機(jī)給金融機(jī)構(gòu)帶來的危機(jī)和破產(chǎn)風(fēng)險，并最大可能避免市場波動。

2.從并購重組的主導(dǎo)者來看，政府在金融危機(jī)過程中對金融機(jī)構(gòu)的并購重組發(fā)揮了重要作用，危機(jī)時卻具有與正常市場不同的一些特點：(1)對金融機(jī)構(gòu)的并購重組是政府通過制定政策、提供資金等非直接方式對金融機(jī)構(gòu)的救助。(2)并購會嚴(yán)重?fù)p害金融機(jī)構(gòu)原有股東的利益。

3.從救助模式和實施目標(biāo)來看，金融危機(jī)下的破產(chǎn)保護(hù)具有以下特點：(1)是一種金融危機(jī)下的事先破產(chǎn)模式。(2)直接目標(biāo)是最大化減少資產(chǎn)損失，最小化債權(quán)人的危機(jī)成本。(3)是金融危機(jī)下對資產(chǎn)規(guī)模較小、對金融體系影響有限的金融機(jī)構(gòu)所采取維護(hù)存款人利益的有效手段。

三、問題金融機(jī)構(gòu)市場退出的現(xiàn)狀及制度缺陷

(一)我國問題金融機(jī)構(gòu)市場退出的立法現(xiàn)狀

我國的問題金融機(jī)構(gòu)市場退出始于上世紀(jì)90年代中后期，隨著市場競爭的加劇，金融風(fēng)險逐漸疊加，問題金融機(jī)構(gòu)逐漸退出市場。近年來我國問題金融機(jī)構(gòu)的市場退出逐步走入規(guī)范化，使我國金融機(jī)構(gòu)的市場退出在一定程度上有法可依。

在我國的現(xiàn)行法律法規(guī)中，《商業(yè)銀行法》第64

條、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條、《證券法》第153條以及《保險公司償付能力額度及監(jiān)管指標(biāo)管理規(guī)定》、《信托投資公司管理辦法》、《金融租賃公司管理辦法》、《企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司管理辦法》等法律法規(guī)都有對問題金融機(jī)構(gòu)的接管規(guī)定。托管是近年來我國處理問題證券公司中最常用的手段，雖然2005年《保險公司股票資產(chǎn)托管指引(試行)》第2條規(guī)定了對保險公司股票資產(chǎn)進(jìn)行托管的定義。但關(guān)于托管具體的法律性質(zhì)、受托公司的條件，各方當(dāng)事人的權(quán)力、義務(wù)等，我國法律目前仍未有明晰的界定。另外，我國法律也針對停業(yè)整頓、重組、并購做出了相關(guān)規(guī)定，金融市場上中也存在著大量實踐。

自1998年，中國人民銀行對海南發(fā)展銀行行政關(guān)閉后，撤銷這種嚴(yán)厲的行政強(qiáng)制措施走入了我國的金融市場?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第39條規(guī)定、《商業(yè)銀行法》第70條規(guī)定、《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第5條，《證券法》第211條、第219條，《保險法》第86條都對撤銷的適用條件、撤銷主體及撤銷后的清算做出了相關(guān)規(guī)定。

我國的金融機(jī)構(gòu)走市場化的破產(chǎn)之路，總體上來看我國的立法還是十分滯后。雖然我國已經(jīng)制定并實施了新《破產(chǎn)法》、《公司法》等也涉及了問題金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的內(nèi)容，但是其仍然難以滿足實踐的需要，數(shù)量有限、內(nèi)容單薄、可操作性也亟待完善。

(二)我國問題金融機(jī)構(gòu)市場退出的制度缺陷

我國的問題金融機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制經(jīng)過十多年的實踐摸索，雖然積累了許多有益經(jīng)驗，但處理問題金融機(jī)構(gòu)時低效率、高成本的現(xiàn)狀也折射出我國現(xiàn)行問題金融機(jī)構(gòu)市場退出制度的缺陷。

1.問題金融機(jī)構(gòu)市場退出法律制度的缺陷

目前，我國對金融機(jī)構(gòu)市場退出缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)、詳細(xì)具體、可操作性強(qiáng)的法律規(guī)定，法律條文過于簡單、粗糙和分散，相互抵觸和法律真空的情形并存。主要表現(xiàn)在：

(1)現(xiàn)有立法規(guī)范特別是《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》未能對撤銷中涉及的具體問題做出全面系統(tǒng)的規(guī)定，存在較多的漏洞和空白點，法律適用性差。

(2)缺乏金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的專項法律?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》未對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊問題做出專門規(guī)定，依然適用過去那些散布在不同部門、不同效力層級的法律法規(guī)，降低了法律的權(quán)威性。

(3)同法律法規(guī)之間適用條件極不統(tǒng)一，沖突明顯，導(dǎo)致適法困難。如銀行破產(chǎn)原因方面，內(nèi)外資銀行的破產(chǎn)原因不統(tǒng)一，城市信用合作社與農(nóng)村信用合作社的破產(chǎn)原因不統(tǒng)一。

2.處置成本分?jǐn)倷C(jī)制不健全，援助資金單一且具有“準(zhǔn)財政補(bǔ)貼”性質(zhì)。

如何分?jǐn)偙痪戎鷻C(jī)構(gòu)的損失，我國法律沒有做出任何規(guī)定。目前，解決兌付儲蓄存款等個人債權(quán)所需的資金來源，一方面來自中央銀行作為最后貸款人所提供的救助資金，另一方面來自地方政府從人民銀行的借款。從金融實踐看，最后貸款人制度在化解金融風(fēng)險中發(fā)揮了一定的作用，但還存在拯救標(biāo)準(zhǔn)不明確、程序不完善等制度問題，客觀上助長了金融機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險。從另一個角度看，中央銀行救再貸款是在國家財力有限和缺乏存款保險制度的情況下，由中央銀行獨立承擔(dān)了救助資金，具有“準(zhǔn)財政補(bǔ)貼”性質(zhì)。

3.行政干預(yù)過度，救助成本過高。由于金融法律法規(guī)的不健全，行政行為缺乏規(guī)制，金融市場主體的主動性沒有發(fā)揮，加上缺乏有效的激勵和約束機(jī)制，導(dǎo)致市場退出效率低下。

四、完善我國問題金融機(jī)構(gòu)市場退出法律體系

完善和發(fā)展我國問題金融機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制，最根本的是要奠定堅實的法律基礎(chǔ)。目前需要迫切建立和完善有問題機(jī)構(gòu)市場退出的配套法律法規(guī)。

(一)完善金融機(jī)構(gòu)撤銷法律制度

1.盡可能減少監(jiān)管機(jī)構(gòu)在撤銷中的自由裁量權(quán)，明確被撤銷金融機(jī)構(gòu)權(quán)益的保障措施。首先應(yīng)當(dāng)細(xì)化金融機(jī)構(gòu)撤銷的啟動條件、審批程序等內(nèi)容，保證撤銷程序具有切實的可操作性；其次應(yīng)賦予金融機(jī)構(gòu)明確的抗辯權(quán)，保障其市場地位不會受到隨意侵害。此外，強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)構(gòu)失職、等所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，做到權(quán)責(zé)相統(tǒng)一。

2.完善托管制度，更好實現(xiàn)撤銷目的。首先應(yīng)將托管定性定位為民事委托關(guān)系，二者關(guān)系的確立應(yīng)遵循意思自治原則；其次應(yīng)明確托管機(jī)構(gòu)應(yīng)享有具體權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；最后建立有償托管機(jī)制，促進(jìn)托管行為的合法有序開展。

3.明確債權(quán)人權(quán)益的保障措施。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)定期公告清算的進(jìn)展及資產(chǎn)處置狀況，防止被撤銷的金融機(jī)構(gòu)妨害清算以及清算組成員。

(二)健全金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度

1.構(gòu)建金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律體系。不管是金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序的諸多特殊事項，還是銀行監(jiān)管部門的職權(quán)定位，都需要以法律形式加以確定，鑒于法律立法程序的復(fù)雜以及我國建立金融業(yè)破產(chǎn)制度已經(jīng)刻不容緩，當(dāng)前以行政法規(guī)形式建立相關(guān)制度是比較現(xiàn)實的選擇。

2.明確金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的立法目標(biāo)。結(jié)合金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的立法和實踐來看，其目標(biāo)主要有以下兩方面：其一是維護(hù)金融體系的安全與穩(wěn)定，這是金融業(yè)健康發(fā)展的重要標(biāo)志。其二是平衡債權(quán)人、債務(wù)人利益和社會公共利益。

3.合理規(guī)范破產(chǎn)啟動條件。首先是對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)原因在立法體例上可采用概括主義和列舉主義并舉，甚至可以確立量化標(biāo)準(zhǔn)，方便實踐操作；其次，明確各類金融機(jī)構(gòu)一律適用同一破產(chǎn)原因，不要人為造成不同金融機(jī)構(gòu)之間的不平等；最后，應(yīng)將監(jiān)管機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)自身及債權(quán)人同時列為破產(chǎn)申請人。

4.科學(xué)規(guī)范個人債權(quán)清償制度。在金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)清算中對個人債權(quán)的保護(hù)應(yīng)區(qū)別對待：一是對于存款類個人債權(quán)通過建立存款保險等保障制度來對個人債權(quán)實行保護(hù)；二是對于人壽類保險和證券委托及投資基金等有委托性質(zhì)的，采用轉(zhuǎn)移辦法。

(三)制定《存款保險條例》，建立明確的存款保險制度

存款保險制度作為金融安全網(wǎng)的重要組成部分，防止個別銀行擠兌而引起金融恐慌，從而促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)活動穩(wěn)定運行。各國的實踐經(jīng)驗證明：設(shè)計良好的存款保險制度，可以有效防止銀行的擠兌，維護(hù)公眾對銀行體系乃至整個經(jīng)濟(jì)體系的信心，使金融安全網(wǎng)的功能得以充分發(fā)揮。

1.遵循有效存款保險制度的核心原則，加快推進(jìn)我國存款保險制度建設(shè)。2009年6月，IADI與巴塞爾銀行監(jiān)管委員會共同了《有效存款保險制度核心原則》，強(qiáng)調(diào)建立一個普適性強(qiáng)的存款保險框架，并特別研究了存款保險制度建立的先決條件和具體設(shè)計，為各國推進(jìn)存款保險改革提供了國際通行準(zhǔn)則，我國應(yīng)加快建立存款保險機(jī)構(gòu)的步伐，盡快建立一部明確的《存款保險條例》。

2.借鑒國外經(jīng)驗并結(jié)合我國國情選擇合適的存款保險模式，實現(xiàn)由隱性全額擔(dān)保向顯性限額擔(dān)保平穩(wěn)過渡。一是實行差別費率，以形成正向激勵機(jī)制；二是建立強(qiáng)制性普遍參與原則，避免逆向選擇，防范道德風(fēng)險；三是在存款保險功能作用方面，應(yīng)賦予我國存款保險機(jī)構(gòu)部分監(jiān)管職責(zé)，與金融監(jiān)管部門以及中央銀行建立有效的信息共享協(xié)調(diào)機(jī)制。

3.加快我國金融體制改革，為存款保險制度建立和有效運行提供良好環(huán)境。我國應(yīng)進(jìn)一步加快金融體制改革，完善金融監(jiān)管體系、銀行信息披露制度和銀行風(fēng)險評級體系，為存款保險制度的建立提供良好環(huán)境。

(四)改革中央銀行最后貸款人制度

1.確立明確的救助規(guī)則。在我國制定一個明確的救助規(guī)則是必要的。其一，防止緊急貸款救助的濫用；其二，明確的規(guī)則可以減少貸款決策的隨意性、盲目性；其三，緊急救助的透明度維護(hù)公眾信心。至于中央銀行救助可能產(chǎn)生的道德風(fēng)險，可以通過其他手段予以補(bǔ)救。

2.完善貨幣市場和公開市場操作，為中央銀行最后貸款手段的及時、靈活、有效的運用創(chuàng)造條件。同時建立和完善再貸款中的抵押貸款制度，保證中央銀行再貸款的安全。

金融機(jī)構(gòu)市場退出作為市場經(jīng)濟(jì)條件下金融業(yè)競爭的必然結(jié)果，是金融制度體系中一項重要的制度措施，對于提高金融制度效率、維護(hù)金融體系穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。我國金融機(jī)構(gòu)市場退出在某種意義上還處于“制度真空”的狀態(tài)，為了適應(yīng)金融市場的全面開放，我們應(yīng)盡快完善金融機(jī)構(gòu)市場退出的法律法規(guī)，建立起我國金融機(jī)構(gòu)市場退出的法律體系。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

關(guān)鍵詞：食品安全；社會共治模式；供應(yīng)鏈可持續(xù)治理

中圖分類號：F307.11 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）06-0047-12

作者簡介：戴勇，華東師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)部副教授、博士 （上海 200241）

一、引 言

隨著食品安全問題的日益突出，食品安全治理最近幾年來成為了一個研究熱點，并且隨著公共治理理念的提出，研究重點逐漸由行政監(jiān)管轉(zhuǎn)向了公共治理，強(qiáng)調(diào)高效、垂直、集中統(tǒng)一的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)食品產(chǎn)業(yè)鏈“從農(nóng)田到餐桌”監(jiān)管過程，強(qiáng)調(diào)透明性和公眾參與的監(jiān)管主體等理念。公共治理模式成為目前的重要研究方向。目前的研究體現(xiàn)在以下方面：

分散的監(jiān)管權(quán)力配置結(jié)構(gòu)、監(jiān)管獨立性的不足、過于依賴行政方式的監(jiān)管風(fēng)格以及孱弱的監(jiān)管基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，是制約中國食品安全監(jiān)管績效提高的四大結(jié)構(gòu)因素1。因此針對我國食品安全的治理模式的設(shè)計和食品安全監(jiān)管體系的研究十分必要，宋強(qiáng)提出了大食品安全的綜合治理思路，包括強(qiáng)化食品安全監(jiān)管體制的綜合協(xié)調(diào)功能，明確食品安全機(jī)構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任，提高食品安全監(jiān)管的運行效率，促進(jìn)國家食品安全監(jiān)管公共治理模式的形成，由政府、市場與社會共同構(gòu)成監(jiān)管主體2。政府在依法履行監(jiān)管職能、創(chuàng)造公平競爭市場環(huán)境的同時，應(yīng)注重發(fā)揮消費者和社會監(jiān)督的作用已成為我國食品安全治理的基本方向。

在此基礎(chǔ)上，如何設(shè)計有效的食品安全治理機(jī)制保障社會化監(jiān)管等問題的研究成為一個重要的研究方向。由于食品安全事件是市場失靈的結(jié)果，因此作為公眾利益人的政府，實行食品安全管制是彌補(bǔ)市場機(jī)制失靈的有效手段，其中信息的供給是重點。周應(yīng)恒等指出食品安全問題根本上是由于信息不對稱造成市場扭曲失靈的問題，增加食品安全信息供給是解決食品安全市場失靈問題的重要手段1，由于我國食品安全監(jiān)管機(jī)制在考核方式和信息傳遞等方面存在著激勵失靈的問題，因此需要建立制度和信息結(jié)合的治理方式2，如政府應(yīng)加大信息披露的補(bǔ)貼3。

同時食品監(jiān)管是各利益主體博弈的結(jié)果，因此食品安全監(jiān)管機(jī)制的選擇是消費者、生產(chǎn)商、政府等利益團(tuán)體博弈的均衡解，吳元元提出了聲譽(yù)機(jī)制，借助無數(shù)消費者的用腳投票將是一種有效的社會執(zhí)法4。楊光飛認(rèn)為我國食品安全問題微觀層面上表現(xiàn)為我國食品行業(yè)責(zé)任倫理的缺位以及相關(guān)監(jiān)管部門行政倫理的缺失，需要重視經(jīng)濟(jì)倫理觀念和市場實踐的有效結(jié)合。5

圍繞著治理機(jī)制的實現(xiàn)，食品安全治理的公共政策手段包括經(jīng)濟(jì)公共政策如強(qiáng)調(diào)政策對市場機(jī)制的彌補(bǔ)作用、重視分析政策的經(jīng)濟(jì)影響以及社會公共政策如強(qiáng)調(diào)教育和知識在食品安全保障中的作用、分析社會共同監(jiān)督食品安全的公眾參與機(jī)制和方式6。在食品安全治理的行政監(jiān)管政策研究上，目前的研究大多從企業(yè)行為角度進(jìn)行了較為深入的研究經(jīng)濟(jì)激勵政策，社會政策的研究則相對關(guān)注不足。研究中雖然涉及了消費者、社會組織等在食品安全保障中的重要作用，但是對食品安全保障的社會參與機(jī)制等的研究尚有待于進(jìn)一步加強(qiáng)。

綜上所述，由于食品的信任品屬性，食品安全問題存在著外部性、信息不對稱、公共產(chǎn)品的特點，單獨的政府和市場本身無法完全解決當(dāng)前存在的各種食品安全問題，必須通過社會共治的方式去彌補(bǔ)單一監(jiān)管機(jī)制的缺陷。但目前在食品安全監(jiān)管方面的研究還有以下幾個方面內(nèi)容需要進(jìn)一步探討：

一是研究對象的局限。對食品安全的研究主要集中在對消費者行為、企業(yè)行為的探討上，對社會組織、政府管理的研究僅僅局限在體制和法規(guī)等范圍7，沒有深入的討論社會共治主體在食品安全治理機(jī)制中的定位和作用。二是食品行業(yè)分類眾多，既有大型企業(yè)為主體的現(xiàn)代化食品加工制造業(yè)，又有小企業(yè)小作坊式的農(nóng)副產(chǎn)品加工業(yè)，這卻是我國食品行業(yè)的常態(tài)，對這些小企業(yè)的食品安全監(jiān)管研究還很薄弱，這也造成了目前社會共治模式的探討缺乏針對性。三是大多數(shù)研究都是基于發(fā)達(dá)國家以新技術(shù)和微生物風(fēng)險為食品安全監(jiān)管模式的參照，沒有意識到我國的食品安全監(jiān)管事件主要是基于食品供應(yīng)主體機(jī)會主義行為導(dǎo)致。四是對食品安全監(jiān)管機(jī)制方面技術(shù)與制度結(jié)合的研究很少，缺乏改進(jìn)監(jiān)管工作績效的基本依據(jù)和路徑研究。因此，對我國食品安全社會共治體制的重塑及相關(guān)治理政策的完善研究顯得尤為迫切。

二、供應(yīng)鏈可持續(xù)治理框架下的食品安全社會共治模型設(shè)計

（一）食品安全共治的關(guān)鍵要素：供應(yīng)鏈的視角

大量產(chǎn)生的食品安全事件為研究食品安全治理提供了有效的支持，但是對這些事件的解讀往往針對的是單一事件，而且解讀的角度可以從質(zhì)量、公關(guān)、財務(wù)等方面多角度展開，王常偉、顧海英對食品安全事件進(jìn)行了供應(yīng)鏈區(qū)分，認(rèn)為供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)、主體等才是區(qū)分食品安全事件的有效維度8?；诠?yīng)鏈的視角，我們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)食品安全與供應(yīng)鏈存在著密切的關(guān)系：（1）食品行業(yè)是供應(yīng)鏈高度分散產(chǎn)業(yè)，分散的全球供應(yīng)鏈意味著風(fēng)險控制的難度增加和事件處理的時間增加以及相應(yīng)的后果嚴(yán)重，因此供應(yīng)鏈的成員、層級、決策方式等供應(yīng)鏈的內(nèi)部構(gòu)成將影響著供應(yīng)鏈的風(fēng)險管理，導(dǎo)致食品行業(yè)風(fēng)險的識別、風(fēng)險管理、信譽(yù)管理等供應(yīng)鏈風(fēng)險管理體系較弱。（2）食品安全與供應(yīng)鏈利益相關(guān)者關(guān)系密切。除了供應(yīng)鏈的內(nèi)部結(jié)構(gòu)之外，食品安全還與消費者、行業(yè)組織等其他供應(yīng)鏈外部成員密切相關(guān)，從食品安全事件的后果和損失中我們發(fā)現(xiàn)這些成員構(gòu)成了事件后果和損失中較大范圍難以簡單量化的損失，如社會影響、環(huán)境破壞等對于安全治理起著十分重要的影響，這些因素我們可以借用利益相關(guān)者（stakeholders）來定義，其范圍要比股東、投資人等狹義的利益相關(guān)者要寬泛一些，可以更好的反映食品安全的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會責(zé)任。其中，大部分食品安全事件都與政府的監(jiān)管不力有著直接的聯(lián)系，美國的花生醬事件雖然是由微生物感染引起的，但美國食品和藥物管理局監(jiān)管不力的責(zé)任不可推卸，中國的三聚氰胺奶粉則與政府部門管理混亂、導(dǎo)致供應(yīng)商的道德風(fēng)險的監(jiān)管不力密切相關(guān)。（3）食品安全事件處理帶來供應(yīng)鏈持續(xù)發(fā)展的要求。食品安全的大部分案例從事件發(fā)生到治理完成，短的需要贅鱸攏長得往往橫跨數(shù)年，甚至反復(fù)發(fā)生，如蒙牛幾年內(nèi)發(fā)生了幾十次，因此解決食品安全的問題需要建立長期的可持續(xù)發(fā)展的思路。

在供應(yīng)鏈環(huán)境下，食品企業(yè)的研發(fā)、制造和銷售都需要整個供應(yīng)鏈的配合，供應(yīng)鏈的結(jié)構(gòu)、主體之間的相互關(guān)系對食品行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展構(gòu)成了重要的影響。因此我們認(rèn)為食品安全治理的關(guān)鍵在于如何適應(yīng)供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)，保證供應(yīng)鏈主體作用的持續(xù)有效發(fā)揮，即供應(yīng)鏈可持續(xù)治理理念的引入對于食品安全的治理機(jī)制完善十分重要。

（二）供應(yīng)鏈可持續(xù)治理的特點和要求

可持續(xù)供應(yīng)鏈管理（Sustainable Supply Chain Management， SSCM）是指通過系統(tǒng)地協(xié)調(diào)跨組織的核心業(yè)務(wù)流程，對組織的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會的三重目標(biāo)進(jìn)行戰(zhàn)略的、透明的集成和實現(xiàn)，以提高企業(yè)和企業(yè)所在供應(yīng)鏈的長遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)效益。為了實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，有效的治理機(jī)制是關(guān)鍵。Monks and Minow定義治理機(jī)制為用來保證企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)長期可持續(xù)價值的決策結(jié)構(gòu)1，考慮到供應(yīng)鏈的視角，我們將可持續(xù)供應(yīng)鏈治理機(jī)制定義為焦點企業(yè)通過對內(nèi)部部門、供應(yīng)鏈成員企業(yè)和利益相關(guān)者關(guān)系的管理，將供應(yīng)鏈的市場參與者和非市場參與者整合在一起以構(gòu)建企業(yè)可持續(xù)能力的決策管理與實踐過程2。

一個有效的供應(yīng)鏈可持續(xù)治理機(jī)制應(yīng)包括治理系統(tǒng)設(shè)計、政府及公眾參與、志愿者組織和信息技術(shù)保障的共同作用3，其中包括了市場交易型、社會關(guān)系型、政府監(jiān)管型等多種治理模式。

不同的治理模式我們可以從兩個維度來描述其特征，一個是合作還是非合作，另一個是正式還是非正式。關(guān)于合作，企業(yè)可以運用其市場地位和力量保證可持續(xù)戰(zhàn)略的推進(jìn)，或者在非合作的情形下，焦點企業(yè)依靠共享、合作的方法去定義治理參數(shù)和實施對供應(yīng)鏈伙伴的決策影響4，在可持續(xù)供應(yīng)鏈的研究中，合作和共享的機(jī)制成為一個有效的工具5。在可持續(xù)治理的框架下，社會化的作用加速了供應(yīng)鏈之間的信息交換，成為平衡傳統(tǒng)力量的新的合作機(jī)制6，這就使得供應(yīng)鏈可持續(xù)治理機(jī)制的合作性特征愈發(fā)明顯。關(guān)于正式和非正式，正式的治理機(jī)制的決策需制定遵循清晰的規(guī)則和過程1，包括政府機(jī)構(gòu)制定的成文的法律、法規(guī)、政策、標(biāo)準(zhǔn)化流程、沖突解決機(jī)制條例等，正式制度往往與激勵和懲罰相聯(lián)系。非正式制度是在社會交往中長期形成的，對行為產(chǎn)生廣泛約束但未成文的行為規(guī)則，包括價值觀念、倫理道德等。非正式制度主要體現(xiàn)了社會力量對企業(yè)決策行為的影響，其對行為選擇只具有自律性約束力和道德約束力。

因此在供應(yīng)鏈可持續(xù)治理的要求下，我們對于食品供應(yīng)鏈可持續(xù)治理機(jī)制的設(shè)計希望將供應(yīng)鏈利益相關(guān)者在治理結(jié)構(gòu)中的作用通過正式/非正式，合作/非合作的治理模式的選擇，實現(xiàn)市場、政府、社會等多方影響下的均衡，以體現(xiàn)供應(yīng)鏈主體共同作用下的治理模式特點。

（三）供應(yīng)鏈可持續(xù)治理分析框架的構(gòu)建

圍繞著供應(yīng)鏈可持續(xù)治理的要求，Li等基于主體-結(jié)構(gòu)-影響因素-治理模式的思路，以快速時尚產(chǎn)業(yè)為例建立了可持續(xù)治理的框架2?？紤]食品安全的治理需要，本文將在其模型的基礎(chǔ)上進(jìn)一步從治理模式延伸到制度設(shè)計和保障手段，建立供應(yīng)鏈可持續(xù)治理框架下的食品安全社會共治模型（如圖1所示）。

1.目標(biāo)：基于可持續(xù)供應(yīng)鏈的三重底線：經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境，我們將食品供應(yīng)鏈的治理目標(biāo)同樣設(shè)定為這三個方面。

2.主體：根據(jù)利益相關(guān)者影響的思路，從內(nèi)部和外部兩個方面界定治理主體，我們將直接參與供應(yīng)鏈的企業(yè)稱為內(nèi)部利益相關(guān)者包括供應(yīng)商、制造商和零售商，將不直接參與食品供應(yīng)鏈但對供應(yīng)鏈產(chǎn)生影響的機(jī)構(gòu)、組織和個人設(shè)定為外部利益相關(guān)者，包括政府、社會組織、消費者，其中的社會組織指的是與食品供應(yīng)鏈相關(guān)的第三方機(jī)構(gòu)、NGO組織，例如認(rèn)證、檢驗、鑒定等組織。

3.結(jié)構(gòu)：不同供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)下供應(yīng)鏈內(nèi)部主體之間的地位和力量的不對稱程度對治理產(chǎn)生了不同的影響，Gereffi等歸納了市場型、模塊型、關(guān)系型、領(lǐng)導(dǎo)型和層級制五種典型的全球價值鏈治理方式3。在可持續(xù)發(fā)展的供應(yīng)鏈治理中，基于合作性的區(qū)分，我們選擇市場型、領(lǐng)導(dǎo)型以及關(guān)系型三種供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)作為研究對象。其中市場型結(jié)構(gòu)主要反映基于供應(yīng)鏈的合作，是一種依托市場的團(tuán)隊式供應(yīng)鏈，領(lǐng)導(dǎo)型結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)供應(yīng)鏈核心的作用，關(guān)系型結(jié)構(gòu)則是一種弱聯(lián)系的供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)，這三種供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)在食品供應(yīng)鏈中普遍存在。

4.影響因素：我們依托供應(yīng)鏈的結(jié)構(gòu)設(shè)定，考察對該結(jié)構(gòu)下的主要影響因素，我們從內(nèi)部參與主體特征（供應(yīng)商能力和核心企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)性）、交易關(guān)系特征（供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)和交易復(fù)雜性）、外部參與主體的特征（消費者需求特征、政府監(jiān)管能力和NGO能力）三個方面設(shè)立治理影響因素，對不同影響因素作用下的治理機(jī)制進(jìn)行研究。

5.治理模式：基于主體-結(jié)構(gòu)-影響因素的設(shè)計，我們可以歸納出適應(yīng)不同供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)、影響因素主導(dǎo)下的供應(yīng)鏈治理模式。

6.食品安全社會共治的制度設(shè)計：根據(jù)不同的治理模式，我們梳理出主要的治理制度，并從以下幾個方面M行制度設(shè)計：①責(zé)任認(rèn)定：層層追溯、相互制約的違法企業(yè)責(zé)任認(rèn)定和懲罰。②監(jiān)管激勵：依托政府立法監(jiān)管，鼓勵社會組織及消費者參與監(jiān)督。③市場聲譽(yù)：利用市場和社會治理形成的聲譽(yù)體系，形成食品行業(yè)的行業(yè)自律。④信息共享：根據(jù)食品安全監(jiān)管公共治理中加強(qiáng)透明性和公眾參與的要求，構(gòu)建行業(yè)協(xié)會、新聞媒體、社會公眾等參與的新媒體環(huán)境下的信息共享機(jī)制。

7.保障手段：在制度設(shè)計的基礎(chǔ)上，我們考慮技術(shù)保障手段來保證治理機(jī)制的實現(xiàn)，包括：①建立社會共治信息的云平臺，暢通公眾參與渠道；②推行可追溯系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，利用可追溯系統(tǒng)，建立責(zé)任認(rèn)定，輔導(dǎo)企業(yè)實施可追溯系統(tǒng)；③建立食品信用檔案，實施均一化的信用評級標(biāo)準(zhǔn)；④教育培訓(xùn)：加強(qiáng)食品安全宣傳教育，培育和發(fā)展第三方檢測等社會中介組織，提升其自身能力和公信力，引導(dǎo)公眾積極、理性、合法、有序地參與食品安全社會管理。

三、食品安全社會共治模式研究

基于SSCM的食品安全治理分析框架，并參考Bush等關(guān)于可持續(xù)治理模式的研究1，我們提出如下的食品安全社會共治模式（如圖2所示）。

（一）治理模式Ⅰ：核心企業(yè) CSR主導(dǎo)型

該模式的供應(yīng)鏈呈現(xiàn)出核心企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)型的供應(yīng)鏈特征，供應(yīng)鏈圍繞著一個領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)展開，往往是食品的制造商或者零售商，如食品跨國公司主導(dǎo)的供應(yīng)鏈模式。這種類型的供應(yīng)鏈治理主要受到了核心企業(yè)可持續(xù)治理能力的影響，核心企業(yè)社會責(zé)任（Corporate Social Responsibility，CSR）的可持續(xù)性是該類型食品供應(yīng)鏈治理的主要影響因素，呈現(xiàn)出內(nèi)部治理的特征，該模式治理的主體是供應(yīng)鏈核心企業(yè)。外部的利益相關(guān)者通過對核心企業(yè)CSR實施的監(jiān)督來實現(xiàn)對于食品安全治理的影響。核心企業(yè)是連接供應(yīng)鏈內(nèi)外部的橋梁，對政府、消費者及社會團(tuán)體傳遞來的治理要求進(jìn)行轉(zhuǎn)化，通過公司CSR的表述一起傳遞到供應(yīng)鏈的上下游企業(yè)。

兩類社會共治主體是該治理模式的主要外部影響因素。首先是政府，政府部門通過對核心企業(yè)CSR的監(jiān)督，以及相應(yīng)的行政干預(yù)、法律訴訟實現(xiàn)對企業(yè)內(nèi)部CSR實施的影響，政府可以通過建立食品企業(yè)社會責(zé)任評價俗繼逑擔(dān)來監(jiān)督和引導(dǎo)企業(yè)完善CSR。其次是消費者，消費者對核心企業(yè)CSR報告的關(guān)注，CSR實施后產(chǎn)品的消費響應(yīng)對于企業(yè)推行CSR具有積極的作用。

該治理模式的主要制度設(shè)計可以體現(xiàn)為政府規(guī)制為主，市場聲譽(yù)為輔，政府應(yīng)充分發(fā)揮立法作用，完善食品企業(yè)CSR的法制建設(shè)，如社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)SA8000，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn) ISO14001，對食品企業(yè)的社會責(zé)任行為起到強(qiáng)有力的引導(dǎo)、管理和監(jiān)督作用。將相關(guān)的CSR融入食品企業(yè)管理規(guī)定，引導(dǎo)和推動食品企業(yè)履行社會責(zé)任，建立合理的食品企業(yè)社會責(zé)任評估體系和相應(yīng)的信用檔案，客觀公正地評估食品企業(yè)社會責(zé)任的履行狀況，并對企業(yè)社會責(zé)任的履行情況進(jìn)行定期評估、管理和監(jiān)控。

（二）治理模式Ⅱ：供應(yīng)鏈交易主導(dǎo)型

與模式Ⅰ不同，治理模式Ⅱ的供應(yīng)鏈呈現(xiàn)出規(guī)范的供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)特點，供應(yīng)商、制造商以及零售商在外包的基礎(chǔ)上形成了合理穩(wěn)定的分工，供應(yīng)鏈之間的合作規(guī)范有序，如工業(yè)化流水線下的食品加工業(yè)，由于長期穩(wěn)定的供應(yīng)鏈的交易關(guān)系，使得企業(yè)之間形成了可以依賴的信任合作基礎(chǔ)，因此鏈內(nèi)的合作治理是該治理模式的主要特點。在這種模式下，供應(yīng)鏈的交易機(jī)制、成本成為影響治理模式的主要因素，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的交易成本理論可以發(fā)揮作用，通過市場價格等交易要素的傳導(dǎo)可以實現(xiàn)治理信息的鏈內(nèi)企業(yè)的傳遞，另外一個方面，穩(wěn)定的供應(yīng)鏈倫理的形成將會為該類食品供應(yīng)鏈可持續(xù)發(fā)展構(gòu)造良好的氛圍，這是一種依托市場規(guī)范、供應(yīng)鏈內(nèi)部交易關(guān)系的治理模式，與此相適應(yīng)，外部的社會共治主體中社會組織和消費者主要起到對于交易合作關(guān)系的監(jiān)督作用，通過監(jiān)督形成有效的供應(yīng)鏈內(nèi)部治理機(jī)制。

社會組織如媒體，可以通過對可持續(xù)發(fā)展合作成功的典型供應(yīng)鏈企業(yè)進(jìn)行宣揚，營造良好的供應(yīng)鏈倫理道德氛圍，消費者作為供應(yīng)鏈的客戶端可以通過用腳投票的方式，倒逼供應(yīng)鏈的可持續(xù)治理。

在該模式下，供應(yīng)鏈可追溯系統(tǒng)將成為非常重要的保障手段，對于食品安全的責(zé)任認(rèn)定和交易成本的激勵懲罰將起到關(guān)鍵的作用，由于供應(yīng)鏈企業(yè)間成熟規(guī)范的合作關(guān)系，對于可追溯的實施難度也會下降。

（三）治理模式Ⅲ：利益相關(guān)者主導(dǎo)型

該模式食品供應(yīng)鏈治理的難度在于大量的食品安全事故發(fā)生在中小型企業(yè)為主體的食品供應(yīng)鏈中，如農(nóng)副產(chǎn)品加工，該供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)既不存在具有領(lǐng)導(dǎo)地位的核心企業(yè)，又不存在規(guī)范有序的供應(yīng)鏈合作層級，而是體現(xiàn)出一種網(wǎng)絡(luò)狀的供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)，企業(yè)和企業(yè)之間的關(guān)系不是十分緊密，是一種松散型的結(jié)構(gòu)，因此內(nèi)部的交易因素不足以發(fā)揮治理的作用，不僅是核心企業(yè)層面的CSR，也不僅是供應(yīng)鏈內(nèi)層面的協(xié)調(diào)合作，而是一種更廣泛層級的供應(yīng)鏈內(nèi)外的相互作用，外部關(guān)系主體是該類供應(yīng)鏈的治理的重要影響因素，外部利益相關(guān)者的介入并貫穿供應(yīng)鏈?zhǔn)冀K是該類供應(yīng)鏈治理的關(guān)鍵要義，這是一種充分發(fā)揮政府、市場、社會公眾力量的多元化的平臺型治理結(jié)構(gòu)。

在該治理模式中，外部利益相關(guān)者不僅僅是簡單的監(jiān)督作用，而是主導(dǎo)了整個的供應(yīng)鏈治理，作用如下：

1.政府：政府可以依托誠信系統(tǒng)，建立法律框架體系，建立標(biāo)準(zhǔn)化的可追溯流程是部門監(jiān)管的重要方法也是降低交易成本的關(guān)鍵，食藥監(jiān)、質(zhì)檢、貿(mào)易等政府相關(guān)部門可以通過可追溯流程的標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)降低安全交易風(fēng)險。另外政府可以通過對公共信息平臺建設(shè)的引導(dǎo)和扶持，鼓勵第三方機(jī)構(gòu)為企業(yè)可追溯系統(tǒng)的實施提供基礎(chǔ)性的平臺架構(gòu)。

2.社會組織：第三方組織如檢驗檢測、咨詢、教育培訓(xùn)等社會組織在該治理機(jī)制中將發(fā)揮重要的作用，例如獨立的第三方檢驗檢測機(jī)構(gòu)是監(jiān)管資源的有效補(bǔ)充，GFSI（全球食品安全倡議） 就是一個全球食品貿(mào)易的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，美國FDA在2010年對進(jìn)口食品安全監(jiān)管上專門引入了第三方審核機(jī)制。在歐洲，DNV、SGS、英國食品標(biāo)準(zhǔn)局的食品欺詐檢測機(jī)構(gòu)FFAU（The Food Fraud Advisory Unit）等處于政府和企業(yè)之間的第三方機(jī)構(gòu)和非官方組織，擁有豐富的食品安全檢測技術(shù)和強(qiáng)大的食品安全標(biāo)準(zhǔn)檢查能力，在食品安全的治理中起到了關(guān)鍵的作用。許多第三方主導(dǎo)的認(rèn)證成為全球食品安全的重要標(biāo)準(zhǔn)，如Global GAP就是適用于全球范圍農(nóng)產(chǎn)品認(rèn)證的自愿性私人標(biāo)準(zhǔn)。

同時社會媒體在食品安全中的作用同樣重要，一方面媒體的報道對于食品安全的信息披露、監(jiān)察起到了積極的作用，其中新媒體例如微信對食品安全的治理起到了積極的作用1，另外一方面媒體為迎合公眾需要產(chǎn)生的畸形的報道也是需要規(guī)范和引導(dǎo)的。

3.消費者：消費者的參與也是社會公眾的重要組成部分，消費者的態(tài)度、覺醒、消費者的評價排名以及消費者協(xié)會等相關(guān)機(jī)構(gòu)對于食品安全執(zhí)法、源頭發(fā)現(xiàn)起到十分重要的作用。同時消費者通過與制造商的合作聯(lián)盟，建立生產(chǎn)者―消費者聯(lián)合型社會組織，直接參與到生產(chǎn)決策中，西方社區(qū)支持農(nóng)業(yè)組織（Community Support Agriculture，CSA） 就屬于這一類型的社會組織，截至 2007 年美國的 CSA 型組織便達(dá)到12549個。近年來，我國都市中蓬勃興起的“租地種菜”聯(lián)盟也是生產(chǎn)者―消費者聯(lián)合的新嘗試1。

利益相關(guān)者主導(dǎo)型治理模式的制度設(shè)計豐富和多樣化，政府的立法監(jiān)督、信息披露―傳播―反饋整合基礎(chǔ)上的信息共享、根據(jù)可追溯系統(tǒng)的責(zé)任認(rèn)定機(jī)制、市場聲譽(yù)機(jī)制都是有效的制度組合，可以充分發(fā)揮利益相關(guān)者對于食品安全治理的主導(dǎo)作用。

該治理模式主要依托信息共享平臺和可追溯系統(tǒng)來實施保障。首先是依托可追溯系統(tǒng)，建立基于RFID/條形碼的可追溯技術(shù)和包含item級/ batch 級以及case級的可追溯層級系統(tǒng)，利用可追溯系統(tǒng)實施one up one down 的食品可追溯。其次是依托信息共享平臺，首先構(gòu)建信息生產(chǎn)的編碼系統(tǒng)，實現(xiàn)有效追溯信息的記錄與分級，第三利用編碼系統(tǒng)，基于條碼標(biāo)簽/RFID建立信息披露準(zhǔn)則、傳播途徑，最后考慮大數(shù)據(jù)技術(shù)下的消費的信息反饋與評價。從信息共享、技術(shù)集成等方面構(gòu)建這樣一個信息共享平臺，通過關(guān)鍵控制點的方法實現(xiàn)對信息各階段的監(jiān)督控制。另外，教育培訓(xùn)也是該治理模式的重點，通過教育培訓(xùn)激發(fā)消費者意識和社會媒體組織的規(guī)范性運營。

（四）食品安全社會共治模式的比較

我們將上述的治理模式進(jìn)行比較（表1），發(fā)現(xiàn)三種社會共治模式，具有不同的特征：

首先，核心企業(yè)主導(dǎo)型，是一種鏈內(nèi)核心企業(yè)（in chain）為權(quán)威力量的治理模式，其對供應(yīng)鏈相關(guān)成員的合作型要求有所降低，對其的治理是政府立法監(jiān)管為主，社會監(jiān)督為輔的正式的治理機(jī)制。

其次，供應(yīng)鏈交易主導(dǎo)型是一種依托供應(yīng)鏈交易規(guī)則沿著供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)層級傳遞（of chain）的治理模式，供應(yīng)鏈的正式合作關(guān)系是該治理機(jī)制的基礎(chǔ)，政府通過交易規(guī)則的監(jiān)督，社會力量通過供應(yīng)鏈倫理，用腳投票等方式影響到了供應(yīng)鏈內(nèi)部治理的伙伴選擇、流程、績效。

第三，利益相關(guān)者主導(dǎo)型則是一種鏈外治理力量滲透到鏈內(nèi)的模式（through chain），該治理模式強(qiáng)調(diào)社會力量對供應(yīng)鏈從投入到產(chǎn)出的全程的貫穿式介入，利益相關(guān)者成為決策的重要組成部分，依托非正式的社會道德，是利益相關(guān)者共同合作的結(jié)果。

四、食品安全社會共治模式的案例研究

根據(jù)上述的食品安全共治模式，我們將通過案例分析的方式進(jìn)行驗證。在食品安全的研究中，零售端的食品安全尤為突出，因此我們以零售鏈為例（retailer chain）進(jìn)行研究。我們考察三種常見的零售鏈：

（一）自有食品鏈

該供應(yīng)鏈主要依靠零售企業(yè)為核心，如連鎖店的大型零售商，他們往往在銷售品牌食品的同時，也會生產(chǎn)銷售自有食品（Private-label），根據(jù)統(tǒng)計，自有食品的銷售往往呈現(xiàn)出逐步增長的趨勢， 在歐洲部分地區(qū)，市場份額占到20%左右。這里我們以英國的Tesco為案例來分析該類企業(yè)是如何依托CSR管控自有食品安全的。

Tesco的企業(yè)社會責(zé)任主要包括：①經(jīng)濟(jì)責(zé)任，向消費者提供價格合理的商品或者服務(wù)；②環(huán)境責(zé)任，關(guān)注環(huán)境保護(hù)，避免環(huán)境污染，保護(hù)生態(tài)環(huán)境等；③倫理責(zé)任，確保食品質(zhì)量，確保消費者身體健康，及時召回缺陷產(chǎn)品；對員工提供安全保障和相應(yīng)培訓(xùn)；其中轉(zhuǎn)基因食品、殺蟲劑使用和重金屬超標(biāo)以及有機(jī)食品的關(guān)注是CSR中關(guān)于食品安全的重要組成部分。

依托Tesco的社會責(zé)任體系，Tesco開發(fā)了3800自有品牌產(chǎn)品。Tesco公司對于所有的自有品牌產(chǎn)品，嚴(yán)格甄選合作伙伴，由經(jīng)驗豐富的技術(shù)經(jīng)理專門負(fù)責(zé)管理與指導(dǎo)，對供應(yīng)商的生產(chǎn)、加工制訂了一系列的社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則。產(chǎn)品上市后通過專業(yè)審核人員的供應(yīng)商監(jiān)督、技術(shù)經(jīng)理對工廠的無預(yù)警隨機(jī)拜訪等等，幫助供應(yīng)商提高其生產(chǎn)質(zhì)量或其他技術(shù)能力，使供應(yīng)商成長為有社會責(zé)任感的企業(yè)。同時，Tesco委托國際知名的獨立檢測機(jī)構(gòu)及政府檢測機(jī)構(gòu)對產(chǎn)品定期進(jìn)行監(jiān)督檢測，確認(rèn)產(chǎn)品符合BRC（British Retail Consortium）及Tesco內(nèi)部的要求如TNC（Tesco Nature Choice）、TFMS（Tesco Food Manufacturing Standard），對供應(yīng)商的企業(yè)社會責(zé)任進(jìn)行監(jiān)督。同時，供應(yīng)商需按要求在生產(chǎn)質(zhì)量管理系統(tǒng)中建立產(chǎn)品追溯體系，以確保制造商的原輔料的來源及實際生產(chǎn)過程可追溯。其中，英國政府通過對BRC標(biāo)準(zhǔn)的支持，要求Tesco定期公布社會責(zé)任報告，促使Tesco通過強(qiáng)化CSR的實施來保障食品，消費者通過對CSR的關(guān)注，影響到了企業(yè)食品安全的治理。

從上述的案例我們可以看出，Tesco自有食品鏈的監(jiān)管中主要依托了Tesco的CSR，將其標(biāo)準(zhǔn)流程作為供應(yīng)鏈?zhǔn)称钒踩芸刂改稀?/p>

（二）品牌食品鏈

該供應(yīng)鏈指的是依托供應(yīng)鏈關(guān)系，零售商負(fù)責(zé)銷售制造商的品牌食品。考慮到研究主要是以零售端為對象，因此我們選擇零售端和制造商（供應(yīng)商）的合作型案例。其中合作社作為新鮮農(nóng)產(chǎn)品供應(yīng)鏈中一個有效的組織形式被廣泛的使用，我們以荷蘭草莓生產(chǎn)合作社的案例來分析，在該案例中草莓供應(yīng)商（農(nóng)戶）和零售商建立了縱向一體化的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排，研究表明依托供應(yīng)鏈層級的合作社模式比單純依靠市場治理的合作社模式取得更好的食品安全績效1。

荷蘭的某草莓供應(yīng)商建立的合作社有354名成員，以自有品牌的方式銷售產(chǎn)品，年銷售額為3億歐元，其中75%的銷售是通過直接與零售商簽訂合同完成的，零售商通過股權(quán)投資的方式參與了合作社的治理。合作社負(fù)責(zé)生產(chǎn)基地建設(shè)、技術(shù)和信息提供、農(nóng)產(chǎn)品檢驗。在合作社內(nèi)部，投票權(quán)按照一定的產(chǎn)量比例進(jìn)行分配，該合作社投資建立了自己的物流公司，提供包裝、配送服務(wù)，每年都有針對新規(guī)則、新設(shè)備、新產(chǎn)品的成員培訓(xùn)，建立了食品安全的保險制度。該合作社成員的治理程度較高，通過社員大會與信息披露制度，供應(yīng)鏈成員之間的信息交流通暢，合作社與成員之間形成了監(jiān)管機(jī)制、檢驗檢測機(jī)制、信息共享機(jī)制、產(chǎn)品追溯機(jī)制等，是保障合作社質(zhì)量安全控制的關(guān)鍵所在。

合作社與零售商的對接是以草莓為媒介，以合作社、零售商為實施主體，基于供應(yīng)鏈實現(xiàn)。合作社通過合同向零售商供貨，能夠獲得穩(wěn)定的收益和持續(xù)發(fā)展的空間。零售商直接從產(chǎn)地采購，能夠穩(wěn)定貨源，降低采購成本，保證產(chǎn)品的質(zhì)量和安全，這種穩(wěn)定的供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)通過零售商的股權(quán)投資得到了進(jìn)一步強(qiáng)化。

該治理機(jī)制主要通過合作社的制度安排，通過縱向一體化的股權(quán)結(jié)構(gòu)有效降低供應(yīng)鏈內(nèi)部交易成本，依托供應(yīng)鏈內(nèi)部層級的交易型治理機(jī)制能夠很好的保證食品質(zhì)量和安全。其中外部的治理力量主要通過對內(nèi)部交易治理機(jī)制的監(jiān)督和強(qiáng)化來實現(xiàn)有效的食品安全防范，社會組織等利益相關(guān)者主要通過GlobalGAP認(rèn)證來實現(xiàn)監(jiān)督，消費者則通過對產(chǎn)品的購買來表達(dá)意愿，案例研究結(jié)果表明，合作社食品安全控制主要依賴于供應(yīng)鏈內(nèi)部結(jié)構(gòu)的治理，食品安全機(jī)構(gòu)的支持力度高，治理機(jī)制比較正式化。

（三）松散市場鏈

在零售鏈中，還有一類屬于依托批發(fā)市場、交易市場的一種供應(yīng)鏈，在該類供應(yīng)鏈中沒有嚴(yán)格的層級體系，供應(yīng)鏈伙伴關(guān)系不緊密，屬于一種松散的市場的食品鏈，這種供應(yīng)鏈由于缺乏來自供應(yīng)鏈內(nèi)部治理力量的約束，主要靠社會共治完成即利益相關(guān)者主導(dǎo)，我們以水產(chǎn)品中的小規(guī)模漁業(yè)為例，來探討該類供應(yīng)鏈的治理。

小規(guī)模漁業(yè)是全球重要的海產(chǎn)品提供方，占據(jù)了全球漁產(chǎn)量的50%，由于小規(guī)模漁業(yè)的規(guī)模小，盡管小規(guī)模漁業(yè)中有零售商的直接采購，但依托交易市場如水產(chǎn)批發(fā)市場進(jìn)行交易是其零售鏈的重要組成部分，銷售幾乎全部是在現(xiàn)貨市場完成的。與小規(guī)模漁業(yè)的可持續(xù)發(fā)展的環(huán)保問題一直是小規(guī)模漁業(yè)的重點，但同時食品安全也是其重要組成部分，最近這些年多尺度的治理模式（Multi Scale Governance）逐步成為主要的模式，如墨西哥加利福尼亞灣的漁業(yè)1案例的研究，從中可以發(fā)現(xiàn)多尺度的治理方式下政府、利益相關(guān)者、消費者都可以參與到其中。其中墨西哥加利福尼亞灣的治理模式如下：

首先，隸屬于農(nóng)業(yè)部的全國漁業(yè)和水產(chǎn)業(yè)委員會（CONAPESCA）整體負(fù)責(zé)漁業(yè)的食品安全問題，旗下的國家漁業(yè)研究中心（INAPESCA）負(fù)責(zé)科學(xué)和技術(shù)的部分，議會通過一系列的法律制度來保證利益相關(guān)者能夠參與政府決策、提供食品安全建議給政府部門。其次，利益相關(guān)者通過NGO等社會組織的安排參與到漁業(yè)計劃、生產(chǎn)、物流配送、市場交易等供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)的決策與監(jiān)督。第三，在市場交易方面，主要通過產(chǎn)品的質(zhì)量檢測來防范食品安全。第四，消費者可以通過追溯系統(tǒng)查詢產(chǎn)品信息來源。

這種多規(guī)模的治理模式在層級上可以分為基層和上層。在基層通過漁民合作社建立自治機(jī)制，并在漁民合作社的基礎(chǔ)上逐步匯總，形成地區(qū)性的漁業(yè)聯(lián)合會，然后再匯總到全國層面的漁業(yè)聯(lián)合會，其中最大的一個，包括32個地區(qū)組織，2685個合作社。多參與主體互相聯(lián)系、合作管理是多尺度治理模式的主要特點。

我們注意到，在墨西哥加利福尼亞灣的漁業(yè)治理模式中，NGO發(fā)揮了重要的作用，AGS（Alto Golfo Sustentabl）就是一個多利益相關(guān)者的NGO，其成員包括工業(yè)和手工漁業(yè)部門、蝦營銷公司的代表，以及國家和國際非政府組織的代表，致力于保護(hù)生物多樣性和食品的安全，幫助政府推行了梭子蟹漁業(yè)管理計劃。主要作用包括：①NGO深入?yún)⑴c到漁業(yè)供應(yīng)鏈從投入到產(chǎn)出的全程（例如生產(chǎn)計劃、物流）的整個環(huán)節(jié)，為企業(yè)提供決策建議。②NGO不僅幫助小規(guī)模漁業(yè)建立了從底層的合作社到上層聯(lián)合會的聯(lián)系，更重要的是幫助這些合作社獲得了參與當(dāng)?shù)貪O業(yè)規(guī)劃的決策權(quán)力。③NGO幫助建立了水產(chǎn)品信息共享的網(wǎng)絡(luò)平臺，實現(xiàn)供應(yīng)鏈的信息共享，如統(tǒng)一的市場信息平臺，建立供應(yīng)鏈成員間正式和非正式的信息溝通渠道，值得注意的是，NGO等利益相關(guān)者建立了社會學(xué)習(xí)機(jī)制，通過學(xué)習(xí)教育、貫徹食品安全的要求。通過設(shè)置基金，鼓勵食品安全的研究。④食品安全標(biāo)準(zhǔn)的建立，NGO大力推行MSC（The Marine Stewardship Council）標(biāo)準(zhǔn)，幫助建立海產(chǎn)品可追溯性產(chǎn)銷監(jiān)管鏈體系，例如建立了下加利福尼亞龍蝦的MSC認(rèn)證。

墨西哥加利福尼灣的漁業(yè)治理模式可以看成是一種基于NGO的利益相關(guān)者主導(dǎo)的治理模式，這種模式充分發(fā)揮了社會組織的治理作用，在政府制度、漁業(yè)市場和第三方標(biāo)準(zhǔn)之間建立了良好的溝通橋梁。

三種不同零售鏈的案例豐富了前述的治理模式理論模型，對其總結(jié)如表2所示。

五、結(jié)論與建議

論文通過對食品供應(yīng)鏈可持續(xù)治理的研究來解決社會共治的制度安排和治理機(jī)制問題，基于主體-結(jié)構(gòu)-影響因素-治理模式的供應(yīng)鏈可持續(xù)治理框架，設(shè)計了核心企業(yè)CSR主導(dǎo)型、供應(yīng)鏈交易主導(dǎo)型以及利益相關(guān)者主導(dǎo)型的食品安全社會共治模式。

從基于供應(yīng)鏈可持續(xù)治理的食品安全社會共治模式的分析中我們發(fā)現(xiàn)，在不同的供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)下，社會共治主體發(fā)揮不同的作用，三種治理模式從法律監(jiān)管、交易流程完善和信息平臺提供三個方面提出了治理的目標(biāo)和方向，政府作為其中的重要一環(huán)，在規(guī)范和激勵社會共治力量參與食品安全治理的過程中發(fā)揮基礎(chǔ)性的引導(dǎo)作用，因此我們認(rèn)為政府的作用應(yīng)該著眼于以下方面：

（一）完善的立法體系：為監(jiān)督執(zhí)行提供法律基礎(chǔ)，建立完善的信息披露制度

因此我們應(yīng)該以食品安全法、消費者保護(hù)法等基本法的構(gòu)建和完善為依托，建立法律框架體系，在基本法的基礎(chǔ)上，一方面進(jìn)一步修改和完善如第三方組織介入的可執(zhí)行條例。另外一方面，完善信息披露系統(tǒng)，強(qiáng)化對核心企業(yè)CSR的監(jiān)督要求，建立社會信用檔案，完善監(jiān)督機(jī)制，積極鼓勵和倡導(dǎo)社會媒體包括新媒體通過大數(shù)據(jù)、即時通信技術(shù)等新型技術(shù)加強(qiáng)監(jiān)督，關(guān)注輿情監(jiān)控，推動食品企業(yè)的社會責(zé)任及可追溯系統(tǒng)的建設(shè)。

（二）標(biāo)準(zhǔn)制定與流程完善：實現(xiàn)政府制定標(biāo)準(zhǔn)，依托社會組織實施

在內(nèi)部交易為治理主體的供應(yīng)鏈中，政府應(yīng)通過流程的規(guī)范來引導(dǎo)交易中的食品安全。全球可追溯的標(biāo)準(zhǔn)和流程的主要制定者GS1就是一個非政府的第三方組織，當(dāng)然我們國家目前不具備這樣的社會組織，發(fā)揮不了完全的標(biāo)準(zhǔn)及流程功能，但是我們可以兩步走，一方面，政府通過食品可追溯標(biāo)準(zhǔn)的制定和導(dǎo)入的行政治理方式影響食品供應(yīng)鏈決策，另外一個方面，利用社會中間組織的監(jiān)督職能，建立完善的召回及追溯實施流程規(guī)范，政府應(yīng)通過社會服務(wù)購買、稅收減免、轉(zhuǎn)移支付等方式，大力培育召回檢測、信息、可追溯實施輔導(dǎo)等第三方專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，鼓勵擔(dān)任可追溯流程的實施方。

（三）社會平臺的建設(shè)：利益相關(guān)者的信息共享平臺