導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律和法規(guī)的關(guān)系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關(guān)鍵詞 罷工權(quán) 權(quán)利與利益 審慎規(guī)制

一、 罷工行為及其合法性評判

罷工“通常是指某個雇主的全體雇員或相當大一部分同時一致地停止工作。罷工一般發(fā)生于勞資糾紛?！?也就是說，罷工是一定數(shù)量的雇員為了改善勞動待遇而采取的在工作場所集體停止勞動的行為。中國正處于向市場經(jīng)濟的過渡中，由于勞資矛盾的激化和勞工訴求得不到正當保障，我國的集體勞動爭議有明顯的上升趨勢，其中不乏一些自發(fā)性的罷工事件。由于我國現(xiàn)行的法律沒有禁止罷工，卻也并沒有明確規(guī)定公民享有罷工的權(quán)利，頻繁出現(xiàn)的罷工事件也就引起了學(xué)界對于我國自發(fā)罷工之合法性的爭論。

對于勞動者自發(fā)罷工的法律性質(zhì)，大致上有兩種截然相反的意見，即“合法說”和“違法說”。“合法說”的代表人物是常凱、陳志武等，它是當前學(xué)界比較占主流的觀點，認為我國的憲法并沒有明確禁止罷工行為，而按照民權(quán)“法無禁止即自由”的觀點，我國的罷工行為并非違法。而面對學(xué)界對自發(fā)罷工的群起支持，董保華、侯玲玲等人則保持了謹慎地態(tài)度，并對勞動者自發(fā)罷工的違法性進行了深入的剖析。“違法說”與“合法說”的爭辯很大一部分是關(guān)于是否合法的判別標準問題，即在我國法律并無規(guī)定的情境下是支持“法無明文即自由”還是“法無授權(quán)即禁止”。

經(jīng)過對罷工性質(zhì)的分析，筆者傾向于支持“罷工違法說”。罷工權(quán)并不同于一般的自由權(quán)或人權(quán)，因為在國際的罷工研究中，它被公認為一種勞動者集體行使的違背勞動契約并對雇主的經(jīng)濟權(quán)造成一定侵害的特權(quán)。罷工權(quán)的規(guī)定是基于勞資集體協(xié)商過程中雙方力量的不對等而產(chǎn)生的，即在協(xié)商中資方因其對生產(chǎn)資料的所有地位往往處于強勢，必須相應(yīng)賦予勞動者以相應(yīng)的制約手段從而實現(xiàn)力量對等狀態(tài)下的平等協(xié)商，因此，本是違法和違約行為的罷工一經(jīng)確定為權(quán)利，就必須相應(yīng)地免除其民法和刑法上本應(yīng)擔(dān)負的責(zé)任，也就是說，罷工權(quán)的本質(zhì)并不是一種天然的權(quán)利，而是對侵權(quán)行為應(yīng)負法律責(zé)任的免除。由于罷工對正常的社會秩序和法律秩序也造成了很大的破壞，各國法律對罷工權(quán)都采取十分謹慎的態(tài)度，所以不應(yīng)該采取“法無禁止即自由”的法理邏輯，所以在憲法和法律對這種免責(zé)沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當遵守相應(yīng)的部門法律和勞動契約，只有在法律明確賦予罷工權(quán)的情況下，勞動者才能夠取得這種“妨害勞動契約的特權(quán)”。

當然，對于“違法說”的支持并不是說我們應(yīng)該禁止罷工，恰恰相反，其實主張兩種觀點的學(xué)者都提倡對現(xiàn)行的制度安排進行改革，也就是說“合法說”和“違法說”在強化罷工行為的規(guī)范、保障勞動者罷工權(quán)上是達成共識的。

二、 權(quán)利爭議和利益爭議辨析

（一）罷工只能存在于利益爭議

在市場雇傭關(guān)系下，按照爭議的內(nèi)容來劃分，可以將勞資爭議劃分為權(quán)利爭議和利益爭議。利益爭議往往是因為確定原有協(xié)議或者變更現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系而發(fā)生的爭議，在這類爭議之中，雙方并不存在明確的約定，而爭議的發(fā)生一般源于雙方對即將確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有不同的要求。權(quán)利爭議屬于“履約”的爭議，在權(quán)利爭議中雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)事先被法律和契約進行了規(guī)定，而利益爭議是“締約爭議”，是勞動者和資方就將來的利益安排和分配發(fā)生的爭議，在利益爭議中，雙方的爭議不存在可以作為裁判標準的契約或者法律制度安排，因此在利益爭議中才允許雙方采取罷工或者關(guān)廠等壓力手段以達成妥協(xié)。我們不能夠過分重視和夸行為的意義，日本勞動學(xué)界的主流觀點強調(diào)“勞工三權(quán)”應(yīng)該以團體協(xié)商權(quán)為核心，其他的兩項勞動基本權(quán)只不過是達成團體協(xié)商之手段，因此所謂正當之爭議行為僅限于團體交涉事項之達成為目的，此即罷工行為的目的正當性要件。罷工行為是附屬于勞動者團體協(xié)約制度而存在的，罷工并非獨立存在的一種基本權(quán)利，而是附屬于團體協(xié)商制度的一種保障制度，而團體協(xié)商制度是達成利益爭議之妥協(xié)的主要手段，所以罷工只應(yīng)該存在于利益爭議中。

（二） 罷工不能與權(quán)利爭議相聯(lián)系

我國的一些學(xué)者在一方面了解許多國家的立法都對罷工進行了嚴格的限制并且罷工只限于以訂立集體合同為目的，另一方面卻又對罷工行為進行不加分別的支持，認為“罷工作為一種市場經(jīng)濟客觀存在的社會現(xiàn)象，由于企業(yè)長期對勞動者利益的侵害和不合理的管理，使得工人無法忍受，這種爭議難以通過仲裁和法律途徑徹底解決，所以不得不走向罷工” ，認為“工人爭取自己權(quán)利的最后手段是什么呢？就是罷工” 。企業(yè)不履行《勞動法》、拖延發(fā)放工資、不符合勞動條件等行為屬于權(quán)利爭議范疇，權(quán)利爭議是執(zhí)行既定的契約和法律所產(chǎn)生的爭議，如果雙方按照各自的責(zé)任合法合約地作為，爭議是不會發(fā)生的，即使爭議發(fā)生了也可以通過調(diào)節(jié)、仲裁、訴訟等方式進行解決。在一個法治國家，公權(quán)力是爭議當事人通過國家所指定的制度和程序來解決矛盾的最后保障，爭議解決的最后手段應(yīng)該是憑借法律這一主權(quán)者的意志。

三、我國罷工問題的制度局限與法律規(guī)制

在當前市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、勞資爭議不斷涌現(xiàn)的情況下，我國的勞資群體性爭議相關(guān)制度及立法已經(jīng)相對落后，不能夠很好地調(diào)整社會上不斷出現(xiàn)的集體性勞動爭議以及停工罷工行為，這就必然要求我們改進立法，在完善相關(guān)條件的基礎(chǔ)上賦予勞動者團體協(xié)商中的罷工權(quán)，并且嚴格規(guī)范其合法性要件，既保障勞工權(quán)利又維護社會穩(wěn)定。

（一）改造工會，促進工會作用的發(fā)揮

不難發(fā)現(xiàn)，我國近年發(fā)生的諸多罷工事件都有一個相同的特點，即罷工基本上是自發(fā)的夜貓罷工，很少有工會組織的領(lǐng)導(dǎo)或幫助。在國際社會中，工會一般是勞動者自發(fā)組織的團體，代表勞動者利益并領(lǐng)導(dǎo)勞動者參與集體協(xié)商和團體行動，只有工會領(lǐng)導(dǎo)的罷工才符合主體正當性要件，受到法律保護。相較之下，我國工會則是按照“自上而下”的方式組織，盡管工會是以社會團體的名義組織行動，但是我們看到的卻是完完全全的行政化組織和行政化行為。工會作為一個社會團體，是介于政府和市場之間的，在應(yīng)對市場失靈和政府失敗中是不可替代的力量，如果我們將工會定位成政府的附屬機構(gòu)，那就僅僅是擴大了政府行政的廣度，而當政府失靈發(fā)生時，工會組織就只能擴大這種失靈。在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和工會的一元化基礎(chǔ)上，我們要改造工會就應(yīng)該做到促進工會的民主化、社會化以及工會的去行政化。

（二）確立罷工權(quán)并嚴格規(guī)范其合法性要件

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和勞資沖突的不斷顯現(xiàn)，我國應(yīng)該盡快將罷工的合法化提上日程，而將罷工立法引入制度設(shè)計層面，我們應(yīng)該認真確立罷工的合法性要件，勞動者的罷工行為如果是符合要件的，那就屬于合法罷工，受到法律的免責(zé)，勞動者的行為不構(gòu)成侵權(quán)或者違約，而企業(yè)應(yīng)該正常承擔(dān)其勞動法上的義務(wù)。相反，如果罷工不符合合法性要件，則為非法。

我國臺灣的學(xué)者主張結(jié)合日德兩國立法的原則，從主體正當性、手段正當性、目的正當性和程序正當性四個要件來概括罷工行為的合法性。我們可以從這四個方面入手，對我國的罷工立法進行相應(yīng)的制度安排。

首先是主體正當性。一般具備罷工的正當性權(quán)利的主體應(yīng)該是集體交涉的主體，在大多數(shù)發(fā)達國家，集體交涉的主體只有工會，因為集體利益的爭取必須應(yīng)該由廣大工人建立的代表工人利益的自治組織實現(xiàn)，并且以工會為主體行使罷工權(quán)也避免了“野貓罷工”的混亂對社會穩(wěn)定造成的破壞。

其次是目的正當性。罷工行為本質(zhì)上是附屬于集體協(xié)商制度的，所以只有以達成集體協(xié)議為目的時，罷工行為才具有目的上的正當性。履行合同發(fā)生的爭議屬于權(quán)利爭議，權(quán)利爭議已經(jīng)存在相應(yīng)的法律規(guī)定和契約合意，因此應(yīng)該訴諸于司法程序，不應(yīng)當允許私力救濟對法制的干涉。

再次是程序正當性。原則上罷工發(fā)起之前，勞工應(yīng)該首先組織與雇主的集體協(xié)商并且雇主拒絕了勞工的具體要求。

最后是手段的正當性，即罷工應(yīng)當遵循和平罷工、非暴力的原則。勞動者組織的罷工應(yīng)該僅僅維持在勞動提供的不作為方面，而不應(yīng)該延續(xù)至其他具有社會危害性或不可補救的暴力行為上。

對罷工權(quán)的立法規(guī)定并非鼓勵罷工，而是變堵為疏，通過法律的規(guī)制，更好地對罷工行為進行管理，嚴格取締非法罷工行為，在保障勞資力量平等的基礎(chǔ)上將罷工的社會破壞性盡可能地降到最低。

篇2

During construction management units to strengthen water conservancy construction funds for construction management to ensure that funds earmarked funds legal basis and the impact of regulatory measures implemented.

【關(guān)鍵詞】水利工程資金監(jiān)管法規(guī)

中圖分類號：TV 文獻標識碼：A

當前水利工程建設(shè)期中建設(shè)管理單位積極推行資金監(jiān)管措施，保障資金?？顚Ｓ?。因為措施實施涉及對承包商工程賬戶的監(jiān)督，必須賬戶所在銀行的服務(wù)配合，故實施該措施的必要性和法律依據(jù)值得探討。同時，資金監(jiān)管措施的推行，對施工承包商的資金使用都會產(chǎn)生哪些不利的影響，筆者認為也有必要站在承包商的角度認為分析。

一、水利工程建設(shè)單位對施工承包商實行資金監(jiān)管的必要性

1.水利工程投資規(guī)模大、建設(shè)周期長，社會效益波及范圍廣。例如，筆者參與建設(shè)的南水北調(diào)中線一期工程于2003年底開工至今，根據(jù)可研報告批復(fù)，主體工程靜態(tài)投資為1435億元。

從以上數(shù)據(jù)看出，正在修建的南水北調(diào)中線工程耗資巨大，設(shè)計規(guī)劃耗時長久。所以在建設(shè)期內(nèi)，做好資金管理工作是確保質(zhì)量、進度、安全等工程建設(shè)管理要素的關(guān)鍵之一。資金的及時支付和準確使用是資金管理的重點。

2.當前工程承包商的資金調(diào)配靈活，資金濫用現(xiàn)象頻現(xiàn)。隨著國內(nèi)各施工企業(yè)大多完成從計劃經(jīng)濟體系轉(zhuǎn)向企業(yè)化進程，資金和人員調(diào)配靈活度高，較容易出現(xiàn)款項挪用、外借、轉(zhuǎn)移等問題，造成資金浪費甚至出現(xiàn)缺口，進而影響工程建設(shè)。

例如筆者親身參與了南水北調(diào)中線工程的京石段應(yīng)急供水工程的施工。該段工程為2003年開工，沒有資金監(jiān)管措施。因承包商資金轉(zhuǎn)移挪用、經(jīng)營不善、原材料漲價等原因，建設(shè)后期部分承包商陷入資金困難，建設(shè)單位的月進度款撥付剛到就被支取一空，沒有剩余資金用于現(xiàn)場工程建設(shè)。部分材料廠商因欠款屢拖不結(jié)，頻頻到建設(shè)單位告狀。這些經(jīng)驗教訓(xùn)是迫使南水北調(diào)中線工程建設(shè)單位選擇在漳古段工程施工中引入資金監(jiān)管措施的重要原因。

為了保證工程建設(shè)的順利開展，保證專款專用。工程建設(shè)單位在做好自身資金管理的同時加強對支付給施工承包商的各項資金執(zhí)行監(jiān)管措施就是迫切需要。

二、實施工程建設(shè)資金監(jiān)管的政策要求

根據(jù)財政部和水利部共同下發(fā)的《財政部、水利部關(guān)于切實加強水利資金使用監(jiān)督管理的意見》（財農(nóng)【2012】22號）文件精神，提出要求確保水利資金安全有效使用，推進水利資金的科學(xué)化精細化管理，切實加強水利資金使用（的）監(jiān)督管理等方面。強調(diào)從制度建設(shè)、預(yù)算管理、監(jiān)督檢查、廉政風(fēng)險防控等各個方面，加強水利資金使用監(jiān)督管理。逐步形成完備的水利資金管理制度體系，建立多元化監(jiān)督體系，減少數(shù)據(jù)不實、虛假立項、擠占挪用資金等違規(guī)違紀行為。

建立健全水利工程資金分配、撥付、使用和項目管理等環(huán)節(jié)在內(nèi)的整個資金運行全過程的管理體系，是中央對今后水利工程管理的重點要求方面。水利工程的建設(shè)單位必須在提高水利工程建設(shè)管理水平，加強資金監(jiān)管方面采取多種措施。保證資金按國家有關(guān)規(guī)定和合同條款及時、準確的支付和?？顚Ｓ?。

三、實行建設(shè)資金監(jiān)管的合理合法途徑

對承包商實行資金監(jiān)管在水利項目管理中并不多見，存在諸多不同部委行業(yè)政策法規(guī)的矛盾。實行資金監(jiān)管涉及施工承包商經(jīng)營自和現(xiàn)場項目部與總局的資金調(diào)度和管理權(quán)限等問題。因此順利實行資金監(jiān)管的前提是解決其合法合規(guī)的問題。

1．建設(shè)單位支付給施工承包商的資金，因為在所有權(quán)上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，建設(shè)單位無權(quán)干預(yù)審查資金的使用，建設(shè)單位就需要得到授權(quán)具備監(jiān)督權(quán)。在南水北調(diào)中線漳古段工程的招標階段，建設(shè)單位就將實行資金監(jiān)管的條款納入招標文件內(nèi)以取得監(jiān)督權(quán)。因工程施工承包合同是通過“要約”與“承諾”的過程簽訂的，施工承包商對項目投標，就視同對招標文件所列條件的相應(yīng)，其投標價格應(yīng)考慮實行資金監(jiān)管對施工成本產(chǎn)生的影響。所以，通過招標文件和監(jiān)管協(xié)議等合同有效組成部分可以明確資金監(jiān)管的范圍、方式、權(quán)責(zé)等，順利解決了工程資金監(jiān)管的合法合規(guī)問題。同時擬定的資金監(jiān)管協(xié)議，將承包商在當?shù)亻_設(shè)的賬戶銀行納入第三方，從而使資金監(jiān)管協(xié)議具備落實的基礎(chǔ)條件。

2.銀行在協(xié)助資金管理方面有天然的優(yōu)勢，在銀行內(nèi)對資金流動行使監(jiān)督具有可行性。從而通過銀行的信息平臺建立對資金流動信息的收集整理和反饋，實現(xiàn)對資金監(jiān)管理論的落實。

3．資金監(jiān)管協(xié)議的條款必須詳盡、完整、具有可操作性。在實施過程中，對施工承包商的資金使用進行約定權(quán)利范圍內(nèi)的監(jiān)管，只有出現(xiàn)施工承包商轉(zhuǎn)移、挪用資金等違約情況時，才能采取協(xié)議措施。就如同建設(shè)單位要求施工承包商按照投標承諾投入人員、設(shè)備等管理措施一樣，資金監(jiān)管不能給予建設(shè)單位干預(yù)施工承包商正常生產(chǎn)的權(quán)利。

通過以上詳盡的考慮和措施，解決了資金監(jiān)管在日常工程管理實施中的合理合法性問題。

四、資金監(jiān)管對各方的影響分析

1．首先水利工程項目是一種特殊的商品，除了技術(shù)含量較高外，建造過程持續(xù)時間相當長，就是商品交易過程復(fù)雜，期間因為政策、市場和環(huán)境等因素可能發(fā)生變化，對于合同雙方而言，都存在一定的風(fēng)險。作為施工承包商的角度看，在施工過程中引入監(jiān)管體制無疑增加成本支出和不確定因素，這是施工承包商所不情愿的。

2．在項目建設(shè)期間，施工承包商的項目部主要有以下幾項資金來源：自備的資金；建設(shè)單位支付的預(yù)付款和進度款；質(zhì)保金；其他收入。同時，項目部的主要開支有幾大類：人員工資和日常辦公開銷；設(shè)備、材料采購租賃費；支付給分包單位的工程款；總局收取的管理費、利潤和代繳的各類費用等。在資金監(jiān)管過程中，為了起到有效監(jiān)管的作用，承包商的人員費用、日常辦公開銷和各項稅費等都不可避免的被納入監(jiān)管范圍以內(nèi)，這樣無形中增加了施工承包商調(diào)撥資金的時間成本和管理成本。

3．中標的施工承包商總局對建設(shè)資金監(jiān)管制度多持反對意見。因為當前工程建設(shè)市場，各承包人需要不斷參與各類工程項目的投標和建設(shè)，需要人員、設(shè)備、材料的不斷投入和更新，對于資金的使用有著自己的制度和辦法。目前，市場上可供使用的融資平臺或者成本高昂或者程序復(fù)雜，所以在各工程項目資金較充裕時互相調(diào)撥對施工承包商來說是常見的操作方式。建設(shè)單位的資金監(jiān)管措施客觀上增加了施工承包商的融資難度和成本，也使得他們對待資金監(jiān)管措施缺乏積極性。

4.漳古段工程實施銀行監(jiān)管措施時，從銀行方面得到的幫助有限。依然面臨著資金撥付后對法人賬戶監(jiān)控并不被銀行系統(tǒng)全面接受的尷尬。銀行在參與監(jiān)管協(xié)議后獲得了穩(wěn)定的資金注入保證，同時賺取相應(yīng)的服務(wù)費用和資金占用權(quán)利。對于協(xié)議的落實，并沒有過多的積極性。協(xié)議相關(guān)條款的實施完全依賴于負責(zé)監(jiān)管賬戶的銀行的負責(zé)態(tài)度、柜臺員工責(zé)任心等不確定因素，造成了不同的銀行出現(xiàn)工程監(jiān)管力度迥異的現(xiàn)象，出現(xiàn)了監(jiān)管期間，仍有個別違反監(jiān)管協(xié)議的資金調(diào)撥情況的發(fā)生。

5.資金監(jiān)管的推動主體只有建設(shè)單位，施工承包商和銀行只是被動接受，客觀上限制了監(jiān)管措施更好的發(fā)揮它的效力。建設(shè)單位在資金監(jiān)管協(xié)議中沒有處罰手段和措施，協(xié)議其余兩方違約成本實質(zhì)為零。銀行在監(jiān)管協(xié)議中，沒有義務(wù)缺失下的成本付出。在整個三方中處于最主動的地位，建設(shè)單位有求于銀行落實監(jiān)管協(xié)議，施工承包商有求于銀行順利提取或劃撥資金，造成了事實上銀行可以毫無顧忌的隨意處置資金監(jiān)管協(xié)議的實施。

篇3

培養(yǎng)新一代并不是純屬某單位或某人的事，而是關(guān)系到為社會主義建設(shè)，為祖國的未來培養(yǎng)出有用的人才，跟國家的繁榮富強密切相關(guān)的重大問題。所以學(xué)校，家庭和社會要一起重視青少年的培養(yǎng)，要把培養(yǎng)新一代看成至關(guān)重要的絕不粗心的中國大問題。

【關(guān)鍵詞】法律教育 學(xué)校 家庭 社會 思想道德教育

法律是順利進行社會主義建設(shè)的根本保證，國家長期穩(wěn)定的根本保證，人民安寧生活的根本保證，青少年快樂成長的根本保證。學(xué)好法律知識并遵循其內(nèi)容是當代學(xué)生的光榮職責(zé)。有良好的法律氣氛，才能創(chuàng)造和諧社會，正常的生活環(huán)境、工作環(huán)境和學(xué)習(xí)環(huán)境。健康的道德是學(xué)生成才的前提條件，同樣完整的法律觀是健康思想道德的重要組成部分。任何學(xué)校都有自己的校規(guī)校責(zé)，這些校規(guī)校責(zé)的來源于是國家法律法規(guī)，和法律互相依賴，互相促進，不可分開。學(xué)校道德教育過程用校規(guī)校責(zé)來進行教育，但是校規(guī)校責(zé)不能完全反應(yīng)國家法律法規(guī)，因此在校思想道德教育過程中只限于校規(guī)校責(zé)萬萬不夠把學(xué)生培養(yǎng)成有法律意識、有理想、有道德、有文化、講文明、遵紀守法的新一代社會主義事業(yè)接班人。所以我們需要講道德教育和法律教育同時進行，只要這樣才能達到以上的目的。因此學(xué)校為順利進行這種教育應(yīng)重視一下幾個方面：

1.要重視教師隊伍和班主任隊伍。學(xué)校要把這項道德教育和法律教育相結(jié)合工作列為重要工作之中，經(jīng)常強調(diào)德育教師和班主任與課堂教學(xué)和班會相結(jié)合進行這種教育，班主任在交往學(xué)生的每一個環(huán)節(jié)融洽這些內(nèi)容，讓學(xué)生不知不覺的接受這種法律法規(guī)教育，德育課教師在課堂教學(xué)過程中經(jīng)常與課程內(nèi)容與法律教育相結(jié)合的講課，除了此外通過利用學(xué)校教務(wù)科，德育辦公室，少先隊員的力量創(chuàng)建一個完整的法律體系小組。在學(xué)校定期進行法律知識宣傳，組織法律知識競賽，組織講座，進行法律知識咨詢活動，這樣的話可以有效生動的提高學(xué)生的法律知識能力。

2.道德和法律法規(guī)教育只靠德育課教師和班主任進行遠遠不夠，還學(xué)校要求思想品德課教師應(yīng)課程上加一些法律法規(guī)知識內(nèi)容，同時在別的學(xué)科教師也課程內(nèi)容相結(jié)合適當?shù)膹娬{(diào)法律知識。與此同時通過有效的方法，培養(yǎng)并提高學(xué)生的愛國主義精神，交通安全意識，自衛(wèi)意識，愛護公物意識，環(huán)保意識，正義感等中學(xué)生所必要的意識和精神，從而達到避免犯法犯罪的目的。

3.學(xué)校，家庭和社會的教育要密切同步。道德教育，法律法規(guī)教育光靠學(xué)校的教師和有關(guān)科室力量是遠遠不夠的，為此家庭和社會也要負起責(zé)任。因此學(xué)校采取一些有效措施，做好各項工作，同時利用班主任的作用聯(lián)系好家長，加強對他們的宣傳教育取得家長們的互相配合，讓他們配合學(xué)校的工作，定期跟學(xué)校和自己的孩子進行交流，及時發(fā)現(xiàn)孩子身上存在的問題，并和學(xué)校一起及時給與救孩子指導(dǎo)和糾正。

篇4

【關(guān)鍵詞】入世中國法治法律化

2001年11月，以發(fā)展中大國的姿態(tài)昂首邁入世界貿(mào)易組織的殿堂。如果說加入WTO對中國經(jīng)濟的影響還是一個循序漸進的過程，那么入世對中國法律的影響卻將是迅速、直接、全面而深刻的。

眾所周知，法律是主體間交往行為的規(guī)范。主體間社會化的行為伸展到哪里，哪里便有相關(guān)的法律規(guī)范。世界貿(mào)易組織就是人類經(jīng)濟交往全球化的產(chǎn)物，是這一情形的規(guī)范保障。它同一切具有國際性的法律一樣，正在改變著人們關(guān)于法律的固有觀念。

從WTO基本法律原則和框架出發(fā)，它對中國法律制度提出了三項普遍性要求：一是法的透明度，二是統(tǒng)一的公正的合理的法律實施，三是獨立的客觀的公正的司法審查。

一、順應(yīng)規(guī)則，全面調(diào)整法律體系

WTO倡導(dǎo)市場經(jīng)濟。它規(guī)范的是政府管理貿(mào)易及與貿(mào)易相關(guān)事項的行為，即政府怎樣為市場的運作創(chuàng)造和提供條件。

就對WTO的承諾而言，中國承擔(dān)了必須建立和完善市場機制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關(guān)事項的義務(wù)。

《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟機制這個中心來寫的。主要分為三個方面：

第一，是中國自由貿(mào)易機制；

第二，是外國的產(chǎn)品和服務(wù)進來以后能否賣得出去的問題；

第三，是中國政府經(jīng)濟管理部門的決策和實施機制。

中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進行經(jīng)濟改革的同時，進行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟的法律體系。

市場經(jīng)濟是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經(jīng)濟的痕跡，從而真正實現(xiàn)國家對社會事務(wù)的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。

二、認識WTO透明度原則、司法審查制度，促進我國民主與法制建設(shè)

長期以來，中國走的都是一條政府推進型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設(shè)獲得了一份外在的強大的推進力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。

我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個環(huán)節(jié)組成。在制度建設(shè)的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環(huán)節(jié)來進行對國家權(quán)力的控制，實現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。

1.關(guān)于WTO的透明度原則

按照WTO相關(guān)協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實施的有關(guān)管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進一步要求各成員方應(yīng)迅速及時地將其司法判決加以公布。

根據(jù)世貿(mào)組織的各項協(xié)議，我國實行透明度的范圍是與貿(mào)易有關(guān)的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經(jīng)遠遠超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟貿(mào)易的內(nèi)容。

在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規(guī)則：司法審查。這個程序要求，對有關(guān)“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設(shè)立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨立于負責(zé)執(zhí)法的行政機關(guān)，并與之無實質(zhì)利害關(guān)系，以保證公正審理。

這個規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機關(guān)目前的狀況來說，確實構(gòu)成了一個嚴重的挑戰(zhàn)。

三、入世進一步推動我國政府行為的法治化

中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權(quán)利、義務(wù)問題。世貿(mào)規(guī)則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴格按照法律及規(guī)則行事。

第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。

1．中國在議定書承諾：應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。

2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）。

第二，通過約束政府行為，強力推進國內(nèi)法律制度變革。

中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機關(guān)和其他有關(guān)的國家機關(guān)在WTO協(xié)定的實施方面負有重要的法律責(zé)任。

四、入世促進國內(nèi)統(tǒng)一法律實施，禁止和減少地方保護，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化

第一，WTO一個普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實施”，通過這一要求將全面推進國內(nèi)法律的統(tǒng)一實施。

在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的國家行政機關(guān)，都服從國務(wù)院。

第二，地方保護行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實施的法律責(zé)任是由中央政府承擔(dān)的。

第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠的影響，將進一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的有關(guān)法律實施和法律、法規(guī)的建設(shè)。

第四，入世進一步推動中央和地方關(guān)系的調(diào)整，大力提高政府效率，促進政府制度建設(shè)。

入世之后正確處理中央和地方的關(guān)系，對于落實中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執(zhí)行的事項，一定要以法律

的方式統(tǒng)一落實下去，各地不能各行其是。

五、完善國內(nèi)立法，主動適應(yīng)WTO規(guī)則，維護國家利益

1.WTO規(guī)則國內(nèi)立法化

就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務(wù)貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度；（5）WTO爭端解決機制的法律制度；（6）WTO關(guān)于貿(mào)易政策審議機制的法律制度；（7）WTO的復(fù)邊貿(mào)易協(xié)定。

在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點上理論界似乎已經(jīng)達成了共識。分歧的關(guān)鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內(nèi)立法機構(gòu)的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所?？蚣苄院驮瓌t性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內(nèi)容。

（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內(nèi)直接適用。道理其實很簡單，如何在國內(nèi)適用條約純粹是國內(nèi)法的事情。對于WTO協(xié)議這個各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉(zhuǎn)化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。

（3）國務(wù)院法制辦權(quán)威人士強調(diào)，適應(yīng)加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。

綜上所述，我國不能直接在國內(nèi)適用WTO協(xié)議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

中國正在對一些法律法規(guī)進行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應(yīng)WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。

中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結(jié)構(gòu)和法律性質(zhì)的認識過程和適應(yīng)過程。當然對于已經(jīng)確定的事項和看準的事項，確實需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協(xié)定稱之為“強制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。

中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠遠沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>

所以，中國修改國內(nèi)立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實力。在WTO的前身——關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決?，F(xiàn)在WTO140多個成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關(guān)。

經(jīng)濟小國和弱國除了借助自己的特點與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機制，獲得平等說話的機會和保護自己利益的力量，依靠法律機制制約貿(mào)易大國恃強凌弱的做法。

六、結(jié)語

適應(yīng)WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設(shè)邁出的一步，建設(shè)富強、文明、民主的社會主義法治國家才是我國法制建設(shè)的根本目的。WTO的規(guī)則和法律機制是我國市場經(jīng)濟法制建設(shè)的強大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設(shè)。促成中國法治趕上世界先進水平，實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。

參考文獻：

.入世：司法界面臨的機遇.國際商報，2000-11-26.

篇5

關(guān)鍵詞高校 學(xué)生管理 法制化 法治化

中圖分類號:G647文獻標識碼:A

1 高校學(xué)生管理法制化與法治化的涵義與關(guān)系

法制化,即指國家和社會的基本關(guān)系和主要活動經(jīng)由法律制度規(guī)范、調(diào)整和保護,在法律的規(guī)范和保護下發(fā)展的過程。高校學(xué)生管理法制化,是指國家通過教育立法對高等教育事業(yè)的發(fā)展實行干預(yù)和調(diào)控,教育行政部門行使管理職以法律為主要依據(jù),教育管理者解決教育問題訴諸于法律。

法治化是一種“法律至上”、“法律主治”的社會狀態(tài)。高校學(xué)生管理法制化就是要按照國家、教育部門等相關(guān)法律規(guī)定對學(xué)生進行有效的管理。簡言之,高校學(xué)生管理法制化是制定完整教育法規(guī)范體系,健全的法律運作機制以及相關(guān)的保障制度。高校學(xué)生管理法治化就是要在運用這些法律來治理事務(wù),法制化是法治化的基礎(chǔ)、前提條件,法治化是法制化的具體實踐。

2 高校學(xué)生管理法制化與法治化的原因

高校學(xué)生管理法制化與法治化是一個長期的歷史過程,并且有其深刻的歷史和社會原因,是社會民主、法制發(fā)展的必然。

第一,教育法律思想由來已久。教育法律思想早在古希臘時就有,柏拉圖最早在其名著《理想國》中闡述教育法律思想。19世紀中期到20世紀50年代,世界各國進入教育立法的時期;1957年德國學(xué)者黑克爾撰寫的《學(xué)校法學(xué)》一書是世界上第一部系統(tǒng)的教育法學(xué)著作。我國教育向來強調(diào)人治不重視法治,但教育法治思想和法治實踐卻一直存在。如韓非就曾提出“以法治教”的主張,并從中央到地方設(shè)吏師,保證國民的法治教育在全國范圍內(nèi)實施。悠久的教育法律思想給教育的法制化與治治化提供了沃土。

第二,教育法制與法治意識日益增強。20世紀70年代末期,我國進入改革開放時期,隨著政治、經(jīng)濟改革的推行,教育亦不能像以往一樣僅靠行政命令或人治來發(fā)展。這樣,教育的法制化和法治化就成為政府和全社會關(guān)心的重要課題。從20世紀70年代末開始至今,我國教育法制化和法治化經(jīng)歷了起始、發(fā)展、深化等階段,法律理論研究日益豐富,法制化建設(shè)取得初步成效;法律實踐也逐步得以實施,人民的法治意識日益增強。

第三,學(xué)生管理實踐中案例頻發(fā)。在全社會快速推進法治化進程的大趨勢下,人們法制意識不斷增強,大學(xué)生也不例外,而且更注重維護自身的合法權(quán)利。故此近些年大學(xué)生為維護自己的權(quán)利狀告高校的案例時有發(fā)生。如:1998年田永訴北京科技大學(xué)管理不當,,侵犯其受教育權(quán)案;1999年劉燕文訴北京大學(xué)濫用行政管理權(quán),不頒發(fā)畢業(yè)證書,拒絕授予博士學(xué)位案;2000年余丹丹訴襄樊學(xué)院勒令其退學(xué)處分無充分理由和法律根據(jù)要求案;2000年張某訴華西醫(yī)科大學(xué)不授予其博士學(xué)位案;2001年王某訴武漢理工大學(xué)不授予其學(xué)士學(xué)位案;2003年董斐訴鄭州大學(xué)請同學(xué)替考“勒令退學(xué)”案等。這些案例為高校的學(xué)生管理工作敲響警鐘,同時也給高校學(xué)生管理法制化與法治化提出了許多新的問題。

第四,較為完善的教育法體系。隨著教育法律研究的不斷推進,我國建立了較為完善的教育法體系。它由教育法律體系、教育法規(guī)體系和教育規(guī)章體系構(gòu)成。教育法律是指《憲法》中關(guān)于教育的條款,我國教育的基本法《中華人民共和國教育法》,單行法《中華人民共和國義務(wù)教育法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》、《中華人民共和國職業(yè)教育法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《中華人民共和國教師法》等;教育法規(guī)則由行政法規(guī)如《中華人民共和國義務(wù)教育法實施細則》及地方性法規(guī)如廣東省實施《中華人民共和國教師法》辦法等構(gòu)成;教育規(guī)章包含行政規(guī)章與地方性規(guī)章。較為完善的教育法體系為實施高校學(xué)生管理法制化與法治化提供了理論依據(jù)。

3 高校學(xué)生管理法制化與法治化存在的問題

第一,法規(guī)、規(guī)章與法律存在沖突。地方性法規(guī)、規(guī)章與國家法律抵觸的這種法律規(guī)范相互打架的現(xiàn)象,就是學(xué)術(shù)界通常所說的法律沖突。法律沖突是“維護社會主義法制統(tǒng)一,建設(shè)社會主義法治國家”進程中面臨的又一個重大現(xiàn)實問題。在高校學(xué)生管理法制化與法治化過程中,也存在這樣的問題,如新的《婚姻登記條例》規(guī)定:允許在校大學(xué)生結(jié)婚,但由于在校生結(jié)婚給學(xué)生管理帶來一系列問題,有些高校校規(guī)限制大學(xué)生結(jié)婚;又如《學(xué)生體質(zhì)健康標準》實施辦法與《高等教育法》沖突等。

第二,管理人員的法律意識不強。1999年6月,第三次全國教育工作會議確定了高等教育大發(fā)展的新思路,我國高等教育事業(yè)得到空前發(fā)展,過去高度強調(diào)意志統(tǒng)一、集中統(tǒng)一管理和學(xué)生的服從的管理模式已不再適應(yīng)大眾化階段的高校學(xué)生管理形勢。但這種傳統(tǒng)習(xí)慣根深蒂固,導(dǎo)致管理者法律意識淡漠,較少用法律的原則和精神管理學(xué)生。具體表現(xiàn)在:片面強調(diào)嚴格管理,片面強調(diào)學(xué)校的權(quán)力,從而忽視了學(xué)生權(quán)利的保護;將法制與嚴格管理對立起來,認為遵循法治原則,就是放松管理,就會放任學(xué)生的某些不良行為,這些認識與現(xiàn)代法治觀念相悖。

第三,未理清高校與學(xué)生間的關(guān)系。隨著高等教育改革的不斷深入,高校和學(xué)生的關(guān)系由原來單一的行政管理關(guān)系逐步向復(fù)雜化方向轉(zhuǎn)變,而管理者卻較少從法律角度認真思考學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系。在這樣的大背景下,一些學(xué)者提出要重新審視高校和學(xué)生之間存在的法律關(guān)系,基于二者關(guān)系的復(fù)雜性,目前尚未形成能夠全面準確描述二者關(guān)系的理論研究成果。主要觀點有特別權(quán)利關(guān)系理論、教育契約關(guān)系論、行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系并存等,但這些觀點有一個共同點,就是維護學(xué)生自,強調(diào)學(xué)生權(quán)益,主張司法程序介入高校學(xué)生管理,倡導(dǎo)高校學(xué)生管理法制化與法治化。

第四,管理程序不夠規(guī)范?，F(xiàn)實高校學(xué)生管理中,有很多程序不清,不夠規(guī)范的地方。比如,學(xué)校在對學(xué)生做出行政處分時,學(xué)生的知情權(quán)、申訴權(quán)、如何調(diào)查取證等都沒有比較詳細、嚴格的規(guī)定,這樣都可能造成對學(xué)生權(quán)利的侵犯。學(xué)生尋求救濟的途徑還很不順暢,各種救濟手段未得到有效的運用,學(xué)生遇到問題時訴之無處、無門,造成大學(xué)生的權(quán)利無法得到及時的維護。

4 改進高校學(xué)生管理法制化與法治化的措施

第一,加強立法工作。目前,我國雖然建立了較為完善的教育法體系,但在有些方面尚存在空白;另外,教育法規(guī)、規(guī)章與法律存在沖突。學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度與法律法規(guī)沖突是目前侵犯學(xué)生權(quán)利,引起法律糾紛最主要的原因。從法律的位階上看,學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度的位階是最低的,其效力也是最低,只要與法律、法規(guī)、規(guī)章相沖突,均屬無效。實踐中學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)、規(guī)章沖突的案件均有,但最多的還是與教育方面的法律法規(guī)沖突最多,這有待于加強立法工作。對學(xué)生的管理中, 必須依法制定全方位的規(guī)章制度,并對現(xiàn)有的規(guī)章和條例進行清理和修訂,過去行之有效的方法和改革成果應(yīng)繼承,同時要充分考慮整個社會法治的進步。

第二,提高法律意識。近年來,教育法律糾紛頻頻見于報端。糾紛的實質(zhì)是教育者法律意識的淡漠和學(xué)生日益崛起的主體權(quán)利義務(wù)之間的沖突,是關(guān)于學(xué)生權(quán)利的法律規(guī)定與學(xué)生管理制度中不當因素的沖突,沖突的焦點是學(xué)生或?qū)W生的權(quán)利是否得到尊重或侵害。減少、避免、解決教育法律沖突的必由之路是:教育者和學(xué)生都要學(xué)習(xí)、理解、掌握有關(guān)教育法律、法規(guī)和規(guī)章的條文和實質(zhì),按教育法科學(xué)地管理和教育學(xué)生;依教育法科學(xué)的學(xué)習(xí)。做到教者、學(xué)者均知法、守法、護法。

第三,樹立服務(wù)意識。教育者應(yīng)該充分認識到與學(xué)生法律關(guān)系的變化,找準與學(xué)生的法律關(guān)系,適時調(diào)整角色地位,保護學(xué)生權(quán)利,樹立服務(wù)意識,做好服務(wù)工作,熱忱為學(xué)生服務(wù)。大學(xué)生智商高,知識面廣,觀念更新周期短,法律意識不斷增強。教育者要從民主、自由、平等、公正的觀點出發(fā),既要嚴格按照法律、法規(guī)和規(guī)章制度來規(guī)范、管理、教育大學(xué)生,又要充分尊重學(xué)生的法律地位,保護他們的合法權(quán)益。

第四,規(guī)范高校管理行為。2005年頒布實施了新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。新《規(guī)定》依據(jù)《教育法》、《高等教育法》以及其他相關(guān)法律法規(guī),遵循“育人為本,依法建章,規(guī)范管理,加強監(jiān)督”的原則,對原《規(guī)定》進行了全面的修訂。新的《規(guī)定》把學(xué)校管理的自由裁量權(quán)限定在一定的范圍之內(nèi),對于保護學(xué)生合法權(quán)益具有重要意義。進一步明確了高校工作職責(zé)、范圍,管理者的權(quán)限、義務(wù),完善法律監(jiān)督機制體系,規(guī)范了高校的管理行為,依法行事。

第五,完善學(xué)生救濟機制。一是要按照法律的規(guī)定,禁止侵犯學(xué)生權(quán)利行為的發(fā)生;二是建立學(xué)生申訴制度,使學(xué)生權(quán)利得到救濟,三是進一步明確司法審查介入高校的教育管理活動的權(quán)限、程序,在維護高校的自主辦學(xué)權(quán)和保障學(xué)生的基本權(quán)利之間找到一個平衡點,從而更好地維護學(xué)生的各項合法權(quán)益。司法審查對大學(xué)管理的介入不僅是完全必要的,更為重要的是可以規(guī)范管理權(quán)利,更新管理觀念,促進高校管理的法制化和法治化。

學(xué)生是學(xué)校的主體,學(xué)生管理工作的成效,關(guān)系到學(xué)校的穩(wěn)定與發(fā)展。但隨著高等教育改革的推進,高校與學(xué)生的關(guān)系由原來單一的行政管理關(guān)系逐步向復(fù)雜化方向轉(zhuǎn)變。為適應(yīng)這種變化,高校必須更新管理理念、改進管理方式和完善管理制度,加強高校學(xué)生管理法制化與法治化,才能促進高校的長期穩(wěn)定與健康的發(fā)展。

參考文獻

[1] 張冕.明晰法律關(guān)系,促進高校學(xué)生管理法制化[J].佳木斯大學(xué)社會科學(xué)報,2008(1).

[2] 吉志鵬.大學(xué)生受教育權(quán)的法律救濟[J].民主與法制,2005(11).

[3] 付紅梅.大學(xué)生受教育權(quán)及其保障[J].南華大學(xué)學(xué)報,2006(4).

[4]張靜.論高校對學(xué)生的管理權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)的沖突和平衡[J].河北法學(xué),2005(2).

[5] 陳宗波,陳祖權(quán).論高校自治與大學(xué)生受教育權(quán)的保護[J].揚州大學(xué)學(xué)報,2005(6).

篇6

法務(wù)會計的產(chǎn)生原因我們可以歸結(jié)為以下幾點：（1）單純會計知識的局限使得現(xiàn)代會計控制力不足。（2）會計量化標準的不嚴格和證明程度的乏力。（3）法律實踐促使法務(wù)會計的產(chǎn)生和發(fā)展。（4）現(xiàn)代審計功能的弱化。因此，為滿足社會需要，法務(wù)會計應(yīng)運而生。

關(guān)于法務(wù)會計的定義，從實務(wù)來看，法務(wù)會計是指由精通會計與法律的專業(yè)人員運用會計專業(yè)知識以及對未決事項的調(diào)查方法，對財務(wù)事項中的有關(guān)法律問題的關(guān)系進行解釋與處理，并給法庭提供相關(guān)證據(jù)，進行法律鑒定的一門學(xué)科；從學(xué)科角度看，法務(wù)會計是適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的、以會計理論和法學(xué)理論為基礎(chǔ)、融會計和法學(xué)于一體的一門交叉學(xué)科。

二、法務(wù)會計的內(nèi)容及運用領(lǐng)域

法務(wù)會計的范圍或內(nèi)容，應(yīng)取決于各國法律體系的完善程度和法律、法規(guī)對經(jīng)濟活動、經(jīng)濟行為、財產(chǎn)、資源等規(guī)定的詳細程度。因此，不同國家以及一個國家的不同發(fā)展時期，法務(wù)會計的內(nèi)容會有所不同。我們認為我國當前的法務(wù)會計從廣義來講應(yīng)包括以下八個方面：（1）企業(yè)稅務(wù)會計；（2）債權(quán)、債務(wù)理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）海損事故理算會計；（5）社會公正會計；（6）物價會計；（7）基金會計；（8）司法會計。

目前我國法務(wù)會計主要存在于三大領(lǐng)域：(一)企事業(yè)單位。該領(lǐng)域中的法務(wù)會計的主要職能是使企事業(yè)單位的財務(wù)、會計行為符合國家現(xiàn)行法律，在不違反法律的前提下，尋求本單位的最大利益，并運用法律武器進行交涉以維護自身的正當權(quán)益。(二)社會中介服務(wù)機構(gòu)。如會計師事務(wù)所、律師司事務(wù)所等。(三)司法機關(guān)及國家審計部門。司法機關(guān)的司法會計也是法務(wù)會計的重要組成部分。司法會計在偵查、審理交易糾紛、貪污受賄等經(jīng)濟案件時，都要涉及被審查單位的會計資料。國家審計機關(guān)和企業(yè)內(nèi)部的審計人員，也應(yīng)該是既熟知國家、企業(yè)內(nèi)部有關(guān)審計法律，又懂會計、審計的法務(wù)會計人才。

三、法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)

（一）法務(wù)會計的目標。由于法務(wù)會計存在于三大領(lǐng)域，不同領(lǐng)域的法務(wù)會計有其不同的目標。企事業(yè)單位的法務(wù)會計目標是在盡可能與財務(wù)會計目標一致的前提下，做到符合或不違反國家的有關(guān)法律、法規(guī)。社會中介機構(gòu)法務(wù)會計的目標是對受托單位的合法性、合規(guī)性做出正確的判斷。司法機關(guān)及國家審計部門的法務(wù)會計目標是對受理案件從法律的角度進行會計鑒定，準確判定法律責(zé)任。

（二）法務(wù)會計的功能。法務(wù)會計的功能是指法務(wù)會計的職能和作用，主要有三個方面：一，避免會計與法律認識的偏差；二，使會計與法律進行良好的溝通；三，用會計的知識證明法規(guī)執(zhí)行正確與否。另外，法務(wù)會計還可以為會計法規(guī)及政策提供改進意見。

（三）法務(wù)會計的原則和基本假設(shè)。由于法務(wù)會計是法學(xué)與會計學(xué)的交叉邊緣學(xué)科，因此，其“原則”既要遵循會計的一般原則，又應(yīng)遵循法律的一般原則；在此基礎(chǔ)上，還有其特有的原則，究竟有哪幾項特有原則，學(xué)術(shù)上存在著很多爭議。筆者認為，法務(wù)會計除遵循財務(wù)會計的各項原則外，即會計主體、持續(xù)經(jīng)營、會計分期和貨幣計量假設(shè)，為了突出法務(wù)會計的特殊性還應(yīng)該強調(diào)兩項特有原則：一是真實性原則；二是合法、合規(guī)性原則。

四、法務(wù)會計在我國的發(fā)展現(xiàn)狀及對法務(wù)會計建設(shè)的建議

目前，我國對法務(wù)會計理論的研究雖然已經(jīng)取得了一定的成果，但從整體上看尚處于起步階段。在法務(wù)會計理論方面，我們和西方國家還存在較大的差距，法務(wù)會計的理論框架還沒有構(gòu)建全面，與西方國家相比，還存在著許多不足，主要表現(xiàn)為：法務(wù)會計服務(wù)內(nèi)容較少，從事法務(wù)會計業(yè)務(wù)的人員素質(zhì)參差不齊。法務(wù)會計作為處理會計法律事務(wù)的新興行業(yè)，需求更高層次的會計人才。

篇7

    [論文摘要]建立市場經(jīng)濟,必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》,并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。 

    一、行政壟斷的定義 

    行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后,幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷,行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導(dǎo)致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散,并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。 

    二、行政壟斷的構(gòu)成要件 

    (一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。 

    (二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。 

    針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。 

    (三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。 

    (四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為: 

    1.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。 

    2.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準,或者規(guī)定歧視性價格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。 

    3.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。 

    4.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。 

    5.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。 

    6.行政機關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。 

    以上四個構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標準,缺一不可。 

    三、行政壟斷的成因 

    行政壟斷的成因,非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動,但進一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù),形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標,封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標準和考核體制,過去很長一段時間以GDP為唯一指標,沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。 

    四、規(guī)制行政壟斷的法律措施 

    通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因,對行政壟斷進行規(guī)制,是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點: 

    有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán),采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān),所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施,能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。 

    有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。 

    綜上所述,我國反壟斷法的出臺,特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制,使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

    參考文獻: 

    [1]李昌麒著,《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。 

    [2]孔祥俊著,《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。 

    [3]曹士兵著,《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。 

篇8

關(guān)鍵詞：行政壟斷 構(gòu)成要件 成因 法律規(guī)制 

    一、行政壟斷的定義

    行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后,幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷,行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導(dǎo)致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散,并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

    二、行政壟斷的構(gòu)成要件

    (一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

    (二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

    針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

    (三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

    (四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為:

    1.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

    2.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準,或者規(guī)定歧視性價格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

    3.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。

    4.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制

外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。

    5.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

    6.行政機關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

    以上四個構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標準,缺一不可。

    三、行政壟斷的成因

    行政壟斷的成因,非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動,但進一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù),形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標,封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標準和考核體制,過去很長一段時間以gdp為唯一指標,沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。

    四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

    通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因,對行政壟斷進行規(guī)制,是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點:

    有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán),采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān),所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施,能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

    有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

    綜上所述,我國反壟斷法的出臺,特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制,使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

    參考文獻:

    [1]李昌麒著,《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

    [2]孔祥俊著,《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

    [3]曹士兵著,《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

篇9

一、 吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的實質(zhì)

企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是公司從公司登記機關(guān)處領(lǐng)取的法律文件，它記載了公司的兩個方面的事項，即公司的法人資格和合法經(jīng)營權(quán)。公司登記機關(guān)吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其法律實質(zhì)是取消公司的法人資格和經(jīng)營權(quán)，引起的法律后果是，公司被取消法人資格和經(jīng)營權(quán)，公司從主體上被消滅了。

二、未經(jīng)清算直接吊銷公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，違背了《公司法》的規(guī)定

當公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，或股東會決議解散，由股東組成、或由股東會確定人選組成清算組進行清算，以了結(jié)公司的債權(quán)債務(wù)，分配公司的剩余財產(chǎn)，然后再向公司登記機關(guān)申請注銷公司的法人資格；逾期不成立清算組的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。這是公司終止的正常情況。當公司資不抵債時，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院由人民法院依照有關(guān)規(guī)定，組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對公司進行破產(chǎn)清算，了結(jié)公司的各種債權(quán)債務(wù)，分配公司的剩余財產(chǎn)，然后再向公司登記機關(guān)申請注銷該公司的法人資格。這是公司終止的司法途徑。第三種情形就是公司因違反法律或行政法規(guī)被公司登記機關(guān)等有關(guān)主管機關(guān)責(zé)令關(guān)閉而終止。公司登記機關(guān)等有關(guān)主管機關(guān)終止公司，依法須組織清算組進行清算，使公司的債權(quán)債務(wù)得到妥善解決，公司的剩余財產(chǎn)也得到妥善的處理，然后再終止公司。有關(guān)主管機關(guān)，特別是公司登記機關(guān)的一般作法是，不組織清算組對公司進行清算，就直接終止公司，上面提到的某公司因未參加年檢而被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照即屬此情形。

依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當制作清算報告，報股東會或有關(guān)主管機關(guān)確認，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。公司終止是指公司的法人資格消滅，公司在組織上徹底解散，并永久停止營業(yè)活動，終止公司是嚴肅的事情。有關(guān)主管機關(guān)，特別是公司登記機關(guān)，終止某公司，應(yīng)經(jīng)清算階段在處理及了結(jié)公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、分配公司的剩余財產(chǎn)后，始得終止公司。公司登記機關(guān)在終止公司的過程中，常是不經(jīng)過組織成立清算組進行清算，就直接吊銷公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取消公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格。公司登記機關(guān)的本意也許是，取消公司的經(jīng)營權(quán)，于是就吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。由于公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格同載于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，吊銷執(zhí)照，比如一同取消其法人資格。公司登記機關(guān)對公司未經(jīng)清算就取消法人資格，是與《公司法》的規(guī)定相沖突的，因公司登記機關(guān)終止公司須經(jīng)清算。

三、 直接吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，不利于了結(jié)公司的債權(quán)債務(wù)、處理公司的剩余財產(chǎn)

1、 公司終止后，無法律依據(jù)再成立清算組

從法理上講，公司被吊銷了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公司即告終止，公司終止后，再無法律依據(jù)成立清算組。如要對公司的遺留問題進行處理，只算是一種善后事宜的處理，非清算行為。故直接終止公司，使《公司法》的有關(guān)主管機關(guān)組織成立清算組進行清算、了結(jié)公司債權(quán)債務(wù)、處理公司剩余財產(chǎn)的規(guī)定，無從得到落實。

2、 公司被直接終止后，股東和公司登記機關(guān)怠于處理公司的遺留問題

公司未經(jīng)清算被公司登記機關(guān)終止后，股東常是怠于處理公司的遺留問題的；股東除對分配公司的現(xiàn)有財產(chǎn)有興趣外，對公司的債權(quán)債務(wù)不再關(guān)心，或因無法行使而不能關(guān)心。這樣的終止比如引起民事法律關(guān)系的混亂，回影響公司的相對人的利益。

公司登記機關(guān)在吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，也不會再過問公司的遺留問題。它認為其吊銷行為，是對公司的一種行政處罰，至于公司的其他事宜則不屬于它的責(zé)任范圍，而應(yīng)屬于民事范圍。基于這樣的認識，公司登記機關(guān)總是怠于處理公司的遺留問題，使公司處于自生自滅的狀態(tài)。

3、 公司的債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的困難，人民法院處理糾紛的困難

公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其法人資格就不存在了，公司的債權(quán)人無法對主體上已不存在的公司提起請求，因無法律依據(jù)再成立清算組，也不能向所謂的清算組提起請求。故，直接吊銷公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，必將影響公司的債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)。

由于公司在主體上已不存在，也無法律依據(jù)成立清算組，故對人民法院處理有關(guān)糾紛也造成了困難。

四、 對終止公司的建議

1、 現(xiàn)有制度下的公司終止方法

公司登記機關(guān)欲解散某公司，可先作出決定關(guān)閉，取消其經(jīng)營權(quán)；而暫不吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，保留其法人資格。然后，公司登記機關(guān)組織成立清算組進行清算。清算事宜了結(jié)后，再取消其法人資格，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

但以上方法易生弊端。公司被取消經(jīng)營權(quán)后，公司的企業(yè)法人藥引子仍未被吊銷，其他人會誤認為該公司仍具有執(zhí)照上記載的經(jīng)營權(quán)，易造成相對人的損害，易造成新的糾紛。此弊端是因經(jīng)營權(quán)和法人資格同載于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照而引起的。

2、公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格分載于不同的法律文件

經(jīng)營權(quán)和法人資格同載于一個企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是導(dǎo)致公司終止程序混亂的原因。為避免該混亂，可考慮將經(jīng)營權(quán)和法人資格分開記載。公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格的性質(zhì)是不同的，也是獨立存在的，完全可以用兩個文件來分別記載，一個文件記載公司的合法經(jīng)營權(quán)，這一文件可稱為公司營業(yè)執(zhí)照；另一個文件記載公司的法人資格，這一文件可稱為公司法人資格證明書。

（1）方便了公司登記機關(guān)的終止程序

公司登記機關(guān)需終止公司時，可先吊銷其營業(yè)執(zhí)照，取消該公司的經(jīng)營權(quán)；而暫不取消該公司的法人資格，即暫不吊銷其公司法人資格證明書，在該公司未經(jīng)清算了結(jié)清算事宜之前，該公司的法人資格仍然存在。待該公司的清算事宜結(jié)束，權(quán)利義務(wù)得到了結(jié)，剩余財產(chǎn)得到分配，方吊銷其法人資格證明書，取消其法人資格。

公司登記機關(guān)在取消公司的經(jīng)營權(quán)時，就不會象原來那樣，因吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照而導(dǎo)致公司的法人資格的消滅，不會影響對公司的清算工作。

2、有利于了結(jié)公司的債權(quán)債務(wù)，分配其剩余財產(chǎn)

《公司法》特別重視對公司的清算工作，規(guī)定，有關(guān)主管機關(guān)終止公司須經(jīng)清算，由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)主管機關(guān)和有關(guān)專業(yè)人員組成清算組進行清算?！豆痉ā芬?guī)定終止公司須經(jīng)清算，其目的是為了避免因公司登記機關(guān)直接終止公司而帶來的有關(guān)民事法律關(guān)系的混亂，是為了保護有關(guān)當事人的合法權(quán)益，了結(jié)公司的債權(quán)債務(wù)，分配公司的剩余財產(chǎn)。故可以認定清算是公司終止的前置程序。

將公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格分載于兩個法律文件上，公司登記機關(guān)先吊銷其營業(yè)執(zhí)照，取消其經(jīng)營權(quán)，由公司登記機關(guān)組織成立清算組進行清算工作，在清算階段了結(jié)公司的各種民事法律關(guān)系，保護各有關(guān)當事人的合法權(quán)益。清算事宜終結(jié)，公司登記機關(guān)再吊銷其企業(yè)法人資格證明書，取消該公司的法人資格?？梢姡瑢⒐镜慕?jīng)營權(quán)和法人資格分載于兩個法律文件的作法，有利于公司清算程序的依法有序地進行，讓清算成為公司登記機關(guān)終止公司的必經(jīng)程序，有利于在清算程序中了結(jié)公司的債權(quán)債務(wù)，分配公司的剩余財產(chǎn)，以實現(xiàn)《公司法》規(guī)定清算的目的。經(jīng)過這樣的清算程序，一般不會有遺留問題。

3、有利于人民法院對糾紛的主體認定

4、可增強公司登記機關(guān)的清算責(zé)任

公司被直接吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、終止后，公司登記機關(guān)總是怠于處理公司的遺留問題，讓公司的遺留問題自生自滅，引起很多麻煩。公司未經(jīng)清算即被直接吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是公司登記機關(guān)忽視《公司法》要求其組織成立清算組進行清算的責(zé)任而造成的。另外，有關(guān)法律法規(guī)對有關(guān)主管機關(guān)的清算工作的規(guī)定也很籠統(tǒng)，不具體，無可參照的程序性規(guī)定，使主管機關(guān)處于無法適從的境地，這也是有關(guān)主管機關(guān)不組織對公司的清算的一個原因，進而造成有關(guān)主管機關(guān)規(guī)避對公司的清算。

如將公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格分載于兩個法律文件，就可克服公司登記機關(guān)在組織清算中的程序性矛盾，在程序上保證公司登記機關(guān)對清算的可操作性，那樣，就可以嚴格按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定對公司進行清算。由于有關(guān)法律對有關(guān)主管機關(guān)組織清算的規(guī)定不具體，還應(yīng)該對有關(guān)規(guī)定進行解釋和補充，作到有法可依。將公司的經(jīng)營權(quán)和法人資格分載于兩個法律文件，就可嚴格要求公司登記機關(guān)不得推卸組織清算的責(zé)任、減少清算程序，不得直接吊銷公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，直接終止公司。這是對公司登記機關(guān)組織清算上的程序性的保證，它增強了公司登記機關(guān)對清算工作的責(zé)任性，這樣，才能夠讓公司登記機關(guān)終止公司的行為依法有序地進行，才不會對有關(guān)當事人的合法權(quán)益造成損害，也才能使社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定健康地發(fā)展。

篇10

《建設(shè)工程法規(guī)》是我國土建類高等院校中一門專業(yè)性很強的課程，在建筑工程、工程管理以及路橋工程等專業(yè)中均有開設(shè)。但是能夠熟練掌握這門課程的學(xué)生并不多。為了提高學(xué)生學(xué)習(xí)《建設(shè)工程法規(guī)》的積極性，土建類高等院校應(yīng)對其教學(xué)現(xiàn)狀進行分析，應(yīng)用案例教學(xué)法，提高課堂教學(xué)效果，實現(xiàn)我國“雙專業(yè)”人才的培養(yǎng)目標。

1.《建設(shè)工程法規(guī)》課程現(xiàn)階段的教學(xué)現(xiàn)狀

我國大部分土建類院校開設(shè)了《建設(shè)工程法規(guī)》或類似課程。不僅是在建筑專業(yè)，在工程造價、交通工程、房地產(chǎn)經(jīng)營等專業(yè)領(lǐng)域，也開設(shè)了《建設(shè)工程法規(guī)》課程。由此可見，《建設(shè)工程法規(guī)》這一門課程對土建類學(xué)生的重要性。由于我國土建類高等院校仍然采用傳統(tǒng)的教學(xué)方式，《建設(shè)工程法規(guī)》這門課程的教學(xué)質(zhì)量無法得到保證。

1.1教學(xué)方法陳舊單一

目前我國很多老師在教授《建設(shè)工程法規(guī)》這一門課程時，采用的仍然是傳統(tǒng)的教學(xué)方法，即教師在課堂上進行講授，學(xué)生通過聽講來記錄教學(xué)內(nèi)容的方式。傳統(tǒng)的教學(xué)方式缺乏啟發(fā)式教學(xué)，也缺乏輕松愉悅的課堂氣氛，更缺乏學(xué)生的主動參與，因此無法提高學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，影響著學(xué)生學(xué)習(xí)知識的主動性。

1.2教學(xué)內(nèi)容照本宣科

由于《建設(shè)工程法規(guī)》是一門交差性和綜合性很強的課程。在教師選用上，目前我國很多學(xué)校均安排了土建類專業(yè)老師教授這門課程，安排法學(xué)類專業(yè)老師授課的情況很少。由于土建類專業(yè)老師沒有法學(xué)知識基礎(chǔ)和法學(xué)思維，在教授《建設(shè)工程法規(guī)》這一門課程時，完全按照課本進行授課。在授課時，土建類專業(yè)教師在處理專業(yè)知識和法律知識的課時分配時，偏重于傳授專業(yè)知識給學(xué)生。同時還因為我國目前的《建設(shè)工程法規(guī)》課程的教材，基本上都是根據(jù)我國的法律法規(guī)的明文規(guī)定來進行編寫的，難免會有些枯燥，從而影響到學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。

1.3缺乏實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)

由于在《建設(shè)工程法規(guī)》課程授課教師的選用上側(cè)重于土建類專業(yè)教師，法律實踐經(jīng)驗和法學(xué)思維有限，教師在講解《建設(shè)工程法規(guī)》這一門課程時采用的仍然是傳統(tǒng)的灌輸式的教學(xué)方法，實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)缺位，導(dǎo)致學(xué)生喪失了對這門課程學(xué)習(xí)的興趣。

綜上所述，當前《建設(shè)工程法規(guī)》課程的教學(xué)現(xiàn)狀不容樂觀，為提高學(xué)生學(xué)習(xí)這門課程的學(xué)習(xí)興趣，必須要對教師目前的教學(xué)方式進行改革。

2.《建設(shè)工程法規(guī)》課程應(yīng)用案例教學(xué)法的意義

2.1開發(fā)學(xué)生智力，激發(fā)學(xué)習(xí)積極性

應(yīng)用案例教學(xué)法，教師一定要注意在教學(xué)過程中，抓住案例的關(guān)鍵點，然后根據(jù)這個關(guān)鍵點對其所涉及到的專業(yè)知識和法律知識，引領(lǐng)學(xué)生進行深入的思考和討論。案例教學(xué)法的優(yōu)勢在于，讓教師從講臺走到學(xué)生的背后，學(xué)生是主體，老師和學(xué)生之間是地位平等的關(guān)系，教師可以讓學(xué)生自由的討論，老師也可以加入到討論中，師生一起討論案例的疑點、解決問題的突破口和法律的盲區(qū)。這樣不但開發(fā)了學(xué)生的智力，還激發(fā)了學(xué)習(xí)積極性。

2.2有利于學(xué)生更好地掌握建設(shè)工程法規(guī)的理論知識

在《建設(shè)工程法規(guī)》課程中應(yīng)用案例教學(xué)法，解決了實際教學(xué)中空談法律法規(guī)的問題。教師通過引導(dǎo)學(xué)生對工程領(lǐng)域具有代表性的案例進行法學(xué)分析，可以讓學(xué)生更好地理解建設(shè)工程領(lǐng)域的法律法規(guī)，同時還可以培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，使學(xué)生在掌握枯燥的建設(shè)法條的基礎(chǔ)上，對有關(guān)的法律知識加以靈活運用，做到融會貫通，彌補了空談法規(guī)的缺陷。

2.3能夠滿足土建類高等院校培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)技能

在《建設(shè)工程法規(guī)》案例教學(xué)的過程中，不僅要求學(xué)生充分讀懂案例本身，而且要求學(xué)生置身于具體的工程環(huán)境中，且扮演一定的角色，通過分析工程項目的內(nèi)外環(huán)境，針對所面臨的法律糾紛，制訂出解決方案。因此學(xué)生在解決問題的同時，分析和解決實際問題的能力得到提高。

3.案例教學(xué)法在《建設(shè)工程法規(guī)》課程中的應(yīng)用

3.1選擇合適的案例

《建設(shè)工程法規(guī)》采用案例教學(xué)法，選擇案例是關(guān)鍵。為此，授課教師應(yīng)認真研究課程標準，提煉出學(xué)生需要掌握的知識點和關(guān)鍵技能，選擇合適的案例。精選案例，應(yīng)遵循下列原則：

（1）針對性

為了能夠充分的激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情，案例教學(xué)法在選擇案例時一定要注意其針對性，即所選的案例正好符合目前教學(xué)內(nèi)容的需要。這樣就能夠使得學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中從被動學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃铀伎?，從而使得學(xué)生能夠快速地掌握本節(jié)教學(xué)內(nèi)容。

（2）真實性

在選擇案例過程中，一定要選擇真實的案例，因為虛構(gòu)的案例經(jīng)常會因為脫離生活而喪失了其深刻的教育意義。其獨特的教學(xué)優(yōu)勢就是讓學(xué)生在具體的案例中去掌握法學(xué)和土建類等相關(guān)知識。教師可以到中國裁判文書網(wǎng)上下載一些工程類方面的案例，以此來激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。

（3）代表性

具有代表性和典型性的案例可以讓學(xué)生接觸到最需要解決的問題，同時也是學(xué)生將來在工作過程中最容易碰到的法律問題，因此選擇的案例一定要具有代表性。無論從涵蓋面方面，還是從影響方面，這個案例必須是典型案例，因為只有這樣才能加深學(xué)生對知識的理解和掌握，同時還能為學(xué)生在未來的工作實踐中提供可供借鑒的經(jīng)驗。

3.2優(yōu)化課堂設(shè)計

在《建設(shè)工程法規(guī)》這門課程的教學(xué)過程中，教師應(yīng)根據(jù)每個案例的特點，制定出詳細的授課計劃和課堂設(shè)計。案例教學(xué)法要求教師主導(dǎo)課堂，組織學(xué)生主體在課堂上進行分組討論，鼓勵學(xué)生全程參與、踴躍發(fā)言，指導(dǎo)學(xué)生對課堂討論的意見進行歸納整理，公布權(quán)威的解決方案。

（1）優(yōu)化教學(xué)案例環(huán)節(jié)，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

在案例教學(xué)過程中，教師一般都會選擇先介紹相關(guān)案例，然后根據(jù)案例向?qū)W生提出問題；或者一邊介紹案例一邊講解相關(guān)的法律知識；如果準備的案例特別復(fù)雜時，可以預(yù)先布置給學(xué)生，指導(dǎo)其了解相關(guān)的背景知識，從而有效的控制教學(xué)進程，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。

（2）優(yōu)化課堂組織設(shè)計，全面分析案例

在案例教學(xué)過程中，教師將學(xué)生分成若干個小組，以組為單位討論分析教師精選的案例。這種教學(xué)方式既可以培養(yǎng)學(xué)生的團隊精神，也可以拓展學(xué)生的思維方式。在小組的討論過程中，教師應(yīng)給予學(xué)生一定的指引：設(shè)計的問題，一定要具有邏輯性；對于學(xué)生的回答，一定要給予質(zhì)疑；這樣才能促使學(xué)生更加嫻熟的掌握理論知識。與此同時，教師要鼓勵全體學(xué)生積極參與小組討論，適當?shù)慕o予表揚和肯定，培養(yǎng)學(xué)生的自信心，加強師生之間的互動。小組之間通過相互交換意見，以此達到對案件的全面分析。

（3）進行課堂歸納、總結(jié)和評價

各小組討論結(jié)束后，授課教師要對本堂課的案例教學(xué)進行歸納、總結(jié)和評價，同時復(fù)習(xí)本堂課的知識點。教師根據(jù)學(xué)生的看法總結(jié)、歸納出幾種具有典型性的觀點，并對其進行客觀公正地評價，對于好的思路與獨特的看法應(yīng)給予表揚，對于討論中分析不夠深入、剖析不夠透徹的問題，進行再次講解和分析，對于思路存在偏差的觀點應(yīng)及時予以糾正。為了激勵學(xué)生全程參與《建設(shè)工程法規(guī)》案例教學(xué)，對于課堂上表現(xiàn)比較好的小組和個人，應(yīng)給予表揚和平時考核加分的獎勵。