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關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因食品安全法律規(guī)制 社會化監(jiān)督機制 消費者參與機制 國際化協(xié)調(diào)機制

一、安全的多維價值——轉(zhuǎn)基因食品安全的內(nèi)涵解讀

安全是法律價值中最基本的價值之一，但是在一些關(guān)于公共利益和社會整體利益方面安全的重要性更加凸顯。安全是人類追求的核心價值之一，位于各種價值之首，是其他法律價值的前提。安全問題關(guān)系到每個公民的切身利益、社會的穩(wěn)定和社會公共利益，如果一個社會安全連安全都不能提供，那么這個社會或者國家的合法性就不能得到認可，同時其他的正義、秩序、自由、效率和公平價值也都是無源之水和無根之木。第一，安全是一個人權(quán)問題。安全是作為社會個體的人得以生存的基礎(chǔ)條件。英國功利主義法學派創(chuàng)始人邊沁則認為，立法者要想保障社會幸福，就必須努力達到四個目標，即保證公民的生計、富裕、平等和安全。在這四個法律目標中，邊沁是把法律對社會安全的追求作為首要目標、最高目標和終極目標。第二，安全是一個政治問題。它是政府實現(xiàn)其管理職能的主要目的。安全概念源于17世紀的宗教戰(zhàn)爭，根據(jù)當時的國家學說，政府（國家）被賦予保護本國公民生命、財產(chǎn)安全，因而任何危害公民人身、財產(chǎn)和生命的行為，國家都要加以制裁和排除，當然捍衛(wèi)國家的安全更是整個國家和公民的基本義務(wù)。保障安全的義務(wù)發(fā)展到后來演變成為國家對于個人的基本權(quán)賦有立法保障使其不受侵害的義務(wù)。雖然對國家的職能經(jīng)歷了政治國家、守夜人國家、福利國家的歷史變遷，但國家對安全的保障職能長期以來無可置否，有的學者甚至將保障安全視為唯一真正的職能。國家通過法律規(guī)范確認和保護人們對其生命、健康、財產(chǎn)的基本人權(quán)，保障人們對未來預(yù)期的希望和動力。第三，安全是一個經(jīng)濟問題。安全是社會經(jīng)濟活動有序開展的根本前提和最終保障。只有在安全的社會環(huán)境下，人們才可能有動力、條件和機會進行經(jīng)濟活動，創(chuàng)造財富、創(chuàng)新技術(shù)、變革組織。這些安全帶來的環(huán)境都是經(jīng)濟活動得以正常開展的前提條件，也說明社會經(jīng)濟安全對經(jīng)濟活動的順利進行具有更直接的意義。

二、法律規(guī)制的必要性考量——轉(zhuǎn)基因食品安全特征和危害后果的理性分析

轉(zhuǎn)基因食品安全和一般食品安全相比具有其自身顯著的特性。第一，危害潛伏周期很長。通常食品安全所產(chǎn)生的危害問題都比較直觀，只要食用了含有有毒有害物質(zhì)的食品，人體就會立即或者在相對不太長的時間內(nèi)表現(xiàn)出食物中毒之類的病癥。但是轉(zhuǎn)基因食品安全涉及的危害，無論是對生態(tài)環(huán)境還是人體健康的威脅都是潛在的，危害周期很長，而且未能明確具體地表現(xiàn)出到底會導(dǎo)致何種病癥或其他問題。第二，生態(tài)環(huán)境破壞性。一般食品安全問題僅僅是指對人體健康的影響，但轉(zhuǎn)基因食品可能導(dǎo)致生物倫理和生物多樣性的破壞，對生物安全帶來很大的破壞，并且危害結(jié)果很難恢復(fù)。第三，安全檢測風險性。依照目前的科技發(fā)展，科學手段尚且沒有發(fā)達到能夠像對普通食品那樣，準確檢測出到底在何種標準度下才是安全的。因為轉(zhuǎn)基因食品是利用基因工程技術(shù)改變基因組構(gòu)成的動物、植物和微生物生產(chǎn)的食品和食品添加劑，其可能導(dǎo)致基因污染，極有可能對生態(tài)環(huán)境造成毀滅性的打擊，對人體乃至其他一切生物的遺傳基因造成變異性破壞，更有可能產(chǎn)生難以預(yù)知的后遺癥，嚴重危害當代人的生存發(fā)展、代際間的平衡和協(xié)調(diào)，不利于實現(xiàn)人與人、人與社會以及人與自然的和諧發(fā)展。第五，法律規(guī)制方式的綜合性。由于轉(zhuǎn)基因食品可能帶來的巨大危害，萬畝將通過民法、刑法、行政法和經(jīng)濟法等各種性質(zhì)的法律責任來保障人們的安全。所以既要針對轉(zhuǎn)基因食品安全的特征，又要更加注重風險預(yù)防，建立事前、事中、事后的全過程監(jiān)控機制，確立嚴格合理的法律制度，提供系統(tǒng)全面的法律保障。[5]

轉(zhuǎn)基因食品安全潛在性危害主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一轉(zhuǎn)基因食品可能產(chǎn)生對抗生素的抗藥性。生物之間復(fù)雜、和諧的相互關(guān)系可能會被轉(zhuǎn)基因食品的基因突變而破壞，長時間的使用有可能打破人體抗體和藥物治療的平衡，導(dǎo)致抗藥性對藥物的嚴重影響。其二轉(zhuǎn)基因食品可能會導(dǎo)致不良的過敏反應(yīng)。轉(zhuǎn)基因食品可能帶來生物基因的污染，轉(zhuǎn)基因技術(shù)可能對生物倫理和生物多樣性構(gòu)成威脅，可能會出現(xiàn)使用轉(zhuǎn)基因食品而導(dǎo)致過敏現(xiàn)象的發(fā)生；其三轉(zhuǎn)基因食品可能含有未被發(fā)現(xiàn)的致毒物質(zhì)。關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品的安全性的認識不同國家觀點相異，學界、技術(shù)界和政府也沒有達成一致的結(jié)論。美國認為轉(zhuǎn)基因技術(shù)是安全的，而以歐盟為代表的西方國家卻反對轉(zhuǎn)基因食品的生產(chǎn)、銷售和食用，并禁止美國的轉(zhuǎn)基因食品向其出口。

三、實踐回應(yīng)——轉(zhuǎn)基因食品安全法律規(guī)制的構(gòu)建進路

（一）規(guī)范化保障機制：構(gòu)建轉(zhuǎn)基因食品安全法律規(guī)制的制度基礎(chǔ)

轉(zhuǎn)基因技術(shù)是一項新興技術(shù)，其對人體健康、生態(tài)環(huán)境的影響不可預(yù)知。為了確保轉(zhuǎn)基因技術(shù)的安全應(yīng)用和轉(zhuǎn)基因科研活動的正常開展，我們必須構(gòu)建規(guī)范化和制度化的保障機制。第一，建立明確的轉(zhuǎn)基因食品安全標準制度。轉(zhuǎn)基因食品技術(shù)標準制度是我國轉(zhuǎn)基因食品安全立法體系中一個獨立的、特殊的、重要的組成部分。轉(zhuǎn)基因食品技術(shù)標準是國家為了提高轉(zhuǎn)基因食品質(zhì)量、控制污染，，按照法定程序制定的具有法律性質(zhì)的各種技術(shù)規(guī)范的總稱，以期實現(xiàn)人體健康、社會財富和生態(tài)平衡。目前我國轉(zhuǎn)基因食品安全標準方面的規(guī)定仍是落后、模糊和空白，我們可以綜合我國國情的基礎(chǔ)上制定適合我國經(jīng)濟、技術(shù)和社會發(fā)展水平的食品安全標準。第二，規(guī)范合理的轉(zhuǎn)基因食品安全檢測制度。轉(zhuǎn)基因食品具有很強的技術(shù)性，要努力做到消費者的食用安全，所有的轉(zhuǎn)基因食品都必須經(jīng)過系統(tǒng)、全面和嚴格的檢測監(jiān)管程序。檢測程序是一種事前的預(yù)防，爭取在轉(zhuǎn)基因食品上市前就發(fā)現(xiàn)問題，確保消費者的身體健康和生態(tài)環(huán)境安全。由于我國轉(zhuǎn)基因食品安全立法相對落后，缺乏上市前的檢測監(jiān)管程序，導(dǎo)致轉(zhuǎn)基因食品沒有被檢測或者沒有被嚴格檢測，可能對我國人們的生命、健康、財產(chǎn)和社會的生態(tài)系統(tǒng)造成巨大的危害。第三，制定專門的轉(zhuǎn)基因食品知識產(chǎn)權(quán)保護制度。知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利包括獨占權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、標記權(quán)和放棄權(quán)。轉(zhuǎn)基因食品技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)制度保證了知識產(chǎn)權(quán)擁有者對轉(zhuǎn)基因食品生產(chǎn)的高度壟斷，其潛在經(jīng)濟價值和高額回報使得各國的研究機構(gòu)和大小公司紛紛投入巨額資金。如果沒有相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，可能會影響轉(zhuǎn)基因食品的生產(chǎn)、科研和銷售。第四，強化嚴格的法律責任體系。轉(zhuǎn)基因食品安全的法律責任是指違反有關(guān)轉(zhuǎn)基因食品安全法律規(guī)范，破壞轉(zhuǎn)基因食品安全的單位或個人，依法應(yīng)當承擔的法律責任。包括行政責任、民事責任和刑事責任。

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關(guān)鍵詞：民俗文化；保護；旅游開發(fā)；辯證關(guān)系

旅游開發(fā)作為提升少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟實力所普遍采用的方式，與民俗文化保護之間本質(zhì)上體現(xiàn)為一種辯證的矛盾統(tǒng)一關(guān)系。

一、民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的矛盾關(guān)系

我國二十多年的民族民間文化保護實踐與理論探討中，民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的矛盾關(guān)系一直是爭論的焦點。旅游開發(fā)帶來的濃厚商業(yè)文化侵蝕著民俗文化；旅游開發(fā)帶來的強勢現(xiàn)代流行文化沖擊著民俗文化。受到侵蝕、沖擊的民俗文化，改變著擁有這類民俗文化的地域群體的整個價值取向，改變著群體的行為方式、生活方式與精神追求。這種改變體現(xiàn)在物質(zhì)、精神及行為規(guī)范等方面，在民俗文化變遷歷史進程中呈現(xiàn)出較為明顯的突變特征。

與主流的漢文化相比，少數(shù)民族民俗文化屬于稀缺的文化資源，彌足珍貴，突顯出巨大的文化價值，在市場經(jīng)濟條件下，通過適當?shù)姆绞綐O易轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟價值。在旅游開發(fā)過程中，各地普遍將旅游業(yè)作為主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)以追求經(jīng)濟增長速度以擺脫貧困為單一戰(zhàn)略目標或者為主導(dǎo)性目標，忽視了這樣一個不可回避的現(xiàn)實問題：旅游開發(fā)必然會把強勢主流文化引到當?shù)?，使當?shù)爻蔀橐粋€開放的系統(tǒng)，完全暴露在外來文化環(huán)境中，當?shù)匾月浜蠼?jīng)濟為基礎(chǔ)的弱勢民俗文化必然會受到經(jīng)濟實力較強的異文化的強烈沖擊、以及旅游開發(fā)所具有的濃厚商業(yè)文化對傳統(tǒng)的樸實的民俗文化的沖擊，在僅以追求經(jīng)濟利益導(dǎo)向的旅游開發(fā)背景下，導(dǎo)致寶貴的民俗文化資源的流失、甚至喪失。

這樣就形成了一個似乎不可調(diào)和的矛盾：少數(shù)民族地區(qū)旅游開發(fā)的優(yōu)勢核心資源在于獨特的、稀缺的、原生態(tài)的民俗文化，通過旅游開發(fā)，將寶貴的民俗文化資源轉(zhuǎn)化為豐厚的經(jīng)濟收益，改善貧困的生活條件，但旅游開發(fā)過程中原生態(tài)的民俗文化卻隨之削弱，被強勢文化逐漸同化，寶貴的民俗文化旅游開發(fā)資源逐漸消失，旅游吸引力也將隨之消失，旅游產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的設(shè)想終將成為泡影，依靠旅游產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)增長也成為不切實際的設(shè)想。旅游開發(fā)與民俗文化保護之間構(gòu)成了似乎難以調(diào)和的矛盾對立關(guān)系。

二、民俗文化保護與旅游開發(fā)之間的統(tǒng)一關(guān)系

實際上，旅游開發(fā)在科學合理的政策指導(dǎo)下，對于民俗文化的保護與傳承會起到積極的正面作用。旅游可喚醒民俗文化主體的文化自覺性、增加民俗文化價值、提高民俗文化主體的文化自豪感等。開發(fā)民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的過程，也是一個不斷被價值化的過程”。

因此，旅游開發(fā)與民俗文化保護兩者之間并非單純的矛盾對立關(guān)系，應(yīng)從民俗文化所處的客觀現(xiàn)狀來看待旅游開發(fā)對民俗地區(qū)文化的正面效應(yīng)。旅游開發(fā)作為民俗文化經(jīng)濟價值的轉(zhuǎn)換器，在轉(zhuǎn)化價值的同時，也承擔著宣揚民俗文化、挖掘文化價值的角色。在宣揚文化與挖掘文化價值的過程中出現(xiàn)的偽造現(xiàn)象，并非僅僅存在于民俗文化旅游開發(fā)過程中的個別現(xiàn)象，因此，對于惡意偽造行為，應(yīng)以政策法規(guī)手段進行有效管治。在宣揚文化、利用文化獲取經(jīng)濟價值的過程中所出現(xiàn)的過度商業(yè)化現(xiàn)象，也并非是僅僅存在于我國民俗文化的旅游開發(fā)過程中的獨特現(xiàn)象。旅游開發(fā)過程中出現(xiàn)的與民俗文化保護相背離的一些現(xiàn)象，其根本原因并非在于旅游開發(fā)本身，而是在于旅游開發(fā)目的導(dǎo)向設(shè)置出現(xiàn)偏頗。根據(jù)民俗文化旅游開發(fā)依托的文化資源與可持續(xù)發(fā)展之間的因果與依存關(guān)系，一個民俗地區(qū)的旅游開發(fā)首先應(yīng)是保護民俗文化、其次才是發(fā)展旅游經(jīng)濟。在沒有保護好民俗文化資源的前提下，實現(xiàn)旅游經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，只能是“殺雞取卵”、難以實現(xiàn)長期發(fā)展。因此，旅游開發(fā)的首要任務(wù)應(yīng)是保護、挖掘民俗文化資源，圍繞著首要任務(wù)的次要且平行的任務(wù)才是轉(zhuǎn)化民俗文化資源的經(jīng)濟價值、獲得經(jīng)濟利益。

依托某一旅游項目保護、傳承、挖掘某一個或某些民俗文化事項，以旅游的六大要素形式呈現(xiàn)給游客，在保護、傳承、挖掘、呈現(xiàn)獨特文化的同時，可以自組織地實現(xiàn)文化價值向經(jīng)濟收益的順勢轉(zhuǎn)化。現(xiàn)實中，在策劃旅游開發(fā)項目時，往往首先考慮這個項目能獲得多高的經(jīng)濟收益、能對當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展起到多大的帶動作用，而不是以能否保護好一個或幾個文化民俗事項為首先考慮的問題。正因為這樣本末倒置的民俗旅游開發(fā)理念，導(dǎo)致了與民俗文化保護不和諧的現(xiàn)象及文化破壞大量出現(xiàn)并難以扼制。

民俗地區(qū)的文化價值與經(jīng)濟價值之間存在內(nèi)在的統(tǒng)一性、關(guān)聯(lián)性。一旦某個民俗地區(qū)的特色文化流失或消逝，其經(jīng)濟價值也會隨之消減。因此，民俗文化保護是根本，無論是政府的政策、旅游開發(fā)項目、還是來自各方的力量，都應(yīng)以民俗文化資源保護為核心，這樣文化價值可持續(xù)轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟價值才有根本保障。

因此，以民俗文化保護為核心導(dǎo)向的地方政策指導(dǎo)方針的確立、旅游開發(fā)的角色定位與開發(fā)理念的重新審視，成為加強旅游開發(fā)與民俗文化保護之間統(tǒng)一關(guān)系的重要前提。通過有效的制度設(shè)計、政策引導(dǎo)將旅游開發(fā)統(tǒng)一到文化保護的大系統(tǒng)內(nèi)，協(xié)調(diào)文化保護與經(jīng)濟收益的矛盾性，通過制度創(chuàng)新、政策創(chuàng)新、經(jīng)營理念的創(chuàng)新提高兩者的內(nèi)在一致性，建立起互相促進的良性循環(huán)機制，可以遏制民俗文化的流失與變遷速度。

參考文獻:

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[4]徐贛麗.廣西龍脊地區(qū)旅游開發(fā)中民俗文化的價值化[J].廣西民族研究，2005,（2）：201.

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【關(guān)鍵詞】雙師指導(dǎo)法 旅游管理專業(yè) 企業(yè)實習

【中圖分類號】G712 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2014）07-0183-02

1.引言

旅游業(yè)的快速發(fā)展為從事培養(yǎng)應(yīng)用型人才的高職院校旅游管理專業(yè)帶來了巨大的發(fā)展空間，眾多旅游管理專業(yè)在人才培養(yǎng)模式上實行強化專業(yè)理論課程、實踐課程成體系并相互融通，這對學生集中學習，完善知識系統(tǒng)，掌握專業(yè)技能，找到就業(yè)的方向和目標具有重要意義。企業(yè)實習作為學生實踐技能培養(yǎng)的重要環(huán)節(jié)，起著舉足輕重的作用。如何有效地指導(dǎo)學生進行企業(yè)實習，讓學生真正學有所獲是我們面臨的難點、重點問題。在旅游管理專業(yè)企業(yè)實習中實行雙師指導(dǎo)就是一種積極的探索和進步，在實習過程中對學生配備雙師隊伍，負責跟蹤學生實習全過程， 對實習學生進行全面指導(dǎo)。

2.旅游管理專業(yè)企業(yè)實習的必要性

2.1旅游行業(yè)人才培養(yǎng)的需要

據(jù)旅游業(yè)權(quán)威分析，中國正在成為全球最受歡迎的旅游目的地，在2020年將成為世界第一大旅游目的地，已經(jīng)成為世界最主要的客源地。在對旅游發(fā)展政策上，從《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》、《國家旅游休閑計劃綱要》的出臺，到《旅游法》的正式實施，再到現(xiàn)在“國務(wù)院常務(wù)會議確定促進旅游業(yè)改革發(fā)展”的政策部署，旅游行業(yè)市場格局正發(fā)生著強勁不斷變化的態(tài)勢，旅游行業(yè)人才的需求將日益旺盛。旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展離不開旅游人才的培養(yǎng)，而旅游人才的培養(yǎng)主要靠旅游教育，旅游企業(yè)對就業(yè)人員的需求除要求掌握必要的理論知識外，更多的是具備實踐的能力和經(jīng)驗，學生通過企業(yè)實習不斷提高自己的操作技能，從而形成較高的職業(yè)素質(zhì)和就業(yè)競爭力。

2.2優(yōu)化專業(yè)實踐教學體系的需要

高職類旅游管理專業(yè)在發(fā)展過程中不斷探索產(chǎn)學研結(jié)合，實施校企合作辦學，實現(xiàn)以旅游企業(yè)崗位需求為出發(fā)點、以滿足旅游行業(yè)為目標的實踐教學體系。學生通過實習可以進一步加深對所學專業(yè)課程的理解，實現(xiàn)和行業(yè)、社會的零距離接觸，使專業(yè)技能和就業(yè)能力能到鍛煉和提高，為以后從事旅游企業(yè)相關(guān)工作打下良好的基礎(chǔ);對學校來說，通過產(chǎn)學研，與旅游企業(yè)的合作，掌握旅游企業(yè)對旅游人才的需求變化情況，及時調(diào)整專業(yè)人才培養(yǎng)方案，推動教學改革的深入開展，社會資源得到充分利用。

3.“雙師指導(dǎo)法”在高職旅游管理專業(yè)企業(yè)實習中應(yīng)用

所謂雙師指導(dǎo)法是指在高職旅游管理專業(yè)學生企業(yè)實習中，配備校企結(jié)合的專兼職雙師隊伍，即以專業(yè)教師為主體的專業(yè)實習指導(dǎo)師和以企業(yè)管理骨干為主體的實習指導(dǎo)師， 負責跟蹤學生實習全過程， 對實習學生進行全面指導(dǎo)。切實保證培養(yǎng)學生的工作實踐技能，實習生由企業(yè)和學校共同管理，相互配合，對學生企業(yè)實習進行全過程質(zhì)量管理。

3.1 校企“雙師”共同制定實習指導(dǎo)書、任務(wù)書

由學校專業(yè)教師與企業(yè)業(yè)務(wù)骨干一起研究商討實習目的、實習形式、實習內(nèi)容、考核方式等，有專任老師與企業(yè)骨干共同執(zhí)筆完成“高職旅游管理專業(yè)企業(yè)實習指導(dǎo)書與任務(wù)書，明確規(guī)范學校、企業(yè)、學生的責任和任務(wù)。

3.2 校企“雙師”共同開展學生實習前的專門培訓

學生到企業(yè)正式實習前需把企業(yè)的業(yè)務(wù)骨干請進學校走進教室，校企雙師共同開展專門培訓，主要包括實習動員、企業(yè)概況、實習任務(wù)、實習管理四大塊的培訓。實習的主體是學生，實習是否有成效，關(guān)鍵在于學生的心態(tài)和適應(yīng)能力。在實習前的動員培訓中，校內(nèi)專業(yè)實習指導(dǎo)師首先要調(diào)動學生實習的積極性，講解實習的目的、意義和實習的管理要求，突出實習對于專業(yè)技能的提高和對綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。還要通過對實習任務(wù)的詳細講解，細化到每周實習任務(wù)的布置，讓學生在實習中有心理預(yù)期，帶著任務(wù)去學習，明確不同的實習角色實習任務(wù)的差異。詳細地、客觀地向?qū)W生介紹實習單位的基本情況、實習條件，既要講有利因素，更要講困難，以便學生做好思想準備，使實習的積極性得以持久。同時校外企業(yè)實習指導(dǎo)師深入學校課堂，從實踐的角度對實習學生提出相應(yīng)的要求，涉及到職業(yè)道德的引導(dǎo)，保守企業(yè)秘密以及如何更快地適應(yīng)企業(yè)工作、更好的開展工作等。

3.3校企“雙師”共同深入實習中進行全程指導(dǎo)

對校內(nèi)配備的專業(yè)實習指導(dǎo)師則是要求其每天深入企業(yè)去了解學生實習的狀況，檢查實習生出勤簽到簽退表，并及時解決學生在實習過程中出現(xiàn)的問題，堅持每周召開一次實結(jié)會，檢查學生實習任務(wù)完成情況，以及實習日志記錄情況，做到全面動態(tài)管理企業(yè)實習。而校外的企業(yè)指導(dǎo)教師則重點進行工作上的指導(dǎo)，以師帶徒制，全面學習旅游企業(yè)經(jīng)營管理，對學生較為集中的實習企業(yè)，建立企業(yè)教室，在實習工作之余，每周集中安排企業(yè)與學校指導(dǎo)老師開展雙師授課，總結(jié)交流實習中出現(xiàn)的問題，不斷提高學生綜合實踐能力。

3.4校企“雙師”共同對學生實習進行實習考核、總結(jié)表彰

學生完成實習后，企業(yè)指導(dǎo)教師要對實習生在出勤紀律、職業(yè)道德、專業(yè)素養(yǎng)、團隊意識、溝通能力、以及工作主動性與積極性等方面進行鑒定，校內(nèi)指導(dǎo)教師通過學生的實習日記、實結(jié)報告、實習鑒定和指導(dǎo)教師的評價綜合評定學生實習成績，并評選出一定比例的優(yōu)秀實習生以資鼓勵。充分體現(xiàn)了對學生實習考核角度的多元化，注重學生與雙導(dǎo)師在實習考核中的互動性。

實習單位是學生實習的重要載體，校外企業(yè)指導(dǎo)教師更是學生實習效果體現(xiàn)的關(guān)鍵，結(jié)合校內(nèi)專業(yè)實習指導(dǎo)師和實習學生對實習單位以及企業(yè)指導(dǎo)教師的評價，校方會做出是否與該實習單位再次合作的判斷。也就是與實習單位合作并不是一成不變的，如果實習單位對實習生不重視，管理松懈，企業(yè)指導(dǎo)教師對學生實習指導(dǎo)不多甚至不指導(dǎo)，不能實現(xiàn)學生實習的目的和效果，就要終止與該實習單位的合作，另辟新的實習單位與企業(yè)指導(dǎo)教師。

參考文獻：

[1]孫慶春. 高職旅游管理專業(yè)實習研究[J]. 文教資料，2008，（5）：196-198.

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論文摘 要： 我國旅游業(yè)的深入發(fā)展，對旅游管理從業(yè)人員提出了更高的要求。高職院校作為培養(yǎng)行業(yè)一線技能型人才的主要陣地，打破傳統(tǒng)教學方法，引入新的教學理念十分必要。本文從案例教學法在高職院校實施的必要性入手，對案例教學在旅游管理專業(yè)教學中的運用問題進行探討。

案例教學源于醫(yī)學和法學專業(yè)，目的在于培養(yǎng)學生處方、手術(shù)或辯護、斷案能力。哈佛大學商學院首先把案例教學引入管理學課堂，并發(fā)揮到“極至”，把課堂時間全部用于學生對案例的討論，課堂不再是教師講學生聽的被動學習，而是師生互動的開放式教學。

目前旅游業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)大眾化、科學化，旅游消費方式改變，我國的旅游業(yè)要在競爭激烈的國際國際市場中占據(jù)有利的地位，就必須重視專業(yè)人才的培養(yǎng)和培訓。高職院校作為培養(yǎng)行業(yè)一線操作型、復(fù)合型人才的主要陣地，需要適應(yīng)旅游業(yè)不斷發(fā)展的需要。然而，教學中存在著教學方法陳舊、單一的問題。面對這種情況，高職旅游管理專業(yè)教學中采用案例教學法顯得尤為必要。

一、高職院校旅游管理專業(yè)實施案例教學的必要性

（一）有效避免學生“高分低能”。

旅游管理專業(yè)具有很強的實踐性和應(yīng)用性。照本宣科的教學方式，或是一些簡單陳舊的流于形式的案例教學活動，都很難達到預(yù)定的目標。試想，畢業(yè)生進入旅行社工作，不會開發(fā)設(shè)計新的旅游線路，或是在帶團中無法解決突發(fā)問題，那么這樣的課堂教學就是失敗的教學。所以不能單純采用“從理論到理論”的教學方法，要與實踐中的案例教相結(jié)合，給學生營造“實戰(zhàn)”氛圍，培養(yǎng)解決問題的能力。不僅如此，學生的能力還體現(xiàn)于在案例討論中表達自己、說服他人，傾聽意見、修正自己。

（二）有效激發(fā)學生的學習熱情。

教學方法大體分為講授法、討論法、辯論式教學法、角色互換法、綜合法和案例分析法。不同教學法對學生學習熱情的激發(fā)不相同，有調(diào)查研究表明：案例教學法與其他教學法相比，對激發(fā)學習熱情的作用是最大的。因為案例教學法完全擯棄了教師、黑板、講臺這樣傳統(tǒng)的授課形式，教室不再是教師一人的表演舞臺，而是上演一場以學生為中心，案例為橋梁，教師學生一同上演的集體秀。學生不再是觀眾，而是課堂主角。學生以自由討論的方式來發(fā)表自己的獨到見解，能充分活躍課堂氣氛，激發(fā)學習熱情。

（三）有利于幫助學生開拓視野、豐富見聞。

在案例教學中，先由教師講述案例，再由學生自由討論。同一個案例，因為個人經(jīng)驗和認識的不同，學生會提出多種解決問題的方案。在討論結(jié)束的時候，大家會從眾多答案中挑選出最佳的解決方案。這樣的教學擺脫了標準答案的束縛，有助于幫助學生開拓視野，并使學生記憶深刻。

二、高職院校旅游管理專業(yè)運用案例教學法的注意點

（一）案例的選擇要做到“精、實、新、深”。

案例要“精”，指的是課堂時間十分有限，加之同一原理必有諸多案例可用，所以選擇案例不可能面面俱到。應(yīng)選擇具有典型性、針對性的案例，也就是說選用那些實際操作中帶有全局性、戰(zhàn)略性，能體現(xiàn)同類事物共同特性的案例，這樣的案例有助于學生在工作中有舉一反三、觸類旁通的示范作用。

案例要“實”。就是案例應(yīng)是真實發(fā)生過的事情，只有真實的事例才事實清楚，有血有肉，使學生覺得事件就像發(fā)生在自己身邊，從而激發(fā)起學習、討論的興趣。如果帶有主觀臆造的痕跡，學生將不以為然，或以假對假，達不到案例教學的目的。

案例要“新”，講的是教學案例要與時俱進。旅游者的需求在不斷發(fā)生變化，為適應(yīng)這樣變化，旅游業(yè)不斷推陳出新，更新商品，加強服務(wù)。一些情節(jié)過時的案例對學生的實習、工作起不到幫助作用，應(yīng)舍棄不用。要選擇旅游業(yè)發(fā)展深化中出現(xiàn)的新情況、新問題，再進行提煉和升華，使案例教學充滿生機與活力。

案例要“深”。高職院校的學生具備一定的社會經(jīng)驗和知識，因此選編的案例要有一定的深度。如果案例內(nèi)容膚淺，學生套用課本基本原理即可得出結(jié)論，這種案例的教學缺乏吸引力，學生在思考和討論中會敷衍了事，得不到應(yīng)有的教學效果。

（二）案例的討論結(jié)果，教師應(yīng)。

在案例教學中，教師和學生是一種民主、平等的師生關(guān)系。在討論過程中，教師對學生應(yīng)該學會多樣性和創(chuàng)造性地包容與欣賞，包括不同的觀點、不同的價值判斷和不同的理解水平，允許學生發(fā)表不同的意見，充分發(fā)揮學生的個性。當然，學生在發(fā)言過程中如果偏離主題或出現(xiàn)錯誤，教師不能放任自流，應(yīng)對學生的發(fā)言進行“去偽存真”的提煉，以幫助學生提高分析和判斷的能力，并將討論引向縱深。

（三）案例教學法的應(yīng)用要靈活。

不容置疑，案例教學法比較傳統(tǒng)教學模式而言，更加注重學生綜合能力的培養(yǎng)，符合當今社會人才培養(yǎng)的需求。但在實際教學中，不可完全套用哈佛大學案例教學的模式，因為案例教學法只適合技能性、實踐性較強的課程，并非旅游專業(yè)開設(shè)的所有課程都適用。所以，教師不應(yīng)摒棄傳統(tǒng)教學方法，根據(jù)所受課程的特點，采用相應(yīng)的教學方法，以取得預(yù)期的效果。另外，案例教學無論對教師還是學生都要耗費大量的時間。而在很多高職院校，從教學硬件設(shè)施配備到課程學時安排都很難滿足案例教學的要求，因此教師對案例的選擇、理論知識點的教授及信息的反饋都要在時間上進行很好的處理，才能保證在采用案例教學時取得最佳的教學效果。

參考文獻：

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[關(guān)鍵詞] 柴油機 維護 使用壽命 效益

[中圖分類號] S23 [文獻標識碼] A [文章編號] 1003-1650 （2014）05-0179-01

拖拉機發(fā)動機的功率是設(shè)計者根據(jù)拖拉機的用途及作業(yè)要求，在制造出廠時就已確定了的，下面我就拖拉機發(fā)動機功率的發(fā)揮、影響因素和應(yīng)采取的措施進行探討。

一、發(fā)揮拖拉機發(fā)動機的有效輸出功率

有效輸出功率是發(fā)動機曲軸上最終產(chǎn)生的能帶動拖拉機運行的實際功率，為保證發(fā)動機正常工作提高發(fā)動機輸出功率，下面就幾大系統(tǒng)與使用因素有關(guān)的幾個主要問題進行探討。

1.空氣供給系統(tǒng)

1.1減少進氣阻力?？諝鈴目諝鉃V清器、進氣支管等進入氣缸的整個過程中，空氣要遇到一些阻力。因此，嚴格按使用保養(yǎng)要求，定期清洗和正確安裝空氣濾清器及進氣導(dǎo)管是很有必要的，它一方面可增加空氣濾清器的過濾能力，同時也減少了進氣阻力。

1.2 正確調(diào)整氣門間隙。拖拉機發(fā)動機上進、排氣門的開閉時間，在設(shè)計拖拉機發(fā)動機的時候就已按照理想的條件作了規(guī)定，但是，氣門間隙超過規(guī)定的最大值時，氣門實際開啟時間滯后且短，進氣門開啟時間不夠，進氣不足，排氣門開啟時間短，廢氣排不凈，發(fā)動機功率便會下降；如果氣門間隙調(diào)整得過小，超過規(guī)定的最小值時，因氣門受熱膨脹，氣門頭與氣門座便會封閉不嚴，造成氣缸漏氣，壓縮不良而使功率下降，嚴重者甚至不能工作，因此，氣門間隙要適時檢查，按規(guī)定值正確調(diào)整。

2.燃油供給系統(tǒng)

2.1燃油的使用要符合規(guī)定。在冬夏兩個季節(jié)尤為明顯，均應(yīng)選用合乎要求的柴油，防止柴油規(guī)格不符或柴油中混入其它油料，使其混合燃燒不良而降低發(fā)動機功率。

2.2正確調(diào)整噴油提前角。柴油機噴油提前角過早或過晚，都會使拖拉機的動力性能和經(jīng)濟性能下降，如噴油過早，由于空氣溫度低，噴入的燃油會出現(xiàn)燃燒不完全現(xiàn)象，使發(fā)動機工作粗暴，這樣發(fā)動機不僅工作無力，且浪費油料；如果噴油時間過晚，而使燃油的時間拖長，那么發(fā)動機氣缸內(nèi)的最高壓力下降，發(fā)動機本身熱能損失增加，同樣使功率下降。雖然各種拖拉機的噴油時間是在設(shè)計時就已確定了的，但是由于長時期使用后，噴油泵各零件磨損 或在拆裝過程中破壞了應(yīng)有的規(guī)定噴油時間，便會出現(xiàn)噴油過早或過晚的不良后果，因此，拖拉機在使用一定時間后，我們應(yīng)對其發(fā)動機的噴油泵進行拆裝保養(yǎng)，重新檢查調(diào)整噴油時間。

2.3正確調(diào)整噴油壓力。保證霧化質(zhì)量，燃油是以一定的壓力、噴霧錐角、貫穿距離、均勻地呈霧狀高速噴入氣缸燃燒室的以保證燃料充分燃燒。因此，在維護保養(yǎng)中，我們應(yīng)按不同機型的要求，正確調(diào)整噴油壓力到規(guī)定數(shù)值，保證發(fā)動機獲得較理想的燃燒而提高有效功率。

3.系統(tǒng)

3.1使用符合規(guī)定的油，為保證發(fā)動機各運動零件能有充分而良好的條件，減少摩擦阻力，所使用的油應(yīng)符合各種季節(jié)和拖拉機制造工廠說明中規(guī)定的要求。

3.2按期更換油并清洗發(fā)動機系統(tǒng)，在發(fā)動機處于高溫的工作條件下，油將隨著使用時間的延長，必然會變質(zhì)、膠化并有積碳和金屬碎屑，從而使油降低效果，故需要按保養(yǎng)周期定期更換油。而清洗發(fā)動機系統(tǒng)的目的，就是要將附在各油道、軸承內(nèi)這些污垢清除干凈，以減小油的循環(huán)阻力，使油充足地輸送到各個部位，這樣便能減小發(fā)動機為克服這些部份摩擦阻力而消耗的功率，相對地講，有效功率就可以得到提高。

4.冷卻系統(tǒng)

4.1使用清潔的冷卻水，由于水道中形成水垢后，會減弱冷卻效果，因此，要用軟水、禁止使用硬水。以減少發(fā)動機冷卻系統(tǒng)中的水垢，保障良好的冷卻效果。

4.2定期清洗冷卻系統(tǒng)。發(fā)動機無論在過熱或過冷的情況下工作，都會影響發(fā)動機的功率發(fā)揮，因此，為了維持發(fā)動機的正常有效功率，必須注意冷卻系統(tǒng)的工作效果，定期清洗冷卻系統(tǒng)的水垢。并保持水箱的水位，清除散熱器外部污物，出車前發(fā)動機應(yīng)保證有足夠的預(yù)熱等。

二、發(fā)揮拖拉機的牽引功率

拖拉機的牽引功率是指掛鉤上的功率，這個功率是直接用來牽引農(nóng)機具的，這是發(fā)動機有效功率的一部份。所以要想發(fā)動機的有效功率多轉(zhuǎn)換一些為牽引功率，必須減少有害的功率消耗。

1.拖拉機傳動裝置的功率損失

傳動裝置中的功率損失是指發(fā)動機自曲軸末端到驅(qū)動輪為止，這一系列傳動過程中的功率損失，它由以下各種摩擦造成；齒輪之間的摩擦、油封的摩擦、履帶行走機構(gòu)中鏈輪與履帶嚙合的摩擦以及傳動齒輪箱中擾動油摩擦等。所以，這個功率損失的大小，決定于機構(gòu)的數(shù)量、磨損程度、調(diào)整精度、油的粘度、在正常情況下傳動裝置中總的功率損失。輪式拖拉機約占發(fā)動機有效功率的10%，為減少傳動裝置中的功率損失，必須對拖拉機傳動裝置進行仔細保養(yǎng)和調(diào)整。

2.拖拉機滑轉(zhuǎn)的功率損失

拖拉機行駛時，驅(qū)動裝置作用于土壤，使土壤被擠壓而產(chǎn)生向后的變形，變形的結(jié)果就會使拖拉機產(chǎn)生滑轉(zhuǎn)的現(xiàn)象?；D(zhuǎn)使拖拉機的行駛速度降低而損失功率，在完全滑轉(zhuǎn)的情況下，輪子原地空轉(zhuǎn)，拖拉機不能前進，滑轉(zhuǎn)的大小取決于驅(qū)動裝置的構(gòu)造、土壤狀態(tài)、附著重量、掛鉤上的負荷及運動速度等因素。

一般來講，要減少拖拉機滑轉(zhuǎn)的功率損失，應(yīng)根據(jù)需要從改良行走裝置著手，如采用高花紋輪胎及其有利于增大附著力的裝置。

3.拖拉機滾動功率損失

拖拉機滾動功率損失，就是為了克服拖拉機行駛時的滾動阻力而消耗的功率。由于在拖拉機行走裝置的作用下，土壤被擠壓變形，而造成前進阻力和拖拉機行走裝置各個部份的摩擦阻力使其功率損失，拖拉機滾動功率損失的大小，除了與土壤性質(zhì)、地面情況等因素有關(guān)外，與拖拉機行走裝置的保養(yǎng)和調(diào)整是有密切關(guān)系的。因此，我們對拖拉機行走裝置進行必要的保養(yǎng)和調(diào)整是很有必要的，它可以減少拖拉機滾動功率損失。

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抓好衛(wèi)生法律法規(guī)知識培訓對廣大餐飲、公共場所、生活飲用水、化妝品、醫(yī)療機構(gòu)、有毒有害生產(chǎn)企業(yè)等行業(yè)的管理者和從業(yè)人員非常重要，通過培訓可使他們學法、懂法，從而達到守法的目的。針對目前衛(wèi)生法律、法規(guī)眾多，靠廣大被監(jiān)督單位人員自學已不能滿足衛(wèi)生監(jiān)督部門的管理需要和社會效益的需求。對被監(jiān)督管理單位負責人和全體從業(yè)人員由衛(wèi)生監(jiān)督部門每年進行集中培訓其社會效果反響良好。通過培訓，依法經(jīng)營、守法經(jīng)營、文明經(jīng)營意識大大增強，違法經(jīng)營案件逐步減少，案件查處自動履行辦結(jié)率明顯提高，經(jīng)營活動進一步得到規(guī)范，為衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作順利開展打下了良好的基礎(chǔ)。

1 改進觀念，增強信心，提高對學習培訓重要性的認識

衛(wèi)生法律、法規(guī)知識培訓是衛(wèi)生監(jiān)督工作的一項重要內(nèi)容，是實現(xiàn)科學化、規(guī)范化管理的重要途徑。按照有關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)的規(guī)定以及加強衛(wèi)生監(jiān)督管理的要求，所有相關(guān)從業(yè)人員都必須進行衛(wèi)生法律、法規(guī)和相關(guān)衛(wèi)生知識培訓，這是從事有關(guān)行業(yè)工作的必備條件之一。通過培訓對衛(wèi)生法律、法規(guī)和相關(guān)衛(wèi)生知識進行講解，使經(jīng)營單位和經(jīng)營者了解到，進行在崗人員衛(wèi)生法律法規(guī)和相關(guān)衛(wèi)生知識培訓，既是衛(wèi)生部門的責任，更是企業(yè)和服務(wù)單位的管理人員的責任。按照衛(wèi)生法律法規(guī)規(guī)定衛(wèi)生監(jiān)督部門主要代表國家行使監(jiān)督、督促檢查的責能，各單位有責任而且是必須做好的一項衛(wèi)生管理工作。所以對衛(wèi)生法律、法規(guī)知識和相關(guān)衛(wèi)生知識開展集中培訓主要對象為各單位負責人、管理人員、從業(yè)人員，為做好本單位衛(wèi)生管理提供必備的知識儲備。培訓的目的要把管理人員、負責人所學到的知識運用到具體日常管理中去，同時用有關(guān)的衛(wèi)生法律法規(guī)知識去指導(dǎo)和培訓本單位下屬的從業(yè)人員。根據(jù)行業(yè)實際，有的集中培訓到單位負責人，有的培訓到班組長，還有的培訓到全體從業(yè)人員。其次，學習有關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)知識和相關(guān)衛(wèi)生知識，使單位的衛(wèi)生管理水平提高了，服務(wù)的衛(wèi)生質(zhì)量檔次也上去了，跟上市場發(fā)展的步伐和消費趨勢都是非常必要的。所以我們通過聯(lián)系實際，結(jié)合衛(wèi)生知識的講解，使經(jīng)營者認識到貫徹衛(wèi)生法律法規(guī)與提高服務(wù)檔次、水平，提高企業(yè)效益是相一致的，引導(dǎo)他們把貫徹衛(wèi)生法律法規(guī)融入日常的自身管理中去，收到了良好的效果。參加學習培訓，不僅是知識的傳遞和交流，同時也是監(jiān)督部門與各行業(yè)、各單位之間，行業(yè)單位與單位之間的情感交流，更是行業(yè)單位與單位之間信息和經(jīng)營交流。

2 服從工作大局，樹立四種意識

當前我縣進一步優(yōu)化投資環(huán)境，促進大開發(fā)大建設(shè)，促進經(jīng)濟、社會、生態(tài)各方面協(xié)調(diào)發(fā)展、健康發(fā)展是縣政府提出的一個奮斗目標，也是當前我縣的工作大局。服務(wù)行業(yè)也要自覺服務(wù)，服從整個工作大局，為優(yōu)化投資環(huán)境作貢獻。為服務(wù)于大局，引導(dǎo)廣大經(jīng)營者自覺樹立四種意識。(1)大局意識。服務(wù)行業(yè)是投資環(huán)境的一個重要組成部分，搞好服務(wù)經(jīng)營不僅要著眼于自身內(nèi)部經(jīng)營管理活動搞活，而且要有大局觀念，配合政府有關(guān)部門搞好經(jīng)濟建設(shè)大環(huán)境。(2)服務(wù)意識。服務(wù)行業(yè)服務(wù)為先，提高服務(wù)質(zhì)量是搞好經(jīng)營基本保證，在這方面，每個單位的經(jīng)理、負責人都有深切地體會，但同時需要強調(diào)的是，既要注重經(jīng)濟效益，更要考慮社會方面的效益。(3)法制意識。社會主義市場經(jīng)濟是一種法制的經(jīng)濟，國家的有關(guān)法律法規(guī)規(guī)范保護合法經(jīng)營，反對和取締違法經(jīng)營，所以，一定要守法經(jīng)營，文明服務(wù)。要守法經(jīng)營，首先要通過學法、知法、懂法，才能做到守法。消費者要明白消費，經(jīng)營者也應(yīng)該明白賺錢。(4)衛(wèi)生意識。餐飲服務(wù)行業(yè)和公共場所目前主要體現(xiàn)大眾消費，與群眾的健康關(guān)系密切，所以一定要有衛(wèi)生意識。要加強衛(wèi)生管理并建立落實衛(wèi)生規(guī)章制度，這樣才能有效防止疾病的傳播，特別是防止食物中毒和職業(yè)性中毒的發(fā)生。

3 學以致用，落實到行動中去

組織一次集中培訓學習，衛(wèi)生監(jiān)督所的有關(guān)人員要認真查看有關(guān)資料，認真?zhèn)湔n，各單位的經(jīng)理、負責人也要從繁忙的工作中抽出時間來聽課，所以要求一定要認真聽講，認真參與交流，這樣才能使花費的時間、精力有價值，有所收獲，有所促進。培訓以后，首先要求各經(jīng)營單位要對照學習的內(nèi)容，以及有關(guān)法律法規(guī)進行一次衛(wèi)生管理方面的自查;其次，有的行業(yè)單位學習以后還要加強對下屬員工、從業(yè)人員的衛(wèi)生法律法規(guī)知識培訓，有關(guān)的衛(wèi)生規(guī)章、制度不能只掛在墻上，應(yīng)該讓員工了解和掌握。加強衛(wèi)生監(jiān)督管理，維護正常的社會秩序，保護人民身體健康是上級對有關(guān)職能部門的要求，也是法律賦予衛(wèi)生部門的神圣職責。做好這項工作，需要各方面特別是各經(jīng)營單位自覺做好協(xié)作和配合工作。因此要求各單位要自覺、主動配合衛(wèi)生監(jiān)督部門做好衛(wèi)生法律法規(guī)培訓工作，不斷提高行業(yè)的衛(wèi)生法律法規(guī)知識水平和衛(wèi)生管理水平。

篇7

行政執(zhí)法活動是執(zhí)法主體與外界相互作用的動態(tài)過程，既表現(xiàn)為執(zhí)法環(huán)境對執(zhí)法的制約和執(zhí)法者對執(zhí)法環(huán)境的適應(yīng)，又表現(xiàn)為執(zhí)法環(huán)境受制于執(zhí)法活動和執(zhí)法活動對執(zhí)法環(huán)境的改造。

( 一) 環(huán)境因素對執(zhí)法的影響

行政執(zhí)法環(huán)境，是指與行政執(zhí)法活動相關(guān)的、直接或間接地影響或作用于行政執(zhí)法活動的環(huán)境因素，它決定了執(zhí)法的難易程度和落實行政決定的難易程度。實踐證明，高質(zhì)量、高效能的執(zhí)法離不開良好的執(zhí)法環(huán)境作保障。執(zhí)法環(huán)境不好，再完善的法律制度也不可能得到切實的貫徹執(zhí)行，執(zhí)法工作中就會出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究等現(xiàn)象。不斷優(yōu)化執(zhí)法環(huán)境，對于搞好各項執(zhí)法工作均具有極其重要的意義和作用。所以，促進行政機關(guān)依法行政，首要是不斷自覺改善行政執(zhí)法環(huán)境。

( 二) 改善執(zhí)法環(huán)境，重在改善社會環(huán)境

執(zhí)法的社會環(huán)境具有可變性特點。行政執(zhí)法的社會環(huán)境比較復(fù)雜，對行政執(zhí)法活動所起的作用和影響也比較明顯。例如，經(jīng)濟社會發(fā)展水平及政府部門的重視程度將直接決定執(zhí)法的經(jīng)費保障和技術(shù)手段，社會公眾的現(xiàn)代公民法律意識直接影響具體行政決定能否落實。但無論在地區(qū)之間還是同一地區(qū)的不同行政領(lǐng)域，行政執(zhí)法的社會環(huán)境均呈現(xiàn)出多樣性變化特點。在行政執(zhí)法環(huán)境的諸要素中，執(zhí)法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和工作人員的素質(zhì)是內(nèi)部環(huán)境要素，執(zhí)法的制度保障、經(jīng)費保障和組織保障屬于外部環(huán)境因素。人是內(nèi)部執(zhí)法環(huán)境中最具決定性的要素。優(yōu)化執(zhí)法環(huán)境，必須從優(yōu)化執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部環(huán)境和改造執(zhí)法外部環(huán)境兩方面同時入手。其中，優(yōu)化內(nèi)部執(zhí)法環(huán)境的核心在于不斷提高執(zhí)法能力和依法執(zhí)法水平。

二、中國行政執(zhí)法環(huán)境現(xiàn)狀

行政執(zhí)法環(huán)境構(gòu)成是一個極其復(fù)雜的綜合因素體。政府職能、行政體制、決策機制、行政程序與行政監(jiān)督制度等都屬于架構(gòu)行政執(zhí)法環(huán)境的重要因素。這里僅僅針對行政執(zhí)法環(huán)境中的主體因素作出論述。

( 一) 行政執(zhí)法環(huán)境中的領(lǐng)導(dǎo)因素

隨著國家法治化程度的提高，各級部門及其領(lǐng)導(dǎo)的法律素養(yǎng)有了明顯的提高，但與建設(shè)社會主義民主法治國家的要求仍存在不少差距。主要表現(xiàn)為有些黨政部門和領(lǐng)導(dǎo)干部在理解國家法律及政策方面存在一定偏差: 一是對依法行政存在一定偏見，如認為依法行政會束縛地方經(jīng)濟的發(fā)展，損害有關(guān)行業(yè)或地方利益。改革就要敢于闖，符合自身利益的執(zhí)行，不符合的可以不執(zhí)行。二是認為只要符合“三個有利于”都是合法的，從本位主義出發(fā)，以局部利益作為價值評判標準，忽視國家和人民利益。三是認為為改革開放和經(jīng)濟建設(shè)保駕護航，就不能嚴格執(zhí)法，人為地把嚴格執(zhí)法與保駕護航對立起來，該管的不管，該罰的不罰，從而放縱了損害國家利益和社會公共利益的違法行為。

( 二) 行政執(zhí)法環(huán)境中的執(zhí)法人員因素

目前，行政執(zhí)法隊伍的基本素質(zhì)尚不能完全適應(yīng)依法行政的需要。一是在特權(quán)思想和“權(quán)力本位”觀念的支配下，一些行政執(zhí)法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員將行政執(zhí)法定位在市場經(jīng)濟監(jiān)管及社會秩序維護上，認為執(zhí)法就是處罰，忽視了行政執(zhí)法機關(guān)擔負的服務(wù)社會和服務(wù)大眾的根本職責。二是個別執(zhí)法者廉潔執(zhí)法自律意識較差，破壞了行政執(zhí)法的嚴肅性，損害了行政執(zhí)法機關(guān)廉潔執(zhí)法的形象。三是執(zhí)法隊伍適用法律的水平普遍不高，缺乏有關(guān)法律和相關(guān)專業(yè)知識，慣于用傳統(tǒng)方式執(zhí)法，應(yīng)對新型違法的能力也不強。四是行政執(zhí)法人員知識更新不夠及時，而且有些行政執(zhí)法人員缺乏自覺提高自身素質(zhì)的緊迫感和危機感，滿足于老經(jīng)驗、老辦法，不注重依法辦案，甚至不遵守辦案紀律，回避執(zhí)法工作中遇到的疑難問題，執(zhí)法中理解和把握法律、法規(guī)不夠準確，以致時常出現(xiàn)偏差。

( 三) 行政執(zhí)法環(huán)境中的公眾法律意識要素

社會公眾的現(xiàn)代公民法律意識是行政執(zhí)法環(huán)境的一個重要因素，對行政執(zhí)法起著很大的制約作用。近年來，公眾的法律意識不斷提高，合理、合法運用法律維護自身合法權(quán)益已經(jīng)成為社會公眾的自覺行動。但普通公民在法律意識方面仍有不少欠缺: 一是缺乏遵紀守法的自覺性，增加了行政執(zhí)法的難度;二是缺乏依法維護自身權(quán)益的意識，不利于行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員依法行政意識的養(yǎng)成。

三、完善行政執(zhí)法環(huán)境的建議

( 一) 提高有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政能力

行政權(quán)來源于法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)。在法律授權(quán)明確的情況下，行政機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受非法干涉。但是，按照當代中國政治體制和行政體制，行政機關(guān)的執(zhí)法活動不可能脫離執(zhí)政黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)。尤其在制度建設(shè)初期，有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部素質(zhì)對推進依法行政具有十分重要的作用。有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部是黨和國家各項事業(yè)的直接管理者及決策者，其法律意識和依法辦事能力，直接關(guān)系到行政機關(guān)依法行政的能力和水平。為此，應(yīng)當著重建立和完善以下幾種制度:

1． 實行領(lǐng)導(dǎo)干部學法與培訓制度

早在 1999 年，《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政的決定》就提出，各級政府和政府各部門的工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要“充分認識依法行政的重大意義，增強依法行政的自覺性，不斷提高依法行政的能力和水平”。行政機關(guān)特別是領(lǐng)導(dǎo)干部知法、懂法、守法，是依法行政的必要前提。因此，建立和完善領(lǐng)導(dǎo)干部學法與培訓制度，對于增強領(lǐng)導(dǎo)干部的法制意識，全面推進依法行政，具有重要意義。

2． 完善有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部考核制度

完善有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部考核制度，應(yīng)當將有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部考核作為推進依法行政的一種有效手段，在明確崗位職責的基礎(chǔ)上，建立科學的、客觀的考核評價體系。為此，應(yīng)改進對“德、能、勤、績”的評價標準，按照全面推進依法行政的要求，將對法律及人權(quán)給予尊重和維護的程度，作為衡量領(lǐng)導(dǎo)干部職業(yè)道德素養(yǎng)的一個重要尺度; 將依法行政的社會效果和行政執(zhí)法質(zhì)量，作為評價有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部能力的重要標準，作為衡量其依法行政能力的最高標準; 將行政法律在相關(guān)行政區(qū)域內(nèi)的執(zhí)行情況，作為考量有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部是否勤政的基本內(nèi)容; 將行政機關(guān)依法行政的情況，作為考核有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實績的一項重要內(nèi)容。同時，充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)干部考核的導(dǎo)向作用，以此增強領(lǐng)導(dǎo)干部維護執(zhí)法和司法獨立性、權(quán)威性的意識，支持行政機關(guān)嚴格執(zhí)法，支持司法機關(guān)對行政活動依法進行監(jiān)督。

3． 探索領(lǐng)導(dǎo)干部任前法律知識考試制度

實行領(lǐng)導(dǎo)干部任前考試制度，有利于保障組織人事部門將那些具有較高法律素養(yǎng)和較強法治觀念的人選拔到領(lǐng)導(dǎo)崗位上來，有利于提高其基本法律素質(zhì)。同時，該制度還具有鮮明的導(dǎo)向作用，有助于認識到學習法律知識、提高法律素養(yǎng)的重要性。探索領(lǐng)導(dǎo)干部任前法律知識考試制度，應(yīng)當注意以下兩個方面的問題: 一是根據(jù)“任人唯賢、德才兼?zhèn)洹焙汀肮_、公平、競爭、擇優(yōu)”原則的要求，科學地確定任前法律知識考試在領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用程序各個環(huán)節(jié)中的位置。為防止任前法律知識考試制度流于形式，宜將領(lǐng)導(dǎo)干部任前法律知識考試作為對考察對象的考核內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上適當擴大考察對象的范圍，有利于從根本上提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法律素養(yǎng)。同時，為了防止將法律知識考試作為選拔任用領(lǐng)導(dǎo)干部的唯一標準，而導(dǎo)致對其他素質(zhì)的忽視，作為過渡措施，可以由有關(guān)部門對擬任人選進行培訓并組織考試，未經(jīng)法律知識培訓并考核合格的，均不得提拔任用。二是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)干部的職責要求、工作方式等特點，科學地確定領(lǐng)導(dǎo)干部任前法律知識考試的范圍、內(nèi)容和考核標準。通過試點，積累經(jīng)驗，并在此基礎(chǔ)上逐步建立起統(tǒng)一、高效、實用的領(lǐng)導(dǎo)干部任前法律知識考試制度。

( 二) 提高行政執(zhí)法人員的執(zhí)法能力和責任心

行政機關(guān)工作人員素質(zhì)的高低，能力的強弱，對法律、法規(guī)的掌握程度，直接決定著具體行政行為的質(zhì)量。行政執(zhí)法人員的素質(zhì)對行政執(zhí)法的質(zhì)量和效果具有直接的、決定性的影響，因此，行政機關(guān)工作人員的素質(zhì)是行政執(zhí)法環(huán)境中的一個重要指標。

1． 完善各級行政機關(guān)工作人員法律培訓制度

早在 1990 年代，中國就確立了行政機關(guān)工作人員培訓制度。按照全面推進依法行政的要求，通過完善和落實各級行政機關(guān)工作人員培訓制度，規(guī)范行政機關(guān)工作人員法律培訓制度，應(yīng)著重做好以下幾個方面的工作:一是按照不同的職位，遵循學以致用、按需施教的原則，科學、合理地確定各級行政機關(guān)各類工作人員法律培訓的內(nèi)容。在具體實施中，根據(jù)現(xiàn)行法律制度的發(fā)展情況，及時補充相關(guān)法律內(nèi)容。現(xiàn)階段，培訓內(nèi)容既要包括行政執(zhí)法的基本理論和一般原理，也要包括所在機關(guān)負責執(zhí)行的法律及相關(guān)法律知識。在新招錄公務(wù)員的法律素養(yǎng)達到較高水平之后，對行政執(zhí)法人員將主要是進行專門法律知識和執(zhí)法技能，以及相關(guān)行政領(lǐng)域的業(yè)務(wù)知識和法律知識培訓，以增強其相互配合的執(zhí)法意識和能力，避免執(zhí)法中的權(quán)限爭議和沖突。同時，應(yīng)將行政執(zhí)法中經(jīng)常使用的法律、法規(guī)，分別作為崗前培訓和執(zhí)法人員定期培訓的重要內(nèi)容。二是規(guī)范培訓行政機關(guān)工作人員的相關(guān)程序。在過去的實踐中，各地各級行政機關(guān)采取短期集訓、以會代訓、經(jīng)驗交流、普法測試和案件講評等方式，多渠道、分層次地對行政執(zhí)法人員進行業(yè)務(wù)知識和法律知識培訓，以提高執(zhí)法人員的法律、政策水平。為了有效利用培訓資源，增強培訓實效，避免各單位組織培訓導(dǎo)致的隨意性，今后應(yīng)逐步使公務(wù)員學習培訓正規(guī)化、制度化，實行統(tǒng)編教材、統(tǒng)一考試，并建立與培訓制度相銜接的行政執(zhí)法資格制度。三是完善行政機關(guān)工作人員培訓考勤考試制度。完善行政機關(guān)工作人員培訓制度，應(yīng)當在制定科學的考試考核標準的基礎(chǔ)上，嚴格培訓紀律，將行政機關(guān)工作人員參加培訓期間的考核考試成績作為任用、晉升的重要依據(jù)。要把參加法律知識學習培訓的考勤、考試與審定行政執(zhí)法上崗資格、年度考核和工資晉升結(jié)合起來，與行政機構(gòu)改革和人員調(diào)整結(jié)合起來，將那些學習不認真，考試不合格，不適應(yīng)行政執(zhí)法要求的人員淘汰出局，以逐步改進和提高行政執(zhí)法人員的知識結(jié)構(gòu)及法律素養(yǎng)，造就一支具有較高法律素養(yǎng)的行政執(zhí)法隊伍。

2． 建立行政機關(guān)工作人員依法行政情況考核制度

為了保證對行政機關(guān)工作人員依法行政情況進行考察的科學性和客觀性，建立和完善行政機關(guān)工作人員依法行政情況考核制度，應(yīng)著重解決以下幾個方面的問題:

一是制定科學、客觀的依法行政情況考核標準。在過去的實踐中，對行政機關(guān)工作人員的考核主要實行民主評議與領(lǐng)導(dǎo)評議相結(jié)合的方法，缺乏統(tǒng)一規(guī)范的考核標準，評價結(jié)果往往不能準確地體現(xiàn)不同崗位公務(wù)員的個人實績。為此，應(yīng)當按照不同職位類別行政機關(guān)工作人員的具體職責要求，合理確定各級、各類公務(wù)員依法行政情況的評價內(nèi)容及標準。

二是實行以客觀評價為內(nèi)容、民主評議為形式的考核方式。對行政機關(guān)工作人員依法行政情況的考核，主要是考核其在履行職責中的行為表現(xiàn)和執(zhí)法效果。具體包括依法處理行政事務(wù)的能力，在處理行政事務(wù)過程中受法律約束的情況，實施行政行為的合法性、行政執(zhí)法的質(zhì)量。在考核中，對行政機關(guān)工作人員實行民主評議，也應(yīng)當以考核對象的行為事實作為評價基礎(chǔ)。

三是拓寬考核部門全面了解考核對象依法履行職責情況的渠道。即將行政機關(guān)工作人員依法行政情況考核與行政執(zhí)法案件的復(fù)查情況，與行政復(fù)議、行政審判的結(jié)果結(jié)合起來，必要時可聽取行政相對人或者有關(guān)機關(guān)對相關(guān)問題的意見。四是充分發(fā)揮考核制度促進依法行政的導(dǎo)向、激勵和監(jiān)督作用。為此，應(yīng)把行政機關(guān)工作人員依法行政情況的考核結(jié)果與職務(wù)任免、選拔任用結(jié)合起來，將依法行政情況作為執(zhí)法人員職務(wù)和級別升降的重要依據(jù)。在考核中，發(fā)現(xiàn)違法失職、瀆職行為，應(yīng)追究其責任，觸犯刑律的移交司法部門依法處理。當然，公務(wù)員執(zhí)法能力和責任心的提高，不能僅僅依賴于宣傳教育和法律知識學習，規(guī)范公務(wù)行為，強化法制監(jiān)督，嚴格獎懲制度，對于公務(wù)員執(zhí)法能力的提高同樣具有極為重要的積極意義［1］( P81)。

( 三) 提高社會公眾的現(xiàn)代公民法律意識

法律的實施離不開公眾的理解、認可和支持，增強全社會的法律意識是改善和優(yōu)化行政執(zhí)法環(huán)境的基礎(chǔ)。

1． 增強公民的守法意識和權(quán)利意識

法制宣傳教育對公眾法律意識的養(yǎng)成具有非常重要的作用。從 1985 年開始，中國實行全民普法教育，在較短的時間內(nèi)，通過國家的力量強制性地進行法律文化啟蒙和傳播。在先進的法治理論宣傳、感召下，廣大公民的法律意識普遍增強。然而，法律意識的養(yǎng)成是一個漸進的過程，進一步提高全體公民的法律意識，仍是全面推進依法行政過程中的一個重要任務(wù)。增強公民的守法意識和權(quán)利意識，需要不斷開展各種形式的法制宣傳教育，這不僅是改善行政執(zhí)法環(huán)境的現(xiàn)實需要，而且是整個法制建設(shè)一項長期、艱巨的任務(wù)。法制宣傳教育工作要緊密聯(lián)系公眾的思想、工作和生活實際，讓公眾自覺接受或樂于接受。要從中國廣大公民法律意識現(xiàn)狀、維護社會秩序和公眾對法律知識的實際需求出發(fā)，充分運用各種傳媒，采取多種形式和途徑普及法律、法規(guī)知識。當代中國法律賦予了公民廣泛的權(quán)利，但實踐表明，公民權(quán)利在面臨侵害的危險或被侵犯之后，公民不知或不愿、不敢運用法律手段申請司法保護或救助的現(xiàn)象仍較為普遍，這就增加了執(zhí)法工作的難度。所以，法制宣傳教育不僅要注重培養(yǎng)公民的守法意識，促進在全社會形成了解行政執(zhí)法、支持依法行政、自覺接受依法管理的良好氛圍，還要注意培養(yǎng)公民的權(quán)利意識，鼓勵公民聯(lián)系實際學法、用法、守法，把學法和用法、守法緊密結(jié)合起來，不斷增強現(xiàn)代公民權(quán)利意識。

2． 為公民、社會組織依法維權(quán)創(chuàng)造條件

法制宣傳教育對于形成公民的守法意識和權(quán)利意識固然具有不可替代的作用，但從根本上講，公民、社會組織利用法律工具維護自身權(quán)益的自覺性，取決于法律系統(tǒng)保障其合法權(quán)益的程度和效果。公正、高效的權(quán)利救濟機制是引導(dǎo)公民、社會組織依法維護自身合法權(quán)益的基本前提。為了積極引導(dǎo)公民、社會組織依法維護自身權(quán)益，應(yīng)當著重解決以下兩個方面的問題:

篇8

保護知識產(chǎn)權(quán)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用

知識產(chǎn)權(quán)制度無疑是以權(quán)利保護為核心的，只有充分和有效的保護才能使知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)新的激勵機制發(fā)揮作用。在經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的條件下，我國也需要適應(yīng)科技、經(jīng)濟發(fā)展的新要求和國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展的趨勢，通過進一步完善立法、嚴格執(zhí)法來促進知識產(chǎn)權(quán)的充分和有效的保護。但是，知識產(chǎn)權(quán)保護不能絕對化，而必須有一個合理與適度的界限。因為，知識產(chǎn)權(quán)保護在本質(zhì)上是一個利益界定和調(diào)整問題，它在國內(nèi)層面涉及知識產(chǎn)權(quán)所有人(社會個體)與公眾(消費者、競爭者及其所代表的社會整體)之間的利益平衡以及公平與效率的協(xié)調(diào)，而在國際層面則涉及到不同國家、地區(qū)之間的利益調(diào)整。而且，即使知識產(chǎn)權(quán)的獲得本身是合理、合法的，其實際的行使行為也存在一個正當與否的問題，也就是說，正當獲得的知識產(chǎn)權(quán)也可能被濫用。

知識產(chǎn)權(quán)濫用是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對該權(quán)利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。知識產(chǎn)權(quán)所具有的顯著特點和重要的經(jīng)濟意義，使得它容易被權(quán)利人不正當?shù)丶右岳?，破壞正常的市場競爭。例如，在知識產(chǎn)權(quán)行使的過程中，權(quán)利人往往利用許可方式，不正當?shù)財U張其所享有的知識產(chǎn)權(quán)，或者利用知識產(chǎn)權(quán)所帶來的優(yōu)勢，不正當?shù)叵拗剖袌龈偁?，以此謀取不正當?shù)睦妗?/p>

在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)已成為最重要的經(jīng)濟資源和產(chǎn)權(quán)形式，而經(jīng)濟全球化的發(fā)展又使得知識產(chǎn)權(quán)被權(quán)利人(主要是跨國公司)充分利用來作為國際市場競爭的重要工具，因此，在現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)被濫用的可能性和后果的嚴重程度都會大大增加。實際上，無論是在國內(nèi)還是在國外，濫用知識產(chǎn)權(quán)的例子都不鮮見。例如，近些年來在美國、歐盟等地鬧得沸沸揚揚的微軟壟斷案都涉及微軟對知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題；在2003年一度引起人們極大關(guān)注的美國思科公司中國華為公司侵犯其知識產(chǎn)權(quán)以及涉及整個行業(yè)的DVD專利權(quán)人聯(lián)盟與我國DVD生產(chǎn)企業(yè)之間爭議的背后，也存在涉嫌濫用其知識產(chǎn)權(quán)的深層次問題：北京東進信達科技有限公司在北京美國英特爾公司和四川德先公司在上海日本索尼公司，則直接將知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題提到了我國的司法解決層面。

為此，在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中應(yīng)當恰當?shù)匕盐罩R產(chǎn)權(quán)制度不同的政策目標之間的平衡和協(xié)調(diào)，正確處理好知識的生產(chǎn)與知識的傳播和利用的關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)的獲得與知識產(chǎn)權(quán)的行使的關(guān)系、有效保護知識產(chǎn)權(quán)與切實防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上建立起有效防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律機制，以使我國知識產(chǎn)權(quán)機制的各個方面得以協(xié)調(diào)發(fā)展，既能充分保護知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益以鼓勵知識創(chuàng)新，又能防止知識產(chǎn)權(quán)的過度壟斷和被濫用以促進知識的有效傳播，從而保護知識產(chǎn)權(quán)使用人(社會公眾)的利益，維護正常的市場競爭秩序，并能在國際交往中合理保護我國的利益。因此，我們應(yīng)該全面、客觀、冷靜地看待和處理知識產(chǎn)權(quán)的問題，即知識產(chǎn)權(quán)機制的不同方面和知識產(chǎn)權(quán)制度的不同政策目標之間需要平衡和協(xié)調(diào)，我國在實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中不僅應(yīng)當繼續(xù)切實有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，而且應(yīng)當注意合理保護知識產(chǎn)權(quán)和防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題，以維護我們國家和國民在經(jīng)濟、科技等方面的權(quán)益。

防止知識產(chǎn)權(quán)濫用與保護知識產(chǎn)權(quán)是不矛盾的，它們在本質(zhì)上是一致的。因為，任何合法的權(quán)利都有可能發(fā)生濫用的問題，知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利、一種私權(quán)，也完全存在被濫用的可能。而且，由于權(quán)利濫用要以權(quán)利本身的存在為基礎(chǔ)，加上權(quán)利本身的優(yōu)勢越明顯，其被濫用的可能性也就越大，濫用的后果也會越嚴重。從法理上看，這種規(guī)制并不意味著對知識產(chǎn)權(quán)本身基本性質(zhì)的否定，而恰恰是符合法律設(shè)定任何權(quán)利的目的的，因為任何權(quán)利都不可能是絕對的，它都有一條自身正當與合法行使的界限，防止和控制權(quán)利和權(quán)力的濫用是法律的重要原則，也是實現(xiàn)法治的必然要求。這實際上就劃定了正確行使知識產(chǎn)權(quán)的界限。在這一界限內(nèi)行使權(quán)利時，個人利益與社會利益是協(xié)調(diào)一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益，也違背了知識產(chǎn)權(quán)制度本身的基本宗旨。

防止知識產(chǎn)權(quán)濫用是我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一項重要內(nèi)容

基于以上對保護知識產(chǎn)權(quán)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用相互關(guān)系的認識，在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、進一步完善知識產(chǎn)權(quán)制度的過程中，不僅需要完善保護知識產(chǎn)權(quán)的制度，而且也需要建立和完善防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度。防止知識產(chǎn)權(quán)濫用應(yīng)當是實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的一項重要內(nèi)容。因此，知識產(chǎn)權(quán)不僅僅是保護的問題，而且是包括防止知識產(chǎn)權(quán)濫用在內(nèi)的全方位、多環(huán)節(jié)的一個制度系統(tǒng)。

實際上，發(fā)達國家在重視保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，也非常重視防止知識產(chǎn)權(quán)濫用。甚至可以說，越是知識產(chǎn)權(quán)保護水平高、力度大的國家，其防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的力度也越大。其原因一方面在于，濫用權(quán)利要以權(quán)利的存在和受保護的程度為前提和基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)保護的水平越高，力度越大，其被濫用的可能性也越大，相應(yīng)地，其被濫用后的危害也越大：另一方面則在于，知識產(chǎn)權(quán)保護水平高的發(fā)達國家，其市場機制比較健全，相關(guān)配套的法律制度比較完善，尤其是有一套比較健全的競爭法律制度確保市場競爭的自由和公平，對包括濫用知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的非法限制競爭行為進行著比較嚴格的規(guī)制。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告也指出，發(fā)達國家在競爭體制的背景下已經(jīng)推出更有力的知識產(chǎn)權(quán)保護制度和其他確保知識產(chǎn)權(quán)不會損害公共利益的管理制度。特別是在美國，同樣在其他發(fā)達國家，贊同競爭的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定和相關(guān)限制性商業(yè)實踐的控制規(guī)定是其反托拉斯法律的主要內(nèi)容，并通常由法院、競爭機構(gòu)和其他相應(yīng)政府機構(gòu)實施。在發(fā)達國家，人們普遍認為，只有當知識產(chǎn)權(quán)制度得到有效競爭政策體制的補充時，它才能達到預(yù)計的目標。

而反觀發(fā)展中國家，情況則明顯不同。從理論上講，發(fā)展中國家在建立知識產(chǎn)權(quán)制度的過程中，也必須采取均衡各方利益以及有利于競爭的方式，至少對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有相應(yīng)的限制措施。前述英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告也

指出，發(fā)展中國家的制度實施機制必須有權(quán)決定某些知識產(chǎn)權(quán)是否有效、并抵制由諸如“戰(zhàn)略性訴訟”(strategiclitigation)之類的限制性經(jīng)營行為對知識產(chǎn)權(quán)的潛在濫用。例如，發(fā)展中國家迫于壓力成立了一些使得禁止令容易獲得的系統(tǒng)，但這樣做的危險是知識產(chǎn)權(quán)持有者可能會濫用權(quán)利，妨礙合法的競爭活動。因為發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行制度根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》得到了加強，因此，適當強調(diào)保護公共利益和制定公正爭端處理程序是非常重要的。

但實際情況則是，一方面，發(fā)展中國家在發(fā)達國家的外部壓力下不斷地強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護，而另一方面，它們又缺乏必要的知識產(chǎn)權(quán)保護的平衡機制，特別是作為維護自由公平競爭基本手段的反壟斷法。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告就此指出：從制度觀點來看，發(fā)展中國家要想按照發(fā)達國家普遍的標準來有效地調(diào)節(jié)知識產(chǎn)權(quán)，這對發(fā)展中國家決策者、行政管理者和制度執(zhí)行機構(gòu)來說都很可能會是個重大的挑戰(zhàn)。發(fā)展中國家顯然處于一種兩難境地。一方面，建立包括競爭政策在內(nèi)的有效管理體制是實施更有力的知識產(chǎn)權(quán)保護措施的重要補充步驟；另一方面，對于許多國家而言，這可能與建立一個知識產(chǎn)權(quán)體制一樣都是復(fù)雜和困難的任務(wù)。該報告得出結(jié)論認為，發(fā)展中國家應(yīng)該更加重視加強競爭政策，并建議協(xié)助發(fā)展中國家制定知識產(chǎn)權(quán)法律的發(fā)達國家和國際機構(gòu)，應(yīng)同時協(xié)助這些國家建立適當?shù)母偁幏杉皥?zhí)行體系。

但是，對于發(fā)展中國家來說，尤其是對于中國這樣的發(fā)展中大國，作為保護知識產(chǎn)權(quán)的平衡機制的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，只能是靠自己努力去建立，而不能指望發(fā)達國家的援助，也不能完全依賴主要受發(fā)達國家控制的有關(guān)國際組織。在這方面，與建立保護知識產(chǎn)權(quán)制度的情況完全不同。保護知識產(chǎn)權(quán)的制度沒有建立起來或者達不到一定的程度，發(fā)達國家就單方面或者通過國際組織來施加壓力，以貿(mào)易制裁相威脅；而對防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度沒有建立或者不能有效執(zhí)行，發(fā)達國家是不會過問的，甚至還不希望有這樣的制度，以免其處于優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)在行使時受到約束。

因此，在我國實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的過程中，將防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度建設(shè)作為一項重要內(nèi)容，并作為戰(zhàn)略重點之一，這無疑是必要的，也是明智的。

防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度體系與我國應(yīng)采取的主要措施

濫用知識產(chǎn)權(quán)既與知識產(chǎn)權(quán)法本身維護社會公共利益的目標相抵觸，也與民法上的公平、誠實信用和權(quán)利不得濫用等基本原則相違背，并破壞了自由公平的市場競爭秩序，相應(yīng)地，防止知識產(chǎn)權(quán)濫用就要從知識產(chǎn)權(quán)法、民法的基本原則與反不正當競爭法以及反壟斷法幾個方面著手。它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產(chǎn)權(quán)這一合法壟斷權(quán)的行使不背離法律予以設(shè)定的基本宗旨。

就知識產(chǎn)權(quán)法自身防止知識產(chǎn)權(quán)濫用來說，知識產(chǎn)權(quán)除了其所固有的地域和時間的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法還通過一些具體的制度使知識產(chǎn)權(quán)在一定條件下受到限制，如著作權(quán)要受到合理使用制度和法定許可制度的限制、專利權(quán)要受到強制許可制度的限制等，甚至還有直接的有關(guān)權(quán)利不得濫用的條款。知識產(chǎn)權(quán)法本身的有關(guān)權(quán)利限制的規(guī)定，正是知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)節(jié)機制的體現(xiàn)，目的在于盡可能實現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一。為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs協(xié)議)第一部分(一般性規(guī)定和基本原則)第7條制定了如下的目標：“知識產(chǎn)權(quán)的保護和執(zhí)法應(yīng)當有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式，以及有助于權(quán)利和義務(wù)的平衡?！钡?條第2款規(guī)定了如下的原則：“為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限?！边@也包含了在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部來解決的情形，如在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專門法律中設(shè)置禁止權(quán)利濫用的條款，使被控侵權(quán)人可以以濫用知識產(chǎn)權(quán)來進行抗辯，提起反訴，甚至另行提訟。

就民法基本原則以及反不正當競爭法來防止知識產(chǎn)權(quán)濫用來說，公平，誠實信用、權(quán)利濫用禁止等既是民法的基本原則，也是反不正當競爭法的基本原則，后者是前者在市場競爭領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。在作為專門的知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)權(quán)利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權(quán)利不得濫用等民法基本原則可以對一些知識產(chǎn)權(quán)濫用行為加以一定程度的控制。這是在特定情況下起漏洞補充作用的，而不能成為主要的適用依據(jù)。由于這些民法的基本原則同時也是《反不正當競爭法》的基本原則，因此，在具體的法律適用時就可以依據(jù)反不正當競爭法的相關(guān)條款。

由于競爭政策是各國基本的公共政策，而且知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性也決定了其濫用行為往往會造成對競爭政策的破壞，因而現(xiàn)代各國主要是在反壟斷法的框架中來解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的。這是因為防止競爭被不正當限制是防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的政策目標中的一個基本的方面。反壟斷法防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的基本前提和特點在于維護有效競爭，即反壟斷法通過維護有效競爭來使得社會個體的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不致破壞了社會整體利益。反壟斷法對限制競爭行為的控制主要是采用政府干預(yù)的方式，并注重運用經(jīng)濟分析的方法，側(cè)重宏觀利益的維護。

對照上述防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度體系，我國目前尚無完整的防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，但是，這并不意味著我國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。事實上，在我國有關(guān)的法規(guī)中還是有一些涉及規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范。除了前述知識產(chǎn)權(quán)專門法律中所體現(xiàn)的限制知識產(chǎn)權(quán)范圍的制度(如“強制許可”或“合理使用”等規(guī)范)以及民法通則等法律中禁止權(quán)利濫用等基本原則外，主要體現(xiàn)在有關(guān)法律、法規(guī)中的含有反壟斷性質(zhì)的規(guī)范，例如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》《技術(shù)進出口管理條例》《合同法》《反不正當競爭法》《對外貿(mào)易法》等。特別是2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》在附則第55條明確規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法：但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！边@就在我國建立起了基本的反壟斷法律制度的同時，也確立了對知識產(chǎn)權(quán)行使行為進行反壟斷法規(guī)制的基本原則和制度，具有非常重要的意義。

總體來說，我國目前建立的防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度還是很初步的，需要逐步完善。在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度中，由于其中的公平、誠實信用、禁止權(quán)利濫用等民法基本原則以及

作為反不正當競爭法中一般條款，本來就屬于在沒有具體制度或具體制度不明確時適用法律的原則來使知識產(chǎn)權(quán)濫用行為受到一定的限制，因此，在建立和完善相關(guān)具體制度方面就主要涉及專門的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和專門的反壟斷法律制度。

篇9

論文摘要:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)媒介中的延伸。我國應(yīng)采取一切措施保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)，使其在更加開放、更加和諧的環(huán)境下長足發(fā)展

1我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)存在的問題

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)就是由數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)展引起的或與其相關(guān)的各種知識產(chǎn)權(quán)。20世紀90年代中后期，我國使用網(wǎng)絡(luò)的人以每年10倍的速度發(fā)展。因國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用給知識產(chǎn)權(quán)帶來了一個大課題。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正日益深入到人們的日常生活中，然而網(wǎng)絡(luò)提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產(chǎn)權(quán)的保護帶來了更大的困難，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益，影晌了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導(dǎo)致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素。

2網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)受侵權(quán)的原因

2.1網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡化人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護。而網(wǎng)絡(luò)社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。

2.2法律不健全現(xiàn)行的(著作權(quán)法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發(fā)表的作品可以作為文摘、資料刊登的規(guī)定，也是不完善的。當網(wǎng)絡(luò)論文在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，就會產(chǎn)生傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法即沒有起到指導(dǎo)人類行動規(guī)則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權(quán)威在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者眼中蕩然無存。

3保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的措施

3.，加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的意識在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權(quán)利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發(fā)展和人類社會的進步。互聯(lián)網(wǎng)本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網(wǎng)絡(luò)社會的一員，在深被網(wǎng)絡(luò)社會的福澤的同時，也應(yīng)有維護網(wǎng)絡(luò)秩序和安全、為網(wǎng)絡(luò)社會作貢獻的意識。在網(wǎng)絡(luò)上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務(wù)者的勞動，信息是生產(chǎn)人高投入的結(jié)果，我們應(yīng)該尊重信息生產(chǎn)人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。

3.2加大執(zhí)法力度，保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)按照我國《著作權(quán)法》第犯條第2款的規(guī)定:“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！边@種“法定許可”制度，是對知識產(chǎn)權(quán)的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權(quán)宜之際。盡管如此，這樣的權(quán)宜之際，實際執(zhí)行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規(guī)定落到實處，以維護論文作者應(yīng)有的合法權(quán)益。 ①加強法律意識的宣傳。當前，知識產(chǎn)權(quán)的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網(wǎng)絡(luò)帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關(guān)部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網(wǎng)絡(luò)等多種形式，宣傳《著作權(quán)法》等法律法規(guī)，提高網(wǎng)民的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，促使他們自覺按法律的規(guī)定辦事。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權(quán)行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執(zhí)法力度?！巴椒ú蛔阋宰孕??！狈煞ㄒ?guī)的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規(guī)的實施外，還要通過有關(guān)部門嚴格執(zhí)行法律法規(guī)，懲治違法行為，從而把法律的規(guī)定落到實處。這樣，就可以把自覺執(zhí)行與督促執(zhí)行相結(jié)合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經(jīng)常性檢查等多種措施，加大行政執(zhí)法檢查監(jiān)督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網(wǎng)絡(luò)論文作者的合法權(quán)益。③加大監(jiān)督力度，促進法律法規(guī)的有效實施。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護，尤其是網(wǎng)絡(luò)論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經(jīng)濟效益，相對于其他方面的執(zhí)法，沒有利益的驅(qū)動，執(zhí)法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權(quán)力機關(guān)，要發(fā)揮職能作用，定期聽取和審議政府有關(guān)部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調(diào)研活動，加強和改進監(jiān)督工作，督促政府有關(guān)部門重視知識產(chǎn)權(quán)的保護，并把保護措施落到實處。④技術(shù)保護。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人僅僅享有控制作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利還不夠，還必須借助于一定的技術(shù)措施實現(xiàn)自己的權(quán)利。為了保障信息系統(tǒng)安全和網(wǎng)絡(luò)中涉及的知識產(chǎn)權(quán)，可采用加密技術(shù)、數(shù)字簽名技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、控制復(fù)制技術(shù)等。⑤立法完善。網(wǎng)絡(luò)立法的形式應(yīng)當是建立一部類似于《著作權(quán)法》、《商標法》或者《專利法》這樣的法律，全面規(guī)定網(wǎng)絡(luò)的法律問題。另外，在一些基本法中補充有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的規(guī)定。要建立配套的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對網(wǎng)絡(luò)法還要做出實施細則，成為一個由網(wǎng)絡(luò)法為核心的，由基本法的相關(guān)內(nèi)容為配套的，由行政法規(guī)和行政規(guī)章作補充的，由最高司法機關(guān)的司法解釋作為法律實施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網(wǎng)絡(luò)法律研究可以成為一個綜合的學科，將網(wǎng)絡(luò)法律問題都概括進去。之后，在每一個網(wǎng)絡(luò)法律的分支中，都可以建立分支學科，各自有自己的體系，有自己的理論。

4總結(jié)

篇10

我國過去不承認知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突。這是因為我國當時未加入國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系，在學術(shù)上也有受前蘇聯(lián)影響的因素。80年代中期以后，我國較多的學者開始注意到知識產(chǎn)權(quán)國際保護的法律沖突問題。

在世界性的保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約問世之前，對知識產(chǎn)權(quán)還談不上廣泛的國際保護。因為．此前各個國家一般僅對本國國民的知識財產(chǎn)提供保護，而對外國知識產(chǎn)權(quán)僅接互惠原則保護，單方面對外國知識產(chǎn)權(quán)提供法律保護僅局限于個別國家。在這種情況下，由于多數(shù)國家還未賦予外國國民享有相應(yīng)的民事法律地位，因而難以產(chǎn)生大量的具有跨國因素的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。所以，法律沖突現(xiàn)象還是個別的。但是，當1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》出現(xiàn)以后，這種情況發(fā)生了根本的改變。公約所規(guī)定的國民待遇原則，使一成員國的國民在其他所有成員國內(nèi)享有與該國國民相同的權(quán)利，從而取得了相應(yīng)的民事法律地位，導(dǎo)致跨國知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的大量產(chǎn)生，為法律沖突的產(chǎn)生提供了前提條件。由于各國法律對取得知識產(chǎn)權(quán)的條件、審批程序、保護范圍、保護期限、保護方法和保護體制等方面的規(guī)定不同，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約沒有也不可能完全統(tǒng)一各國在知識產(chǎn)權(quán)方面的國內(nèi)法，因而在規(guī)定了若干統(tǒng)一保護標準時，又確立了以國民待遇為基礎(chǔ)的獨立保護原則，允許各國自行其事，這就使得法律沖突的產(chǎn)生有了現(xiàn)實的肥厚土壤。

世界上幾乎所有重要的國家都是知識產(chǎn)權(quán)國際公約的成員國。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際私法的重要規(guī)則首先是產(chǎn)生于知識產(chǎn)權(quán)國際條約，是國際條約所確立的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系的產(chǎn)物。對于條約中不存在統(tǒng)一的實體規(guī)則的問題，需要借助于條約內(nèi)的和各國國內(nèi)法上的沖突規(guī)則來解決。國際私法規(guī)則特別是其沖突法規(guī)則，不管其是來源于國際條約還是國內(nèi)法，都起著不可或缺的連接知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系和國內(nèi)保護體系的媒介作用。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用，歷來有以普遍主義為基礎(chǔ)的來源國法說和以屬地主義為基礎(chǔ)的保護國法說。目前在理論上和實踐上尤其是在實踐上，保護國法說占統(tǒng)治地位，但來源國法說也有其市場。

保護國法主義

在知識產(chǎn)權(quán)法律適用方面目前占據(jù)統(tǒng)治地位的主張是保護國法主義。這種主張的理由主要以國際條約的規(guī)定為根據(jù)。主要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》等均以國民待遇為基礎(chǔ)?！栋屠韫s》和《伯爾尼公約》所確立的內(nèi)外國人平等的國民待遇原則是保護國法主張的有力根據(jù)。保護國法主義主張，按照《巴黎公約》第2條和第3條以及《伯爾尼公約》第5條，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)只能依被要求保護國法而定，而不能依其它法律如來源國法而定。按照這種見解，依保護國法所產(chǎn)生的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，不僅包括狹義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，即關(guān)于發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計和商標的權(quán)利，而且包括《巴黎公約》第2條和第3條范疇內(nèi)廣義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，例如原產(chǎn)地名稱權(quán)等。工業(yè)產(chǎn)權(quán)的成立由屬地法即權(quán)利授予國法或注冊登記國法決定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的效力存續(xù)及消滅僅及于授予國或注冊登記國的領(lǐng)域范圍內(nèi)；關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的禁止請求和損害賠償請求也依保護國法。這樣，一項由德國國民作出并首先在德國受專利保護的發(fā)明是否能在荷蘭或英國被利用應(yīng)依授予該發(fā)明以專利的荷蘭法或英國法。就著作權(quán)而言，由于它一般是自動產(chǎn)生的，按照保護國法主義，作品來源國以外的按《伯爾尼公約》負有義務(wù)的所有其他成員國的保護就是保護國法的保護，作品在這類國家的的保護當然由這些國家的法律規(guī)定。這方面的例子，如由法國作者創(chuàng)作的作品首次在法國出版后，在比利時或意大利被復(fù)制，那么該作品在比利時或意大利的法律地位應(yīng)依比利時法或意大利法而定。《伯爾尼公約》多處使用了“保護國”這一提法。公約第5條第2款規(guī)定．除公約另有規(guī)定外，受保護的程序以及救濟方式完全適用保護國法。第6條之2第2款和第3款規(guī)定，作者死后其精神權(quán)利的行使以及其救濟方法由保護國法確定。第7條第8款規(guī)定，保護期的確定由保護國法決定。第14條之2第1項規(guī)定，電影作品的所有權(quán)由保護國法確定。第14條之2第2款C段還規(guī)定，保護要求國可以規(guī)定專門合同的合同形式。即使權(quán)利人的經(jīng)常居住地有不同的規(guī)定，保護要求國也可以規(guī)定，合同必須采用書面形式。

保護國法主張中最重要的概念是“保護國法”。保護國法被解釋為在其領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于有關(guān)知識財產(chǎn)被使用方面出現(xiàn)了什么問題，而這類問題由其加以規(guī)定的國家的法律，也即是在其領(lǐng)域內(nèi)被要求保護有關(guān)知識財產(chǎn)的國家的法律。它指的究竟是法院地法還是侵權(quán)行為地法這要看具體情況而定，在實踐中法院地法與侵權(quán)行為地法經(jīng)常是一致的。在大多數(shù)情況下，被侵權(quán)者都會在侵權(quán)行為他國法院提訟。該地往往是被告的戶扭地或主要營業(yè)地。有關(guān)法院也會感到無需什么解釋而適用其所在地法或侵權(quán)行為地法是順理成章的。

采用保護國法的國內(nèi)立法的例子很多?！斗▏穹ǖ洹返?305條規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)由注冊或登記地法規(guī)定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第1項規(guī)定，無體財產(chǎn)權(quán)的成立、內(nèi)容和消滅，依利用行為或侵害行為發(fā)生地國法。1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定，無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律。1979年《匈牙利國際私法法典》第3章規(guī)定，著作權(quán)依被請求保護國家的法律；創(chuàng)造人和發(fā)明人的權(quán)利，按照專利、商標和模型已注冊國家的法律予以保護。1984年《秘魯民法典》第2093條規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)的物權(quán)的存在和效力，適用國際條約和專門法律，如后者不適用，則適用此類物權(quán)登記地法；承認和行使此類物權(quán)的條件，由本地法規(guī)定。1987年12月瑞士《國際私法》第11條第五項規(guī)定，無體財產(chǎn)權(quán)服從于該無體財產(chǎn)被要求保護國法。

在西方理論界，保護國法為許多學者所主張。沃爾夫認為，任何國家關(guān)于專利、著作權(quán)等問題均不適用外國法，或者說，根據(jù)外國法創(chuàng)設(shè)的這些權(quán)利不予承認。創(chuàng)設(shè)專利權(quán)的法律同樣適用于這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，著作權(quán)、商標和外觀設(shè)計的權(quán)利也一樣。即使對這類權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是在外國進行也不適用行為地法而適用權(quán)利所在地法。努斯保姆認為，由創(chuàng)作而來的無體財產(chǎn)權(quán)，適用各個國家同內(nèi)法。在有關(guān)國家的登記注冊成立的專利權(quán)和商標權(quán)適用該國的法律，在數(shù)個國家注冊成立的專利權(quán)只在該數(shù)國根據(jù)各該國法律有效。按這種屬地主義．在內(nèi)國發(fā)生的對外國無體財產(chǎn)的侵犯與在外國發(fā)生的對內(nèi)國無體財產(chǎn)的侵害一樣，不產(chǎn)生請求權(quán)。權(quán)利在哪個國家授予，該國就是權(quán)利所在國。

主張適用保護國法的理由可以歸納為以下幾點：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是以授予行為為前提，其保護理所當然地應(yīng)以該國法律為準；應(yīng)允許法官拒絕適用他所不熟悉的外國法；對于來源于不同國家的智力財產(chǎn)．在同一國65家應(yīng)避免對于同類行為給予不同的待遇；在著作權(quán)方面，可以避免讓作者通過選擇作品首次出版地來選擇作品的適用法。

三、來源國法主義

與保護國法主張相對應(yīng)的是來源國法的主張。在學說上徹底的來源主義主張是法國的巴丁的見解。巴丁認為，關(guān)于無體財產(chǎn)權(quán)，要考慮到其在法律上的穩(wěn)定性，把它同特定的地域統(tǒng)一地聯(lián)系起來。例如，專利依最初授予專利國法，在這種情況下不可否認后來授予專利的法律是保護的前提條件，但是，關(guān)于權(quán)利存在與否以及權(quán)利的存續(xù)期間則依最初授予專利國法。這類來源國法，在外觀設(shè)計是最初登記地法，商標是最初使用地法。關(guān)于著作權(quán)，要將已發(fā)表的作品與未發(fā)表的作品加以區(qū)分。著作權(quán)的存在與否及其范圍，發(fā)表了的作品依最初發(fā)表地法，而未發(fā)表的作品則依作本國法。

主張適用來源國法的理由可以歸納為：適用外國法的困難不應(yīng)被夸大，也不應(yīng)使這種困難在法律選擇上起決定作用；應(yīng)在不同的國家避免給相同的知識財產(chǎn)以不同的待遇；與其許可侵權(quán)人有機會選擇適用法，不如允許知識財產(chǎn)的創(chuàng)造者選擇，因為前一種允許更為不合理。

在適用來源國法的主張方面經(jīng)常被舉出的一個例子是有關(guān)商標權(quán)的?！栋屠韫s》第6條之5a項規(guī)定，商標應(yīng)“按原樣注冊”。在《巴黎公約》訂立的當時，普遍認為商標權(quán)應(yīng)依商標所有者的屬人法決定，也就是依來源國法決定。1927年9月一家德國法院在其判決中認定，商標權(quán)同個人的人格權(quán)結(jié)合在一起，它具有人格權(quán)的性質(zhì)，其效力應(yīng)不只及于權(quán)利授予國的范圍之內(nèi)。德國法院此前的司法判決均認為，一個外國權(quán)利人在外國受到保護的商標如果在內(nèi)國同時受保護，那么內(nèi)國的商標權(quán)從屬于作為來源國的外國商標權(quán)。另外，關(guān)于商標的國際注冊，從沖突法的觀點提出的問題是，國際注冊商標是否依賴于來源國的保護，回答也是肯定的，因為按《馬德里協(xié)定》，國際注冊的商標必須首先在來源國注冊。關(guān)于著作權(quán)，《伯爾尼公約》規(guī)定適用來源國法的地方不在個別。第2條第7款規(guī)定，一國對于被視為實用藝術(shù)作品的保護，將依賴于該作品來源國的現(xiàn)有保護；第6條第1款規(guī)定，一國對于某作品的保護范圍，在該作品來源國對其實行某些限制的情況下，也將依賴于來源國現(xiàn)有的保護；第7條第8款規(guī)定，一國對作品的保護的期限，應(yīng)依賴于來源國的保護期；第18條第1款規(guī)定，保護國對公約對其生效前所產(chǎn)生的作品的保護期應(yīng)依來源國法確定。

規(guī)定全部或部分適用來源國法的國內(nèi)立法有：《法國民法典》第2305條規(guī)定，文化及藝術(shù)產(chǎn)權(quán)由作品的首次發(fā)表地確定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第2項規(guī)定，雇員的發(fā)明和雇員的著作等與雇員職務(wù)有關(guān)的無體財產(chǎn)在使用者與雇員之間、雇員相互之間的關(guān)系方面適用雇員關(guān)系的準據(jù)法?！稓W洲專利公約》第60條第1款第2項規(guī)定，在雇員為發(fā)明者的場合，其享有歐洲專利的權(quán)利方面由雇員經(jīng)常提供勞務(wù)地國法決定，如不能確定時，則依雇員所屬企業(yè)所在地法。