導語：如何才能寫好一篇法律與制度的關(guān)系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：德治；禮治；法律儒家化；社會主義法治建設(shè)

縱觀浩瀚的古代歷史，儒家思想從諸多思想學派中逐步發(fā)展出來，在歷史的舞臺上扮演著重要的地位，它的存在對中國古代法制發(fā)展是深遠的，也深刻地影響著人們的行為和思維方式。

儒家是春秋戰(zhàn)國時期形成較早、影響較大的一個學派。他們繼承和發(fā)展了西周以來的“禮治”和“明德慎罰”思想，提出了一整套旨在維護“禮治”，重視“德治”，強調(diào)“人治”的法律觀點：

（一）維護禮治，要求建立以家族為本位，以倫理為中心，以等級為基礎(chǔ)的法律制度和意識形態(tài)。

儒家倡導的人性向善論，認為善都可以通過道德教化和法度制約的途徑獲得，后天的禮樂教化能讓人啟發(fā)善心、棄惡從善，孔子認為，社會應(yīng)該遵循“君君，臣臣，父父，子子”這樣的秩序，禮是維持這種社會差異最好的工具。

（二）維護德治，則倡導“以德服人”，要求用“德教”的辦法來治理國家，通過道德教化來讓天下的臣民臣服。

（三）強調(diào)人治，維護人治傳統(tǒng)

注重人治，則是儒家區(qū)別于法家的重要思想之一。孔子曰：“其人存則政舉，其人亡則政息”，這便是儒家“為政在人”思想的體現(xiàn)，這種“賢人政治”“視法為器”的思想形成了中國幾千年來的人治傳統(tǒng)。

（四）倡導和諧、無訟

儒家信奉“天人合一”的價值觀，力圖創(chuàng)造一個一切合乎自然的“和諧社會”，結(jié)合古代法律，無訟便是實現(xiàn)這個目的的有效手段，歷來的統(tǒng)治階級在立法和司法實踐中無不推崇運用道德教化解決民間的糾紛，一個沒有紛爭、沒有訴訟的大同社會也是儒家所倡導的理想社會。

儒家思想對于法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展也起著至關(guān)重要的作用，不僅對于立法還有司法都有著一定的影響，以司法領(lǐng)域展現(xiàn)的最為充分。本文重點討論受儒家思想影響的漢朝、魏晉南北朝以及隋唐的重點法律制度，具體如下：

（一）漢朝

武帝后，董仲舒為代表的“天人感應(yīng)”的陰陽五行學說成為官方哲學，他將陰陽學說、儒家學說及商周以來的“君權(quán)神授”糅合在一起的“天人感應(yīng)”理論作為維護君主專制的基礎(chǔ)，也利用該學說將節(jié)氣和刑罰相連，實行秋冬行刑，他認為，陽為德，陰為刑，刑主殺，而德主生，仁慈的君主應(yīng)該養(yǎng)德，故在萬物生長之季的春夏不宜執(zhí)行死刑，而秋冬有肅殺之氣，應(yīng)當申明刑罰，公平?jīng)Q獄，施行刑殺?！扒锒行獭痹谌寮依碚摽磥硎恰绊樚鞎r”，實際又不耽誤農(nóng)時，有利于穩(wěn)定社會秩序，因而得到以后各朝代的沿用，明清的朝審、熱審皆來源于此。

漢朝司法制度儒家化的另一個重要標志便是“春秋決獄”。“春秋決獄”是指漢代中期以后在司法實踐中開始以儒家經(jīng)典《春秋》的原則與精神作為判案根據(jù)的司法活動。“春秋決獄”興盛利于緩和社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序；總之，春秋決獄既有其利處，它從主觀上調(diào)和了立法和社會現(xiàn)實的沖突，但其主觀隨意也使得龐雜的漢律更加混亂。

（二）魏晉南北朝

這個時期是法律儒家化的漸進時期，標志性的“重罪十條”正式入律、“八議”、“官當”、依服制定罪以及存留養(yǎng)親制度，可謂是體現(xiàn)。通過研究這些具體的法律制度，我們可以窺見儒家思想對于制度的影響。

為了加強鎮(zhèn)壓危害封建專制統(tǒng)治和違反倫理綱常的行為，“重罪十條”正式入律始于北齊?！爸刈锸畻l”是后世法典中“十惡”，即將直接危害國家根本利益的最嚴重的十種犯罪置于律首?！侗饼R律》所定“重罪十條”，則從更為廣泛的意義上予以概括，包羅了封建宗法制度的各個方面，進一步把禮法結(jié)合起來，強化了對君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的維護。隋唐在此基礎(chǔ)上發(fā)展為“十惡”定制，并為宋、元、明、清歷代所承襲。

“八議”制度則是八中權(quán)貴人物，他們犯罪后在審判上給予特殊照顧，所謂“大者必議，小者必赦”，官府不得專斷。這八類人分別是：“親”，“故”，“賢”，“能”，“功”；“貴”，“勤”，“賓”。“八議”入律，使得貴族官僚地主享有特權(quán)，凌駕于一般法律制裁之上，為統(tǒng)治階級中不法分子破壞法律打開便宜之門。

“準五服以制罪”是基于血緣關(guān)系、親疏關(guān)系遠近所制定的五種喪服制度，“五服”包括斬衰，齊衰，大功，小功，緦麻，涵蓋了九族內(nèi)的直系血親和旁系姻親，遵循著親者服制重，疏者服制輕的原則。這是禮法結(jié)合的體現(xiàn)，以后歷代法典均沿用此原則，明代更將喪服圖冠于律首。

通過上述制度，我們看到了儒家倫理規(guī)范轉(zhuǎn)化了成了具體的法律制度，這些制度不僅維護專制統(tǒng)治，倡導禮法融合，也鞏固了等級有別的觀念，其影響也是利弊兼具的。

（三）隋唐

隋朝《開皇律》以北齊創(chuàng)立的”重罪十條”為基礎(chǔ)，形成十惡條款，由于十惡重罪嚴重危害國家的統(tǒng)治和皇帝的人身安全，也觸犯了封建的倫理道德，故被認為最嚴重的犯罪。隋朝也延續(xù)了“八議”制度，擴大了法律的特權(quán)，使得等級特權(quán)更加明晰。

唐朝可謂是古代中國的巔峰，發(fā)展了漢魏晉以來的“德主刑輔”、“禮刑并用”的法律傳統(tǒng)。《唐律疏議》的制定，不僅是唐代高超立法技術(shù)的體現(xiàn)，更是“一準乎禮”思想的概括。

首先，唐代統(tǒng)治者為達到長治久安，注重以儒家的“三綱五?！彼枷雭斫d和教化民眾的思想，力圖在思想的源頭就消滅犯罪，故實行“德禮為政教之本”，以此維護以父權(quán)和夫權(quán)為核心的封建家族制度。

其次，強調(diào)親疏有分、貴賤有序，特別強調(diào)官僚貴族的等級特權(quán)，強調(diào)平民和官貴之間的身份差別，同罪而異罰。貴族犯罪，有“八議”“請”“減”“贖”“當”等制度，而老百姓則無此優(yōu)待。唐律注重身份上的“上下有異，貴賤有等，長幼有序”，賤民無獨立的人格，不能從事民事上的交往。良民與賤民通婚則喪失良民身份，良人侵犯賤民，對其處罰較常人輕，賤民侵犯良人，對其處罰較常人重。

最后，唐律建立的五刑體系刑罰均為獨立刑種，無附加之刑，且行刑規(guī)范，死刑僅固定為絞、斬兩種，條款也較后代減省，須經(jīng)三復(fù)奏、五復(fù)奏。此外，唐律還基于儒家思想中仁愛精神，對于老有病弱者，實行從輕處罰。

總的來說，法律的儒家化在唐朝更多的融匯了禮教的精神，用儒家的倫理思想指導立法，使其充滿了禮教色彩，總結(jié)了歷代立法的經(jīng)驗，結(jié)束了引經(jīng)斷獄的習慣，使法律成為推行綱常禮教、鞏固宗法等級制度，謀求封建統(tǒng)治者長治久安的工具。隨后的宋元明清大多照搬唐律，延續(xù)了這種精神。

本文從儒家思想著手，結(jié)合重點朝代的法律制度說明了儒家思想具體對于法律制度的影響，雖然儒家思想有其贊賞之處，如強調(diào)禮教，強調(diào)德治，通過無形的道德使民眾向善、遵守法律，但是它也存在著思想的弊端，如強調(diào)固化的等級觀念，強調(diào)依親疏遠近來斷罪量刑，這是需要拋棄的。這對于今天的立法與社會主義法治建設(shè)亦有借鑒意義，立法者的思想決定了法律的良善，故應(yīng)在制定的時候就避免制定惡法，立法中也應(yīng)結(jié)合道德的無形規(guī)制作用，引導人們從思想上抑制犯罪。（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1] 張晉藩.中國法制史.北京：中國政法大學出版社.2007

[2] 朱勇.中國法制史.北京：法律出版社.2006

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論文關(guān)鍵詞 商品房預(yù)售 信息披露 風險共擔

一、我國商品房預(yù)售制度的現(xiàn)狀

商品房預(yù)售，是商品房開發(fā)商與購房者約定，在商品房建造完成之前，由購房者支付一定預(yù)付款或者定金，在將來一定的日期完成房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的交易行為。商品房預(yù)售有以下幾點特征：預(yù)購人在簽訂合同時只是得到了合同標的的一種期待權(quán)，而無法實際獲得已建成房屋標的；國家對商品房預(yù)售有比現(xiàn)房銷售更加嚴格的限制，國家通過嚴格的法律規(guī)定，限制開發(fā)商預(yù)售房屋的條件、程序、預(yù)告登記等規(guī)定，以便保護預(yù)購人的合法權(quán)益；商品房預(yù)售交易中的買受人承擔比現(xiàn)房交易中買受人更大的市場風險，由于標的物尚未建成，合同履約時間無法確定，買受人可能承擔合同難以實現(xiàn)的風險。

商品房預(yù)售制度源自于香港，我國內(nèi)地的房地產(chǎn)業(yè)起步晚，也借鑒了香港地區(qū)房地產(chǎn)的銷售模式進行商品房的預(yù)售，經(jīng)過近些年的飛速發(fā)展，市場需求的大大增加，加上國家宏觀調(diào)控對房屋買賣的加強，越來越多的房地產(chǎn)開發(fā)商選擇預(yù)售方式，這也成為我國各大城市最主要的房屋銷售模式。

二、商品房預(yù)售監(jiān)管制度法律現(xiàn)狀

目前我國規(guī)制商品房預(yù)售的法律體系比較完善，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，法律的滯后性特點顯現(xiàn)出來，商品房預(yù)售制度無法全面地保護房屋預(yù)購人的合法權(quán)益。主要表現(xiàn)為：開發(fā)商在沒有相關(guān)法律資格的情況下違規(guī)從事商品房預(yù)售活動；利用法律漏洞，規(guī)避法律，交付給購房者的房屋質(zhì)量差；在簽訂預(yù)售合同后，不能按照法律規(guī)定進行交付登記；為盲目追求企業(yè)利潤，非法使用房屋預(yù)售款勇于非建項目；非法抵押已經(jīng)預(yù)售的商品房，甚至抵押后攜款而逃等違規(guī)的行為。這些行為嚴重威脅了房屋買受人的合法權(quán)益，擾亂市場秩序，究其原因，房屋預(yù)售法律制度尚有缺陷，尤其是相關(guān)的房屋預(yù)售監(jiān)管法律并不完善，影響了房屋預(yù)售交易的安全順利進行。

（一）缺乏合理有效的市場準入和退出機制

我國商品房預(yù)售缺少合理的市場準入制度和退出機制，根據(jù)目前法律，合法設(shè)立的房地產(chǎn)企業(yè)就有資格進入房屋預(yù)售市場，而這種企業(yè)注冊資金僅僅只限定在100萬元以上，低門檻市場準入標準導致大量企業(yè)過度無序涌入市場。此外，法律上沒有明確規(guī)定預(yù)售商品房的建設(shè)資金審核條件以及違規(guī)所需承擔的法律責任，也沒有對于開發(fā)商的信用審核制度，商品房預(yù)售市場頻頻出現(xiàn)誠信危機。另一方面，房地產(chǎn)開發(fā)商退出預(yù)售市場的退出機制也不完善，《公司法》規(guī)定的有限責任制度，商品房預(yù)售商在出現(xiàn)經(jīng)營困難或者信用危機時承擔責任較小，由于法律沒有明規(guī)定，一些不符合國家規(guī)定以及不適應(yīng)市場規(guī)律的房地產(chǎn)企業(yè)退出預(yù)售市場出現(xiàn)困難，有的甚至會利用這一法律漏洞逃避相關(guān)法律責任，最終在預(yù)售房出現(xiàn)相關(guān)的法律問題時，房屋買受人的合法利益無法得到應(yīng)有的保障。

（二）信息披露制度不完善

我國沒有建立商品房交易市場信息披露制度，商品房預(yù)售信息不對稱。開發(fā)商披露信息時根據(jù)本公司的情況，規(guī)避與其利益沖突的部分，僅披露有利于公司發(fā)展及利益的有效信息，甚至有的售房公司對房屋質(zhì)量以及周邊環(huán)境進行虛假宣傳，披露虛假信息，與之相應(yīng)的，商品房預(yù)購人因無法獲得真實信息，不能做出合理判斷，出現(xiàn)盲目購房的現(xiàn)象，這在民法上是顯失公平，無法保障預(yù)購人的合法權(quán)益。因此，要維護預(yù)購人的合法利益必須建立嚴格的信息披露制度以及相關(guān)的監(jiān)管制度。

（三）缺乏風險共擔機制

目前，我國商品房預(yù)售交易的雙方信息、風險及收益不對稱，合同是以犧牲買受人的利益和風險為代價的，缺乏相應(yīng)的風險共擔機制。房地產(chǎn)開發(fā)項目中的自有資金較少，房地產(chǎn)開發(fā)商在簽訂預(yù)售合同后通過按揭手續(xù)向銀行借款、將標的房屋的土地以及其他財產(chǎn)作抵押向銀行借款，或者通過對項目的“墊資”以及拖欠款以及不合理適用流動資金進行土地出讓金的出讓，這一些融資手段缺乏法律依據(jù)，無法保證商品房預(yù)售方安全有效運轉(zhuǎn)，也給銀行增加了運營風險，使商業(yè)銀行的隱性金融風險在不斷增大。

（四）缺乏完整的預(yù)售資金監(jiān)管體系

當前，我國沒有規(guī)制使用房屋預(yù)收款的相關(guān)法律與監(jiān)管規(guī)定，尚沒有形成比較成熟完善的預(yù)售資金監(jiān)管體系。部分開發(fā)商為了追求所謂的經(jīng)濟效益與規(guī)模效應(yīng)，在資金不足的情況下，擅自將預(yù)售款用到其他非建設(shè)項目當中，或者將已經(jīng)預(yù)售的商品房向銀行抵押以獲得貸款，出現(xiàn)問題時，開發(fā)商為逃避當事人的追究以及相應(yīng)的法律制裁，甚至捐款而逃，工程無法繼續(xù)進行形成“爛尾樓”，使得購房者無法在規(guī)定的時間得到交付實現(xiàn)合同目的，難以辦理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)登記等嚴重后果發(fā)生。

三、完善我國商品房預(yù)售監(jiān)管制度的法律建議

（一）實行嚴格的市場準入及退出機制

為了保障預(yù)售房屋的質(zhì)量與預(yù)售合同的有效實施，提高房地產(chǎn)開發(fā)商的商業(yè)道德及信用，嚴格把關(guān)商品房預(yù)售市場的良好有序進行，需要建立嚴格的房屋預(yù)售市場準入以及退出機制。只有這樣才能保證市場良性運轉(zhuǎn)，保證欲購者的合法權(quán)益。我國應(yīng)該全面加強對房屋預(yù)售行為的市場管理、監(jiān)督工作，嚴格規(guī)范房屋預(yù)售市場準入的標準，對企業(yè)的經(jīng)營進行相關(guān)的信用評級管理，對信用等級較高信譽好的房地產(chǎn)銷售開發(fā)商開放房屋預(yù)售市場，允許其參與市場競爭，對于信用等級較低，不滿足相關(guān)要求的企業(yè)，責令整改，符合相關(guān)要求后再開放預(yù)售市場，企業(yè)未滿足預(yù)售市場準入的要求時，僅能進行現(xiàn)房的銷售。

《公司法》中對商品房預(yù)售法人有限責任的規(guī)定，雖然要求比較嚴格，但是卻表現(xiàn)出了市場退出機制的缺陷。公司在標的商品房出現(xiàn)瑕疵或者相關(guān)合同承諾無法實現(xiàn)時，現(xiàn)有的法律很難追究相關(guān)責任人的責任，只有通過“揭開公司面紗”破除法人承擔責任的限制，才能追究實際投資人、控制人的法律責任，使其免于逃避法律責任，真正為預(yù)售房消費者的合同權(quán)益保駕護航。

（二）建立商品房預(yù)售信息披露制度

建立網(wǎng)上信息系統(tǒng)，對商品房預(yù)售行為進行網(wǎng)上登記，并把相關(guān)信息整合，保證商品房預(yù)售過程的公開與透明，監(jiān)督商品房預(yù)售全過程，確保買受人獲得及時有效地房屋信息，保障交易公平。同時，商品房預(yù)售信息披露制度，也為政府監(jiān)管、社會監(jiān)督等活動提供了技術(shù)支持，發(fā)現(xiàn)違法銷售商品房預(yù)售中的違法現(xiàn)象可以及時采取措施。此外，這種信息披露也為銀行更好地把握房地產(chǎn)商預(yù)售市場的情況，做出安全有效的放貸決策，降低金融放貸風險。其他房地產(chǎn)相關(guān)領(lǐng)域的管理公司及部門可以根據(jù)披露的信息做出對市場的合理分析，提出對市場安全有效進行的分析意見。

及時披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立統(tǒng)一信息管理平臺，確保披露信息的真實性、全面性和及時性，為購房者提供安全準確的數(shù)據(jù)與信息，幫助其做出合理價值判斷，提高交易效率。搭建網(wǎng)絡(luò)平臺將相關(guān)的政策、政府機構(gòu)提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、商品房的真實信息及時公布于眾，統(tǒng)一的信息披露管理平臺，將商品房開發(fā)商的所有信息統(tǒng)一起來，整合了消費者需要的有效信息，也幫助政府管理不部門更好地實施監(jiān)督與管理，避免因信息混亂干擾購房者的消費決策。

明確信息披露內(nèi)容，實現(xiàn)信息公開化。明確信息披露的內(nèi)容對于保障消費者全面了解交易信息，保障交易安全。政府應(yīng)該建立健全商品房預(yù)售信息披露和監(jiān)管政策，將房地產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)、政府相關(guān)部門的監(jiān)管職責、開發(fā)商的信用等級、房屋建設(shè)過程中的各種報告、房屋市場價格及影響因素等信息通過政府披露的方式向消費者公開。開發(fā)商要向政府提供樓盤數(shù)量、面積、建設(shè)環(huán)境、建設(shè)藍圖等信息，將預(yù)售房的詳細信息透明化與公開化。購房者可以通過在信息披露平臺進行相關(guān)政策及信息的查詢，解決購買預(yù)售房當中可能出現(xiàn)的困難，以維護自身的合法權(quán)益。

加強對信息披露的監(jiān)管，建立專門的監(jiān)管機構(gòu)，明確其職責權(quán)限，確保監(jiān)管機構(gòu)的獨立性。還應(yīng)當規(guī)定相應(yīng)的法律責任，對于信息披露不及時、不真實的行為進行懲罰，確保預(yù)購人能獲得及時、真實、準確的信息。如果由于信息的不真實或者不及時而給購房者造成損失的，相關(guān)人員要承擔賠償損失的責任，以保護購房人的合法權(quán)益。對于相關(guān)機構(gòu)與開發(fā)商合謀侵犯消費者權(quán)益的情況要給予嚴厲的處罰。

（三）建立風險共擔機制

設(shè)立商品房預(yù)售風險擔?；鸾L險共擔機制。從商品房開發(fā)項目中預(yù)先提取利潤作為基金，在商品房預(yù)售過程中出現(xiàn)問題時，利用這個基金來進行相關(guān)的賠付，履行風險承擔的責任。在市場體制下，開發(fā)商與消費者由于相關(guān)專業(yè)知識缺乏和能力的限制，在房地產(chǎn)市場處于弱勢地位，面對商品房預(yù)售中的風險，政府有責任干預(yù)預(yù)售市場，進行監(jiān)管，幫助消費者規(guī)避市場風險、減少損失。此外，銀行在實施對預(yù)售商品房開發(fā)商進行商業(yè)房貸中也存在很大的金融風險，一旦房地產(chǎn)開發(fā)商出現(xiàn)商業(yè)信譽或者經(jīng)營危機的情況，銀行很難避免相關(guān)風險。政府通過設(shè)立預(yù)售風險擔?；穑梢砸獙⒎课蓊A(yù)售制度的風險分散給消費者、銀行及房地產(chǎn)開發(fā)商一并承擔，降低了商品房預(yù)售市場的各種商業(yè)風險。

（四）健全商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度

篇3

[摘 要]旅游發(fā)展背景下遺產(chǎn)資源管理是目前學術(shù)界與實踐領(lǐng)域爭論的一個焦點。其核心包括兩個方面：(1)遺產(chǎn)資源是否一定要政府

>> 旅游發(fā)展與遺產(chǎn)管理研究：公共選擇與制度分析的視角 遺產(chǎn)旅游資源管理與可持續(xù)發(fā)展研究 公共物品供給的制度選擇與模式分析 旅游發(fā)展與世界遺產(chǎn)相關(guān)研究綜述 國外世界遺產(chǎn)與可持續(xù)旅游發(fā)展研究 中西公共財政與公共選擇制度的比較 旅游發(fā)展背景下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與發(fā)展研究 民俗節(jié)慶遺產(chǎn)與旅游經(jīng)濟的融合發(fā)展模式研究 四川省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與文化旅游發(fā)展研究 公共選擇理論視角下我國腐敗成因分析與對策選擇 公共選擇視角下的反壟斷法農(nóng)業(yè)豁免制度研究 南通唐閘近代工業(yè)遺產(chǎn)旅游現(xiàn)狀分析與發(fā)展模式選擇 世界遺產(chǎn)的保護與旅游發(fā)展等 文化遺產(chǎn)保護與旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)系 淺談發(fā)展集安旅游與遺產(chǎn)保護的關(guān)系 基于東北振興的遼寧工業(yè)遺產(chǎn)旅游發(fā)展研究 中國遺產(chǎn)旅游的可持續(xù)發(fā)展研究 文化遺產(chǎn)保護與遺產(chǎn)地旅游的協(xié)調(diào)發(fā)展 基于HERITQUAL模型的遺產(chǎn)旅游管理研究 奧運遺產(chǎn)與學校體育發(fā)展研究 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術(shù) > 旅游發(fā)展與遺產(chǎn)管理研究:公共選擇與制度分析的視角 旅游發(fā)展與遺產(chǎn)管理研究:公共選擇與制度分析的視角 雜志之家、寫作服務(wù)和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，請告知我們")

申明:本網(wǎng)站內(nèi)容僅用于學術(shù)交流，如有侵犯您的權(quán)益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關(guān)內(nèi)容。 [摘 要]旅游發(fā)展背景下遺產(chǎn)資源管理是目前學術(shù)界與實踐領(lǐng)域爭論的一個焦點。其核心包括兩個方面：(1)遺產(chǎn)資源是否一定要政府管理，政府怎樣管理?(2)風景與遺產(chǎn)資源是否可以由市場來經(jīng)營，怎樣經(jīng)營?究其理論實質(zhì)，這兩種爭論實際上是規(guī)避公共資源“公地悲劇”的兩種模式――政府強權(quán)干預(yù)與產(chǎn)權(quán)明晰化(私有化)的爭論。文章在評述近年來國內(nèi)關(guān)于遺產(chǎn)資源管理爭論的基礎(chǔ)上，認為這兩種觀點并不是對立的非此即彼的關(guān)系，而是解決問題的兩種途徑，其關(guān)鍵在于合適的制度安排。文章還提出了公共選擇與制度分析的方法研究這一問題的框架。[關(guān)鍵詞]旅游發(fā)展；遺產(chǎn)管理；公共選擇；制度分析[中圖分類號]P590[文獻標識碼]A

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2 法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件

法律規(guī)避制度的核心是界定法律規(guī)避行為。對此有兩要素說、三要素說、四要素說，甚至有五要素說、六要素說。學界普遍將四要素說作為通說，即法律規(guī)避行為要求：①從主觀上講，當事人有法律規(guī)避的意圖;②從規(guī)避的對象上講，被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律;③從行為方式上講，當事人是通過人為地增設(shè)連結(jié)點或者改變連結(jié)點的方式來達到規(guī)避法律的目的; ④從客觀結(jié)果上講，對當事人有利的法律得以適用。而國內(nèi)另有部分學者認為，對一個行為構(gòu)成要件的分析應(yīng)著眼于該行為與其他行為的不同處進行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對于法律規(guī)避行為構(gòu)成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規(guī)避行為。對此，有學者對四要素中被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律提出了質(zhì)疑。因為違反任意性規(guī)范并不一定帶來相應(yīng)的法律懲罰。而違反強制性規(guī)范，則必然會帶來相應(yīng)的法律后果。因此，在此處以被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律來對法律規(guī)避的界定是沒有意義的，這一點也不足以辨析法律規(guī)避行為與其他法律行為。對此，筆者認為三要素說顯然更容易對法律規(guī)避行為進行明確界定。即法律規(guī)避行為的構(gòu)成要素由規(guī)避法律的意圖、增設(shè)或改變連結(jié)點、增設(shè)或改變連結(jié)點的行為使對其有利的法律得以適用三點組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規(guī)避行為最為突出的要素就是規(guī)避法律的意圖。規(guī)避法律的故意也被認識是界定法律規(guī)避行為最重要的要素，因為這種故意被學界認為是一種欺詐，而欺詐是使一切歸為無效的。

這也又可以解釋為何法律規(guī)避又被成為詐欺規(guī)避。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關(guān)系的當事人增設(shè)或改變了連結(jié)點，而這種增設(shè)或改變恰好使得對當事人有利的法律得以適用，但只要當事人的這種行為不具有規(guī)避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規(guī)避行為，法律的適用也就不會被否定。

3 法律規(guī)避制度的性質(zhì)與效力

3.1 法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度間的關(guān)系

法律規(guī)避與公共秩序保留之間的關(guān)系在學界歷來存在爭議，部分學者認為法律規(guī)避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個完全不同的問題;而另有部分學者認為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點。部分學者認為法律規(guī)避是一個獨立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。這種觀點的根源在于法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規(guī)避行為是國際民商事法律關(guān)系當事人，通過有計劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實， 以避開本應(yīng)適用的對其不利的準據(jù)法。對于此種法律規(guī)避行為，若國家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規(guī)避的制度，簡稱法律規(guī)避制度。由此可以看出，無論是法律規(guī)避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機關(guān)。在此，筆者認為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無論是法律規(guī)避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護本國法在公序良俗方面的需要，規(guī)避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護的對象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規(guī)避制度則是則意在保護本國法的正常適用，從而維護本國法的良好運轉(zhuǎn)。正因如此，國外許多國家并沒有將法律規(guī)避作為國際私法中的一項制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律規(guī)避制度的合理性分析

學界普遍將法律規(guī)避行為視為是一種欺詐行為，而根據(jù)欺詐使一切歸于無效原則，法律規(guī)避行為就應(yīng)當是無效的，即非法的目的使合法的行為無效。而在此處可以看出，學界將法律規(guī)避行為默認為是一種法律行為。而近年來，越來越多的學者開始反思法律規(guī)避行為作為法律行為的正當性，從而對法律規(guī)避制度的合理性進一步進行討論。與其他規(guī)則體系相較,法律在調(diào)整方法上具有其特殊性。它更側(cè)重于通過對社會關(guān)系主體的外部行為進行評價來達到調(diào)整社會關(guān)系的效果。對社會關(guān)系主體的外部行為的評價應(yīng)當是法律調(diào)整社會關(guān)系的主要媒介，在這一點上法律與道德非常不同。道德規(guī)范雖然也涉足社會關(guān)系主體的外部行為,但其調(diào)整方法是評價主體的思想動機。

簡言之，法律僅能控制一個人的外部行為，而不能約束一個人的內(nèi)心。而法律規(guī)避行為的核心要件就是當事人規(guī)避法律的意圖，即，當事人在外部做出了合法的增加或改變連結(jié)點的行為， 但因其特殊的內(nèi)心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準據(jù)法無效。那么法律規(guī)避制度是否是窺見了當事人的內(nèi)心從而作出對其所希望適用的準據(jù)法的無效判決， 這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對人行為進行約束的界限，而進入道德約束的范疇?

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關(guān)鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為

民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進行立法定義。

1 民事法律行為的概念

民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權(quán)利制度、物權(quán)制度和債權(quán)制度的連接點。法律行為制度是德國民法的重大貢獻，以至影響了整個大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評價“法律行為是民法的核心概念，是實現(xiàn)民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個人通過自己的行為形成法律關(guān)系的手段?！泵袷路尚袨橹贫纫呀?jīng)成為我國民法領(lǐng)域的一項重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，消除理論與實踐中的混亂狀態(tài)。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。

2 民事法律行為理論存在問題

民法作為市民社會和市場經(jīng)濟的基本法，意思自治原則是其最高指導原則和根本特征，同時意思自治也是民法其他理論制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意思自主設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，追求自己意欲的民事法律效果。

2.1 民事法律行為合法性的問題

在總則中要先規(guī)定民事主體、民事法律關(guān)系的客體，而后才可能規(guī)定民事法律行為制度。而民事權(quán)利和民事義務(wù)又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應(yīng)規(guī)定在民事權(quán)利及民事責任之前。從法律行為的制度價值與本質(zhì)出發(fā)，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)或評價標準背離了法律行為的制度價值與本質(zhì)，使民事法律行為失去了其存在的基本價值。從民法調(diào)整方法角度觀察，民法對法律行為的評價表現(xiàn)為效力性評價，而不是合法性評價；合乎法律行為的生效規(guī)則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質(zhì)，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)特征，并根據(jù)民事表意行為是否與民法規(guī)范的規(guī)定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標準對該行為進行評價是沒有意義的，甚至可以說是錯誤的。

2.2 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

2.3 在涉外司法上的缺陷

民事法律行為制度是我國所獨創(chuàng)，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規(guī)則和定義也與外國的相關(guān)制度規(guī)則和定義不同，因此，在國際私法上，當我國公民與外國人就有關(guān)法律行為發(fā)生矛盾和沖突時，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關(guān)民事方面的司法協(xié)助困難，這在我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，與外國經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁的今天，勢必會造成我國公民和法人等有關(guān)主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴重影響我國的對外貿(mào)易活動。

3 民事法律行為制度的發(fā)展完善

法律行為有效成立不僅要求內(nèi)容合于法律規(guī)定，而且表現(xiàn)形式也須合乎法律規(guī)定。法律對某些法律行為應(yīng)該采用哪種形式規(guī)定了具體要求時，這些規(guī)定即帶有強制的性質(zhì)，當事人無權(quán)選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護社會主義秩序出發(fā)而對某些法律行為進行干預(yù)和監(jiān)督的一種措施。

3.1 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思

意思表示是民事法律行為與事實行為的本質(zhì)區(qū)別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發(fā)生某種民事法律關(guān)系，而事實行為只是根據(jù)法律的規(guī)定，因發(fā)生某種事實而產(chǎn)生了民事法律關(guān)系，當事人主觀上并無發(fā)生法律關(guān)系的目的。史尚寬先生也曾反復(fù)強調(diào)法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征，在民事法律行為合法性規(guī)定嚴重影響民法體系的協(xié)調(diào)，影響司法活動中法律行為認定的情況下，取消民事法律行為合法性的規(guī)定實為必要。

結(jié)束語

民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現(xiàn)代民法與民法學中處于重要地位。從民法通則采用的規(guī)定看來，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無因管理等事實行為。在現(xiàn)實生活中，由于社會生活的額復(fù)雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。

參考文獻

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關(guān)鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

關(guān)于法律文化，還有一個值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產(chǎn)生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機制，結(jié)果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內(nèi)容。

我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內(nèi)在的有機的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關(guān)鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現(xiàn)法治，建設(shè)社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現(xiàn)象。在這種情況下，如何實現(xiàn)法治，如何建設(shè)社會主義法治國家，首先和集中地體現(xiàn)為如何實現(xiàn)法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質(zhì)、內(nèi)涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現(xiàn)就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。

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文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）07-195-02

伴隨著高校人事制度改革的不斷深入，學校與教職員工之間建立聘用關(guān)系已成為目前高校人事管理體制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的競爭機制，建立靈活的用工形式，實現(xiàn)高校內(nèi)部人力資源的合理配置。然而，在不斷推進聘用制的過程中，我國高校聘用關(guān)系的運行卻遭遇諸多現(xiàn)實困境，這既嚴重阻礙高校人事制度改革進程，也難以實現(xiàn)與彰顯高校人事制度改革的社會效益。本文以貴州省高校為例，在對貴州省部分高校聘用關(guān)系進行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，深入分析了貴州省高校聘用關(guān)系運行現(xiàn)狀及困境，從而比較全面地探討了當前高校聘用關(guān)系協(xié)調(diào)運行的制度保障問題。

一、貴州省高校聘用關(guān)系運行存在的問題及困境

1.聘用合同內(nèi)容單簿。聘用合同是高校與教職員工聘用關(guān)系建立和運行的重要依據(jù)。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，貴州省高校與教職員工簽訂的聘用合同內(nèi)容單簿，據(jù)統(tǒng)計，85.2%的被調(diào)查高校的聘用合同內(nèi)容上較為單簿，較之企業(yè)員工的勞動合同來看，僅包括聘用關(guān)系的幾個方面：如工資、工作崗位、合同期限、違約責任等，而根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同還應(yīng)包括的勞動保護、勞動條件、工作時間及休息休假、社會保險、爭議解決等內(nèi)容，僅有6%的高校全部涵蓋，8.8%的高校在聘用合同中部分涵蓋這些內(nèi)容。這樣的聘用合同不僅嚴重侵害了教職員工的合法權(quán)益，同時也增加了雙方因履行合同發(fā)生爭議可能性，為高校聘用關(guān)系的協(xié)調(diào)運行埋下隱患。

2.以定期合同為主要形式導致聘用合同短期化。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我省高校聘用合同的主要形式為定期合同，合同期限普遍為3―5年。既使是工作年限較長或年齡較大的老職工，其與學校簽訂的聘用合同也是定期合同，期限也不長。在被調(diào)查的15所高校中，沒有一所高校與教職員工簽訂無固定期限合同。根據(jù)我國現(xiàn)行《勞動合同法》的規(guī)定：員工在用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的等情形下，當員工提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除員工提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。顯然，被調(diào)查高校對所有教職員工都無一例外地簽訂定期合同，侵害了部分教職員工的權(quán)利。同時，過多的定期聘用合同，并不利于聘用關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)運行，加上高?，F(xiàn)有的晉升機制，職級評定機制，使得教職員工特別是教師對工作職責的履行，對自身科研、教學水平的提升，積極性不高，敬業(yè)精神缺乏。

3.聘用關(guān)系的運行機制不完善。進行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理體制，引入人才競爭機制，實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我省高校聘用關(guān)系的運行機制在改革前后，并沒有發(fā)生本質(zhì)的變化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，沒有建立自身特有的運行機制，聘用關(guān)系的管理體制仍有濃厚的行政色彩，致使改革進程緩慢。主要體現(xiàn)為如下幾方面：

（1）未充分維護與保障教職員工的勞動權(quán)益。高校對教職員工的管理方面存在嚴重的行政色彩，未充分實現(xiàn)員工合法的勞動權(quán)益。在被調(diào)查的高校中，77%的高校教職工加班時間隨校方的工作需要而隨意延長，加班工資較低或沒有加班工資；11.3%教職工沒有參加任何社會保險，95.4%的教職工沒有參加工傷保險；制定涉及教職員工切身利益的內(nèi)部規(guī)章制度時，46.7%的教職工認為學校沒有聽取或征求教職員工的意見；對于變更工作崗位等事項不與員工協(xié)商，而是通過所謂“組織程序”等方式進行單方變更等。

（2）爭議的解決采用人事爭議的處理制度。根據(jù)國家人力資源和社會保障部頒布的《人事爭議處理規(guī)定》，事業(yè)單位聘用合同的履行和解除而發(fā)生的爭議屬于人事爭議，該爭議的解決途徑主要包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等。但在現(xiàn)實中，當高校聘用關(guān)系的當事人間發(fā)生爭議時，通常采用的爭議解決方式是上級主管部門的協(xié)調(diào)解決，很少走入仲裁或訴訟階段。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，無論是學校方還是員工方，當在履行或解除聘用合同時發(fā)生爭議時，75.6%的學校和教職工選擇向上級主管部門申訴或匯報，請求上級主管部門解決的方式，同時對違約的教職員工的處理方式通常也是行政處分等方式。

（3）高校享有行政干預(yù)下的“用工自主權(quán)”。高校聘用制的推行、聘用關(guān)系的建立和運行，應(yīng)以高校享有獨立用工自主權(quán)為核心條件。而現(xiàn)行高校在用人權(quán)方面，并未做真正的“獨立”，在晉升機制上還沿用人事制度下的人員晉升機制。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我省高校教師的晉升機制，仍采用學校推薦、上級主管部門組織評定或的方式來實現(xiàn)教師的職級晉升，從而決定教師的工資待遇。用人權(quán)的不獨立，使得聘用關(guān)系無法脫離行政管理的模式，從而使聘用制與原有人事制度區(qū)別并不顯著。在被調(diào)查的高校中，98.3%的教職工認為聘用制實行后學校的管理模式并未發(fā)生變化。

二、貴州省高校聘用關(guān)系運行困境形成的原因分析

雖然上述存在問題系基于對貴州省高校抽樣調(diào)查的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論，但比較其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析現(xiàn)行聘用關(guān)系運行困境的形成，既有學校的原因，也有政府的原因；既有觀念的原因，也有制度的原因。主要表現(xiàn)為如下幾方面：

1.聘用關(guān)系的法律性質(zhì)界定模糊。關(guān)于聘用關(guān)系的法律性質(zhì)，學界一直爭論不休。有學者認為它應(yīng)當屬于行政法律關(guān)系，有學者認為它應(yīng)當屬于勞動法律關(guān)系。而我國立法上并未對其法律性質(zhì)有明確的界定，只是在2008年實施的《勞動合同法》中規(guī)定：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。在2011年修訂《人事爭議處理規(guī)定》中規(guī)定，因聘用合同的解除或履行適用該規(guī)定。這些法律法規(guī)均未明確界定聘用關(guān)系的法律性質(zhì)，這就使得，聘用關(guān)系的運行既要適用調(diào)整勞動關(guān)系的法律制度，又要適用調(diào)整人事關(guān)系或行政關(guān)系的法律制度，聘用關(guān)系似乎成為一種特殊的法律關(guān)系。由于認為其具有行政法律關(guān)系的特點，從而使員工勞動權(quán)益不能充分實現(xiàn)，高校用工自主權(quán)也無法實現(xiàn)真正“獨立”。

2.社會保障制度不健全。從理論上分析，聘用關(guān)系屬于勞動法律關(guān)系，符合勞動法律關(guān)系的特點，應(yīng)當受勞動法律制度的調(diào)整。但就我國目前的制度現(xiàn)狀來說，由于社會保險制度的不完善，許多社會保險項目未將國家機關(guān)和事業(yè)單位納入其中，如果將高校聘用關(guān)系直接以勞動法律關(guān)系來對待，無法施行相關(guān)的勞動法律制度。比如工傷發(fā)生后，由于高校未被納入工傷保險的保險項目，受傷教職員工無法享受工傷保險待遇。學校作為公益性社會組織，不以營利為目的，這樣一來，工傷事故的發(fā)生或受傷員工無法享受應(yīng)有待遇，或工傷損害賠償成為高校的承重的經(jīng)濟負擔。因此，要徹底“褪去”高校聘用關(guān)系運行的行政色彩，須將高校納入全部的社會保險項目中。

3.教師職級晉升機制未實現(xiàn)自主化或社會化。高校無法享有獨立的用工自主權(quán)，重要原因之一是高校無法在教師的職級晉升上實現(xiàn)獨立自主，社會服務(wù)中也無中立的第三方對教師的職級晉升進行社會化的評價。目前我省高校教師的職級晉升還是采取學校推薦、上級主管部門組織評定的方式實現(xiàn)，職級晉升與學校管理體制沒有直接的聯(lián)系，與職級相關(guān)聯(lián)的工資報酬學校也無直接的決定權(quán)，從而使得學校的用工自主權(quán)不完整，更多受到行政主管部門的干預(yù)，從而使高校聘用關(guān)系的運行仍具有濃厚的行政色彩，改革前后無本質(zhì)變化。

三、解決高校聘用關(guān)系運行困境的建議

高校聘用關(guān)系的協(xié)調(diào)運行，應(yīng)有相應(yīng)的法律制度作為保障，分析高校聘用關(guān)系法律屬性，區(qū)分其與民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別，明確并制定適用于調(diào)整聘用關(guān)系的相關(guān)法律制度，是解決困境的根本措施。

1.厘清高校聘用關(guān)系的法律性質(zhì)。在大陸法系國家，公立高校教師的法律地位屬于國家或地方公務(wù)員，高校與教師簽訂的聘用合同屬于行政合同，聘用關(guān)系屬于行政法律關(guān)系。在英美法系國家，公立高校教師的法律位是自由職業(yè)者，高校與教師簽訂的合同是勞動合同，聘用關(guān)系屬于勞動法律關(guān)系。根據(jù)我國《民法通則》《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，我國公立高校屬于事業(yè)單位。而在我國的《公務(wù)員法》中，沒有將教師列入公務(wù)員的范圍，所以，聘用關(guān)系不具有行政法律關(guān)系的基本特征，不屬于行政法律關(guān)系；本文認為，我國高校聘用關(guān)系也應(yīng)當屬于勞動法律關(guān)系。原因有三：首先，聘用關(guān)系的主體與勞動法律關(guān)系的主體一致，都是用人單位和勞動者；其次，聘用關(guān)系與勞動法律關(guān)系一樣，也是在雙方平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，基于教師的教學、管理及其他輔助勞動而產(chǎn)生的勞動力提供與使用之間的關(guān)系；雙方關(guān)系具有平等性、財產(chǎn)性。第三，聘用關(guān)系中的教職員工在崗位上工作，必須接受高校的管理，雙方之間建立起一種管理與被管理之間的隸屬關(guān)系，聘用關(guān)系具有人身性。因此，聘用關(guān)系符合勞動法律關(guān)系的特征，屬于勞動法律關(guān)系，應(yīng)受我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律制度的調(diào)整，教職員工作為勞動者應(yīng)享有勞動法所規(guī)定的各項權(quán)利。法律應(yīng)該明確高校教職員工作為勞動法主體的身份，聘用合同應(yīng)按《勞動合同法》規(guī)定的形式及內(nèi)容簽訂，切實保障高校教職員工的勞動權(quán)益。

2.健全和完善相關(guān)法律制度。厘清了高校聘用關(guān)系的法律性質(zhì)，明確了高校教職員工的法律地位。從而將高校和教職員工作為社會保險法的調(diào)整對象，完善養(yǎng)老保險制度、工傷保險制度，將事業(yè)單位納入其中，切實保障高校教職員工的合法權(quán)益。明確高校聘用關(guān)系爭議適用現(xiàn)行勞動爭議處理制度，完善勞動人事爭議仲裁制度，提高仲裁人員的業(yè)務(wù)能力，逐漸規(guī)范高校聘用關(guān)系爭議的解決途徑，“褪去”過多的行政色彩，采用司法途徑合理合法解決聘用關(guān)系爭議。

篇8

關(guān)鍵詞：直接 間接 大陸法系 英美法系

一、大陸法系關(guān)于直接與間接的理論與實踐

（一）區(qū)分標準

關(guān)于直接和間接，一個經(jīng)典定義為：“直接者，人于權(quán)限內(nèi)，以本人的名義，為意思表示，或受意思表示，直接對于本人發(fā)生效力之也。間接者，以人自己之名義，為本人之計算，為意思表示，或受意思表示，而以其效果移轉(zhuǎn)與本人之也?！雹俚牵仨殢娬{(diào)指出的是，大陸法系民法所稱，以直接為限，直接與間接只是學理上的劃分。

（二）大陸法系的間接

1.法律效果

大陸法系的間接嚴格區(qū)分兩層法律關(guān)系：受托人與受托人之間的法律關(guān)系和受托人與第三人之間的法律關(guān)系。受托人與第三人之間的法律關(guān)系的主體是受托人和第三人，不對委托人產(chǎn)生直接的法律效果；當法律效果歸于受托人后，再根據(jù)委托人與受托人之間的法律關(guān)系，將他們意欲發(fā)生的法律效果最終轉(zhuǎn)移與委托人。

2.表現(xiàn)形式

行紀和承攬運送是間接的主要表現(xiàn)形式。同時在民法中，當受托人基于委托契約的約定，為完成受托事項，以自己的名義與第三人訂立契約，此時就產(chǎn)生間接。在這種情況下，受托人自己是第三人的當事人。民法關(guān)于委托的規(guī)定，是間接的一種制度，對于特殊的間接沒有規(guī)定的事項，適用該一般規(guī)定。對此，有學者總結(jié)為：在一般的間接，間接與本人之間，完全依委任關(guān)系處理；在行紀，在一些方面法律作出了若干特殊規(guī)定，排除委任關(guān)系的適用。②

當然，我們不能把委任直接等同于間接。委托可能也包含著權(quán)的授予，在不區(qū)分委托合同和權(quán)授予的法國法、荷蘭法上，這一點自不待言；即使是建立在拉邦德“區(qū)別論”基礎(chǔ)上的德國法也承認授權(quán)“可以通過可推斷在行為做出”。③此時，對于是否成立間接，要具體加以分析。如果委托人是以委托人的名義對外出現(xiàn)的，那就產(chǎn)生的法律效果。這時，法律有關(guān)委托的推定就沒有多少適用的余地，委托人、受托人與相對人間的關(guān)系更多地受法律有關(guān)的制度調(diào)整。只有當受托人是以自己的名義對外出現(xiàn)時，才會有間接。

3.小結(jié)

大陸法系中的間接具有以下特征：

第一，間接人以自己的名義為法律行為。這是間接與直接最重要的區(qū)別，受托人雖然接受委托，但不將其身份告知第三人。對第三人來說，他直接與受托人打交道，而與委托人沒有任何關(guān)系。間接的這個特征，使得第三人在與受托人訂立合同時，視受托人為合同當事人，受托人也將自己置于合同當事人的地位，而不是人。在這里，委托關(guān)系是委托人與受托人之間的一種內(nèi)部關(guān)系。

第二，行為的后果不是直接歸于、而是間接歸于委托人。

第三，委托人與第三人之間不存在合同關(guān)系。委托人不能直接對第三人主張權(quán)利，同樣，第三人也不能直接對委托人主張權(quán)利。

（三）大陸法系的制度

一般認為，制度具有以下幾個特征：

第一，人所為之行為，應(yīng)該是適于之行為，專屬于身份上的行為，例如結(jié)婚、遺囑等行為，不得。

第二，人所為之行為，一般限于法律行為，也可以包括準法律行為，但不能是事實行為。

第三，人行為是以本人名義為之。

第四，人須在權(quán)限內(nèi)行為。

（四）大陸法系直接與間接的關(guān)系

直接和間接只是大陸法系的一種學理上的劃分，大陸法系國家法律中的制度指的只是直接，并不包括間接。間接作為一個學說概念，其所指稱的法律關(guān)系主要由民法中的委托、居間、承攬運送等部分調(diào)整

二、英美法系的相關(guān)制度

（一）類似的分類

根據(jù)被身份的公開狀況，英美法將劃分為三種類型：公開被人姓名的、隱名和不公開被人身份的。其中，顯名和隱名可以稱為被人身份公開的。所謂顯名，是指第三人在與人締結(jié)法律關(guān)系時知道被人姓名的；所謂隱名，是指第三人在與人締結(jié)法律關(guān)系時知道存在被人，但不知道被人姓名的；所謂被人身份不公開的，是指第三人在與人締結(jié)法律關(guān)系時不知道存在被人的關(guān)系。在被人身份不公開的中，被人享有介入權(quán)，第三人享有選擇權(quán)。

（二）被人身份不公開的人與一般

被人身份不公開的與一般是具有顯著區(qū)別的，特別是在法律解釋和實際后果上。在被人身份不公開的中，第三人與本人之間的聯(lián)系是建立在兩個連續(xù)性的合同關(guān)系基礎(chǔ)上的。因而在一般情況下，請求權(quán)和財產(chǎn)是隨合同關(guān)系依次轉(zhuǎn)移的，第三人與本人之間不發(fā)生直接的法律關(guān)系，人自己要對簽訂的主合同負責。而在一般中，主合同的法律效果是直接給予本人的，人與第三人之間不具有合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

同時，二者是有密切聯(lián)系的。如果未公開身份的被人合法介入，或者當?shù)谌艘院笾懒吮蝗说拇嬖诤退纳矸荻惺惯x擇權(quán)，針對該被人提出請求時，第三人與本人之間在該合同項下就產(chǎn)生了直接的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，人就沒有必要再向本人轉(zhuǎn)讓請求權(quán)或所有權(quán)，一般來說，這與一般在法律效果上是相同的。

三、間接與被人身份不公開的比較

1.間接不屬于大陸法中制度的范疇，而被人身份不公開的則是英美法制度的一部分。

2.間接中的委托人不能介入委托人與第三人訂立的合同，若委托人想向第三人直接提出請求，則須由受托人進行合同變更與轉(zhuǎn)讓，使委托人成為合同的當事人后，委托人方可向第三人直接主張權(quán)利。因而，只有經(jīng)過了權(quán)利在兩層法律關(guān)系中的移轉(zhuǎn)，才能使間接中的委托人同第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系。而在被人身份不公開的中，被人無需經(jīng)過人的權(quán)利移轉(zhuǎn)，即可通過介入權(quán)的行使，直接對第三人主張權(quán)利。

3.在被人身份不公開的中，作為對被人介入權(quán)的平衡，第三人知悉本人的存在和身份后，也可以基于選擇權(quán)直接對被人行使請求權(quán)或訴權(quán)。間接中的第三人是沒有這種權(quán)利的。

4.從理論根源上講，衡平法使得英國法學家們從思想上泰然地接受以自己的名義但又代表他人行動的人直接創(chuàng)立了他人與第三人之間的契約；大陸法學家們的法哲學對于法律上的所有權(quán)、衡平法上的所有權(quán)與債沒有三維的思想，因而只能通過二項合同結(jié)構(gòu)的辦法來接近商業(yè)的概念。與此相對應(yīng)，英美法系強調(diào)的是誰對主合同承擔責任，因而可以稱為責任標準。英美的制度人，人與本人的行為并無差異，究竟是以誰的名義訂立合同不能成劃分的標準。

注釋：

① .中國民法總論［M］.臺灣商務(wù)印書館.

篇9

關(guān)鍵詞：權(quán)權(quán)性質(zhì)資格說

，是指人在權(quán)限范圍內(nèi)，以被人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被人的一種法律制度，是一種依他人的獨立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。在社會經(jīng)濟生活中相當頻繁并具有重要意義。個人的精力和能力有限，不可能做到事必躬親，如果任何一項民事或者商業(yè)活動都由本人親自行為，對社會經(jīng)濟也是無效率或者低效率的。行為和關(guān)系的建立一方面擴大了個人的行為能力，促進了社會經(jīng)濟發(fā)展，另一方面也不可避免地帶來一些負面影響，在人、被人與第三人之間產(chǎn)生糾紛，糾紛問題的解決有賴于權(quán)性質(zhì)的確定及界定的準確與否。對于權(quán)性質(zhì)的討論無論在理論的探索上還是在實踐問題的解決上，都具有不可忽視的重要性。

一、學界對權(quán)性質(zhì)的幾種見解

權(quán)是整個關(guān)系的基礎(chǔ)，權(quán)的有無決定行為之是否有效，可以說，權(quán)是整個制度的起源和基點。而關(guān)于權(quán)的性質(zhì)，學說上有不同見解，舉其主要如下：

（一）權(quán)力說：此說為英美學者所提倡。這種學說認為權(quán)是一種權(quán)力義務(wù)關(guān)系，人被授予改變被人與第三人之間法律關(guān)系的權(quán)力，被人承擔接受這種被改變了的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。人的權(quán)力不是由被人授予的，而是由法律授予的，只是由于被人和人的行為使法律規(guī)則發(fā)生作用，其結(jié)果是人得到了這種權(quán)力。梁慧星教授也主張這種學說。他認為權(quán)力為一種法律上之力，憑借此法律上之力，人可以改變本人與第三人之間的關(guān)系，而本人則必須承受其后果。此法律上之力不僅來源于本人的授權(quán)行為，也來源于法律的直接規(guī)定。因此，權(quán)在性質(zhì)上屬于一種因授權(quán)行為或法律規(guī)定所產(chǎn)生的，可以直接改變本人與第三人之間法律關(guān)系的權(quán)力[1].

（二）民事權(quán)利說：把權(quán)視為民事權(quán)利是一種較為直觀的看法，并且符合“乃委任之后果”的思維傳統(tǒng)。這種學說認為權(quán)是一種民事權(quán)利。至于屬于何種權(quán)利又有所不同，有的認為它是一種特殊的民事權(quán)利，是人的民事權(quán)利能力的表現(xiàn)；有的認為它是一種特別的形成權(quán)；有的認為它是一種民事權(quán)利，但不獨立，而是具有依附性和他主性。

（三）能力說：此說為現(xiàn)今之有力說，特別是在日本已成通說。此說認為權(quán)性質(zhì)上與權(quán)利能力、行為能力相同，是一種法律上的能力，權(quán)應(yīng)當是從屬于關(guān)系當事人行為能力的法律概念。日本學者廣度清吾先生認為，權(quán)利能力是一種靜態(tài)資格，行為能力是動態(tài)資格，權(quán)顯然應(yīng)屬于行為能力，而不屬于權(quán)利能力。

（四）資格說或地位說：此說認為權(quán)并非權(quán)利，而是一種資格或地位。人是因法律的直接規(guī)定（法定）或者本人的授權(quán)（意定）而獲得以本人名義從事一定法律行為的資格或者地位。人因有此法律上地位，其所為之法律行為的效力得歸屬于本人[2].

二、從制度的設(shè)立價值出發(fā)

目前學界對權(quán)性質(zhì)的討論大多限于對權(quán)本身內(nèi)涵的分析，略嫌單薄的分析方式，無法真正揭示權(quán)的內(nèi)在性質(zhì)，容易導致忽略制度創(chuàng)立的宗旨，而走向單純的理論分析。筆者試圖以制度的發(fā)展和沿革歷史為背景，探求設(shè)立制度的價值所在，并結(jié)合對權(quán)性質(zhì)的理論分析，力求對權(quán)性質(zhì)做出準確界定。

英美法系和大陸法系的法有著不同的起源和發(fā)展歷史。英國法通說認為，英國法的發(fā)展與羅馬法毫無關(guān)系。英國學者霍爾姆斯認為，羅馬法從來沒有發(fā)展出一套統(tǒng)一的法。英國著名法學家梅特蘭認為，英國法淵源于古代的“用益理論”，英國現(xiàn)代意義上的法源于僧侶的地位。而在大陸法系中，追溯制度的歷史，必須從委任契約開始，委任與的密切關(guān)系使我們無法回避這一點。在羅馬法中，尚無制度意義上的，這是由于簡單商品經(jīng)濟沒有為適用提供客觀的經(jīng)濟條件。在簡單商品經(jīng)濟條件下，交易活動比較簡單，范圍也不廣泛，經(jīng)營者依靠自己的能力就可以實現(xiàn)經(jīng)營所需的各種民事活動，無須借助他人能力。其次，羅馬法對民事法律行為的形式要求極為嚴格，一般要求當事人親自到場完成一定程序才為有效，故無請他人的可能，限制了關(guān)系的發(fā)生。再次，古羅馬社會是一個崇尚等級、身份的家長制和奴隸制的社會，家長對家庭成員及奴隸具有絕對的支配權(quán)，家庭成員和奴隸都不是獨立的民事主體，無須產(chǎn)生專門的制度去調(diào)整家庭內(nèi)部的財產(chǎn)或者人身等利益關(guān)系。其后由于古希臘法律概念的影響以及羅馬自由民的增加，在查士丁尼及其以后的時代，羅馬法不得不承認人和店員的行動。隨著中世紀商業(yè)規(guī)模的發(fā)展，商業(yè)制度的需求使注釋法學派和后期注釋法學派及教會法發(fā)展了人制度。

盡管在起源和發(fā)展歷史上存在許多明顯差異，但有一點對兩大法系而言是相同的，即制度是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，這對研究權(quán)甚至整個制度至關(guān)重要。到了資本主義社會，由于商業(yè)交易頻繁，規(guī)模不斷擴大，人們已不可能事必躬親，迫切需要通過他人代為辦理各項事務(wù)，制度的產(chǎn)生成為必要和可能。制度的確立和發(fā)展，得益于制度所具有的拓展民事活動的空間和確保民事權(quán)利能力的實現(xiàn)這兩項功能。制度能使民事主體利用他人的能力和知識進行民事活動，更加廣泛深入地參與民事活動，并提高民事效率。同時，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，還能通過制度實現(xiàn)自身民事權(quán)利能力。可以說，權(quán)的創(chuàng)設(shè)就是在人和本人之間架設(shè)一道橋梁，使得人取得以本人名義從事民事活動的資格，幫助本人實現(xiàn)其民事權(quán)利。

-權(quán)性質(zhì)之研究

三、對權(quán)性質(zhì)的界定

對于以上各種學說，筆者認為采資格說更具有合理性，更能準確反映權(quán)之本質(zhì)。權(quán)力說認為人由于法律授予而獲得這種權(quán)力，以直接改變被人與第三人之間法律關(guān)系。但是，民事主體之間的地位是平等的，當事人之間不可能存在任何權(quán)力。同時，權(quán)力說也忽略或者說掩蓋了制度的本質(zhì)目的和功能。法律上設(shè)立制度的價值在于擴張完全行為能力和補足不完全行為能力，采能力說則過于抬高人地位，無端賦予人權(quán)力，使設(shè)立制度的價值無從體現(xiàn)。

民事權(quán)利說的缺陷顯而易見。法律上所謂的權(quán)利均包含對于權(quán)利人的某種利益，即使非財產(chǎn)權(quán)也不例外。在關(guān)系中，人享有權(quán)，并不意味著他已經(jīng)取得了某種利益。在無償中，人行使權(quán)，并不獲得任何物質(zhì)上的利益。即使在有償中，人也不是基于權(quán)而取得報酬（傭金），而是依據(jù)委托合同而取得報酬，這本身與權(quán)的性質(zhì)是無關(guān)的，不能因此認定人享有某種民事權(quán)利，并進而認為權(quán)是一種民事權(quán)利?？梢姡瑱?quán)不是一種民事權(quán)利。

采能力說也存在明顯的不足。首先，所謂能力，則與主體不可分離，無論權(quán)利能力或行為能力都是與其主體不可分離也不能轉(zhuǎn)讓。而權(quán)卻是可以轉(zhuǎn)讓的，采能力說無法解釋這個問題。其次，權(quán)利能力或行為能力目的在于使民事主體取得某種權(quán)利或負擔某種義務(wù)，而權(quán)之目的在于擴大被人的民事活動能力，故權(quán)本身并非能力。最后，能力與權(quán)是兩個在本質(zhì)和性質(zhì)上不相同的概念，能力說把權(quán)表述為一種能力，混淆了能力與權(quán)的概念。同時，在現(xiàn)實生活中普遍存在具備能力但卻沒有權(quán)的情形，能力說也無法對此解釋。

筆者認為，權(quán)從本質(zhì)上說只是一種資格，人取得權(quán)只是意味著取得了以被人的名義與第三人進行民事活動的資格，其行為后果直接歸屬于被人。這種資格或來源于被人的授權(quán)行為（如委托），或來源于法律的直接規(guī)定（如法定和表見），或來源于有權(quán)機關(guān)的指定（指定）。正如一些學者所指出的，權(quán)是指人基于被人的意思表示或法律的直接規(guī)定或者有權(quán)機關(guān)的指定，能夠以被人的名義為意思表示或者受領(lǐng)意思表示，而其法律效果直接歸屬于被人的法律資格[3]；權(quán)是人能夠以本人名義為意思表示或者受領(lǐng)意思表示，而其效果直接對本人發(fā)生的法律資格[4].資格說更為準確地反映權(quán)的本質(zhì)及人與被人之間的關(guān)系，也符合了設(shè)立制度的目的。無論是法定、指定或委托，其目的都在于通過賦予人資格，使人代表本人進行交易以促進本人利益實現(xiàn)。資格說解釋了權(quán)的本質(zhì)特征，即被人是為人利益活動的，人所取得的權(quán)表明他取得了代表人進行活動的資格。歷史表明，制度之所以能夠得以確立與發(fā)展，關(guān)鍵在于它具有拓展民事活動空間以及確保民事權(quán)利能力實現(xiàn)這兩項功能，這也是設(shè)立制度的初衷。人所享有的只是以本人名義，在授權(quán)范圍內(nèi)從事民事活動的權(quán)。這種權(quán)只能是一種資格，即本人從事一定民事活動的資格，而不可能是民事能力本身，也并非是人本身在關(guān)系中享有民事權(quán)利，更不是人擁有改變本人及第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

四、結(jié)語

對于權(quán)可以做如下表述：權(quán)是人在本身具有民事行為能力的基礎(chǔ)上，由于法律規(guī)定或者本人的授權(quán)而獲得的通過從事一定民事活動改變本人與第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實現(xiàn)本人民事權(quán)利的資格。資格說能夠更好地體現(xiàn)民法中設(shè)立制度的初衷，揭示出人與被人之間的本質(zhì)關(guān)系。其他學說在理論上無法自圓其說，更為重要的是偏離了制度確立的根本目的，無法對權(quán)性質(zhì)做出正確判斷。故資格說無論在理論上還是從制度發(fā)展事實過程來看，都更具合理性。隨著民法學者對這一問題研究的深入，相信在不遠的將來能夠?qū)?quán)有一個定論，資格說應(yīng)當成為一個有說服力的發(fā)展方向。

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[2]史尚寬.民法總論[M].臺灣：[臺]三版，1980；王澤鑒.民法總則[M].臺灣：[臺]，2000年。

篇10

隨著改革開放程度的加深，我國的社會結(jié)構(gòu)也發(fā)生了巨大的變化，與世界各國的交流也越來越多，人們關(guān)注的不再只是身邊的人和事，更多的人開始關(guān)注國際大環(huán)境下的信息變化，隨著所了解的信息量的增加，人們的視野更為開闊，認識問題的思維方式也在不斷變化，自身的權(quán)利意識與主體意識逐步增強，認識到了自己作為權(quán)利的主體，可以根據(jù)自己的意愿進行自主選擇。例如女性開始認識到生活對自己的意義以及更加遵從內(nèi)心的追求與想法，將丈夫與婚姻作為了次要的追求。這種變化使家庭在社會中所處的地位以及家庭成員之間的內(nèi)部關(guān)系都發(fā)生了根本的變化，我國的家庭婚姻觀以及相關(guān)的法律體系面臨著一定的挑戰(zhàn)。非婚同居現(xiàn)象在我國的出現(xiàn)以及快速蔓延正是這種本文由收集整理

變化所產(chǎn)生的結(jié)果。

一、非婚同居現(xiàn)象出現(xiàn)的原因分析

過去中國的女性由于所處的社會制度環(huán)境的限制，不像西方的女性那樣擁有對性別與性的全方位認識，因此在那個時代的中國所進行的對女性問題的改革一般是不涉及理念而只是制度的改革，改革沒有起到實質(zhì)性的效果。隨著我國與世界聯(lián)系的加強，中國的女性接觸到了國外的先進思想，女權(quán)主義思想傳進中國，對中國的女性產(chǎn)生了較大的影響，中國的女性開始審視自己在婚姻和家庭中的角色與地位，開始思考自身作為一個個體的主體意識。隨著女性對家庭與婚姻思想觀念的轉(zhuǎn)變，不可避免的社會與家庭也開始出現(xiàn)了實質(zhì)性的變化，一些列的規(guī)則也開始出現(xiàn)。

婚姻自由是伴隨著社會的發(fā)展而提出的。今天我們所說的婚姻自由是在資產(chǎn)階級與封建制度斗爭之中產(chǎn)生的，1971年的法國憲法以及1981年的法國民法典對婚姻自由原則做出了肯定，各資本主義國家也相繼在法律中對這一原則進行了肯定，婚姻自由思想觀念的提出與確定不但對社會的法制建設(shè)有顯著的意義，同時對解放人們的思想也起到了引導作用，為整個社會的婚姻家庭觀從法律層面做出了引導。隨著婚姻自由原則在法律中得到肯定，在資本主義社會，一些有一定社會地位的人有了自主選擇婚姻的自由，但是由于資本主義私有制的影響，在這種制度中產(chǎn)生的婚姻中里存在著明顯的虛偽性。資本主義社會是以商品貨幣關(guān)系為主導，商品貨幣關(guān)系能夠?qū)ι鐣囊磺行袨檫M行支配，這種商品貨幣關(guān)系對婚姻產(chǎn)生了較大的影響，婚姻正是商品貨幣關(guān)系中產(chǎn)生的一種利益形式。在資本主義社會中，也有人出于對婚姻自由的美好向往與追求，但是對于資產(chǎn)階級的婚姻自由來說，由于其商品貨幣關(guān)系的深刻影響，婚姻家庭關(guān)系中還是有著深刻的利益性。在資本主義社會，由于很多人在思想觀念中有著對婚姻自由的絕對向往，也出現(xiàn)了有人多婚姻自由這一權(quán)利的濫用，在一些經(jīng)濟文化較為發(fā)達的資本主義國家，由于對婚姻自由的過度追求，也導致了很多閃婚閃離、離婚率居高不下、非婚同居現(xiàn)象普遍等問題，并且有人將婚姻自由與性自由混為一談。這否定了傳統(tǒng)意義上的婚姻關(guān)系嚴肅性。而社會主義制度中由于生產(chǎn)資料的公有制以及兩性社會地位的變化，為我國實現(xiàn)婚姻自由提供了保障，在目前的我國，雖然婚姻自由的法律建設(shè)還不夠健全與完善，但是隨著社會的發(fā)展，與社會主義建設(shè)一樣，我國的法律中關(guān)于婚姻自由的問題也會不斷獲得發(fā)展與進步。

二、非婚同居的發(fā)展

經(jīng)濟的發(fā)展以及新觀念新思想的出現(xiàn)為婚姻制度的改革提供了一種可能，隨著社會向多元化的方向發(fā)展，人們的婚姻觀念也呈現(xiàn)出了多元化的趨勢與發(fā)展現(xiàn)狀。男女平等、一夫一妻、婚姻自由等婚姻制度已經(jīng)在世界各國建筑并在不斷完善，民主健康的婚姻制度被越來越多的人認可和接受，隨著婚姻自由觀念深入人心，也導致了個人主義觀念的膨脹、人們對婚姻的獨特理解和現(xiàn)代科技在醫(yī)學領(lǐng)域水平的提高都使現(xiàn)有的婚姻制度面臨著極為嚴峻的挑戰(zhàn)，在這個過程中出現(xiàn)的非婚同居、未婚先孕、離婚率上升、空巢家庭等等都是人類亟待解決的問題，在我國這種現(xiàn)象也已經(jīng)存在。在社會主義的初級階段，現(xiàn)有的婚姻制度還不夠完善，需要一個不斷發(fā)展的過程。一方面在婚姻家庭中還存在著舊傳統(tǒng)與舊思想，另一方面資產(chǎn)階級的自由化思想也對我國的婚姻家庭觀產(chǎn)生著巨大的影響，在個性化以及自由化的思想影響下產(chǎn)生的家庭婚姻問題尤其是非婚同居問題更是值得關(guān)注。在我國隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展以及人們思想的變化，非婚同居越來越多的在年輕人和老年人中出現(xiàn)。

非婚同居指的是男女雙方都沒有配偶，在未辦理結(jié)婚手續(xù)的情況下同居生活，包括事實婚姻。在1994年2月民政部出臺的婚姻管理條例中明文規(guī)定，以夫妻的名義同居生活的男女，如果沒有補辦登記結(jié)婚手續(xù)，其婚姻效率不再受法律承認。因此在之后出現(xiàn)的沒有配偶的男女同居的現(xiàn)象成為非婚同居，而不再用事實婚姻一詞。在法律中非婚同居的構(gòu)成要素有三點：（1）缺少結(jié)婚的法定形式文件。（2）同居關(guān)系的男女或以夫妻的名義，或不以夫妻的名義。（3）男女雙方將同居生活公開。

非婚同居作為新的婚姻家庭形式正在不斷的蔓延發(fā)展，我國的婚姻家庭觀面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)，而我國的現(xiàn)行法律在面臨這一新現(xiàn)象時存在著明顯的不完善之處，引發(fā)了諸多的社會秩序以及法律范圍內(nèi)的問題：西方國家在面對非婚同居的現(xiàn)象時，改變了以往的用道德手段進行約束的方式，而這種方式并未起到明顯的作用，西方國家開始用法律手段調(diào)整管理非婚同居，但是在目前的我國，法律對非婚同居的關(guān)系并沒有進行明確的解釋，也沒有對它的內(nèi)涵與外延進行解釋；第二，非婚同居男女所生的子女是非婚生子女，在目前我國的法律體系中還沒有制度和規(guī)定能夠?qū)Ψ腔樯优蜕改钢g關(guān)系進行有效的調(diào)整，這種狀況對非婚生子女的權(quán)益有著嚴重的影響；對非婚同居男女來說，雙方關(guān)系只是為財產(chǎn)關(guān)系，幾乎不享受任何人身權(quán)益，目前我國的法律沒有對非婚同居男女雙方的財產(chǎn)利益以及雙方之間的關(guān)系有明確的規(guī)定，法律制度建設(shè)在非婚同居這一社會現(xiàn)象上所存在的缺陷也引發(fā)了諸多的社會問題與糾紛；當非婚同居的生命被第三方剝奪時，另一方如何利用法律手段進行訴訟賠償，在目前我國的法律中并沒有相關(guān)的規(guī)定，這增加了我國依法管理的難度。隨著整個社會非婚同居的現(xiàn)象日益增多，越來越多的問題與糾紛也與之俱來，如果這些問題不能及時有效的解決，必定會導致各種不和諧因素的出現(xiàn)，造成社會風氣的下降，給社會秩序帶來嚴重困擾。因此在現(xiàn)階段，我國應(yīng)根據(jù)我國社會發(fā)展與經(jīng)濟建設(shè)的實際，借鑒其他國家先進的法律思想，對我國的婚姻法律制度進行完善，對非婚同居這一社會現(xiàn)象實施有效管理與控制。

三、基于法理學的非婚同居法律制度探討

作為社會行為的共同準則以及社會關(guān)系的調(diào)節(jié)者，法律發(fā)揮著其認識世界與改造世界的作用?，F(xiàn)代法律是由人制定的法律，是人們意志活動的產(chǎn)物，法律應(yīng)根據(jù)外在的客觀條件以及人們的現(xiàn)實生活需求來制定，法律制定者應(yīng)使用理性思維、對社會現(xiàn)實進行自由判斷，使社會現(xiàn)實生活通過法律反映出來。

婚姻自由是婚姻關(guān)系建立的自由，即與誰結(jié)婚，結(jié)婚的時間都由當事人來進行自主決定。但是在世界上沒有絕對的自由，都是有一定限制的自由，婚姻自由也一樣，應(yīng)該遵守法律的規(guī)定，婚姻中的雙方應(yīng)該抱著對自己、后代以及彼此的未來負責的態(tài)度來對待自己的婚姻，也只有這樣家庭才會幸福美滿，但是很多非婚同居者所持的并不是這樣的觀念來生活，而是結(jié)婚與否屬于我的個人自由，沒有人可以干涉我，從法理學的角度來說這樣的婚姻觀念好是不合理的。

在中國傳統(tǒng)的觀念中，個人隸屬于家庭，但是現(xiàn)代經(jīng)濟社會的發(fā)展把人從家庭中解放了出來，個人不再純粹隸屬于家庭，個人有了更多的選擇范圍與空間，家庭傳統(tǒng)角色與功能的轉(zhuǎn)變，并不表明個人將處于放任的狀態(tài)。法律作為一種統(tǒng)治手段，起著規(guī)范社會秩序的作用，雖然非婚同居是個體的私事，但是基于在目前的中國法律中個體與國家的關(guān)系，非婚同居也應(yīng)遵從法律維護社會秩序的規(guī)定。

隨著我國改革開放進程的加快，我國的法制建設(shè)在一定程度上也受到了西方法律的影響，我國在法律制定中在對我國的國情進行正確判斷的基礎(chǔ)上也有意識的借鑒西方的法律，如對于法律面前人人平等的規(guī)定，公民按自己的意愿使用自己的權(quán)利時不受干涉，在這樣的法制環(huán)境中，家庭生活就屬于私生活，有不受國家及他人干涉的權(quán)利，家庭法就完全成了一種私法，因此也出現(xiàn)了很多人利用私生活權(quán)利來規(guī)避責任的現(xiàn)象。