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[關(guān)鍵詞] 以人為本；司法理念；綜述

【中圖分類號】 D92【文獻標(biāo)識碼】 A【文章編號】 1007-4244（2014）06-169-1

“以人為本”哲學(xué)理念的首次應(yīng)用是在企業(yè)的經(jīng)營管理中。近年來，“以人為本”的理念已經(jīng)融入各行各業(yè)，在司法領(lǐng)域也頗有研究成果。

一、“以人為本”司法理念的概念與內(nèi)涵

“以人為本”司法理念概念研究：“以人為本”司法理念的實質(zhì)是司法改革應(yīng)當(dāng)一切為了人。以武漢大學(xué)李龍教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，“以人為本”等同于“人本主義”，并提出“人本法律觀”。這一觀點的提出，表明了人是法律之本的客觀事實。此外，也有學(xué)者認(rèn)為“以人為本”與“人本主義”的兩種不同的概念?！耙匀藶楸尽碑a(chǎn)生根源是歷史唯物主義，其中所指的“人”是在社會歷史中生活具體的人?！叭吮局髁x”的產(chǎn)生根源是歷史唯心主義，所指的“人”是抽象的個人，它所引領(lǐng)的司法理念易走向極端化自私化。

“以人為本”司法理念強調(diào)司法不僅僅具有工具性價值，而且具有其自身獨立的價值追求。制度和程序的設(shè)計上，以維護人的尊嚴(yán)為出發(fā)點；具體運作中，堅持法的原則基礎(chǔ)上，兼顧人的內(nèi)心感受。

二、“以人為本”司法理念的理論基礎(chǔ)

“以人為本”司法理念的提出，是黨縱觀社會主義司法觀全局作出的一項重大決策。

第一，從中國化的哲學(xué)視角提出，“以人為本”司法理念是馬克思法律思想中國化的成果。呂世倫、蔡寶剛認(rèn)為，馬克思法學(xué)價值觀的核心是“以人為本”。“人”是法律發(fā)展和法治建設(shè)的最終目標(biāo)。司法建設(shè)應(yīng)該是“以人為本”的司法建設(shè)。張奎良教授認(rèn)為，人的全面發(fā)展和個性自由是馬克思人學(xué)思想追求的最高境界。因此，司法建設(shè)中應(yīng)時刻遵從以人的人性、自由、權(quán)利為本。

第二，“以人為本”司法理念的提出是對中國傳統(tǒng)文化的繼承和發(fā)展。春秋時期管仲曾說過：“夫霸王之所始也，以人為本，本治則國固，本亂則國危?！边@充分體現(xiàn)出古代思想家認(rèn)為“以人為本”理念對成就霸業(yè)具有主導(dǎo)性作用。李龍教授在一次學(xué)術(shù)論壇中提到，春秋時期，孔夫子明確地提到“仁”。后來孟子對“仁”作了解釋，即“仁者愛人”。經(jīng)過繼承和發(fā)展，形成了中國古代的民本思想。它是今天我們所強調(diào)的“以人為本”理念的理論淵源，是中國特色社會主義司法理念的重要特性之一。

第三，“以人為本”司法理念的確立，是對西方“人民論”、“人道主義論”、“刑罰寬和論”等法治思想吸收借鑒的成果。古希臘的著名思想家普羅泰戈拉說過“人是萬物的尺度”。它的提出意味著哲學(xué)研究的對象發(fā)生了轉(zhuǎn)變，逐漸由自然轉(zhuǎn)向了人，是西方人本主義思想的起源。如楊奕華教授所講:“法之生成與消亡，系于人、因于人、由于人。”

可見，法律是以人為本源的?！耙匀藶楸尽卑l(fā)展理念逐漸受到重視并得到肯定。

三、“以人為本”司法理念的價值

關(guān)于“以人為本”司法理念的價值，學(xué)者們分別從理論價值、實際價值，宏觀等方面對其進行闡述。

裴桂清認(rèn)為，“以人為本”司法理念的宗旨是充分發(fā)揮人的自覺性，來調(diào)節(jié)控制司法活動中的各種人事矛盾，以達到提高司法組織效率，協(xié)調(diào)組織與個人、個人與個人、組織與社會的關(guān)系的目的。對于構(gòu)建和諧社會具有積極的價值導(dǎo)向作用。

公丕祥教授提出，“以人為本”司法理念可以使我們更為準(zhǔn)確地把握法的現(xiàn)象的本體基礎(chǔ)；更好地理解建設(shè)法治國家的價值準(zhǔn)則；更是全人類共同的價值追求。所以提出“以人為本”意義重大，為我們的法理學(xué)研究，包括整個法學(xué)研究提供了一個重要的指導(dǎo)思想。

本文認(rèn)為，第一，“以人為本”法律思想有利于法律從統(tǒng)治工具回歸服務(wù)于人的全面發(fā)展。第二，有利于實現(xiàn)“一切權(quán)力屬于人民”的國家制度核心準(zhǔn)則，從而激發(fā)全面建設(shè)小康社會的熱情和動力。第三，有利于我國司法體制改革，使之有一個明確的目標(biāo)。第四，對改善法制環(huán)節(jié)，無論是立法、執(zhí)法、司法都有直接的推動作用。

四、“以人為本”司法理念的踐行

以人為本，就是運用司法手段幫助人民掌握，并為弱勢群體提供必要的司法援助。為此，我們要在司法實踐中融入“以人為本”司法理念。

呂世倫、任岳鵬在一文中提到，不同的法部門保護不同的人，不同的法部門中人的權(quán)利也不同，法的發(fā)展應(yīng)該以這種不同的人為本，以這種不同的人的不同權(quán)利為本。只有以這種不同的人的不同權(quán)利作為法律發(fā)展的價值取向，才能把法律的終極價值“以人為本”具體化。

有學(xué)者認(rèn)為，增強司法能力，主要靠的是“以人為本”和“求真務(wù)實”。首先，提高審判執(zhí)行工作水平，做到無上訴、無改判、無投訴，爭取“零存案”。其次，深化審判方式改革、人事制度改革，做好人民陪審員的選任工作。最后，以提高司法保障水平為目標(biāo)，加強司法行政管理。

李曉慧認(rèn)為，在司法實踐中，一是提高司法公正能力；二是積極開展法律救助。法官要樹立正確的糾紛解決意識，使法律正義的價值惠及每一個平等本體。

張金鎖認(rèn)為，檢察監(jiān)督作為司法的重要環(huán)節(jié)，理應(yīng)以“以人為本”的理性本質(zhì)為核心，包括體制和制度的設(shè)計、建立、完善、運作等，都應(yīng)貫徹“以人為本”的司法理念。

綜上所述，“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀為司法工作打下了深厚的理論基礎(chǔ)。在構(gòu)建社會主義法治中國的全新歷史時期，要從我國國情出發(fā)，形成獨具特色的、高層次的“以人為本”司法理念，從而進一步促進社會主義和諧社會的繁榮和發(fā)展。

參考文獻：

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[2]李光燦，呂世倫.馬克思恩格斯法律思想史[M].北京:法律出版社，2001.

[3]張奎良.馬克思視域中的以人為本[J].與現(xiàn)實，2004，(3)：4-11.

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[5]呂世倫，任岳鵬.“以人為本”的法體系研究[J].法學(xué)家，2006，(1):121-128.

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關(guān)鍵詞：長三角；政府職能；政府與市場

中圖分類號：D625(25)　文獻標(biāo)識碼：　A　文章編號：1004－0544(2011)11－0082－03

一、引言

改革開放三十多年來，長三角的經(jīng)濟發(fā)展之所以能取得巨大成就，成為全國市場化和工業(yè)化的主要推動力量之一，固然有體制、區(qū)域及市場基礎(chǔ)等方面的原因，但也與長三角各區(qū)域的政府能夠順應(yīng)經(jīng)濟體制改革進程不斷調(diào)整與改善政府職能息息相關(guān)。從上世紀(jì)80年代我國實行以市場化為取向的經(jīng)濟體制改革以來，長三角的蘇南地區(qū)、溫州地區(qū)以及后來的上海在市場經(jīng)濟大潮中異軍突起，經(jīng)濟持續(xù)增長，成為中國經(jīng)濟發(fā)展最快和最富活力的地區(qū)之一。從經(jīng)濟發(fā)展的模式來看，長三角區(qū)域內(nèi)有三個各具特色的成功區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展模式，一是江蘇的“蘇南模式”，其本質(zhì)特征是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，二是浙江的“溫州模式”，其本質(zhì)特征是市場化和民營化，三是上海在20世紀(jì)90年代后的開發(fā)與開放所引致的經(jīng)濟騰飛，其本質(zhì)是經(jīng)濟的國際化和要素市場的高度發(fā)展。上述三個區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的實踐歷程表明，在長三角工業(yè)化、市場化的進程當(dāng)中，地方政府一直是地方經(jīng)濟發(fā)展的重要參與者和積極的推動力量，當(dāng)前長三角經(jīng)濟發(fā)展過程中存在的問題，也與區(qū)域內(nèi)各地方政府的職能履行的滯后與不適度存在著很大的關(guān)系，未來長三角經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展仍然取決于區(qū)域內(nèi)地方政府順應(yīng)內(nèi)外經(jīng)濟競爭環(huán)境的變化，實現(xiàn)自身職能的進一步轉(zhuǎn)變和創(chuàng)新。

二、蘇南模式中的政府職能與經(jīng)濟發(fā)展

如果將蘇南政府與“蘇南模式”置于我國市場化與工業(yè)化的發(fā)展歷程中去考察，我們認(rèn)為，“蘇南模式”的特色不僅僅是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，更加不可忽視的是地方政府對經(jīng)濟發(fā)展的主導(dǎo)與控制，即便在“新蘇南模式”逐漸成型的今天，蘇南地方政府對經(jīng)濟發(fā)展的控制力仍然很強。一方面，地方政府對經(jīng)濟發(fā)展的主導(dǎo)與控制確實帶來了蘇南經(jīng)濟的振興，蘇南的市場化和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的大規(guī)模興起及發(fā)展得益于當(dāng)時蘇南政府在計劃經(jīng)濟體制邊界內(nèi)的引導(dǎo)和推動，因為在改革初期，“蘇南基層政權(quán)(鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村)，更多的是作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的總代表而行事的，已經(jīng)與通常意義上的政府組織相去甚遠”。事實上，在當(dāng)時的體制背景和買方市場狀態(tài)下，由地方政府(主要是村級組織與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府)牽頭發(fā)展工業(yè)化是有其“合理性”的，這個“合理性”不僅表現(xiàn)在以集體經(jīng)濟為主的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展是體制約束條件下的選擇，還因為地方政府的作用適應(yīng)了社區(qū)農(nóng)民與政府自身的目標(biāo)訴求，即地方政府為了增加財政收入，社區(qū)農(nóng)民為了增加收入，提高生活水平?！疤K南模式”的經(jīng)驗也表明，從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌離不開政府對經(jīng)濟生活的領(lǐng)導(dǎo)與參與。

另一方面，我們也應(yīng)清醒地看到，在我國市場化取向的改革進程中，從“蘇南模式”誕生的那一天起，其發(fā)展歷程就不可避免地產(chǎn)生了“政府控制與市場化的博弈”歷程，表現(xiàn)為隨著市場化的推進，由于政府控制和參與經(jīng)濟生活所引致的一些體制弊端制約著地區(qū)經(jīng)濟競爭力的提升和現(xiàn)代市場經(jīng)濟的形成，市場化的推進要求政府職能的轉(zhuǎn)變與更新。“蘇南模式”在20世紀(jì)90年代的轉(zhuǎn)型，其實質(zhì)就是要求蘇南各地方政府對自身在經(jīng)濟發(fā)展中的職能進行轉(zhuǎn)變和規(guī)范，目標(biāo)是適應(yīng)市場化的進一步發(fā)展。如當(dāng)蘇南鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)自身存在的一些“弊端”如產(chǎn)權(quán)模糊、政企不分、企業(yè)經(jīng)營效率低下等問題暴露出來時，蘇南地區(qū)的各級地方政府推動實施了以明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)為核心內(nèi)容的企業(yè)改制，從而保證了“蘇南模式”的創(chuàng)新與進一步發(fā)展。當(dāng)然，從當(dāng)前蘇南的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實來看，蘇南各級地方政府在促進經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展方面還有一些需要改進的領(lǐng)域，主要表現(xiàn)四個方面的問題：一是在蘇南地區(qū)，一些重要的本應(yīng)由市場來配置的生產(chǎn)要素如土地、貸款、能源等仍然操控在政府的手中，在追求政績的沖動下，這些生產(chǎn)要素有時會按照政府的偏好而不是市場的需求去配置，從一定程度上影響了資源的配置效率。樊綱和張泓俊通過實證研究長三角與珠三角的體制改革后，得出了這樣的結(jié)論：“經(jīng)濟體制改革越徹底，市場化指數(shù)越高，對經(jīng)濟的發(fā)展越有利，人均GDP也越高”。實際上，這個結(jié)論映射出了蘇南在經(jīng)濟體制改革方面的現(xiàn)狀。二是蘇南的一些地方政府在優(yōu)化區(qū)域創(chuàng)新環(huán)境方面所提供的制度與文化建設(shè)不足，區(qū)域創(chuàng)新水平的提高固然需要良好的交通、通訊和環(huán)境等硬件方面的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，但是區(qū)域創(chuàng)新水平尤其是企業(yè)創(chuàng)新能力的提高更需要政府制定配套的政策、規(guī)章并營造良好的創(chuàng)新氛圍，如在支持風(fēng)險投資的適度發(fā)展、合理建構(gòu)中小企業(yè)貸款擔(dān)保體系、加強知識產(chǎn)權(quán)的保護等方面，蘇南各級地方政府還有很大的努力空間。三是蘇南各級地方政府在推進區(qū)域間的協(xié)調(diào)和一體化發(fā)展的問題上行動遲緩，在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、城市發(fā)展、市場培育方面的錯位與互補意識不強，在各行政區(qū)內(nèi)存在著“保護落后、限制競爭、地區(qū)分割、重復(fù)投資等市場分割現(xiàn)象”。如“在經(jīng)濟分工關(guān)系和產(chǎn)業(yè)定位上，蘇、錫、常、鎮(zhèn)、寧五座城市存在著嚴(yán)重的同構(gòu)現(xiàn)象。五個城市產(chǎn)值在前10位的行業(yè)基本相同”。四是蘇南地方政府在促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展方面的實踐努力落后于對地方經(jīng)濟增長的重視。在蘇南地區(qū)，城鄉(xiāng)差距、貧富差距、環(huán)境污染、社會治安等方面的狀況與經(jīng)濟的快速增長并不相稱，如由于工業(yè)化和城市化的迅猛發(fā)展，太湖流域的水質(zhì)已經(jīng)嚴(yán)重惡化，嚴(yán)重影響了本地和周邊城市的用水安全。因而，蘇南各地方政府必須以科學(xué)的眼光順應(yīng)市場化的發(fā)展對自身的職能進行清理和規(guī)范，實現(xiàn)地方政府職能的轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新，否則，以經(jīng)濟的外向化、市場化和城鄉(xiāng)一體化，全面達到小康水平為內(nèi)涵目標(biāo)的“新蘇南模式”在新世紀(jì)再次展現(xiàn)出強大的區(qū)域競爭力將會顯得困難重重。很多學(xué)者的研究已經(jīng)表現(xiàn)出了這樣的憂慮，如夏永祥認(rèn)為，“經(jīng)濟發(fā)展到今天，‘蘇南模式’中的‘強政府、弱市場’格局仍未得到改變，而是改頭換面，以新的形式出現(xiàn)，如果不對這一格局進行改變，“蘇南模式”很難獲得新生”。朱文暉在分析長三角區(qū)域內(nèi)的政府與競爭優(yōu)勢的關(guān)系時指出，“包括蘇南模式在內(nèi)的長三角各地方政府在構(gòu)筑地區(qū)競爭優(yōu)勢的過程中，政府替代還有很大的空間，不過，政府替代的績效問題應(yīng)引起足夠的重視”。基于蘇南經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實，蘇南地方政府職能的轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新勢在必行。當(dāng)然需要明確的一個認(rèn)識問題是，政府職能的轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新不是削弱或放棄蘇南地方政府在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，而是要提升政府管理經(jīng)濟的效率。蘇南地方政府職能的轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新應(yīng)著重考慮以下兩個方面的問題：一是樹立正確的政績觀，將“以人為本、全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展”的科學(xué)發(fā)展觀作為政府職能轉(zhuǎn)型的重要指導(dǎo)思想，在實現(xiàn)地方經(jīng)濟增長的同時，把實現(xiàn)人與自然、人與社會的協(xié)

調(diào)發(fā)展納入組織、引導(dǎo)地方經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)之中，在保持經(jīng)濟適度增長與節(jié)約資源、保護環(huán)境之間尋求一個適當(dāng)?shù)慕Y(jié)合點。二是放手讓市場機制在經(jīng)濟運行中充分發(fā)揮基礎(chǔ)性的調(diào)節(jié)作用，提出這個問題的依據(jù)主要是由于經(jīng)濟發(fā)展到今天，蘇南的市場發(fā)育程度已經(jīng)處于一個很高的水平，此時，政府應(yīng)主動地按照市場化的要求收縮與調(diào)整經(jīng)濟管理職能，政府應(yīng)圍繞產(chǎn)業(yè)政策的選擇、市場法制的建設(shè)、市場渠道的疏通、良好商業(yè)與經(jīng)營環(huán)境等方面改善與加強自身的經(jīng)濟管理職能。

三、溫州模式中的政府職能與經(jīng)濟發(fā)展

“溫州模式”的特色是私營經(jīng)濟的發(fā)展，與“蘇南模式”一樣，“溫州模式”的形成和發(fā)展也是溫州地方政府發(fā)展地方經(jīng)濟的一個成功創(chuàng)造。溫州地方政府在地方經(jīng)濟發(fā)展中的作用可以形象地概括為“無為而治”，即放手讓私人力量與市場機制來推動地方經(jīng)濟運行和發(fā)展，與“蘇南模式”中的“強政府”相反，“溫州模式”中的政府是一個“小政府”。李成亮和黃嘉年兩位學(xué)者將“溫州模式”中政府的作用歸結(jié)為“降低民營經(jīng)濟風(fēng)險的‘無為’和營造外部環(huán)境的‘有為’”兩個方面。溫州市政府不僅為溫州民營經(jīng)濟在改革初期的發(fā)展提供了寬松的政治環(huán)境，而且還順應(yīng)溫州民營經(jīng)濟的發(fā)展需要努力改善民營經(jīng)濟發(fā)展的軟硬件環(huán)境，在改革初期，溫州市政府先后出臺了許多突破當(dāng)時政策或者在全國率先改革的法規(guī)和措施，如中國首個股份合作制企業(yè)的地方性法規(guī)。在20世紀(jì)80年代末，由于溫州商品的質(zhì)量低劣問題而使溫州的形象和聲譽出現(xiàn)嚴(yán)重危機的時候，溫州市政府毫不手軟地加強工商管理職能，嚴(yán)厲打擊制造假冒偽劣產(chǎn)品的行為，全面整頓市場，并加強質(zhì)量管理，使溫州民營經(jīng)濟的發(fā)展走上了正軌，保證了溫州產(chǎn)品的市場開拓能力在全國范圍的穩(wěn)健擴展。經(jīng)濟發(fā)展的事實也證明，“溫州模式”的發(fā)展使人們充分感受到了私人力量與市場力量在創(chuàng)造財富方面的巨大能量。但是“溫州模式”中政府的“無為而治”也客觀形成了“藏富于民間”的現(xiàn)實狀況，“一定程度上削弱了政府的財政汲取能力，使得政府變成了‘弱政府’，政府在一系列重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資上踟躕不前”。學(xué)者王華兵指出，“溫州經(jīng)濟在20世紀(jì)90年代中期以后速度放慢的主要原因之一就是諸如城市化、高等教育、地方政府的管理效率和服務(wù)質(zhì)量等‘公共產(chǎn)品’在溫州都極其短缺和落后，因此導(dǎo)致了地方經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的惡化”。問題還不止于此，由于以溫州市政府為代表的浙江各級政府在觀念和政策上重視和扶持私營經(jīng)濟的發(fā)展，對外資的引入一度重視不夠，致使浙江經(jīng)濟在融入國際產(chǎn)業(yè)分工，承接國際產(chǎn)業(yè)資本轉(zhuǎn)移方面滯后于江蘇的蘇南地區(qū)。還有一個值得深思的問題是，到目前為止，溫州的多數(shù)私營企業(yè)從事的仍然是低附加值的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，企業(yè)制度還是以家族制為主，市場交易的非人格化程度還沒有達到現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求，這不能不說是溫州地方政府促進區(qū)域產(chǎn)業(yè)升級和市場業(yè)態(tài)提升方面的服務(wù)功能欠缺。吳敬璉2004年考察浙江經(jīng)濟后曾一針見血地指出，“促進浙江產(chǎn)業(yè)升級和提升浙江經(jīng)濟形態(tài)的關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變各級政府的職能，建設(shè)適合于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的服務(wù)型政府”。由上面的分析，可以認(rèn)為在“溫州模式”形成和發(fā)展的初期，政府在經(jīng)濟發(fā)展中的“無為而治”適應(yīng)了當(dāng)時地方經(jīng)濟發(fā)展的需要，它對于沖破計劃經(jīng)濟體制的樊籬、激發(fā)私人力量創(chuàng)造財富的積極性起了相當(dāng)大的動力作用。但遺憾的是溫州地方政府在處理政府與市場的關(guān)系上自覺和不自覺地“淡化”或放松了政府在經(jīng)濟發(fā)展中的“應(yīng)有”職能。

四、上海的政府職能與經(jīng)濟發(fā)展

上海在20世紀(jì)90年代后的崛起主要歸功于中央政府的浦東開發(fā)開放戰(zhàn)略的實施，同時，上海深厚的市場經(jīng)濟淵源和文化底蘊也是其經(jīng)濟迅速成長的重要基礎(chǔ)。上海市各級政府在經(jīng)濟發(fā)展中的作用則表現(xiàn)為對中央政策的積極呼應(yīng)和有力的實踐創(chuàng)新。如為了呼應(yīng)中央振興上海和浦東開發(fā)開放戰(zhàn)略的實施，上海市政府在城市功能的定位、產(chǎn)業(yè)選擇、市場化的推進、公共產(chǎn)品的提供等方面進行了科學(xué)的規(guī)劃與實踐，表現(xiàn)出了富有成效的管理效率，為上海的開發(fā)開放創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境。這里僅以上海的城市功能定位和市場化的推進為例進行分析。在城市功能定位的把握上，上海市政府立意高遠，提出不僅要把上海建設(shè)成為長三角城市群的核心城市，還要建設(shè)成為國際性的大都市和國際貿(mào)易、金融、服務(wù)中心，這樣的城市功能定位使得上海經(jīng)濟與社會發(fā)展的各個方面從20世紀(jì)90年代起就建立在了很高的平臺之上，因此，從上海的城市面貌、基礎(chǔ)設(shè)施、人才高地、司法體系、政府行政效率、服務(wù)業(yè)的發(fā)展等維度進行考察，上海的城市競爭力是全國其他很多經(jīng)濟發(fā)達城市所無法比擬的。至于市場化的推進，上海市政府更是功不可沒。盡管上海是國有經(jīng)濟比重比較高的地區(qū)，但是上海在相對平穩(wěn)的環(huán)境中完成了國有企業(yè)的改制，市場化進程也穩(wěn)步快速推進，這顯然是上海市政府“行政推動”結(jié)果。

當(dāng)然，上海市政府區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中所發(fā)揮的作用也并不是盡善盡美，也存在著一些有待克服的問題。主要表現(xiàn)為三個方面：一是經(jīng)濟增長模式存在著可持續(xù)發(fā)展的危機，雖然上海的服務(wù)業(yè)和制造業(yè)比較發(fā)達，但近些年來，上海經(jīng)濟在相當(dāng)大的程度上依靠的是房地產(chǎn)和外資的支撐是有目共睹的，有人形象地將上海經(jīng)濟增長模式比喻為“腳手架經(jīng)濟”和“起吊機經(jīng)濟”是不無道理的，由于城市的土地資源有限，一旦城市土地吃緊，經(jīng)濟發(fā)展必然會受到影響；同時，受地價、勞動力成本居高不下的影響，“從2002年開始，不少外資已遷離上海，連索尼、英特爾、中芯國際、現(xiàn)代汽車等屬于上海支柱產(chǎn)業(yè)范疇的企業(yè)也都將近期的投資重點定位于上海之外的區(qū)域”。這無疑會制約上海經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。上海經(jīng)濟增長模式存在的問題反映了上海市政府在區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略上存在著認(rèn)識與實踐上的偏差。二是盡管上海經(jīng)濟很發(fā)達，城市化率很高，城市規(guī)模、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)在全國也屬上乘，但房價很高，普通百姓買房難、城市農(nóng)民工的生活境遇與市民存在著相當(dāng)大的差距，這說明上海市政府在促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展這個問題的重視程度上落后于對于經(jīng)濟增長的熱衷。三是面臨全國一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)和長三角內(nèi)其他地區(qū)之間的發(fā)展競爭，上海市政府促進高級服務(wù)業(yè)的發(fā)展顯得信心不足，在產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面沒能與長三角的其他城市形成合理的產(chǎn)業(yè)梯度，“2008年，從工業(yè)行業(yè)完成產(chǎn)值情況來看，排在前六位的主要是信息產(chǎn)品制造業(yè)、汽車制造業(yè)、石油化工及精細化工制造業(yè)、精品鋼材制造業(yè)、成套設(shè)備制造業(yè)等六個重點發(fā)展的工業(yè)行業(yè)，其中能夠代表服務(wù)業(yè)發(fā)展的電子信息產(chǎn)品制造業(yè)占全年行業(yè)總產(chǎn)值的25.2％、生物醫(yī)藥制造業(yè)占全年行業(yè)總產(chǎn)值的1.8％，兩者之和占全部工業(yè)產(chǎn)值只有27％?！?/p>

由此可見，要把上海建成未來中國的經(jīng)濟門戶城市并較好地發(fā)揮其對長三角乃至全國其他地區(qū)的輻射與帶動作用還面臨著很多挑戰(zhàn)。為了鞏固上海在長三角和全國經(jīng)濟發(fā)展中的中心地位并較好地發(fā)揮其經(jīng)濟輻射與帶動作用，上海市各級政府需要注意的是進一步提升管理社會經(jīng)濟的水平，

力求在宏觀經(jīng)濟指導(dǎo)能力與實現(xiàn)經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展上有所作為。就宏觀經(jīng)濟指導(dǎo)能力這方面來說，政府應(yīng)著重在產(chǎn)業(yè)發(fā)展上繼續(xù)扮演重要角色，按照既定的目標(biāo)堅定地促進以金融、商貿(mào)、研發(fā)、中介、廣告等行業(yè)主要內(nèi)容的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)在上海的發(fā)展，將一些目前盡管能創(chuàng)造產(chǎn)值的制造業(yè)諸如石化、機械等產(chǎn)業(yè)果斷地轉(zhuǎn)移到其他地區(qū)，以盡快推動上海經(jīng)濟增長模式的根本轉(zhuǎn)變。為此，為區(qū)域產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供符合國際競爭潮流的產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標(biāo)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)信息理應(yīng)成為政府的一項重要職能。努力實現(xiàn)經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展也是上海市政府所要加強的一個重要職能，中科院院士陸大道認(rèn)為：“城市化不是盲目擴張城市邊緣，高樓林立并不必然等于城市化，城市化的真正涵義不是在于空間城市化而在于經(jīng)濟城市化?！睋?jù)此，追求經(jīng)濟城市化、實現(xiàn)經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展應(yīng)該成為政府一項重要的施政目標(biāo)，諸如老百姓的住房問題、看病貴問題，使城市農(nóng)民工真正地變成城市市民等民生問題應(yīng)該引起政府的高度關(guān)注。

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篇3

關(guān)鍵字：經(jīng)濟法學(xué)研究框架

所謂研究框架，就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系，包括切入點的選擇、話語形式的認(rèn)同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學(xué)科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據(jù)什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個學(xué)科的成熟與科學(xué)程度的重要標(biāo)志。法學(xué)在其漫長的發(fā)展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內(nèi)容-法律事實”為要素的法律關(guān)系研究框架，以“權(quán)利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時，這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經(jīng)濟法學(xué)作為新興學(xué)科應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)法學(xué)研究框架，同時還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生能對傳統(tǒng)法學(xué)提出批評、進行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統(tǒng)法學(xué)沒有提出或解決的問題。法學(xué)界盡管對經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門存在爭議，但對經(jīng)濟法學(xué)作為獨立學(xué)科卻無人質(zhì)疑，主要是由于它已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)法學(xué)的諸多研究框架。然而，人們對經(jīng)濟法學(xué)進行回顧和總結(jié)時，只重視各種觀點、學(xué)說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關(guān)注[1].本文擬從經(jīng)濟法學(xué)文獻中梳理出對傳統(tǒng)法學(xué)有所突破的研究框架，以吸引學(xué)界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架

經(jīng)濟法學(xué)比傳統(tǒng)法學(xué)更加重視經(jīng)濟與法律的關(guān)系，并基于這種關(guān)系來研究經(jīng)濟法律問題。這種研究是圍繞經(jīng)濟現(xiàn)象、經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的相互關(guān)系而展開的。

（一）經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟與法律的關(guān)系，首先是經(jīng)濟現(xiàn)象與法律的關(guān)系。經(jīng)濟現(xiàn)象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經(jīng)濟現(xiàn)象中得到最直觀的評價。經(jīng)濟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從觀察和分析經(jīng)濟現(xiàn)象出發(fā)，來探求經(jīng)濟與法律互動的規(guī)律。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)特別重視經(jīng)濟體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化、經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟波動、金融危機等重大經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協(xié)調(diào)性、反波動性的發(fā)展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現(xiàn)象給經(jīng)濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應(yīng)將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)的問題納入經(jīng)濟法學(xué)研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經(jīng)濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應(yīng)注意到并非所有經(jīng)濟現(xiàn)象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經(jīng)濟現(xiàn)象，是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時的現(xiàn)象，是由深層原因而表層原因所導(dǎo)致的現(xiàn)象。經(jīng)濟法學(xué)只應(yīng)研究這些經(jīng)濟現(xiàn)象，并依據(jù)以這類現(xiàn)象為對象的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策提出法律對策。經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經(jīng)濟法學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設(shè)計并尋求如何將其設(shè)計的制度法律化。

（二）經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟法作為對經(jīng)濟關(guān)系的“翻譯”，其“翻譯”質(zhì)量在很大程度上取決于對經(jīng)濟規(guī)律的認(rèn)識，這就需要依賴于作為探索經(jīng)濟規(guī)律之科學(xué)的經(jīng)濟學(xué)。是故，經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)來說處于本原地位。無論是抽象的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論，還是具體的經(jīng)濟法中制度，都體現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的交融。（1）在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究中，許多學(xué)者越來越重視吸收經(jīng)濟學(xué)的理論營養(yǎng)，運用經(jīng)濟學(xué)原理來論證經(jīng)濟法的存在依據(jù)、基本假設(shè)、調(diào)整范圍、宗旨（或價值取向）、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中，得出經(jīng)濟法為彌補“雙重失靈”而存在的必要性和經(jīng)濟法是確認(rèn)和規(guī)范政府干預(yù)之法的本質(zhì)。又如從對政府的有限理性假設(shè)中，得出經(jīng)濟法所確認(rèn)的國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟民主相伴同的適度干預(yù)。[2]（2）在經(jīng)濟法具體制度的研究中，經(jīng)濟學(xué)的滲透甚為普遍。①經(jīng)濟立法中的許多概念，是轉(zhuǎn)用原來為了把握經(jīng)濟事實而形成的概念或經(jīng)濟學(xué)上的概念[3]，如公開市場操作、預(yù)算、壟斷、經(jīng)營機制、產(chǎn)權(quán)、私營企業(yè)。闡釋這些法律概念，必然要借助相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)原理。②許多經(jīng)濟法律制度建立和變遷的合理性及其內(nèi)容，都需要經(jīng)濟理論的支撐。如消費者的知情權(quán)和上市公司的信息披露義務(wù)，都能夠從信息不對稱理論中找到依據(jù)；又如金融立法對金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營體制或混業(yè)經(jīng)營體制的選擇，也可以從當(dāng)時的金融風(fēng)險理論中找到解釋。③經(jīng)濟法體系設(shè)計是否具有合理性，需要運用經(jīng)濟理論來論證。如有學(xué)者依據(jù)國家針對市場三缺陷（市場障礙、市場機制唯利性和市場被動性、滯后性）采取三調(diào)節(jié)（強制、參與和促導(dǎo)）的理論，將經(jīng)濟法體系設(shè)計為市場規(guī)制法、國家投資經(jīng)營法和國家宏觀調(diào)控法三大塊[4].而筆者根據(jù)國有投資經(jīng)營是宏觀調(diào)控體系的有機組成部分的經(jīng)濟學(xué)原理，將國有投資經(jīng)營法列入宏觀調(diào)控法之中。④經(jīng)濟法律制度的運行績效，可以運用經(jīng)濟理論來評價。在經(jīng)濟法的價值目標(biāo)體系中，效益具有特別重要的地位，因而對經(jīng)濟法律制度作“成本-收益”分析成為制度經(jīng)濟學(xué)的重要組成部分。經(jīng)濟法是規(guī)范經(jīng)濟行為之法，運用經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟行為所得的結(jié)論來檢視經(jīng)濟法律制度，以判斷其是否達到目的，更能客觀評價其優(yōu)劣。經(jīng)濟學(xué)是一門具有預(yù)測能力的學(xué)科，運用其理論和方法來分析現(xiàn)行或?qū)⒁朴喌慕?jīng)濟法律法規(guī)，既可以對經(jīng)濟法的實施效果作超前預(yù)測，又可以增強經(jīng)濟立法的超前性。應(yīng)注意的是，經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法的相互作用，在部門經(jīng)濟學(xué)與部門經(jīng)濟法的關(guān)系中體現(xiàn)得尤為直接和明顯。

（三）經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系[5].經(jīng)濟與經(jīng)濟法的相互作用，是以經(jīng)濟政策為主要媒介的。對于經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從以下幾個層次來思考：（1）經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策的界限。主要是研究兩者在表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、穩(wěn)定程度、實施機制等方面的區(qū)別，從而明晰二者的地位差別和職能分工。（2）經(jīng)濟政策的法律化。主要是研究經(jīng)濟政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來，只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化，地方政策、作為權(quán)宜之計的政策則不宜法律化。就途徑而言，一般指經(jīng)濟政策的目標(biāo)和基本精神由法律具體化，經(jīng)濟政策的具體內(nèi)容為法律所吸收；當(dāng)改革中出現(xiàn)立法空白領(lǐng)域時，某些經(jīng)濟政策在一定條件下也有必要通過執(zhí)法和司法系統(tǒng)而直接適用。但這種“以政策代法”的現(xiàn)象必須從嚴(yán)控制。如根據(jù)稅收法定原則的要求，任何稅收政策想在轉(zhuǎn)化為法律之前，都不具有法律效力，不能成為指導(dǎo)和拘束人們行為的規(guī)范。（3）經(jīng)濟法律的政策化。需要研究的主要問題有：①經(jīng)濟法中的不確定性規(guī)范需要由相應(yīng)的經(jīng)濟政策增強其確定性，給當(dāng)事人展示一種明確的預(yù)期，這在反壟斷法域尤為突出[6].②經(jīng)濟法的執(zhí)行力度受到經(jīng)濟政策的嚴(yán)重影響，如美國反壟斷法在20世紀(jì)60年代因風(fēng)行中小企業(yè)保護政策而執(zhí)行非常嚴(yán)格，70年代卻因政策變化其執(zhí)行由嚴(yán)厲走向?qū)捤伞＂劢?jīng)濟法中存在著許多政策性語言，這雖然有其必然性，但削弱了其確定性和約束力，以致出現(xiàn)了所謂的“軟法”現(xiàn)象。這在宏觀調(diào)控立法中尤為明顯。為解決此問題，需要從立法技術(shù)層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架中，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）經(jīng)濟學(xué)理論向法學(xué)理論的轉(zhuǎn)化問題。這主要是如何適當(dāng)?shù)?jīng)濟學(xué)色彩、增加法學(xué)“濃度”，避免以經(jīng)濟理論來取代法學(xué)理論的傾向。（2）經(jīng)濟法學(xué)如何轉(zhuǎn)換和選擇經(jīng)濟學(xué)概念的問題。應(yīng)盡可能使用在經(jīng)濟學(xué)界已有明確和一致含義的概念；立法中所使用的經(jīng)濟學(xué)概念，其法學(xué)含義應(yīng)同其經(jīng)濟學(xué)含義相通；當(dāng)立法中不得不使用有多種含義的經(jīng)濟學(xué)概念時，應(yīng)當(dāng)在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經(jīng)濟學(xué)含義。（3）合理使用法律經(jīng)濟學(xué)方法的問題。法律經(jīng)濟學(xué)從經(jīng)濟學(xué)意義上說，是以理性人、個人主義和完全競爭為假設(shè)的，運用法律經(jīng)濟學(xué)方法應(yīng)當(dāng)注意其在法學(xué)中的適用范圍，不宜將其用來分析一切法律問題；效益目標(biāo)應(yīng)在經(jīng)濟法的價值目標(biāo)體系中準(zhǔn)確定位，不宜過分拔高其地位；量化分析應(yīng)當(dāng)以來源于我國實踐的數(shù)據(jù)資料為基礎(chǔ)，不宜照搬國外的調(diào)查文獻；經(jīng)濟分析工具應(yīng)當(dāng)盡可能從各種經(jīng)濟學(xué)科中尋找，不宜僅僅局限于微觀經(jīng)濟學(xué)。（4）保持法學(xué)獨立品性的問題。經(jīng)濟法學(xué)在貼近經(jīng)濟理論與經(jīng)濟政策的同時，應(yīng)堅持自己的獨立品性。長期以來，我國經(jīng)濟法學(xué)總是將研究重點放在對經(jīng)濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經(jīng)濟法學(xué)貼近生活、解釋實踐的特征，但是當(dāng)其一旦走向極端，就會背離法學(xué)應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)態(tài)度，顯得有些急功近利，缺乏法學(xué)本身應(yīng)有的主動性和獨立性，容易淪為純“政策注釋學(xué)”。

二、經(jīng)濟法規(guī)體系框架

經(jīng)濟法學(xué)界所提出的由市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調(diào)控法和社會保障法構(gòu)成的經(jīng)濟法規(guī)體系（或稱市場經(jīng)濟法律體系），是在整個法律體系由“以階級斗爭為中心”轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的背景下，將傳統(tǒng)法律部門中有關(guān)經(jīng)濟的法律規(guī)范，按照市場經(jīng)濟體制的構(gòu)成進行重組所形成的法律體系框架。它體現(xiàn)了現(xiàn)代法以“經(jīng)濟性”為時代精神[7]的特征。與傳統(tǒng)法律部門劃分-未能充分考慮到經(jīng)濟主題或經(jīng)濟體制-所形成的法律體系框架相比，它不僅是法律體系框架，而且還可以成為研究經(jīng)濟法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經(jīng)濟體制，主要是從市場主體、市場行為、宏觀調(diào)控、社會保障這四個方面切入的。這四個切入點較完整地反映了現(xiàn)代法規(guī)范經(jīng)濟的著力點，因而許多學(xué)者自發(fā)地利用經(jīng)濟法規(guī)體系框架來研究經(jīng)濟法律問題。如運用這種框架討論經(jīng)濟審判庭的存廢問題。市場經(jīng)濟體制中的經(jīng)濟糾紛（即涉及經(jīng)濟問題的糾紛），按照這種框架來分類，更能顯示出各種糾紛的特殊性，從而發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業(yè)兼并與破產(chǎn)糾紛；市場規(guī)制法中的反不正當(dāng)競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛；宏觀調(diào)控法中的政府采購糾紛、稅務(wù)征管糾紛等糾紛；社會保障法中的社會保險糾紛、勞資糾紛等糾紛，一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決，有的超出現(xiàn)行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設(shè)置處理這類案件的專門機構(gòu)（如經(jīng)濟審判庭、社會法庭），并制定相應(yīng)的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎(chǔ)上，撤銷原經(jīng)濟審判庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭和交通運輸審判庭，相應(yīng)改建成民事審判第一、二、三、四庭，建立“大民事審判格局”的機構(gòu)改革方案，值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經(jīng)濟和社會問題，提出法律對策，例如西部開發(fā)、擴大內(nèi)需、通貨膨脹（或緊縮）、發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等。

三、“主體-行為-責(zé)任”框架

現(xiàn)代經(jīng)濟法是公法與私法相融合的法律，其調(diào)整對象是個復(fù)雜系統(tǒng)，涉及多類關(guān)系、多方主體和多種行為。在該系統(tǒng)中，含有宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易和社會組織內(nèi)部等多類關(guān)系；這些社會關(guān)系在屬性、要件、運行規(guī)則等諸多方面不盡相同，但又相互關(guān)聯(lián)和制約；任一主體都處于多維關(guān)系中，在不同關(guān)系中相對各方主體處于不同地位，實施的行為具有不同的內(nèi)容和形式，受不同的法律規(guī)制。傳統(tǒng)的法律關(guān)系理論框架有一個不可彌補的缺陷，是用權(quán)利義務(wù)來概括法律關(guān)系的內(nèi)容，而權(quán)利義務(wù)概念卻涵蓋不住法律關(guān)系中的權(quán)力因素，從而使現(xiàn)有法律關(guān)系學(xué)說只能解釋私法關(guān)系，不能合乎邏輯地解釋公法關(guān)系。經(jīng)濟法域中的社會關(guān)系，不僅有公法關(guān)系，而且還有公私法混合關(guān)系。作為主要是對私法關(guān)系（特別是交易關(guān)系）的一種理論抽象，法律關(guān)系框架對經(jīng)濟法域的社會關(guān)系進行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關(guān)系兼有權(quán)力關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的雙重屬性，其運行過程中含有多個環(huán)節(jié)、涉及多種因素。而運用法律關(guān)系理論框架來論述稅法問題時，不僅不能實現(xiàn)權(quán)力關(guān)系與債權(quán)關(guān)系的有機融合，消除它們在實踐運作中的沖突[8]；而且與稅制要素分析框架相比，對稅收制度設(shè)計幫助不大。而稅制要素分析框架實質(zhì)上就是“主體-行為-責(zé)任”框架。

我們注意到，現(xiàn)代經(jīng)濟立法，如《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等都不是按照法律關(guān)系框架，而是以主體、行為和責(zé)任作為其基本要素來進行設(shè)計的。這種框架實際上對各個法律部門都通用。對經(jīng)濟法律制度的具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行研究時，也應(yīng)以“主體-行為-責(zé)任”框架為主、法律關(guān)系框架為輔。

在“主體-行為-責(zé)任”框架中，主體理論一般應(yīng)回答以下問題：（1）給主體定位。將主體置于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中，綜合其在所處多維關(guān)系中的主體資格，對其進行全方位、寬口徑定位，如既在實體法中定位，也在程序法中定位；既在市場規(guī)制中定位，也在宏觀調(diào)控中定位；既在市場交易中定位，也在市場競爭中定位。同時還應(yīng)當(dāng)考慮到在經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中主體定位所受到的諸如經(jīng)濟全球化（特別是加入WTO）、知識經(jīng)濟、可持續(xù)發(fā)展等制約因素。（2）確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件（包括積極條件和消極條件）和方式，特定主體資格的內(nèi)涵和內(nèi)容構(gòu)成，特定主體資格與相關(guān)主體資格的關(guān)系，以及法律主體與社會實體之間的關(guān)系，等等。（3）設(shè)定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態(tài)，并按不同標(biāo)準(zhǔn)對主體進行分類，以凸顯其具體人格，并展示其對不同方位相對人的權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)（責(zé)任）。依主體的職能，主體一般包括投資者、經(jīng)營者、勞動者、消費者等市場主體；工商者業(yè)團體、消費者團體、勞動者團體、職業(yè)介紹所、商業(yè)銀行等社會中間層主體；中央地方各級政府及其所屬各部門。（4）評價和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關(guān)于主體定位的立法分工，分析現(xiàn)行立法體例的特點和利弊，在既定體制下選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ健?/p>

行為理論主要是研究宏觀調(diào)控行為、市場規(guī)制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運行規(guī)則，其中以行為的屬性、內(nèi)容、形式、目標(biāo)、效力等要素為重點。值得強調(diào)的是，經(jīng)濟法域中的行為具有多樣性，各種行為都有其特殊的制度框架，異質(zhì)性多而同質(zhì)性少，民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多，但各類行為之間同質(zhì)性多而異質(zhì)性少。在這種情況下，如果抽象出涵蓋經(jīng)濟法域各種行為的一般行為理論，一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區(qū)別，二則可操作性不強，無助于各類行為的制度設(shè)計。因而，經(jīng)濟法中的行為理論，與其仿效民商法學(xué)或行政法學(xué)研究各種行為的共性以形成一般行為理論（如經(jīng)濟法律行為理論、政府經(jīng)濟行為理論），倒不如著力分別研究各類行為的一般理論，為宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設(shè)計。鑒于宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為既具有行政行為的形式，又具有經(jīng)濟行為的內(nèi)容，我們在研究時，必須注意其內(nèi)容和形式的對立統(tǒng)一；而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性，一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為，另一方面是相對調(diào)控者或規(guī)制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時，既要研究其雙重屬性的區(qū)別和融合，又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責(zé)任理論一般應(yīng)研究三個問題：（1）責(zé)任形式的確定。既要研究民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任在經(jīng)濟法域中運用的特點，也要研究經(jīng)濟法域中出現(xiàn)的專業(yè)性制裁、道義責(zé)任、政治責(zé)任等新型責(zé)任形式。（2）責(zé)任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，如企業(yè)、社會中間層主體、政府的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合；也以行為為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，即分別研究市場規(guī)制、宏觀調(diào)控等制度中民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合。（3）立法模式的選擇。既要研究經(jīng)濟法律法規(guī)中如何配合民法、刑法和行政法規(guī)定經(jīng)濟法域中的法律責(zé)任，也要研究經(jīng)濟法體系內(nèi)各部門如何就法律責(zé)任進行立法分工和協(xié)調(diào)。

特別指出的是，許多經(jīng)濟法學(xué)著作將經(jīng)濟法律關(guān)系理論作為經(jīng)濟法總論的主要內(nèi)容，但這種套用的民事法律關(guān)系理論變種只適宜于象民事法律關(guān)系那樣內(nèi)在結(jié)構(gòu)簡單的法律關(guān)系，對于內(nèi)在結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟法律關(guān)系卻顯得過于呆板和形式化，以至在分論中由于對制度設(shè)計幫助不大而不便適用。鑒于法理學(xué)界已有以權(quán)利與權(quán)力為核心建立新框架的嘗試[10]，我們建議在經(jīng)濟法學(xué)中嘗試采用“主體-行為-責(zé)任”框架，因為其中的主體、行為、責(zé)任都是公私法通用的要素，便于具體的制度設(shè)計。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學(xué)界近年來盛行著“政府-市場”（或“政治國家-市民社會”）研究框架。這體現(xiàn)在如公共欲望與私人欲望，公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟，公法與私法，權(quán)力與權(quán)利等方面。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態(tài)，市場“缺位”就是政府“越位”，市場“越位”就是政府“缺位”。但是運用這種框架來分析現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中的法律問題時，普適性受到局限。實踐表明，政府與市場的關(guān)系并不是非此即彼的對立關(guān)系，它們往往通過一定的中介實現(xiàn)互動。在現(xiàn)代社會，非政府公共組織大量涌現(xiàn)，其在政府與市場互動構(gòu)架中的地位日趨突出，既履行了原由政府承擔(dān)的某些職能，也替代了原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補了政府未能完全彌補的“市場缺陷”和市場未能彌補的“政府缺陷”，已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中經(jīng)濟民主的重要實現(xiàn)形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷，就在于不能反映這種現(xiàn)實。正是在此意義上，“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關(guān)聯(lián)的研究優(yōu)勢，又引導(dǎo)人們在宏觀大背景下把握經(jīng)濟法的社會公共性[11].這種框架已在現(xiàn)行立法有較多體現(xiàn)。如《證券法》（1998年）中的“中國證監(jiān)會-證券交易所-上市公司和股民”框架；《消費者權(quán)益保護法》（1993年）中的“工商行政管理部門-消費者協(xié)會-消費者和經(jīng)營者”框架；《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年）中的“產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等行政部門-產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、質(zhì)量管理協(xié)會、消費者協(xié)會-消費者、用戶、生產(chǎn)商、銷售商”框架；《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法規(guī)中的“國有資產(chǎn)管理部門-國有資產(chǎn)投資機構(gòu)-公司和國有企業(yè)（這里指尚未改造為公司的全民所有制企業(yè)）”框架；《勞動法》（1994年）、《勞動力市場管理條例》（2001年）等法律法規(guī)中的“勞動行政部門-職業(yè)介紹所-勞動者和用人單位”框架；《注冊會計師法》（1993年）等法律中的“財政部門-注冊會計師協(xié)會-注冊會計師”框架?？傊?，在這種經(jīng)濟法主體體系框架中，政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機構(gòu)，社會中間層主體[12]包括社團類主體（如工商業(yè)者團體、消費者團體等）、交易中介類主體（如產(chǎn)權(quán)交易所、拍賣行等）、經(jīng)濟鑒證類主體（如會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等）和經(jīng)濟調(diào)節(jié)類主體（如商業(yè)銀行、政策性銀行等），市場主體包括投資者、經(jīng)營者、勞動者和消費者。

運用該框架進行研究，至少應(yīng)注意：（1）研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經(jīng)濟法律問題的研究，但對主體研究具有優(yōu)勢。其適用重點應(yīng)置于主體的制度設(shè)計。（2）社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣，具有內(nèi)部性，存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現(xiàn)和原因，也要研究彌補這種缺陷的對策，如研究政府對社會中間層主體的適度監(jiān)管，以及市場主體對社會中間層主體的制約。（3）不同社會中間層主體與政府、市場間的互動。社會中間層主體有多種類型，各自職能和任務(wù)以及與政府、市場主體的關(guān)系不盡相同。在探討這種互動關(guān)系的共性的同時，必須分別研究各種互動關(guān)系的個性。（4）“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現(xiàn)階段社會中間層主體缺位、錯位、越位狀態(tài)并存，不僅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我們應(yīng)當(dāng)以“三元框架”為目標(biāo)模式，在研究如何完善“二元框架”的同時，研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接，探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認(rèn)、確定、實現(xiàn)和保障的利益。各個法律部門都基于一定范圍的利益而存在，都以協(xié)調(diào)各種相互沖突或重疊的利益為己任，而這種協(xié)調(diào)須以明晰法益主體為前提。經(jīng)濟法域中的法益具有復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，明晰其法益主體，需要運用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義：

（一）歸屬主體-代表（或?qū)崿F(xiàn)，下同）主體框架。其要點包括：（1）法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次。這兩個層次的主體有時一致，有時并不一致。換言之，歸屬主體的利益有時由自己代表，有時由他人代表。如個人利益，其歸屬主體是個人，一般由個人來代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共機構(gòu)來代表；社會（公共）利益，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。（2）歸屬主體有單個歸屬主體和共同歸屬主體之分，如公司法中的股東權(quán)益和勞動法中的勞動者權(quán)益都可以作自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分。（3）代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分，前者如在民事訴訟中，只有與案件審理結(jié)果有直接的或法律上的利害關(guān)系的人才能成為訴訟當(dāng)事人和第三人；后者如在消費者協(xié)會支持消費者提訟的案件中，消費者協(xié)會和消費者都是代表主體。（4）關(guān)于歸屬主體與代表主體的關(guān)系，存在著兩者統(tǒng)一的自我代表模式、兩者不統(tǒng)一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴；他人代表模式如刑事訴訟中的公訴，在這里公訴既實現(xiàn)受害人利益，也實現(xiàn)公眾利益；混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中，王英作為原告提出人身傷害賠償和在產(chǎn)品標(biāo)簽上作警示標(biāo)注兩項訴訟請求，前項請求是實現(xiàn)自我利益，后項請求是實現(xiàn)公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實質(zhì)代表模式。如在國有公司中，董事長在法律上是國有資產(chǎn)的代表，但這僅是一種形式上的代表；只有當(dāng)其行為符合國有資產(chǎn)利益時才是實質(zhì)上的國有資產(chǎn)代表。實踐中存在著許多國有資產(chǎn)代表實施的違背國有資產(chǎn)利益的行為，正是在此意義上才有“產(chǎn)權(quán)虛置”、“產(chǎn)權(quán)不明晰”之說?？梢?，要使形式代表轉(zhuǎn)化為實質(zhì)代表，存在諸多制約因素。

（二）當(dāng)事人-相關(guān)人框架。其要點包括：（1）當(dāng)事人之間的關(guān)系可分為同質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系和異質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系。后者包括強弱當(dāng)事人間的關(guān)系、個人與組織間的關(guān)系、行業(yè)與區(qū)域間的關(guān)系、市場主體與特定行業(yè)或區(qū)域間的關(guān)系等等。（2）相關(guān)人依不同標(biāo)準(zhǔn)，可分別作出特定相關(guān)人和不特定相關(guān)人（公眾）、直接相關(guān)人與間接相關(guān)人、顯性相關(guān)人與隱性相關(guān)人、當(dāng)代相關(guān)人與后代相關(guān)人、相當(dāng)個人與相關(guān)組織（行業(yè)、區(qū)域）等分類。（3）當(dāng)事人與相關(guān)人的關(guān)系是社會關(guān)系內(nèi)部與外部的關(guān)系。處于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中的各種社會關(guān)系和各種利益主體之間，都是相互依存的。這是共生理念的體現(xiàn)。因而，法律在調(diào)整某種社會關(guān)系時，不能只是關(guān)注內(nèi)部各方當(dāng)事人之間的利益配置，還應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)事人與相關(guān)人間的利益配置。如在考慮股東利益時，至少還應(yīng)當(dāng)考慮消費者和勞動者的利益，甚至還應(yīng)當(dāng)考慮供應(yīng)商、相關(guān)的社會組織和社會團體、周邊的社會成員等等相關(guān)人。（4）當(dāng)事人與相關(guān)人的劃分是相對的。例如，在構(gòu)成同業(yè)競爭的甲、乙兩個企業(yè)與消費之間，就競爭關(guān)系而言，甲、乙企業(yè)為當(dāng)事人，消費者則為相關(guān)人；就消費購買關(guān)系而言，消費者與其中某企業(yè)為當(dāng)事人，另一企業(yè)則為相關(guān)人。相關(guān)人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是當(dāng)代人也可以是后代人。（5）當(dāng)事人與相關(guān)人的相互影響有大小、正負和主客觀之分。如果影響微小，可以忽略不計，無須考慮相關(guān)人問題。經(jīng)濟學(xué)中的外部性理論，就是對這種正負影響的最好說明，其中正外部性如創(chuàng)造發(fā)明，負外部性如環(huán)境污染。這種外部效應(yīng)既可能是主觀制造的，也可能是客觀形成的。（6）當(dāng)事人與相關(guān)人的利益協(xié)調(diào)。就協(xié)調(diào)內(nèi)容而言，有補償和限制兩方面。補償即針對當(dāng)事人與相關(guān)人之間的正負影響而采取相應(yīng)的利益彌補措施，對產(chǎn)生負面影響者增加其負擔(dān)，如征收排污費、收取容器或包裝物回收押金；對產(chǎn)生正面影響者增加其收益，如貸款扶持、財政補貼。限制即對產(chǎn)生負面影響者的行為自由給予適當(dāng)限制，如頒布許可證、監(jiān)督檢查。就協(xié)調(diào)方式而言，有協(xié)商（如勞資集體談判）、參與（如公司治理結(jié)構(gòu)中的獨立董事、壟斷企業(yè)的價格聽證）、訴訟（如賦予職業(yè)團體對職業(yè)者的支持權(quán)）、政府干預(yù)（如征稅、市場準(zhǔn)入）等多種方式。在追究法律責(zé)任時，對主觀制造負面影響者實行過錯責(zé)任（如濫用市場支配地位者）或嚴(yán)格責(zé)任（如制造假冒偽劣產(chǎn)品者），對客觀形成負面影響者（如環(huán)境污染損害者）實行無過錯責(zé)任。

（三）當(dāng)代人-后代人框架。其要點包括：（1）代際關(guān)系是人類社會可持續(xù)發(fā)展中的關(guān)系。當(dāng)人類社會選擇可持續(xù)發(fā)展作為其發(fā)展模式時，代際利益配置的重要意義才凸顯出來。（2）當(dāng)代人與后代人之間存在著嚴(yán)重的地位差別，當(dāng)代人的優(yōu)勢在于擁有后代人“缺位”時對資源的壟斷和先占。因而，具有“經(jīng)濟人”屬性的當(dāng)代人會損害后代利益?；诳沙掷m(xù)發(fā)展的目的，當(dāng)代人對后代人必須承擔(dān)不損害后展而為后展創(chuàng)造條件的責(zé)任。這也決定了經(jīng)濟法在調(diào)整手段上要創(chuàng)新，不僅要“治于已然”，更要著重“防于未然”，法律調(diào)整的功能必須向前、向未來延伸，以保障跨世代的可持續(xù)競爭力。（3）當(dāng)代人對后代人承擔(dān)責(zé)任的實現(xiàn)方式。“經(jīng)濟人”屬性會對當(dāng)代人向后代人主動（或自覺）承擔(dān)責(zé)任造成障礙，而后代人又處于“缺位”狀態(tài)。這就需要當(dāng)代人中有人充當(dāng)后代利益代表，構(gòu)建代際利益協(xié)調(diào)機制。實踐表明，由政府和非政府公共組織來充當(dāng)后代利益代表較為理想，在一定條件下也可以由個人來充當(dāng)這種代表。政府應(yīng)將后代利益納入其目標(biāo)體系，組織和動員當(dāng)代各種資源，為后展創(chuàng)造條件；對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰；對有利于后展的行為給予鼓勵和支持。政府還應(yīng)支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織；賦予各種非政府公共機構(gòu)以保障后代利益的社會責(zé)任；等等。當(dāng)然，民間主體作為后代利益代表，需要有相應(yīng)的訴訟主體資格作保障。但依我國現(xiàn)行立法，當(dāng)代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系時無權(quán)提訟。而有些國家已有當(dāng)代人為后代利益而的特例，如菲律賓最高法院1993年在一個判決中承認(rèn)42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環(huán)境者的資格。[14]因此，我國立法也應(yīng)賦予當(dāng)代人為后代利益而的資格，而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系。

六、比較框架

比較研究對于面向經(jīng)濟全球化的經(jīng)濟法和作為新興學(xué)科的經(jīng)濟法學(xué)來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”，評價優(yōu)劣利弊，綜合衡量解決問題和制度設(shè)計的各種方案，并結(jié)合本國的實際作出抉擇?；诖耍\用比較研究框架應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

（一）經(jīng)濟法與相關(guān)法律部門的比較。經(jīng)濟法是現(xiàn)代興起的法律部門。對其進行定位時，首先應(yīng)處理好與傳統(tǒng)法律部門的關(guān)系，而這種關(guān)系只有通過與相關(guān)法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此，經(jīng)濟法與民商法、行政法等法律部門的聯(lián)系與區(qū)別，一直是經(jīng)濟法學(xué)的研究熱點。這在其他法學(xué)領(lǐng)域是不多見的。但這種比較，較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次；較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯(lián)系；較多地作表層（如法律現(xiàn)象）的比較，而忽視了對深層（如法律現(xiàn)象的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)）的比較；較多地對民商法、行政法與經(jīng)濟法作比較，而忽視了社會法（如勞動法）與經(jīng)濟法的比較。這些都是在對經(jīng)濟法與相關(guān)法律部門作比較研究時應(yīng)當(dāng)克服的缺陷。

（二）經(jīng)濟法的國際比較與區(qū)際比較。在經(jīng)濟法比較研究中，人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區(qū)際（大陸與臺灣、香港、澳門）比較。在一國四法域的中國，大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統(tǒng)，臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)有著大陸法系的傳統(tǒng)，香港地區(qū)有著英美法系的傳統(tǒng)；并且臺灣地區(qū)和香港地區(qū)還具有經(jīng)濟發(fā)達、市場經(jīng)濟成熟的特點。這在世界范圍內(nèi)是絕無僅有的。因而，這種區(qū)際比較既包含了世界各大法系的比較，也包含了發(fā)達經(jīng)濟與發(fā)展中經(jīng)濟、成熟市場經(jīng)濟與欠成熟市場經(jīng)濟在法律制度上的比較，還包含了外國法在中國不同區(qū)域本土化的比較；既體現(xiàn)了世界性，也體現(xiàn)了中國特色。所以，國際比較與區(qū)際比較應(yīng)當(dāng)并重。在國際比較中，要根據(jù)中國的基本國情，來選擇可比性較強的國家進行比較。中國的市場經(jīng)濟是發(fā)展中大國的、由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經(jīng)濟。如果選擇發(fā)展中國家、大國、體制轉(zhuǎn)型國家、東方國家作為比較對象，更能借重他國既有的法制經(jīng)驗、學(xué)說與判例，以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎(chǔ)，尋求適合中國市場經(jīng)濟特點的法律對策。在加入WTO后，中國法律變遷面臨著既要與WTO規(guī)則接軌，又要應(yīng)對沖擊、保護本國利益的雙重任務(wù)。鑒于WTO規(guī)則受發(fā)達國家主導(dǎo)的既成事實，應(yīng)當(dāng)重視與英美、歐盟等發(fā)達國家的法制作比較研究，從中尋求我國經(jīng)濟法如何順應(yīng)經(jīng)濟全球化發(fā)展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負效應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)重視與WTO成員國中的發(fā)展中國家的法制進行比較研究，吸取其在應(yīng)對沖擊、保護本國利益方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，尋求我國如何作為發(fā)展中國家進入WTO以及為何充分利用WTO中有利發(fā)展中國家的特殊規(guī)則的路徑。

（三）經(jīng)濟法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段，其目的在于法律借鑒和移植。因而，既要對法條本身進行比較，還要對隱匿于法條背后的社會經(jīng)濟背景以及法條實施的社會經(jīng)濟效果進行比較。只有在背景大致相同，且效果良好的情況下，才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則，就難免盲目借鑒或移植，導(dǎo)致南桔北枳的后果。

七、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結(jié)合框架

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設(shè)的機構(gòu)（特別是法院和仲裁機構(gòu)）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規(guī)范不具有可訴性。應(yīng)當(dāng)注意的是，法的可訴性不同于權(quán)利的可救濟性。有權(quán)利必有救濟，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。但救濟的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其它方式，如政府沒有履行《勞動法》第10條規(guī)定的“通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會”的職責(zé)時，失業(yè)者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟，但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟。事實上，經(jīng)濟法領(lǐng)域存在突出的可訴性不強的問題。具體而言，在市場規(guī)制法領(lǐng)域，如依《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）第3條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當(dāng)某政府對不正當(dāng)競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規(guī)定“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為進行社會監(jiān)督”，但法律并沒有賦予一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為向法院的權(quán)利。在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，如《中國人民銀行法》（1995年）第4條雖然規(guī)定了中國人民銀行有制定和執(zhí)行貨幣政策，發(fā)行人民幣，經(jīng)理國庫，負責(zé)金融業(yè)的統(tǒng)計、調(diào)查、分析和預(yù)測的職責(zé)。而當(dāng)中國人民銀行未能完全履行這些職責(zé)時，法律沒有規(guī)定能對其提訟。又如依《預(yù)算法》（1995年）第3條和第13條的規(guī)定，各級政府對實現(xiàn)本級預(yù)算的收支平衡負有職責(zé)，但當(dāng)政府未經(jīng)依法批準(zhǔn)甚至變更預(yù)算未能實現(xiàn)收支平衡時，雖然該法第73條作了可以對負有直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員追究行政責(zé)任的規(guī)定，但沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)既要研究可訴性規(guī)范，也要研究不可訴性規(guī)范，還要研究這兩種規(guī)范的聯(lián)系，避免對實體法與程序法的人為割裂。

經(jīng)濟法的可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）評估經(jīng)濟法可訴性的效果。即對現(xiàn)行民事訴訟制度（含仲裁制度，下同）、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經(jīng)濟法域的適用效果進行分析，著重分析缺陷及其原因。（2）彌補經(jīng)濟法可訴性缺陷的對策?？勺鲀煞N思路的探索，一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度，使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合；二是構(gòu)建獨立于民訴、行訴和刑訴制度的經(jīng)濟訴訟制度，使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時應(yīng)當(dāng)對這兩種思路的制度設(shè)計進行比較研究，探求增強經(jīng)濟法可訴性的可行方案。（3）相關(guān)問題的探討，如經(jīng)濟審判庭的存廢、勞動（或社會）法院的建立；等等。

經(jīng)濟法的不可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）不可訴性的現(xiàn)狀、成因及評價。在分析其現(xiàn)狀時，應(yīng)注意有的法律規(guī)范理論上本可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴[16]；有的確實既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進行評價時，既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經(jīng)濟法的權(quán)威性和強制性帶來的消極影響，又要看到因訴訟成本的不斷增加導(dǎo)致訴訟外救濟方式日趨增多的現(xiàn)代趨勢，從而正確認(rèn)識經(jīng)濟法中不可訴性存在的合理性。（2）彌補不可訴性的對策。對本應(yīng)可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究其如何向可訴性規(guī)范轉(zhuǎn)化；對客觀上本不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究如何確定其合理范圍，并通過訴訟外救濟方式來保障其功能的實現(xiàn)。

正因為經(jīng)濟法兼有可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范，在進行案例研究時，不能只限于審判案例研究，還應(yīng)重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補法律漏洞從而有助于制度完善，但只限于可訴性規(guī)范，并且往往是在“就法論案”的基礎(chǔ)上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進行經(jīng)濟、政治、社會等多方面多角度的分析，評判其利弊得失，并提出相應(yīng)的制度設(shè)計。這種研究突破了可訴性規(guī)范的范圍，將可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范聯(lián)系起來作整體研究；并且超越“就法論法”的傳統(tǒng)研究格局，將法律置于經(jīng)濟、政治、社會和生態(tài)的大系統(tǒng)中展開研究。經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，與傳統(tǒng)法律部門一個重要的不同點，在于不可訴性的規(guī)范較多。經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)法學(xué)更重視制度案例研究。再者，在體制轉(zhuǎn)型時期，制度的創(chuàng)新或重新設(shè)計更為頻繁，強調(diào)經(jīng)濟法學(xué)重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標(biāo)以及分析的側(cè)重點不同而造成的，無所謂孰優(yōu)孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實踐價值，但沒有哪一種框架足以達到對問題的全面認(rèn)識，還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認(rèn)知目的、知識結(jié)構(gòu)、觀察視野、占有文獻等相關(guān)因素的影響。但我們相信，這些框架來源于現(xiàn)代研究活動，因而具有時代意義。理論的進步需要有方法的協(xié)力。經(jīng)濟法學(xué)的不成熟，在某種意義上在于缺乏有力而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龉ぞ?，特別是缺少形式化且具有足夠適應(yīng)性的研究框架。加強對經(jīng)濟法學(xué)研究框架的總結(jié)和探索，有助于我國經(jīng)濟法學(xué)走向成熟！

注釋：

[1]代表性論文有張守文的《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與前瞻》（載楊紫烜主編：《經(jīng)濟法研究》第1卷，北京大學(xué)出版社2000年版）；王艷林、趙雄的《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》（載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第2卷，中國方正出版社1999年版）；張曉君的《經(jīng)濟法理論研究的成就、缺陷與展望》（《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期）。

[2]李昌麒、魯籬：《中國經(jīng)濟法現(xiàn)代化的若干思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第66頁。

[4]參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1987年版；張宏森、王全興主編：《中國經(jīng)濟法原理》，上海社會科學(xué)院出版社1989年版，第33—35頁；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，57—60頁；等等。

[6]關(guān)于法律的不確定性研究，可參見沈敏榮：《法律的不確定性》，法律出版社2001年版。

[7]德國學(xué)者海德曼（Hedemann）認(rèn)為，法學(xué)研究應(yīng)注意時代的精神，現(xiàn)代社會以“經(jīng)濟性”為其時代精神，“經(jīng)濟性”就是現(xiàn)代法的特征；具有這種現(xiàn)代法的特征，滲透著現(xiàn)代的經(jīng)濟精神的法就是經(jīng)濟法。海德曼的觀點集中反映在他于1922年出版的《經(jīng)濟法的基本特征》一書中。

[8]張守文：《稅法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2001年版，第25頁。

[9]張守文：《略論經(jīng)濟法上的調(diào)制行為》，《北京大學(xué)學(xué)報》2000年第5期。

[10]參見童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經(jīng)濟法原理》（社會科學(xué)文獻出版社1999年版）中有關(guān)論述。

[12]關(guān)于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第5卷，中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標(biāo)簽案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

[14][美]魏伊絲：《公平地對待未來人類》，汪勁等譯，法律出版社2001年版，第7—8頁。