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篇1

關(guān)鍵詞：物流法規(guī)；法律空白；統(tǒng)一立法；健全體系

中圖分類號(hào)：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2011）12-0227-01

物流系統(tǒng)主要由運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、裝卸、配送等主要環(huán)節(jié)和功能構(gòu)成。隨著現(xiàn)代物流的發(fā)展，物流已從傳統(tǒng)的運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等主要功能環(huán)節(jié)向物流系統(tǒng)化、綜合化方向集成和發(fā)展，追求物流的綜合治理和物流系統(tǒng)的整體經(jīng)濟(jì)效益。這一行業(yè)跨越幾乎所有部門――包括交通、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)等，受到多個(gè)部門的牽制，需要完善的法律和政策的支持。

一、我國物流法律法規(guī)的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的有關(guān)物流的法律法規(guī)，從法律效力角度來看，可分為以下三類：一是法律。在由國家制定的現(xiàn)行法律之中，直接為物流或與物流有關(guān)而制定的法律，有鐵路法、海商法等。二是行政法規(guī)。涉及物流的行政法規(guī)，有公路、水路、鐵路、航空貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則、海港管理暫行條例、公路管理?xiàng)l例、航道管理?xiàng)l例，關(guān)于發(fā)展聯(lián)合運(yùn)輸若干問題的暫行規(guī)定、關(guān)于進(jìn)一步發(fā)展國內(nèi)集裝箱運(yùn)輸?shù)耐ㄖ?。三是由中央各部委頒布的部頒規(guī)章。涉及物流的部頒規(guī)章，包括有關(guān)于商品包裝的暫行規(guī)定、商業(yè)運(yùn)輸管理辦法、鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程、國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定、關(guān)于促進(jìn)運(yùn)輸企業(yè)發(fā)展綜合物流服務(wù)的若干意見等。

現(xiàn)有的法律法規(guī)緩解了物流領(lǐng)域的“法律空白” 狀況，提高了法律調(diào)整效率，對(duì)物流業(yè)的高速、有序發(fā)展起到了保駕護(hù)航的作用。

二、我國物流法律法規(guī)存在的問題

(一)物流法律法規(guī)的建設(shè)滯后

我國目前執(zhí)行的有些物流法律法規(guī)還是從過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境下延續(xù)而來的。他們是根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況制定的，雖在當(dāng)時(shí)對(duì)于推動(dòng)物流業(yè)的發(fā)展起過積極作用，但由于時(shí)空差異已出現(xiàn)適用范圍有誤、規(guī)制內(nèi)容過時(shí)以及法律交叉、法律空白等問題，難以適應(yīng)目前市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下物流的發(fā)展，更難以適應(yīng)物流國際化發(fā)展的需要，急需補(bǔ)充、修訂和廢止。物流法律體系從技術(shù)上普遍缺乏對(duì)物流實(shí)踐的具體指導(dǎo)和調(diào)整作用，宏觀調(diào)控能力和微觀約束能力不足。

(二)物流法律法規(guī)體系不健全

1.缺少作為“基石”的流通基本法

我國的物流法律尚未形成獨(dú)立的法律部門，沒有一個(gè)處于“基石”地位的法律法規(guī)，有關(guān)物流的法律規(guī)定分布于各類法律淵源中。無流通基本法抽象出流通領(lǐng)域的原則性、一般性的規(guī)定，作為其他專門法律規(guī)范的依據(jù)。

2.缺乏對(duì)有關(guān)物流的技術(shù)規(guī)范和市場準(zhǔn)入的統(tǒng)一立法

發(fā)達(dá)物流國家的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展離不開物流標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施。物流企業(yè)市場準(zhǔn)入問題、資質(zhì)問題也是物流業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)性問題?，F(xiàn)行物流法律法規(guī)卻對(duì)此問題無任何規(guī)范和調(diào)整，因此，完善物流企業(yè)市場準(zhǔn)入問題、資質(zhì)問題的立法更是當(dāng)務(wù)之急。

(三)現(xiàn)有的物流法律法規(guī)層次較低、效力不強(qiáng)

我國現(xiàn)有的物流法律法規(guī)多由中央各部委、地方制定頒布，規(guī)范性不強(qiáng)，缺乏法律責(zé)任的制約作用，大多是一些條例、辦法、規(guī)定和通知等，其中不少內(nèi)容還有悖國際慣例，在具體運(yùn)用中缺乏操作性，難以產(chǎn)生法律效力，多數(shù)只適合作為法庭審判的參照性依據(jù)，不利于調(diào)整各物流主體之間的相互關(guān)系，缺乏對(duì)物流主體行為的制約作用。

三、完善我國物流法律法規(guī)的建議

(一)不斷健全物流法律法規(guī)體系

1.建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的物流法律法規(guī)體系

從日本的經(jīng)驗(yàn)和我國目前的經(jīng)濟(jì)體制特征以及物流發(fā)展的客觀實(shí)際來看，我國物流立法主要應(yīng)從四個(gè)方面展開：一是物流主體法，指確立物流主體資格、明確物流主體權(quán)利義務(wù)和物流產(chǎn)業(yè)進(jìn)入與退出規(guī)制的法律規(guī)范；二是物流行為法，指調(diào)整物流主體從事物流活動(dòng)的行為的法律規(guī)范，是各種物流交易行為慣例法律化的產(chǎn)物；三是宏觀調(diào)控法，指調(diào)整國家與物流主體之間以及物流主體之間市場關(guān)系的法律規(guī)范；四是社會(huì)保障法，指調(diào)整國家、物流主體與勞動(dòng)者、消費(fèi)者之間關(guān)系的法律規(guī)范。通過完善物流法律法規(guī)體系，為物流活動(dòng)確立行為準(zhǔn)則。

2.對(duì)有關(guān)物流的技術(shù)規(guī)范和市場準(zhǔn)入建立標(biāo)準(zhǔn)

例如，我國還沒有一個(gè)對(duì)于電子認(rèn)證的統(tǒng)一規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，電子簽名法的出臺(tái)顯得過于滯后，這不利于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的有效管理，也會(huì)影響到物流的發(fā)展效率。設(shè)立物流行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，比如沒有一定的物流專業(yè)配置和專業(yè)人員的小型貨運(yùn)公司，應(yīng)該整改或取締其運(yùn)營資格。

(二)提升物流法律法規(guī)的層次

對(duì)于提升物流法律法規(guī)的層次，我國物流法律法規(guī)體系的構(gòu)建目標(biāo)應(yīng)定位于：如何通過匯編修訂現(xiàn)有法律和適當(dāng)補(bǔ)充立法，疏通各單行法律規(guī)范之間的承接與遞進(jìn)關(guān)系，形成一個(gè)層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈锪鞣煞ㄒ?guī)框架，促進(jìn)物流行為規(guī)范化和物流運(yùn)作效率化。這比新立一部雖針對(duì)性強(qiáng)但大而全、空洞化的 “物流法”更有益。

(三)加強(qiáng)地方物流立法

我國由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，各地區(qū)市場狀況、企業(yè)素質(zhì)和融資能力不同，物流發(fā)展的規(guī)模和水平之間存在較大差異，近期內(nèi)在建立全國性的物流法律法規(guī)體系的同時(shí)，各地區(qū)應(yīng)根據(jù)自身基礎(chǔ)和條件，制定出一些符合本地區(qū)的物流法規(guī)。這樣，既能為逐步建立全國性的宏觀物流法律法規(guī)提供依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)，也有利于各地區(qū)的物流企業(yè)根據(jù)地區(qū)特點(diǎn)加快發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]王蕓.物流法律與法規(guī)實(shí)務(wù)[M].電子工業(yè)出版社,2007.

[2]胡興成.物流法律與法規(guī)[M].高等教育出版社,2006.

[3]宋玉萍.美國物流法律分析[M].中國物流與采購出版社,2008.

[4]吳楠.中國科技[M].信息出版社,2005.

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[論文關(guān)鍵詞]我國消防 法律法規(guī) 公安消防機(jī)關(guān) 消防法律法規(guī)體系

前言

消防法律法規(guī)體系是我國法律體系中非常重要的有機(jī)組成之一，它的構(gòu)建和進(jìn)一步的健全完善，有利于我國公安消防機(jī)關(guān)有效依法履行其職責(zé)，有利于最大程度地避免重大災(zāi)難性事故的發(fā)生，也有利于社會(huì)公共秩序的有效維護(hù)，更有利于對(duì)廣大人民群眾的財(cái)產(chǎn)和生命安全的有效有力保護(hù)。然而，與世界其他發(fā)達(dá)國家的消防相關(guān)法律法規(guī)體系進(jìn)行比較，我國的消防法律法規(guī)體系的構(gòu)建起步是比較晚的。與此同時(shí)，我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制得到確立和快速地發(fā)展，整個(gè)社會(huì)的文明程度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也在持續(xù)地提高，也就使得目前的消防法律法規(guī)體系與時(shí)代的發(fā)展越來越不適應(yīng)了。在這種國情下，為了能夠有效地促使我國的消防法律法規(guī)體系得到完善，筆者認(rèn)為十分有必要加強(qiáng)對(duì)我國消防法律法規(guī)體系進(jìn)行仔細(xì)深入地分析研究，發(fā)現(xiàn)其中的問題，找到解決問題的相應(yīng)對(duì)策，從而推動(dòng)我國的消防法律法規(guī)體系向前發(fā)展，最終得以完善。

一、我國的消防法律法規(guī)體系目前所存在的問題

（一）在我國的法律體系中，消防法律法規(guī)體系仍然處于相對(duì)弱勢的地位

我國的憲法明確地規(guī)定，我國行政機(jī)關(guān)在行使相應(yīng)的職權(quán)時(shí)必須絕對(duì)嚴(yán)格地按照我國的國家機(jī)關(guān)組織法的規(guī)定執(zhí)行。我國的消防法律法規(guī)體系屬于公安消防特別行政法范疇，在所有的各個(gè)級(jí)別的國家行政機(jī)關(guān)中都對(duì)消防行為做了十分明確的規(guī)定。然而，到現(xiàn)在為止，在我國的國家機(jī)關(guān)組織法當(dāng)中，并沒有出臺(tái)與國家機(jī)關(guān)的消防行為相關(guān)的組織法。如此這般，造成了消防法在具體的執(zhí)行過程當(dāng)中，出現(xiàn)了有的國家機(jī)關(guān)會(huì)因在國家機(jī)關(guān)組織法中沒有相應(yīng)的消防法內(nèi)容，而拒絕執(zhí)行的情況。因此，出現(xiàn)這種情況時(shí)，消防法在那些國家機(jī)關(guān)面前就成了一紙空文。

（二）我國的消防法律法規(guī)體系與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相比較來看，顯得比較滯后

與世界先進(jìn)國家相比較，他們很多能在很大程度上根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況適時(shí)地修訂相關(guān)法律，而我國的法律法規(guī)體系的修訂就顯得相對(duì)滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。究其原因，就在于法律法規(guī)的立法在我國的程序較復(fù)雜，法律法規(guī)的制定和修訂，要經(jīng)歷相對(duì)繁雜的手續(xù)，一般都要經(jīng)歷數(shù)年才能完成。此外，制訂完成的法律法規(guī)在頒布后，在較長的時(shí)間內(nèi)都不會(huì)發(fā)生變化。因此，致使我國有些法律法規(guī)相對(duì)滯后于國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。消防法律法規(guī)體系作為我國法律法規(guī)體系中的組成部分之一，它的制定、頒布、實(shí)施以及修訂也是如此。比如，在我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，高層建筑已成為現(xiàn)代城市中的主要建筑了，然而，我國的消防法律法規(guī)體系在針對(duì)高層建筑的消防設(shè)計(jì)、施工等方面的內(nèi)容比較不健全，造成了部分無法可依的現(xiàn)象。

（三）在我國的消防法律法規(guī)體系中執(zhí)行能力低下

從總體上來分析，我國消防法律法規(guī)的執(zhí)行力度不高的原因有以下幾種：1.隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，消防執(zhí)法的任務(wù)量也日益猛增，現(xiàn)有的執(zhí)法力量不足以滿足。以2012年鄭州市的消防狀況為實(shí)例，2012年市區(qū)人口為425萬，各類各級(jí)的企業(yè)事業(yè)單位總共有近十萬家，全年共發(fā)生火災(zāi)近1300余起，全年公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢查了近萬家單位，然而全市的消防監(jiān)督人員不過近百人，顯然消防執(zhí)法人員不足。消防執(zhí)法的任務(wù)量是十分巨大的，要有效完成如此巨大的執(zhí)法量，需要大量的消防執(zhí)法工作人員和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的完善作為前提，當(dāng)然，還必須要有完備的技術(shù)條件和足夠的物資條件以及大力的財(cái)力扶持。2.依然存在地方行政干預(yù)的問題。首先對(duì)于公安消防機(jī)構(gòu)來說，它是由公安部直接領(lǐng)導(dǎo)的現(xiàn)役制的軍隊(duì)，但在具體執(zhí)法時(shí)，它有時(shí)還存在人情網(wǎng)和地方政府的地方保護(hù)主義的干預(yù)。由于消防職能部門和地方政府所處的不同位置和所擔(dān)任的不同責(zé)任，就造成了他們在定位消防目標(biāo)、消防思維方式以及具體的消防工作方法等等都有比較大的差別。另外還存在某些經(jīng)營者、企事業(yè)單位與政府之間有著各種關(guān)系，造成了一些領(lǐng)導(dǎo)把消防執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)立，對(duì)一些有悖消防法律法規(guī)并且還存在安全隱患的單位不能及時(shí)做出關(guān)停、限期整改等等處罰。其次，還存在小部分執(zhí)法者，由于本身的職務(wù)和地位，又深受封建特權(quán)觀念等思想的毒害，將自己凌駕在法律之上，做出一些篡改執(zhí)法、歪曲法律等等事情，進(jìn)而做不到公正執(zhí)法，甚至縱容一些不法行為繼續(xù)進(jìn)行。3.因執(zhí)法手段的單一，造成難以實(shí)施強(qiáng)制性的行政措施。一方面，在當(dāng)前的法律中，對(duì)于消防行政處罰執(zhí)法權(quán)力沒有十分明確的規(guī)定。在《消防法》中，規(guī)定了諸如沒收違法所得、停產(chǎn)停業(yè)、扣留物品等強(qiáng)制性措施的執(zhí)法主是公安機(jī)關(guān)或者是申請法院執(zhí)行。這就造成了公安消防機(jī)構(gòu)在面對(duì)當(dāng)事人或單位拒絕執(zhí)行時(shí)，由于不具備強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力而不作為，而在很多時(shí)候法院也會(huì)由于種種原因而不受理這類強(qiáng)制執(zhí)行的案件，使得難以根治部分安全隱患，長此以往，公安消防機(jī)構(gòu)的執(zhí)法力度和權(quán)威在一定程度上受到了巨大的沖擊。另一方面，由于在申請法院執(zhí)行時(shí)，其程序繁瑣，所耗的時(shí)間也較長，造成了行政效率較低。以一個(gè)行政處罰決定來說，從判決到執(zhí)行完成，至少也需要好幾個(gè)月時(shí)間，而對(duì)于處罰對(duì)象來說，很多時(shí)候都是在發(fā)現(xiàn)有安全隱患又拒不整改的情況下，才去申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，在這個(gè)過程當(dāng)中，他們?nèi)栽跔I業(yè)，相應(yīng)的危險(xiǎn)就在進(jìn)行當(dāng)中，一旦發(fā)生，就會(huì)造成嚴(yán)重的后果，對(duì)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)形成了極大的威脅。

二、針對(duì)上述問題提出的相應(yīng)解決措施

（一）大力提升我國消防法律法規(guī)的有效執(zhí)行力度

在我國，為了提升消防法律法規(guī)體系的有效執(zhí)行力度，首先主管領(lǐng)導(dǎo)或部門必須加強(qiáng)其自身的政治思想自我教育，對(duì)消防法律法規(guī)的必要性和重要性要充分認(rèn)識(shí)到位，嚴(yán)格要求自己依法辦事，決不將自身凌駕于消防法規(guī)法律之上。在所有機(jī)關(guān)企事業(yè)單位中，負(fù)責(zé)消防安全的必須是單位法人或者是主要責(zé)任人，以保證職責(zé)設(shè)定和法律責(zé)任設(shè)置能夠一致，以確保在發(fā)生違背消防法律法規(guī)時(shí)能夠有效地追究責(zé)任。

（二）大力提升消防法律法規(guī)體系在法律體系中的地位

由于國家行政機(jī)關(guān)在行使相應(yīng)職權(quán)時(shí)的依據(jù)主要是基于我國國家機(jī)構(gòu)的組織法。所以，為了確保中國消防法律法規(guī)體系針對(duì)國家機(jī)關(guān)的執(zhí)行力度，避免消防法律法規(guī)與國家機(jī)關(guān)發(fā)生沖突，以保證中國的消防法律法規(guī)的順利實(shí)施，必須大力提升我國的消防法律法規(guī)體系在法律體系中的地位，根據(jù)我國的實(shí)際情況和消防工作的特點(diǎn)，制定消防法律約束國家機(jī)關(guān)。在消防組織法中，必須將公安消防機(jī)構(gòu)與各級(jí)黨政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系加以明確，實(shí)現(xiàn)利用法律手段對(duì)國家機(jī)關(guān)有悖消防法律法規(guī)的行為加以有效地約束和限制。

（三）著力于健全和完善我國的消防法律法規(guī)體系

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【關(guān)鍵詞】建筑法；部門規(guī)章；問題；對(duì)策

一、建筑行業(yè)法律法規(guī)和部門規(guī)章存在的問題

1、特種作業(yè)人員管理管理分工不夠明確

建筑工程種作業(yè)人員需要通過國家統(tǒng)一的考試，并且具有相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)。現(xiàn)階段廣泛存在的問題是建筑法中規(guī)定的管理標(biāo)準(zhǔn)可以達(dá)到，但施行監(jiān)管權(quán)力的部門過多，使得現(xiàn)場質(zhì)量控制混亂。法規(guī)中對(duì)特種工種劃分不夠詳細(xì)，工程建造過程中會(huì)涉及到大量的特種項(xiàng)目，由于科目劃分時(shí)存在模糊的情況，監(jiān)管工作并不能達(dá)到預(yù)期的效果?，F(xiàn)行的特種作業(yè)監(jiān)管法包括《特種作業(yè)人員安全技術(shù)考核管理規(guī)則》與《特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓(xùn)考核管理規(guī)定》。不同部門出臺(tái)的法規(guī)對(duì)作業(yè)要求不同，在對(duì)現(xiàn)場進(jìn)行核查時(shí)不同標(biāo)準(zhǔn)使得技術(shù)人員思緒混亂，不知該依照何種標(biāo)準(zhǔn)開展施工。管理部門的特種作業(yè)資格證規(guī)格存在差異，并且互相之間存在不通用的情況，體制中的矛盾在現(xiàn)階段廣泛存在，是困擾建筑法律法規(guī)進(jìn)步完善的首要原因。若監(jiān)管部門執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)得不到統(tǒng)一，下級(jí)單位很難給出具體的施工方案，對(duì)工程安全質(zhì)量產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

2、總包資質(zhì)覆蓋專業(yè)承包資質(zhì)不明晰、專業(yè)承包資質(zhì)范圍不全

由于建筑工程規(guī)模龐大，施工團(tuán)隊(duì)會(huì)將總工程劃分為多個(gè)小項(xiàng)目進(jìn)行分包。現(xiàn)有的法規(guī)對(duì)分包團(tuán)隊(duì)監(jiān)管不夠嚴(yán)格，缺少對(duì)資質(zhì)經(jīng)驗(yàn)的審查。團(tuán)隊(duì)為獲取更多的利益在建筑過程中不按照規(guī)定添加原料，導(dǎo)致結(jié)構(gòu)強(qiáng)度達(dá)不到要求。確定建筑工程后會(huì)召開招標(biāo)大會(huì)來選定承包團(tuán)隊(duì)，在確認(rèn)期間需要簽訂各項(xiàng)承包合同，雙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。建筑法中對(duì)合同擬定內(nèi)容進(jìn)行標(biāo)注，卻忽略了對(duì)承包方資質(zhì)的審查。造成很多不具備大型施工作業(yè)能力的團(tuán)隊(duì)混入其中，為工程留下巨大的安全隱患。為提升建筑工程質(zhì)量，國家了《建筑業(yè)企業(yè)總承包資質(zhì)覆蓋專業(yè)承包資質(zhì)對(duì)照表》。但這份文件中并沒有對(duì)詳細(xì)的資質(zhì)以及承包能力進(jìn)行介紹，并且對(duì)總包與分包之間的規(guī)定不夠詳細(xì)。工程團(tuán)隊(duì)在開展項(xiàng)目時(shí)缺少明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，法律法規(guī)也喪失了應(yīng)有的威嚴(yán)性，造成建筑市場混亂，缺少統(tǒng)一的監(jiān)管整治。施工細(xì)節(jié)處存在法律漏洞，不利于廣告位安放、建筑表面清潔，對(duì)其安全標(biāo)準(zhǔn)缺少規(guī)定，盲目開展很容易出現(xiàn)安全問題。

3、對(duì)施工人員的準(zhǔn)入門檻設(shè)置較低

建筑行業(yè)的興起使得包工團(tuán)隊(duì)數(shù)量也隨之增多，人員組成較為隨意，基層工人多數(shù)是社會(huì)上的閑散人員，并沒有接收過系統(tǒng)的建筑知識(shí)培訓(xùn)。建筑法律法規(guī)中對(duì)團(tuán)隊(duì)技術(shù)水平的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)低，并且缺少詳細(xì)的要求。一些工程方并沒有建筑過大項(xiàng)目，為獲得利益提升市場競爭力盲目承接工程，由于缺少這方面的經(jīng)驗(yàn)，很容易出現(xiàn)質(zhì)量安全問題。政府管理部門對(duì)建筑行業(yè)入門標(biāo)準(zhǔn)制定過低，這種現(xiàn)象在縣級(jí)城市最為常見，使得地方的工程水平長時(shí)間得不到提升。部分團(tuán)隊(duì)自身資質(zhì)欠缺，為提升同行業(yè)之間的市場競爭力，只能在人員組成上下功夫?；ㄙM(fèi)高新聘請工程師，掛牌頂替，但實(shí)際施工時(shí)現(xiàn)場的指揮人員仍是原版人馬，工程質(zhì)量很難保障。此類現(xiàn)象屢見不鮮，政府管理部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)團(tuán)隊(duì)入門的控制，完善相關(guān)的法律法規(guī)，促進(jìn)建筑行業(yè)技能進(jìn)步。

4、法律法規(guī)針對(duì)行業(yè)亂象的規(guī)定和處罰力度弱

建筑法規(guī)中對(duì)工程質(zhì)量以及作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)做出了詳細(xì)的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)卻存在不能被落實(shí)的現(xiàn)象。施工現(xiàn)場監(jiān)理人員與團(tuán)隊(duì)成為一體，發(fā)現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象并不舉報(bào)，而是從中獲取更多的私人利益，對(duì)質(zhì)量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到轉(zhuǎn)包與分包更是混亂，不能開展有效的控制，完全由團(tuán)隊(duì)自主決定。建筑施工中的違法現(xiàn)象屢見不鮮，雖然管理部門一再強(qiáng)調(diào)，還是存在不服從條款的團(tuán)隊(duì)。這些現(xiàn)象都是由于建筑法規(guī)落實(shí)程度不足導(dǎo)致的，對(duì)違規(guī)現(xiàn)象的處罰力度不足，并沒有在市場中形成嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的風(fēng)氣。處罰停留在表面并沒有落實(shí)到個(gè)人，這對(duì)地區(qū)的建筑行業(yè)的管理并不具有威懾力，選用的方法也不夠科學(xué)，繳納罰款并不能解決建筑團(tuán)隊(duì)水平不足的問題。應(yīng)實(shí)施動(dòng)態(tài)管理的方案，對(duì)工程進(jìn)展的各個(gè)階段進(jìn)行不定期檢查，發(fā)現(xiàn)問題后立即停止修筑，出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問題則應(yīng)該吊銷團(tuán)隊(duì)的資格證書，避免同類問題再次發(fā)生。

5、現(xiàn)行建筑行業(yè)法律法規(guī)體系仍不完善

法律法規(guī)并不是一成不變的，根據(jù)市場以及社會(huì)的發(fā)展會(huì)在內(nèi)容上不斷做出優(yōu)化，使之更好的為廣大人民服務(wù)。現(xiàn)有的法規(guī)中，多數(shù)是針對(duì)施工過程的監(jiān)管，對(duì)于工程前期準(zhǔn)備、場地測量、使用時(shí)對(duì)綠化區(qū)域的影響等并沒有涉及。城市建設(shè)發(fā)展迅速，同行業(yè)之間競爭也逐漸走向白熱化階段，其中法律法規(guī)的影響是巨大的?？茖W(xué)完善的法規(guī)可促進(jìn)行業(yè)良性競爭，提高工程質(zhì)量。但由于這一體系的不完善，使得大部分地區(qū)建設(shè)情況不能及時(shí)上報(bào)至政府部門，相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)工作并不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成，最終造成區(qū)域發(fā)展與城市規(guī)劃脫軌。對(duì)建筑團(tuán)隊(duì)基本信息的完善監(jiān)管不嚴(yán)格，并不能在短時(shí)間內(nèi)形成穩(wěn)固的信息共享系統(tǒng)，工程確立后在承包階段不能全面了解各競標(biāo)單位的具體情況。制度不完善衍生等問題眾多，并且隨著時(shí)間的增長向更嚴(yán)重的層面發(fā)展，不能得到及時(shí)的整治。團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)該有自身擅長的項(xiàng)目，并且在競標(biāo)時(shí)依據(jù)能力來選擇，法規(guī)中并沒有將這部分管理細(xì)則納入其中，競爭局面也隨之混亂。

二、建筑行業(yè)法律法規(guī)建議措施

1、加強(qiáng)管理部門之間的溝通

管理部門在日常工作中應(yīng)加強(qiáng)各單位之間的溝通，明確各自的工作任務(wù)。在開展工作前要將任務(wù)落實(shí)到個(gè)人頭上，避免出現(xiàn)重復(fù)監(jiān)管或者遺漏的情況。在溝通過程中將工作內(nèi)容進(jìn)行劃分，將施工種類作為參考，并對(duì)不同階段容易發(fā)生的質(zhì)量問題詳細(xì)考察，并整理在工作資料中。進(jìn)行監(jiān)管時(shí)可參照這部分資料，使工作開展更順利，避免工程現(xiàn)場秩序混亂?？偘c分包項(xiàng)目雖然在施工階段相對(duì)獨(dú)立，但建設(shè)完成后還是會(huì)進(jìn)行總回合，建筑管理部門要處理好這之間的關(guān)系。在溝通交流過程中將規(guī)章制度統(tǒng)一，通過對(duì)執(zhí)行時(shí)遇到的問題進(jìn)行研究，可幫助確定最科學(xué)的管理制度。與建筑相關(guān)的規(guī)定應(yīng)該隨著行業(yè)發(fā)展而做出改變，勇于面對(duì)體制上的欠缺，并不斷的優(yōu)化，更好的為建筑工程行業(yè)服務(wù)，充分發(fā)揮監(jiān)管功能，促進(jìn)結(jié)構(gòu)安全質(zhì)量的提升。溝通可改變原有僵持的局面，促進(jìn)體制向科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆较虬l(fā)展，同時(shí)對(duì)解決內(nèi)部矛盾有很大幫助。緊密配合的工作環(huán)境必然是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模粫?huì)發(fā)生脫軌現(xiàn)象。

2、加速建筑法律法規(guī)制度的完善

在溝通的基礎(chǔ)上對(duì)體制上的漏洞進(jìn)行整理，結(jié)合對(duì)建筑行業(yè)的考察，制定出一套完善全面的建筑法規(guī)。在已有的條款中，并沒有對(duì)細(xì)節(jié)進(jìn)行規(guī)定，對(duì)此方面的制度要加快完善速度，并且在短時(shí)間內(nèi)完成復(fù)雜的規(guī)劃工作。法律規(guī)定的范圍必須做到科學(xué)全面，在前要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，并且設(shè)定一段試運(yùn)行階段，在此基礎(chǔ)上開展全面的實(shí)施，保障建筑工程行業(yè)有法可依。建筑行業(yè)在發(fā)展過程中逐漸與國際接軌，技術(shù)也進(jìn)步明顯，建筑法更應(yīng)該做好帶頭作用，加快法規(guī)的完善速度。在借鑒先進(jìn)方法的同時(shí)不能忽略總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的重要性。在補(bǔ)充法律制度時(shí)，可借鑒發(fā)達(dá)國家的條款，結(jié)合我國實(shí)際情況做出整改。建筑法涵蓋范圍廣，可同時(shí)進(jìn)行多個(gè)部門的改制工作，可有效減少完善制度所用的時(shí)間。對(duì)建筑團(tuán)隊(duì)進(jìn)行相關(guān)法律知識(shí)的培訓(xùn)，幫助明確各項(xiàng)建設(shè)的注意事項(xiàng)，避免出現(xiàn)違規(guī)操作。法律的健全不單體現(xiàn)在內(nèi)容上，更重要的是在基層的落實(shí)，需要各部門工作人員的共同努力，促進(jìn)我國建筑行業(yè)高效發(fā)展。

3、引用信息化技術(shù)

建筑監(jiān)管部門應(yīng)將信息化技術(shù)引入工作崗位中。對(duì)各施工團(tuán)隊(duì)進(jìn)行調(diào)查登記，將技能水平與人員組成依次整理到資料中，可避免掛名頂替現(xiàn)象的發(fā)生。工程招投標(biāo)階段可快速了解各團(tuán)隊(duì)的技術(shù)情況，作為項(xiàng)目承包的硬性衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)建筑行業(yè)的進(jìn)步也可以在平臺(tái)中體現(xiàn)出來，政府部門在對(duì)區(qū)域建設(shè)情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)時(shí)可通過查閱信息來完成。在信息化平臺(tái)中可將國內(nèi)各區(qū)域的建筑執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)匯總，可促進(jìn)建筑質(zhì)量控制得到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并且面向公開透明化發(fā)展。信息平臺(tái)的建設(shè)在現(xiàn)階段具有很強(qiáng)的可行性，可借助已有的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來完成，建設(shè)過程中需要對(duì)地區(qū)的建筑工程進(jìn)行全面考察，若存在違規(guī)現(xiàn)象在此階段可以幫助發(fā)現(xiàn)。由此可見應(yīng)用信息化技術(shù)具有多重優(yōu)越性，對(duì)完善相關(guān)法律法規(guī)起到促進(jìn)作用。建筑行業(yè)進(jìn)步與規(guī)章制度的完善有著必然聯(lián)系，要充分利用現(xiàn)有的條件，爭取在最短時(shí)間內(nèi)完善這一體系。

三、現(xiàn)存問題的解決對(duì)策

1、維護(hù)建筑市場的秩序

與建筑活動(dòng)有關(guān)的法律法規(guī)出臺(tái)后，各級(jí)建設(shè)行政主管部門加強(qiáng)了對(duì)建筑工程活動(dòng)的監(jiān)管力度。如《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布，標(biāo)志著我國的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)在法律制度的軌道上，進(jìn)入到了一個(gè)更加規(guī)范、更加公平競爭的嶄新局面。采用招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行交易活動(dòng)，將競爭機(jī)制引入交易過程中，減少或杜絕了行賄受賄等腐敗行為以及不正當(dāng)競爭的行為。在工程資金的使用上更加節(jié)省、合理，最為關(guān)鍵的是，關(guān)于招投標(biāo)的相關(guān)法規(guī)的出臺(tái)，更好地保證了建設(shè)項(xiàng)目的工程質(zhì)量。此外，各級(jí)建設(shè)行政主管部門還加強(qiáng)了市場準(zhǔn)入管理，對(duì)于建筑從業(yè)單位和從業(yè)人員實(shí)行建筑許可制度，如《建筑工程施工許可管理辦法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及法律法規(guī)中對(duì)于從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員的執(zhí)業(yè)資格許可的規(guī)定，對(duì)沒有達(dá)到要求的建筑企業(yè)嚴(yán)格依法清理，禁止參與到建筑活動(dòng)中，同時(shí)對(duì)專業(yè)技術(shù)人員的資格進(jìn)行嚴(yán)格審查和管理。通過建筑法律法規(guī)，不僅使建筑企業(yè)和從業(yè)人員的素質(zhì)得到了整體提升，也有效地減少了各種違法違規(guī)行為的出現(xiàn)，為建筑市場健康、有序地發(fā)展提供了強(qiáng)有力的保障。

2、規(guī)范、指導(dǎo)、保護(hù)建筑行為

人是社會(huì)人，人在社會(huì)中的每一種行為都要遵循一定的原則。只有在合法范圍內(nèi)，我們做出的行為才會(huì)被國家承認(rèn)，從而得到國家的保護(hù)。建筑活動(dòng)作為社會(huì)活動(dòng)中的重要組成部分，其行為同樣要受到相關(guān)法律法規(guī)的約束與規(guī)范。《建筑法》的頒布與實(shí)施，使我們國家的建筑行業(yè)步入了依法治業(yè)的新局面。其中，《建筑法》對(duì)某些建筑行為進(jìn)行了命令性規(guī)范、禁止性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范。正是有了這些法律的規(guī)定，參與建筑活動(dòng)的主體才更加明確自己必須做、不能做、可以做的建筑行為的范圍，從而接受相關(guān)法律的指導(dǎo)與規(guī)范。而建筑法律不僅僅能指導(dǎo)規(guī)范建筑行為，它也為合法的建筑行為提供保護(hù)，對(duì)不合法的建筑行為進(jìn)行處罰。這些都對(duì)我們建筑業(yè)的快速發(fā)展起到了重要的保障和促進(jìn)作用，從而進(jìn)一步推動(dòng)了國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的全面進(jìn)步。為促進(jìn)我國建筑企業(yè)適應(yīng)國內(nèi)外市場的競爭的要求，我們應(yīng)綜合吸取國際立法和市場管理經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)并完善建筑法規(guī)體系，加快部分法律法規(guī)的立法速度。

3、建筑法律法規(guī)可以加強(qiáng)工程質(zhì)量安全管理，提高工程質(zhì)量安全水平

建筑生產(chǎn)活動(dòng)具有人員流動(dòng)、產(chǎn)品固定等特點(diǎn)，其中的不安全因素較多，為了加強(qiáng)建筑安全生產(chǎn)管理，提高工程質(zhì)量安全水平，預(yù)防和減少安全事故的發(fā)生，國家相關(guān)部門制定了一系列的法律法規(guī)，主要有“兩法三條例”，即《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》。這些法律法規(guī)進(jìn)一步明確了各建筑主體在建筑工程中的質(zhì)量責(zé)任，在監(jiān)督管理過程中，對(duì)工程質(zhì)量與工程安全加強(qiáng)檢查與巡視，發(fā)現(xiàn)問題不放過，及時(shí)上報(bào)、處理。在法律法規(guī)的實(shí)施下，大家對(duì)工程的安全與質(zhì)量問題越來越重視，各級(jí)政府和相關(guān)部門對(duì)安全生產(chǎn)管理體系的建設(shè)不斷加大力度，對(duì)安全檢查不斷強(qiáng)化，全國的建筑安全與質(zhì)量水平不斷提高。總之，隨著全球一體化經(jīng)濟(jì)的加快和加深、市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，我國的建筑法律法規(guī)已經(jīng)形成了一套相對(duì)完善的體系，為我們的建筑業(yè)做出了巨大的貢獻(xiàn)。盡管如此，建筑法規(guī)在實(shí)際工程的實(shí)施中，仍然有很多的問題，因此，我們要進(jìn)一步加強(qiáng)建筑法律法規(guī)體系的建設(shè)，為我國建筑業(yè)的發(fā)展與前進(jìn)提供更加強(qiáng)大更加有力的法律基礎(chǔ)與法律保障。

結(jié)束語：

建筑法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)建筑市場有很強(qiáng)的規(guī)范作用，但是法律法規(guī)和部門規(guī)章不完善、不一致同樣會(huì)對(duì)建筑行業(yè)產(chǎn)生不利影響，甚至引發(fā)行業(yè)內(nèi)的各種亂象。研討法律法規(guī)和部門規(guī)章的適用性、規(guī)范性，加強(qiáng)法律層面的頂層設(shè)計(jì)，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展，仍然任重而道遠(yuǎn)。當(dāng)然完善法律法規(guī)只是第一步，最終還是要將法律精神落實(shí)在實(shí)處，并不斷在法律實(shí)踐過程中將法律法規(guī)進(jìn)行持續(xù)改進(jìn)，讓建筑業(yè)為國民經(jīng)濟(jì)做出更大的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 劉紅娜.淺談建筑法律法規(guī)及其在建筑工程中的作用[J].城市地理，2015（03）.

[2] 張麗.淺析建筑法律、法規(guī)在建筑領(lǐng)域的重要性[J].科技與企業(yè)，2013（12）.

篇4

[關(guān)鍵詞]三農(nóng)；發(fā)展；農(nóng)村；戰(zhàn)略；金融；法律

[DOI] 10.13939/ki.zgsc.2015.03.139

當(dāng)前我國農(nóng)村發(fā)展所面臨的主要問題就是農(nóng)村金融的困境，所以為發(fā)展農(nóng)村的金融建立完善的農(nóng)村金融法律法規(guī)成為目前需要解決的主要問題之一，但是就目前我國的金融法律當(dāng)前的情況來講，農(nóng)村金融法律中的某些內(nèi)容對(duì)農(nóng)村金融市場的管理并不適用，在一些領(lǐng)域中仍然存在著法律缺失的情況，這樣就在這些缺少法律監(jiān)管的領(lǐng)域出現(xiàn)一些灰色空間，導(dǎo)致了高利貸等行業(yè)的出現(xiàn)。

1 社會(huì)主義新農(nóng)村金融體系的構(gòu)建

建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村的金融體系，對(duì)我國農(nóng)村的建設(shè)以及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著至關(guān)重要的作用，在構(gòu)建農(nóng)村金融體系時(shí)主要需要注意以下方面：

第一，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村金融的發(fā)展必須要堅(jiān)持以科學(xué)發(fā)展為原則，切實(shí)做到農(nóng)村的金融機(jī)構(gòu)可持續(xù)性發(fā)展，避免突擊式發(fā)展情況的出現(xiàn)，有效地增加農(nóng)村金融的服務(wù)面以及為農(nóng)民增加貸款的數(shù)量。

第二，在發(fā)展農(nóng)村金融的過程中要確保以市場發(fā)展方向?yàn)橹饕脑瓌t，需要對(duì)數(shù)十年來我國金融發(fā)展過程中的經(jīng)驗(yàn)以及教訓(xùn)進(jìn)行不斷的總結(jié)，有效地調(diào)動(dòng)農(nóng)村金融服務(wù)組織建設(shè)新農(nóng)村的積極性，從而確保滿足我國農(nóng)村建設(shè)對(duì)金融的需要。

第三，在農(nóng)村金融發(fā)展的過程中需要堅(jiān)持對(duì)金融的發(fā)展進(jìn)行分類的發(fā)展模式，需要考慮我國農(nóng)村金融與城市金融之間存在的差異，避免將城市金融的發(fā)展模式套用到農(nóng)村金融的發(fā)展中去。

第四，我國農(nóng)村金融發(fā)展的遺留問題一是傳統(tǒng)的非正規(guī)金融法律位置模糊。就目前我國的法律規(guī)定來講，我國民間借貸的利率可以比銀行的利率稍高一些，但是對(duì)于民間借貸的利率也有上限，就是不能超高同類銀行貸款的四倍。二是農(nóng)村合作基金會(huì)的探索差異。農(nóng)村合作基金會(huì)的出現(xiàn)主要是為了滿足我國農(nóng)村金融發(fā)展的需要，在以前的體制解體以后，重新組建的農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)。

2 我國農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的法律問題

通過對(duì)我國農(nóng)村金融法律的發(fā)展情況來講，我國農(nóng)村金融法律并沒有起到對(duì)農(nóng)村金融市場發(fā)展起到促進(jìn)與監(jiān)督管理作用，甚至在某些情況下對(duì)我國農(nóng)村金融市場的發(fā)展造成了一定的影響。通過對(duì)此問題進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)我國目前的農(nóng)村金融法律主要有以下問題：

第一，我國目前的農(nóng)村金融法律所監(jiān)管的位置相對(duì)較低，并且在我國這種關(guān)系社會(huì)的大環(huán)境下農(nóng)村金融市場缺少一定法律約束。

第二，我國針對(duì)農(nóng)村金融方面的法律法規(guī)嚴(yán)重缺少，甚至在諸多農(nóng)村金融領(lǐng)域都存在著空白的現(xiàn)象。

第三，我國農(nóng)村金融的監(jiān)管體系不完整，就目前我國的農(nóng)村金融的監(jiān)管體系來講，仍然存在著諸多缺陷，這主要是由于在與農(nóng)村金融相關(guān)的法律中，對(duì)于農(nóng)村金融監(jiān)管方式、監(jiān)管內(nèi)容等方面的問題仍然存在著不完善的情況，同時(shí)各級(jí)監(jiān)管單位也沒有制定出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并且在對(duì)農(nóng)村金融進(jìn)行監(jiān)督管理的過程中缺乏多部門聯(lián)動(dòng)的管理方式。

第四，農(nóng)村金融監(jiān)管部門立法不完整，目前我國農(nóng)村金融監(jiān)督管理部門管理不規(guī)范，造成了農(nóng)村金融的相關(guān)的法律體系同時(shí)缺少適合農(nóng)村金融發(fā)展現(xiàn)狀的法律法規(guī)。

在現(xiàn)行的農(nóng)村金融法律體系主要具有以下三個(gè)問題：一是缺乏系統(tǒng)性；二是缺乏實(shí)踐性；三是法律監(jiān)管的位階較低等。這就造成了在我國銀行監(jiān)督機(jī)構(gòu)在對(duì)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)管理的過程中還是按照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，這就造成了絕大多數(shù)的農(nóng)村金融管理都是套用城市金融管理的模式。

3 建立健全社會(huì)主義新農(nóng)村金融法律體系的立法原則

3.1 政策扶持與適度競爭相結(jié)合

針對(duì)我國當(dāng)前農(nóng)村金融的實(shí)際情況，我國政府需要在相關(guān)的政策上予以一定的支持，幫助農(nóng)村金融的發(fā)展，明確適合其發(fā)展的方向，進(jìn)一步加快其發(fā)展的速率。與此同時(shí)還要切實(shí)增強(qiáng)我國農(nóng)村金融的市場競爭力，在稅收等方面給予農(nóng)村金融一定的支持。

并且，要確保在農(nóng)村成立的各金融組織機(jī)構(gòu)的發(fā)展、變革等都要滿足市場發(fā)展的條件。一般來講市場對(duì)資源的配置有一定的主導(dǎo)作用，同樣農(nóng)村金融對(duì)資源的配置也有一定的主導(dǎo)作用，所以在構(gòu)建法律制度的過程中需要建設(shè)一系列的適應(yīng)市場、尊重市場，并有適度競爭力的市場制度是加快農(nóng)村金融制度發(fā)展的必然選擇。

3.2 正規(guī)金融與非正規(guī)金融

當(dāng)正規(guī)的農(nóng)村金融不能滿足農(nóng)村的發(fā)展需要時(shí)，非常規(guī)農(nóng)村金融的出現(xiàn)就成了一種必然的趨勢。就今天的農(nóng)村金融市場來講，其生意并不好，但是對(duì)于非正規(guī)的農(nóng)村金融行業(yè)來講，其生意非常好并且其發(fā)展趨勢也呈現(xiàn)出良好的態(tài)勢。在今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，非正規(guī)的農(nóng)村金融都將會(huì)是農(nóng)村金融市場中的重要組成部分，并且其占有的市場份額也呈現(xiàn)出增加的勢頭。所以在建設(shè)新的農(nóng)村金融法律法規(guī)的過程中，需要正確看待非正式農(nóng)村金融所處的位置，并讓非正規(guī)農(nóng)村金融與正規(guī)農(nóng)村金融共同的發(fā)展，從而最大限度地滿足我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，構(gòu)建健全的農(nóng)村金融競爭條件。

4 結(jié)束語

通過上文對(duì)我國農(nóng)村金融問題的細(xì)致分析，并結(jié)合歐美等發(fā)達(dá)國家對(duì)農(nóng)村金融問題的管理理念，作者有這樣的想法，要想進(jìn)一步科學(xué)合理地完善我國農(nóng)村金融的法律法規(guī)，需要在構(gòu)建法律時(shí)有效全面地提升其權(quán)威性，并且為我國非正規(guī)農(nóng)村金融尋找其適合的位置，從而最大程度地適應(yīng)我國農(nóng)村發(fā)展以及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉廣明，薛亮.對(duì)商業(yè)銀行市場化經(jīng)營的法理思考――基于對(duì)農(nóng)村金融體制的改革考察[J].海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2006（3）.

[2]胡曉，趙鵬程.論我國農(nóng)村金融組織法律制度的構(gòu)建[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)：人文社會(huì)科學(xué)版，2009（4）.

[3]張軍.制度、組織與中國經(jīng)濟(jì)改革（改革后中國農(nóng)村的非正規(guī)金融部門：溫州案例）[M].上海：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2004.

[4]楊婷，葉琪.土地流轉(zhuǎn)中農(nóng)村金融制度的缺失與創(chuàng)新[J].山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2010（2）.

[5]田俊麗.中國農(nóng)村金融體系重構(gòu)――緩解農(nóng)村信貸配給[M].成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2007.

[6]胡必亮，劉強(qiáng)，李暉.農(nóng)村金融與村莊發(fā)展――基本理論、國際經(jīng)驗(yàn)與實(shí)證分析[M].北京：商務(wù)印書館，2007.

篇5

    中國入世后對(duì)公證法律規(guī)范的要求，其必然性體現(xiàn)在：經(jīng)濟(jì)全球化的大勢所趨，貿(mào)易一體化的商務(wù)運(yùn)作，無不依賴公證等諸多行業(yè)法律規(guī)范的借鑒與創(chuàng)制。

    由于中外文化、社會(huì)傳統(tǒng)、政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，法律規(guī)范等有著較大差異，因此在公證法律規(guī)范移植過程中不免遇到諸多的現(xiàn)實(shí)問題。而要解決這些問題，首先要把公證法律規(guī)范的移植放到我國剛剛加入WTO這樣一個(gè)大環(huán)境下去作現(xiàn)實(shí)的思考。其次要把公證法律規(guī)范的移植放置在一個(gè)經(jīng)歷數(shù)千年封建專制統(tǒng)治、又經(jīng)歷數(shù)十年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛這樣的大背景下冷靜地思考，找準(zhǔn)接近市場經(jīng)濟(jì)的契入點(diǎn)，深刻認(rèn)識(shí)解決諸多實(shí)際問題的必要性。再次，要把公證法律規(guī)范的移植放置在我國是在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的情況下建立市場經(jīng)濟(jì)體制的，市場主體—— 企業(yè)的競爭實(shí)力與發(fā)達(dá)國家相比還有相當(dāng)大的差距，由此背景誘發(fā)深入思考，認(rèn)識(shí)解決諸多實(shí)際問題的復(fù)雜性。最后，要把公證法律規(guī)范的移植放置在我國目前仍然是發(fā)展中國家，巨大的農(nóng)業(yè)人口數(shù)目驚人，自然人剛剛解決溫飽而缺少資產(chǎn)，由此而決定了文化教育和國民綜合素質(zhì)較低的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，認(rèn)識(shí)解決諸多實(shí)際問題的艱巨性。

    （一）立法觀念問題

從現(xiàn)在已頒布實(shí)施的法律規(guī)范來看，基本法難說寬泛；實(shí)體法少有包容。從而體現(xiàn)了在立法觀念上受長期封建社會(huì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制官本位、權(quán)本位影響頗深。對(duì)發(fā)達(dá)國家民事法律體系缺少研究，缺乏借鑒，進(jìn)而更談不上有效的移植。與世界經(jīng)濟(jì)接軌還停留在淺表層面上，市場經(jīng)濟(jì)的立法任務(wù)極其繁重。如果不注重解決制約立法實(shí)踐的立法觀念問題，入世后就會(huì)因?yàn)榉审w系的架構(gòu)滯后而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這樣的擔(dān)心絕非杞人憂天。一是雖然所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)實(shí)現(xiàn)了不徹底的分離，但從立法上看，對(duì)民營經(jīng)濟(jì)仍然缺少法律保障。二是雖然市場經(jīng)濟(jì)概念已隨著我國加入世貿(mào)組織現(xiàn)實(shí)地影響到人們的生活，但由于我國經(jīng)濟(jì)制度如所有制結(jié)構(gòu)沒有從根本上解決，從經(jīng)濟(jì)成份上分析，我國公民尚缺乏對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)然感受。三是由于相當(dāng)多的領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)于執(zhí)政黨的路線方針政策理解不深，貫徹不力，相當(dāng)龐大的政府機(jī)構(gòu)和政府官員所習(xí)慣的審批制不適應(yīng)入世后的世界范圍的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則，必然導(dǎo)致由于思想抵觸而行動(dòng)遲緩，進(jìn)而喪失很多機(jī)遇，包括架構(gòu)法律體系。四是我國加入WTO將面臨經(jīng)濟(jì)管理模式和貿(mào)易體制的全面挑戰(zhàn)，經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易一體化將對(duì)我國嚴(yán)重的條塊分割和行業(yè)壁壘形成巨大沖擊。由于利益的驅(qū)使，政府部門嚴(yán)控和操縱由審批制到登記制的權(quán)力機(jī)構(gòu)，與市場監(jiān)督、保障機(jī)構(gòu)形成對(duì)立，從而影響我國法律體系的架構(gòu)。五是我國司法體系的架構(gòu)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是承繼了幾千年封建社會(huì)的司法體制的結(jié)果。重刑輕民、重實(shí)體輕程序而導(dǎo)致的司法權(quán)缺少科學(xué)制衡。司法環(huán)節(jié)缺少有效監(jiān)督。人大對(duì)司法和行政執(zhí)法的監(jiān)督實(shí)際上是事后的監(jiān)督，缺少事前事中的監(jiān)督。司法不公并非個(gè)別現(xiàn)象。由于官本位、權(quán)本位的觀念根深蒂固，不能不影響到立法程序，進(jìn)而影響整個(gè)法律體系的架構(gòu)。六是我國的行政執(zhí)法隊(duì)伍龐大，而且部門林立，各自為政，審批查處，環(huán)節(jié)繁多，相互排斥，權(quán)力太大，監(jiān)督乏力。而直正接近市場，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)范的監(jiān)督層面的機(jī)構(gòu)卻被排斥在執(zhí)法環(huán)節(jié)之外。這與發(fā)達(dá)國家的立法觀念完全不同。而權(quán)力失去制衡勢必形成權(quán)錢交易、以言代法、以權(quán)代法、以勢壓法等與市場經(jīng)濟(jì)有悖的法制環(huán)境，進(jìn)而制約法律體系的架構(gòu)。上述種種足以影響公證法律規(guī)范的移植與公證監(jiān)督和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的職能作用的發(fā)揮。解決方法：（1）按照經(jīng)濟(jì)全球化的要求，樹立市場經(jīng)濟(jì)觀念，架構(gòu)適應(yīng)WTO規(guī)則的法律體系。（2）按照立法法的規(guī)定和世貿(mào)組織規(guī)則盡快修改和清理我國已頒布的法律法規(guī)。（3）高度重視民商法律法規(guī)體系的架構(gòu)，從根本上扭轉(zhuǎn)重刑輕民、重打輕防、重實(shí)體輕程序、重懲治輕教育的觀念和做法。（4）積極做好發(fā)達(dá)國家法律規(guī)范的研究和移植工作，重視規(guī)范、預(yù)防、監(jiān)督程序的法律體系的建構(gòu)。從完善證書證據(jù)制度等基礎(chǔ)性法律體系出發(fā)，加強(qiáng)前置性法律規(guī)范的建設(shè)，加強(qiáng)宏觀調(diào)控而弱化審批制度和政府強(qiáng)制收費(fèi)制，加強(qiáng)對(duì)坑民、擾民、害民的變象行為的查處、監(jiān)督和懲治。建構(gòu)完善的監(jiān)督懲戒法律規(guī)范。（5）結(jié)合公民道德規(guī)范的貫徹，注重建立誠實(shí)信用、公平、公正等民商法律規(guī)范，強(qiáng)化既能促進(jìn)公民道德建設(shè)又利于建構(gòu)誠實(shí)守信法律規(guī)范的基礎(chǔ)性、前沿性的法律體系的建構(gòu)。（6）建立全面、科學(xué)、寬泛的民商法律體系。從根本上扭轉(zhuǎn)民事基本法律過于原則、缺乏全面寬泛，實(shí)體法強(qiáng)調(diào)部門和行業(yè)權(quán)力、排斥監(jiān)督、缺乏包容的立法傾向。引入發(fā)達(dá)國家的法律規(guī)范，移植公證等基礎(chǔ)和前沿性法律制度。

    （二） 協(xié)調(diào)配套問題

協(xié)調(diào)配套指的是解決現(xiàn)行法律規(guī)范中存在的立法沖突問題?；痉ㄟ^于原則，導(dǎo)致了實(shí)體法、部門法強(qiáng)調(diào)執(zhí)法部門或行業(yè)利益，攬權(quán)爭權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，弱化了公共性、基礎(chǔ)性、前沿性、監(jiān)督性部門的權(quán)力，從立法上表現(xiàn)出較大的功利傾向。如資金雄厚，權(quán)力較大的部門立法出臺(tái)就快；權(quán)力較小，行業(yè)力量薄弱的部門立法就遲緩。由此產(chǎn)生的后果是：有利于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育形成的法律出臺(tái)較難；實(shí)體法、部門法強(qiáng)調(diào)部門利益，強(qiáng)調(diào)行業(yè)監(jiān)督較烈；加劇了沖突規(guī)范的形成。由此造成地方保護(hù)更加嚴(yán)重，行業(yè)壁壘難以打破。而這些后果都是由法律本身提供了依據(jù)相左、規(guī)范沖突所引發(fā)的。這不能不歸咎于立法法出臺(tái)前由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡中表現(xiàn)在立法領(lǐng)域中思想認(rèn)識(shí)上的混亂狀態(tài)。解決上述諸問題，首先，要抓住中國加入WTO的有利時(shí)機(jī)，全面徹底地清理與發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)相抵觸的現(xiàn)行法律規(guī)范。對(duì)沖突規(guī)范要本著有利于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局出發(fā)理順或廢除。其次，加強(qiáng)對(duì)市場經(jīng)濟(jì)培育、轉(zhuǎn)型、接軌、發(fā)展、監(jiān)督各個(gè)層面的立法協(xié)調(diào)，對(duì)公司創(chuàng)立登記、注冊運(yùn)作、管理要引入法律監(jiān)督機(jī)制，弱化行政審批制，要增強(qiáng)社會(huì)信譽(yù)層面的法律創(chuàng)制，強(qiáng)化證明、證書、資質(zhì)確認(rèn)、合同的法律監(jiān)督諸方面的監(jiān)督措施。再次，強(qiáng)化唯實(shí)、依法局面的監(jiān)督機(jī)制。在市場的核心——— 金融，市場主體企業(yè)，市場的中介組織及貼近市場的各類事業(yè)體制中要倡導(dǎo)創(chuàng)制唯實(shí)和依法辦事的法律規(guī)范，加大對(duì)造假、販假、護(hù)假的打擊懲處力度。抓住 3到5年的轉(zhuǎn)型期，苦練內(nèi)功，健全體制，建立與世界公證法律規(guī)范相適應(yīng)的中國公證法律規(guī)范。

    （三） 效力作用問題

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第67條、第218條的規(guī)定和國際慣例，公證文書具有證明效力、證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力和域外效力。公證文書的效力是任何其他文書無法比及的。正是基于此，公證文書才具有了區(qū)別于其他任何證書的顯著特征。但是由于體制的因素，地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展嚴(yán)重不平衡等因素，制約了公證事業(yè)的發(fā)展。解決途徑：第一，要按照國務(wù)院批復(fù)的 《司法部關(guān)于公證體制改革的方案》，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)公證體制改革。堅(jiān)持公證處的國家法律證明機(jī)構(gòu)，堅(jiān)持公證員代表國家行使證明權(quán)，堅(jiān)持公證文書的法律效力原則。通過改革使公證機(jī)構(gòu)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利性的事業(yè)法人。第二，全面推行要素式公證書格式，推行主辦公證員制度，推行行業(yè)管理。為了強(qiáng)化公證文書效力，從文書格式、辦證方式、行業(yè)管理等層面全面提升理論和實(shí)務(wù)水平，使公證適應(yīng)改革和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求。第三，要在基本法和實(shí)體法中規(guī)定公證內(nèi)容和必須公證原則，從外國法律中移植公證法律規(guī)范。在程序法中規(guī)定必須公證原則，強(qiáng)化公證效力。加強(qiáng)對(duì)弘揚(yáng)誠實(shí)信用、公平公正等民商規(guī)范和前沿性、預(yù)防性、保障性、監(jiān)督性法律規(guī)范的創(chuàng)制，使公證真正成為促進(jìn)先進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的有效工具。第四，全面提高隊(duì)伍素質(zhì)。從數(shù)量、質(zhì)量、進(jìn)口、出口、考試、考核、錄用、培訓(xùn)等多種環(huán)節(jié)入手，高度重視公證隊(duì)伍素質(zhì)教育，使公證行業(yè)成為精神文明建設(shè)的重要力量。第五，移植和借鑒大陸法系國家公證法律規(guī)范，強(qiáng)化公證文書效力，發(fā)揮公證預(yù)防糾紛、倡導(dǎo)誠實(shí)信用民商規(guī)范的作用。建立以民法為基礎(chǔ)，以實(shí)體法為依托，以程序法為保障，以部門法為自律的適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)社會(huì)安定進(jìn)步的公證法律規(guī)范。

    （四）司法保障問題

我國的刑事案件司法權(quán)是由公安、檢察、法院、司法各部門分別行使的，從體制上體現(xiàn)了各司其職、互相監(jiān)督、相互制約的關(guān)系。而民事案件審判權(quán)則主要由法院行使。不僅如此，法院還包攬了證據(jù)調(diào)查、證據(jù)確認(rèn)等各個(gè)環(huán)節(jié)的工作，由此從體制上造成了司法不公的問題。因?yàn)槿鄙俜芍坪猓袷滤痉?quán)的高度集中使監(jiān)督乏力。如人大的法律監(jiān)督是宏觀的、事后的監(jiān)督，而不是事先事中的監(jiān)督；政協(xié)的民主監(jiān)督，媒體的輿論監(jiān)督，亦是事后監(jiān)督而非事前事中監(jiān)督。因此，權(quán)力集中導(dǎo)致了矛盾集中，勢必影響司法公正。解決這些問題：一是在司法體系中要重視預(yù)防性、前沿性、監(jiān)督性、服務(wù)性的法律機(jī)構(gòu)的建設(shè)，重點(diǎn)發(fā)揮公證、律師等機(jī)構(gòu)的作用。二是加快民事審判制度的改革。民事證據(jù)證明權(quán)統(tǒng)一由公證部門行使。法院不負(fù)調(diào)查責(zé)任，只依現(xiàn)成證據(jù)依法審判，證據(jù)不足拒絕審理。第三，提高基層法院法官素質(zhì)。對(duì)法律明文規(guī)定的事項(xiàng)要依法審理。對(duì)最高人民法院的文件要堅(jiān)決貫徹執(zhí)行，不得以任何理由推拖拒絕。要從法律的高度確認(rèn)公證文書的效力。從思想上認(rèn)識(shí)法院同公證處在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定職能上的一致性。第四，提高辦證質(zhì)量。公證處依法行使國家證明權(quán)，是法律賦予公證機(jī)構(gòu)的神圣職責(zé)，一定要認(rèn)真履行。任何粗枝大葉都是不能允許的。一定要按照真實(shí)、合法的原則辦理每一件公證事項(xiàng)。第五，努力為公證營造依法執(zhí)業(yè)的工作環(huán)境。公證是基礎(chǔ)性、前置性、預(yù)防性、監(jiān)督性的司法證明措施，需要司法機(jī)關(guān)各部門的強(qiáng)有力的保障和支持，才能有效地發(fā)揮積極作用。如法院要依法確認(rèn)公證文書的效力，并依法強(qiáng)制執(zhí)行，維護(hù)公證文書的權(quán)威。司法行政部門要按照市場經(jīng)濟(jì)的要求通過改革解決公證管理體制問題，通過立法解決公證業(yè)務(wù)范圍、公證行業(yè)規(guī)劃、公證文書格式、公證隊(duì)伍建設(shè)及其公證員考核、錄用、培訓(xùn)、獎(jiǎng)勵(lì)、懲戒等等具體問題。

篇6

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；言論；規(guī)范；法律

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為人們的生活提供了極大的便利，網(wǎng)絡(luò)不受限制的特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)言論豐富多樣，正是由于這樣的多樣性，使得網(wǎng)絡(luò)言論中的失范行為時(shí)有發(fā)生，一些負(fù)面的、不健康的網(wǎng)絡(luò)言論，具有極強(qiáng)的誘導(dǎo)作用，嚴(yán)重時(shí)可能會(huì)觸犯相關(guān)的國家利益，目前我國法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制還并不完善，這主要就源自于網(wǎng)絡(luò)本身的特殊性，使得法律的規(guī)制難度較大，但是法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)范還在進(jìn)一步完善中。

一、網(wǎng)絡(luò)言論的失范

基于網(wǎng)絡(luò)言論本身多樣性、傳播性強(qiáng)等特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)言論存在失范的可能性。在現(xiàn)實(shí)生活中，網(wǎng)絡(luò)言論的失范也是比較普遍的。網(wǎng)絡(luò)言論的失范表現(xiàn)是多方面的，首先就必須在對(duì)權(quán)益的侵犯性的言論，這是網(wǎng)絡(luò)言論失范的一個(gè)典型。在生活中我國時(shí)常能夠發(fā)現(xiàn)一些侵犯隱私、名譽(yù)等權(quán)利的言論，主要通過對(duì)個(gè)人或團(tuán)體的名譽(yù)、隱私等進(jìn)行抄襲或惡意評(píng)價(jià)，網(wǎng)絡(luò)中的“人肉”就是其中一種表現(xiàn)形式，“人肉”由于沒有經(jīng)過正規(guī)的途徑，使得“人肉”出來的結(jié)果極有可能會(huì)侵犯別人的隱私，然而在沒有經(jīng)過相關(guān)證實(shí)下，就經(jīng)過惡意的傳播，一旦經(jīng)過廣泛傳播，對(duì)被“人肉”對(duì)象可能會(huì)造成的損失是難以估算的。其次是對(duì)國家形象等進(jìn)行惡意評(píng)價(jià)的言論，這一類網(wǎng)絡(luò)言論在一定程度上已經(jīng)影響到國家公共安全，這樣的言論一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一般是會(huì)被處理的，但是由于網(wǎng)絡(luò)的傳播渠道的多樣性、傳播渠道的廣泛性使得這一類言論屢禁不止。尤其是在一些重大事故發(fā)生之時(shí)，一些惡意的造成公眾恐慌的言論大行其是，在一定程度上影響到了國家公共安全。這樣的公眾恐慌性的言論，存在一定的捏造、夸大的成分，利用的網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性傳播特點(diǎn)進(jìn)行肆意的傳播，當(dāng)一些社會(huì)公眾人物參與其中時(shí)，所造成的后果是難以預(yù)測的，與此同時(shí)，還存在一些言論的泄密行為，泄密行為可能在一定程度上影響到組織或者團(tuán)體的利益，甚至是國家利益，這就明顯的觸犯了相關(guān)的法律法規(guī)。還有一種就是非道德性的網(wǎng)絡(luò)言論，這樣的言論沒有道德底線，例如一些中的采用音頻、視頻、文字等多種形式的言論，都屬于一種非道德性的網(wǎng)絡(luò)言論，這些言論對(duì)青少年身心有著一定的不利影響。

由此可見，網(wǎng)絡(luò)言論的失范幾乎遍布在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)世界，而當(dāng)前對(duì)于這些網(wǎng)絡(luò)言論的法律上的規(guī)制還是不夠完善的，這就直接導(dǎo)致了這些言論的泛濫，治理難度大。想要真正意義上的對(duì)這些言論進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制是很難實(shí)現(xiàn)的，但是也并非絕對(duì)不可能的事，需要從具體的實(shí)際情況出發(fā)來進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

二、網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制是出于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)言論廣泛的失范現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制并不是一朝一夕的事，需要時(shí)間的積累。針對(duì)當(dāng)前已經(jīng)泛濫的網(wǎng)絡(luò)言論失范的情況，法律方面的規(guī)制對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的制約已經(jīng)越來越迫切。筆者認(rèn)為首先可以盡可能的采取網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制制度就是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)自由度大的特點(diǎn)而來的，網(wǎng)絡(luò)本身的隱蔽性、自由性使得網(wǎng)絡(luò)言論的自由度較大，人們能夠在網(wǎng)絡(luò)中隱姓埋名，可以改頭換面成另外一個(gè)人，沒有實(shí)名制，使得在網(wǎng)絡(luò)中說假話、空話的代價(jià)變低，實(shí)現(xiàn)實(shí)名制制度以后，就能夠在一定程度上避免了網(wǎng)絡(luò)上的“無名者”泛濫的失范言論。對(duì)于實(shí)名制的網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制在國際社會(huì)上是有先例的，韓國就采用了這樣的實(shí)名制，要求網(wǎng)名進(jìn)行信息注冊的時(shí)候進(jìn)行身份證號(hào)碼的驗(yàn)證。對(duì)于這一點(diǎn)，我國在法律上也是可以借鑒的。其次是建立并完善專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)構(gòu)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷繁榮與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的匿名性大大的增強(qiáng)了言論的匿名性，因此專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)構(gòu)是十分必要的，建立相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)言論管制委員會(huì)，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督與管理職責(zé)。

與此同時(shí)，還需要進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)言論平臺(tái)的法律責(zé)任。這就使得網(wǎng)絡(luò)言論能夠從平臺(tái)根源進(jìn)行管理，網(wǎng)絡(luò)言論平臺(tái)的提供者眾多，網(wǎng)絡(luò)言論平臺(tái)本身就具有對(duì)用戶的監(jiān)督的責(zé)任，一旦發(fā)現(xiàn)有失范的言論，就應(yīng)該進(jìn)行第一時(shí)間的刪除、警告等，進(jìn)行嚴(yán)格的管理，發(fā)現(xiàn)具有違法傾向的言論要給予積極的管理，使得網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)一步的規(guī)范化。網(wǎng)絡(luò)言論平臺(tái)的法律責(zé)任的明確，能夠使得網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)用戶以及平臺(tái)本身都能夠意識(shí)到言論的法律規(guī)約。

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關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政裁量權(quán) 失范 法律規(guī)制 問題

1.引言

行政裁量是指行政權(quán)擁有者于法定的范圍內(nèi)在作為與不作為、如何作為的選擇中所運(yùn)用的裁量與衡度。稅務(wù)行政裁量權(quán)是一把雙刃劍，職權(quán)濫用會(huì)侵害納稅人的合法權(quán)益，造成稅收行政權(quán)利的腐敗和異化，引起納稅人的不滿。因此，規(guī)范稅收行政裁量權(quán)是社會(huì)發(fā)展的需要，是解決現(xiàn)實(shí)問題的根本途徑。稅務(wù)行政裁量權(quán)對(duì)行政法律體系的建設(shè)具有核心影響力，不僅稅務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)著組織國家稅收的重要職責(zé)，而且規(guī)范稅務(wù)行政裁量權(quán)也關(guān)系到國家稅款征收權(quán)和納稅人切身權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。[1]因此，探討稅務(wù)行政裁量權(quán)失范的原因，并運(yùn)用法律這一有效手段對(duì)其加以規(guī)制，對(duì)于稅收執(zhí)法實(shí)踐的發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

2.稅務(wù)行政裁量權(quán)的基本特征

稅務(wù)行政裁量權(quán)是指國家稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)法人、公民或其他組織的申請，通過依法審核，允許其行使稅務(wù)活動(dòng)的選擇、斟酌和決定權(quán)；稅務(wù)行政強(qiáng)制裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)為了保證稅務(wù)征收，對(duì)納稅人等采取強(qiáng)制手段的權(quán)利；稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)是指國家稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法規(guī)的納稅人進(jìn)行懲罰的權(quán)利；稅務(wù)行政征收裁量權(quán)是指國家稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，征集并收繳納稅人應(yīng)納稅款的權(quán)利。根據(jù)該定義可知其具有以下特征：

其一，具有法定性、原則性。稅務(wù)行政裁量權(quán)是在法律規(guī)定范圍與條件下對(duì)已有規(guī)范進(jìn)行合理細(xì)化的斟酌、選擇、決定權(quán)。它必須符合行政法的一般原則——依法行政、越權(quán)無效、比例原則和正當(dāng)程序；基本原則——行政法治、行政公正、行政公開和行政效率原則。

其二，存在于稅務(wù)行政法律關(guān)系中。稅務(wù)行政法律關(guān)系乃稅務(wù)行政主體與稅務(wù)行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它是稅務(wù)行政裁量權(quán)的生存空間，無稅務(wù)行政法律關(guān)系則無稅務(wù)行政裁量權(quán)。

其三，主體是稅務(wù)行政主體。這體現(xiàn)了該權(quán)力的公共行政性。稅務(wù)行政主體是指依法享有國家征稅權(quán)，能夠以自己的名義進(jìn)行稅務(wù)行政管理活動(dòng)，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的稅務(wù)行政組織，包括各級(jí)稅務(wù)局、稅務(wù)分局、稅務(wù)所、省以下稅務(wù)局的稽查局。

其四，具有自主性和非確定性。該裁量權(quán)不僅具有合理化的自由限度，還具備自主行使的特性，不受上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)及本級(jí)政府機(jī)關(guān)的指令壓迫而被動(dòng)行使；稅務(wù)行政裁量權(quán)并不是每個(gè)稅務(wù)行政行為所必須運(yùn)用的。稅務(wù)行政主體實(shí)施羈束行政行為時(shí)，法律規(guī)范對(duì)其行使范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、形式、程序等做了較詳細(xì)、具體、明確規(guī)定，所以無需裁量。

其五，對(duì)象是稅務(wù)行政相對(duì)人。稅務(wù)行政相對(duì)人是指在稅務(wù)行政法律關(guān)系中與稅務(wù)行政主體管理相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人，包括具有雙重身份的國家機(jī)關(guān)（比如負(fù)有扣繳所得稅義務(wù)而未扣繳的國家機(jī)關(guān)）、社會(huì)組織（包括企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體）、自然人和外國組織。

3.稅務(wù)行政裁量權(quán)失范現(xiàn)象及其原因

3.1稅務(wù)執(zhí)法人員不執(zhí)法

不少稅務(wù)執(zhí)法人員不依照法律法規(guī)所賦予的稅務(wù)行政裁量權(quán)，只顧謀求私利，利用稅務(wù)行政裁量權(quán)的彈性空間，，使得稅收執(zhí)法行為違背了所適用的法律法規(guī)的宗旨。另外，執(zhí)法人員履行職責(zé)不到位。根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應(yīng)及時(shí)行使權(quán)力，履行法定義務(wù)和職責(zé)但是在實(shí)踐中，出于某種不純動(dòng)機(jī)或者其他因素影響，行政主體故意刁難，拖延時(shí)間或者辦事推諉拖拉，雖然在法定期限內(nèi)最終履行了法定職責(zé)，但是這種行為也是對(duì)行政裁量權(quán)的濫用。[2]

3.2裁量權(quán)空間過大

我國稅務(wù)行政處罰行政裁量權(quán)空間過大。引“對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人編造虛假計(jì)稅依據(jù)”來講，稅務(wù)機(jī)關(guān)在依法要求在截止期的修改的時(shí)候，也應(yīng)該處以五萬元以下的罰款，其處罰上下限就有五萬元的裁量范圍。行政裁量空間的過大，讓稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)施權(quán)力時(shí)取舍余地偏大。

3.3人情關(guān)系稅復(fù)雜

“人情稅”、“關(guān)系稅”。有的稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅人建立了長期穩(wěn)定的納稅關(guān)系，當(dāng)稅源廣、外部環(huán)境優(yōu)良、納稅人又期待給予更多優(yōu)惠政策之時(shí)，稅務(wù)行政主體為了集體利益或者私人利益，利用執(zhí)行稅法的寬嚴(yán)來調(diào)節(jié)、控制稅收的數(shù)額。這類手法操作的“人情稅”、“關(guān)系稅”從法律形式上來說并未失范，但是實(shí)質(zhì)上則造成應(yīng)然稅款的流失，形成應(yīng)征未征或者少征的情況。

4.稅務(wù)行政裁量權(quán)的法律規(guī)制

4.1加強(qiáng)制度建設(shè)，保證行政裁量權(quán)的合理性

為確保稅務(wù)執(zhí)法人員依法合理使用自由裁量權(quán)，必須加強(qiáng)并完善相關(guān)制度建設(shè)。一方面要完善告知制度。執(zhí)法人員必須依法履行告知義務(wù)，并將做出裁量決定的理由、依據(jù)、事實(shí)告知當(dāng)事人；另一方面要完善陳述申辯及聽證制度。稅務(wù)執(zhí)法人員應(yīng)積極聽取行政管理相對(duì)人的意見，并適當(dāng)采納行政管理相對(duì)人提出的有法律依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)，同時(shí)完善并規(guī)范聽證相關(guān)程序；第三方面要建立重大執(zhí)法事項(xiàng)合議制度。行政裁量權(quán)的行使過程中涉及重大裁量事項(xiàng)的，稅務(wù)執(zhí)法人員應(yīng)進(jìn)行合議，共同商討決定，明確決策方式、工作職責(zé)等內(nèi)容。[3]

4.2核定稅務(wù)裁量基準(zhǔn)

裁量基準(zhǔn)是對(duì)行政機(jī)關(guān)根據(jù)執(zhí)法實(shí)際為規(guī)范行政裁量權(quán)的行使而制定的具體標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)行政裁量權(quán)按照一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化、量化的重要參考指標(biāo)。規(guī)范稅務(wù)行政裁量權(quán)失范的工作要充分借鑒在行政處罰領(lǐng)域裁量的制定與適用經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大裁量基準(zhǔn)這一方法的應(yīng)用面，分步驟地制定稅務(wù)行政許可實(shí)施、稅務(wù)行政強(qiáng)制實(shí)施、稅務(wù)行政征收實(shí)施的裁量基準(zhǔn)。

4.3對(duì)稅務(wù)裁量管理權(quán)進(jìn)行規(guī)范

稅務(wù)行政裁量權(quán)的濫用會(huì)導(dǎo)致違法行為，這就帶來了對(duì)稅務(wù)裁量管理權(quán)進(jìn)行規(guī)范的必要性。一方面，要增強(qiáng)稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部的制約監(jiān)督機(jī)制，大力推行執(zhí)法各項(xiàng)責(zé)任制，實(shí)行稅收執(zhí)法檢測和執(zhí)法責(zé)任追究制度；另一方面，要增強(qiáng)納稅人對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的管理監(jiān)督控制，通過輿論監(jiān)督，不斷糾正對(duì)稅務(wù)執(zhí)法人員的不恰當(dāng)處罰行為，并且確保稅務(wù)執(zhí)法人員能依法行使稅務(wù)行政裁量權(quán)，真正做到為人民服務(wù)。

注釋：

[1]李靖，高崴.強(qiáng)化行政自由裁量權(quán)的制度性約束——基于行政問責(zé)制[N].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011（01）.

[2]周丹丹，梁芷銘.淺談行政裁量失范及其表現(xiàn)形態(tài)[N].欽州學(xué)院學(xué)報(bào).2010（03）.

[3]姜明安.論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制[J].湖南社會(huì)科學(xué).2009（05）.

參考文獻(xiàn)：

[1]李靖，高崴.強(qiáng)化行政自由裁量權(quán)的制度性約束——基于行政問責(zé)制[N].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011（01）.

篇8

「關(guān)鍵詞國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個(gè)基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個(gè)領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。

導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個(gè)方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對(duì)人的利益。因此，在我國不斷擴(kuò)大開放的今天，面對(duì)日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。

一、構(gòu)成與對(duì)象

基于對(duì)鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。①而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。②主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個(gè)要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。③

從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對(duì)法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實(shí)狀況，以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對(duì)其有利的法律。在實(shí)踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點(diǎn)的方式主要有兩個(gè)：其一是改變客觀事實(shí)狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實(shí)狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實(shí)狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對(duì)象）的具體事實(shí)狀況，經(jīng)識(shí)別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對(duì)其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因?yàn)楫?dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法才能得以適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。

但在現(xiàn)實(shí)生活中，連結(jié)點(diǎn)的改變有時(shí)是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個(gè)比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因?yàn)樗婕暗健皩?duì)當(dāng)事人的內(nèi)心意識(shí)的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯(cuò)誤地規(guī)避了不存在的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時(shí)，錯(cuò)誤地選擇了一個(gè)連結(jié)點(diǎn)；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個(gè)“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實(shí)踐中易于付諸實(shí)施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。

法律規(guī)避行為的對(duì)象是否包括外國的強(qiáng)行法以及是否僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。對(duì)于這個(gè)問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與司法實(shí)踐，對(duì)法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個(gè)問題，才能促進(jìn)國際民商事活動(dòng)的順利進(jìn)行。但是，各國對(duì)這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。

有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國（亦即法院地國）強(qiáng)行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權(quán)”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內(nèi)國對(duì)外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評(píng)斷，對(duì)是否規(guī)避外國強(qiáng)行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強(qiáng)行法，也包括外國強(qiáng)行法。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時(shí)，也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國沖突規(guī)范，該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！贝送猓鲊鴮W(xué)者對(duì)法律規(guī)避對(duì)象問題還有另一種爭議，即其對(duì)象究竟是僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為只是規(guī)避實(shí)體法，因?yàn)橹挥兄苯诱{(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系

的實(shí)體法才對(duì)當(dāng)事人有實(shí)際意義，而規(guī)避沖突法并不會(huì)帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實(shí)體法看作是“對(duì)沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實(shí)體法，甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。另外不少學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實(shí)體法也包括規(guī)避沖突法。因?yàn)橥ㄟ^法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實(shí)體法，實(shí)際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實(shí)體法的沖突規(guī)范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。

二、性質(zhì)與效力

在國際私法中法律規(guī)避究竟是一個(gè)獨(dú)立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點(diǎn)，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威和強(qiáng)制性，所以法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個(gè)附帶條件。并且有學(xué)者曾明確指出，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的“社會(huì)混亂”是當(dāng)事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留混為一談。因?yàn)楣仓刃虮Ａ舨贿m用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容，而法律規(guī)避不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的行為。

我國學(xué)者絕大多數(shù)贊成后一種主張。認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區(qū)別：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留產(chǎn)生的原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人改變或制造連結(jié)點(diǎn)的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規(guī)定或外國法內(nèi)容不同所致，與當(dāng)事人毫無關(guān)系。（2）兩者的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為，只要法院不濫用都是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ?。?）兩者的法律后果不同。因當(dāng)事人規(guī)避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達(dá)到，還可能要對(duì)其法律規(guī)避的行為負(fù)法律責(zé)任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任?；谏鲜隼碛桑P者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，而不應(yīng)附屬于公共秩序問題。

關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實(shí)上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。例如1979年美洲國家《關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第6條規(guī)定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規(guī)避時(shí)，作為外國法而適用。”這些規(guī)定表明了被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對(duì)無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會(huì)造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會(huì)安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實(shí)踐也有體現(xiàn)，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點(diǎn).

事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個(gè)普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時(shí)，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實(shí)踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對(duì)規(guī)避外國法的行為進(jìn)行裁判，并且，對(duì)規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)行為地國或法院地國一般不具有社會(huì)危害性，相反，卻有可能擴(kuò)大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時(shí)常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對(duì)法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對(duì)此加以限制或禁止。

三、立法與實(shí)踐

我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆拇藯l可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。為了填補(bǔ)這項(xiàng)立法空白，完善我國法制我國國際私法學(xué)者對(duì)規(guī)避外國法的處理主要有以下幾種主張：

第一種是規(guī)避外國法無效說，該說主張只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件都構(gòu)成法律規(guī)避，并認(rèn)定這種行為無效。這種學(xué)說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對(duì)幾乎每一個(gè)涉外民商事案件進(jìn)行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會(huì)加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對(duì)外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；其次，法律規(guī)避無效說不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意無過失相對(duì)人的利益，對(duì)于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對(duì)人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對(duì)方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展。

第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中的合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚、性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這

種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對(duì)我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生著較大的影響。筆者認(rèn)為此說看似能權(quán)衡無效說與有效說的利弊，但于現(xiàn)實(shí)中難于付諸實(shí)施。首先，不論是依據(jù)古老的“平等者間無管轄權(quán)”原則，還是依據(jù)現(xiàn)代國際法的國家原則，一國無權(quán)以本國法去評(píng)判外國法。其次，一國也無法對(duì)外國法作出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)判。具體問題具體分析要求法官對(duì)被規(guī)避的外國法進(jìn)行評(píng)判，以辨別其正當(dāng)、合理與否，這種要求在實(shí)踐中缺乏可操作性。以法院地為標(biāo)準(zhǔn)不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為有不同或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家完全沒有作規(guī)定。

第三種是規(guī)避外國法有效說。此說認(rèn)為涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則為有效。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實(shí)踐。規(guī)避外國法有效說可以避免法院對(duì)當(dāng)事人是否規(guī)避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復(fù)雜性，也于我國法官目前的自身素質(zhì)相符，有利于國際民商事交往的正常發(fā)展。即使被規(guī)避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。

因此，筆者主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效。而對(duì)規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對(duì)其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進(jìn)行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī)定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。

「參考文獻(xiàn)

[①]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第85-87頁；

[②]黃進(jìn)，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識(shí)》1995年第10期；

[③]余先予主編，《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報(bào)出版社1995年版，第95-96頁；

[④][⑥]黃進(jìn)，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學(xué)研究》1997年第2期第128-129頁；

篇9

關(guān)鍵詞：國際私法 法律規(guī)避 沖突規(guī)范 國內(nèi)法 外國法

在《中國大百科全書（法學(xué)卷）》中，李浩培先生對(duì)法律規(guī)避下的定義是：當(dāng)事人為了自己的利益，有計(jì)劃的利用某國國際私法規(guī)則，企圖使其事實(shí)符合該規(guī)則所定的連接依據(jù)，借以適用依該規(guī)則應(yīng)適用的法律規(guī)避。⑴由此可以看出該定義把國際私法上的法律規(guī)避與國內(nèi)普通民事案件中的法律規(guī)避區(qū)別開來了。

國內(nèi)法上的法律規(guī)避是指一切以回避特定法律的適用和處理結(jié)果為目的的行為，對(duì)于實(shí)施法律規(guī)避行為的手段，則不考慮。因此我們可以分析國際私法上的法律規(guī)避與國內(nèi)法的法律規(guī)避有不同之處：首先，它們發(fā)生的背景不同。前者以存在法律沖突為前提，只能發(fā)生在不同國家或不同法域之間的民商事案件中。后者則并不需要以國內(nèi)法律規(guī)范之間的沖突為前提，它主要是指國家的法律被規(guī)避、沒有獲得適用的結(jié)果。其次，規(guī)避法律的手段不同。國際私法上的法律規(guī)避行為，實(shí)施手段主要是通過改變或制造連結(jié)點(diǎn)的方式使沖突規(guī)范指向另一個(gè)國家的實(shí)體法律，從而規(guī)避原本應(yīng)適用的法律。國內(nèi)法上的法律規(guī)避則是人為的改變特定法律關(guān)系的性質(zhì)。最后，國內(nèi)法上的法律規(guī)避通常被界定為無效民事行為，不發(fā)生當(dāng)事人期望的結(jié)果，還受到法律的制裁。而各國對(duì)國際私法上的法律規(guī)避的態(tài)度并不一致。

一 法律規(guī)避的概念

關(guān)于法律規(guī)避的概念，學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：

一是，國際私法上的法律規(guī)避是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人以利己之動(dòng)機(jī)，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種行為。⑵

二是，法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。⑶

三是，國際私法上的法律規(guī)避是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人惡意的利用法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)所涵蓋的具體事實(shí)的立法變化或變更連結(jié)點(diǎn)所涵蓋的具體事實(shí)，并以此為媒介而取得對(duì)另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的一種規(guī)范層面的選法或逃法行為。⑷

由此我們可以看出，上述觀點(diǎn)的主要不同之處在于，它們對(duì)當(dāng)事人規(guī)避法律的手段存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人是通過制造或者改變沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到法律規(guī)避的目的，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為當(dāng)事人制造或改變的是連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)。我認(rèn)為把實(shí)施法律規(guī)避的手段進(jìn)一步明確為改變連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)更為明確。因?yàn)檫B結(jié)點(diǎn)是由事實(shí)因素構(gòu)成的，但事實(shí)因素卻并不一定就是連結(jié)點(diǎn)。連結(jié)點(diǎn)是存在于沖突規(guī)范的系屬之中，而沖突規(guī)范的制定者是國家的立法機(jī)關(guān)，某一事實(shí)因素，如"物之所在地"只有在被立法者訂立在沖突規(guī)范之中，它才能上升到連結(jié)點(diǎn)的高度。作為國家立法者制定的沖突規(guī)范，必然是國家法律體系的一個(gè)組成部分，其嚴(yán)肅性不容置疑。而制造或改變連結(jié)點(diǎn)則意味著改變了沖突規(guī)范，這是一種改變法律的行為。而這種特權(quán)的行使主體是國家，作為涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人是沒有能力改變連結(jié)點(diǎn)的。因此我認(rèn)為把法律規(guī)避的手段理解為當(dāng)事人制造或改變的是連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)更為恰當(dāng)。

二 法律規(guī)避的淵源

國際私法上的法律規(guī)避（Evasion of Law），始于法國最高法院1878年審理的鮑福萊蒙訴比貝斯哥（Bauffremont V. Bibesco）案。主要案情是：原告鮑福萊蒙王子與一比利時(shí)女子結(jié)婚，該女子因與之結(jié)婚而成為法國王妃并取得法國國籍。隨后，鮑福萊蒙的王妃為了達(dá)到與當(dāng)時(shí)的羅馬尼亞王子比貝斯哥結(jié)婚的目的，首先于1874年在法國取得了"別居"的判決（因當(dāng)時(shí)法國法律只允許別居而不許離婚），便只身移居德國并加入德國國籍。之后便在德國取得與鮑福萊蒙離婚的判決（當(dāng)時(shí)德國法律允許離婚），在柏林與比貝斯哥王子結(jié)婚后，又以德國公民身份回到法國。于是，鮑福萊蒙便向法院，要求法院宣告其妻子加入德國國籍、離婚以及再婚一系列行為均屬無效。根據(jù)當(dāng)時(shí)法國的沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人本國法，即該案應(yīng)依據(jù)德國法律來判斷王妃在德國與鮑福萊蒙的離婚是否有效。但法國最高法院認(rèn)為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的，是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的法律規(guī)定，是一種逃法行為，性質(zhì)上構(gòu)成欺詐。"欺詐使一切歸于無效"，所以王妃因此行為而取得的離婚及再婚均屬無效。法國法院最終作出了有利于鮑福萊蒙的判決。⑸

法律規(guī)避的現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因有：

第一，法律人在利益目的的驅(qū)使下總是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人選擇行為方式的一種原則。在追求利益最大化的過程中，會(huì)選擇成本與收益最優(yōu)的方案。"會(huì)計(jì)算、有創(chuàng)造性、能獲取利益最大化"的法律經(jīng)濟(jì)人在可選方案面前總是傾向于選擇能為自己帶來最大利益的策略。⑹

第二，各國法律經(jīng)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至可能是截然相反的規(guī)定，這為當(dāng)事人實(shí)施法律規(guī)避行為提供的前提。

第三，沖突規(guī)范在解決法律沖突時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)要素，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了可能性。

三 法律規(guī)避的構(gòu)成要件

關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，理論界觀點(diǎn)各異。主要有二要件說、三要件說、四要件說、五要件說和六要件說。

二要件說是從主觀與客觀兩方面來分析法律規(guī)避的構(gòu)成問題的。法律規(guī)避必須是當(dāng)事人有意改變連結(jié)因素，并通過連結(jié)因素的改變來規(guī)避對(duì)他不利的法律。并且，"當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)付諸于客觀的行動(dòng)，并形成了規(guī)避法律的事實(shí)，這才能構(gòu)成完整的法律規(guī)避行為。"⑺

三要件說認(rèn)為，構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：當(dāng)事人須有規(guī)避法律的意圖，亦即當(dāng)事人的行為需以規(guī)避某種法律為目的；被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。⑻

此外，我國臺(tái)灣學(xué)者劉鐵錚認(rèn)為法律規(guī)避須具備以下三個(gè)要件，對(duì)不符合要件的行為，自不得以規(guī)避法律視之。其要件如下：第一，須當(dāng)事人具有欺詐內(nèi)國法的意圖。他強(qiáng)調(diào)連結(jié)因素之變更，常雪花費(fèi)大量的時(shí)間與金錢，因此僅客觀上有改變連結(jié)因素之事實(shí)，仍不能主張當(dāng)事人具有欺詐內(nèi)國法之意圖，否則即屬不公平合理。故除客觀上有改變連結(jié)因素之事實(shí)外，尚需證明當(dāng)事人主觀上具有欺詐內(nèi)國法之意圖。第二，須當(dāng)事人從新隸屬關(guān)系中取得利益。當(dāng)事人從原有隸屬關(guān)系，不能取得身份上或財(cái)產(chǎn)上的效果，但從新的隸屬關(guān)系中，則能取得，此亦為當(dāng)事人改變連結(jié)因素的原因及所欲達(dá)到的目的。第三，須法院地國為被欺詐國。規(guī)避法律的責(zé)任，只存在于被欺詐國，乃因其違背欺詐國選法安定的秩序。至于欺詐他國法律為目的，一國法院不能根據(jù)規(guī)避法律的觀念，而否認(rèn)其法律行為的效力。故惟有被欺詐國法院即為管轄法院時(shí)，始有欺詐法律問題之存在。⑼

四要件說認(rèn)為，主觀上，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意，即，當(dāng)事人有逃避適用法律的意圖；對(duì)象上，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)律；行為方式上，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的，如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等；客觀結(jié)果上，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)到達(dá)。⑽

五要件說認(rèn)為法律規(guī)避必須具備：從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己所為的行為；從主觀上講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識(shí)所為的，即當(dāng)事人從主觀上有逃避某種法律的動(dòng)機(jī)；從規(guī)避對(duì)象上講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律；從行為方式講，當(dāng)事人是通過認(rèn)為的制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的；從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照原來的沖突規(guī)范，就要適用對(duì)當(dāng)事人有利的法律。⑾

六要件說認(rèn)為，法律規(guī)避要件包括：法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。⑿

由此可見，學(xué)界對(duì)法律規(guī)避的構(gòu)成要件并沒有達(dá)成統(tǒng)一意見。我贊同"四要件說"，主要原因有：

首先，從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意。即當(dāng)事人有"故意"的意圖。只有當(dāng)事人具有規(guī)避法律的意圖時(shí)，才有可能構(gòu)成法律規(guī)避行為。但是對(duì)于意圖的判斷則具有較強(qiáng)的主觀性。針對(duì)這一問題，有學(xué)者指出："對(duì)意圖的探究不能僅憑法官的主觀臆斷，而必須有充分的客觀依據(jù)。以鮑福萊蒙案為例，固然無法僅憑其歸化入的國籍這一改變連結(jié)點(diǎn)的行為就斷定鮑福萊蒙王妃有規(guī)避法律的意圖，但從她一系列的行為來看，歸化、離婚、再婚、回到法國，其規(guī)避法國法禁止離婚的規(guī)定的意圖時(shí)十分明顯的?？梢?，當(dāng)事人的意圖并不是虛無縹緲不可捉摸的，關(guān)鍵在于如何區(qū)分連結(jié)點(diǎn)的正常變動(dòng)和法律規(guī)避之間的區(qū)別。⒀

其次，當(dāng)事人規(guī)避的對(duì)象是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定。任意性規(guī)范并不會(huì)成為法律規(guī)避的對(duì)象，因?yàn)楫?dāng)事人可以按照自己的意愿修改任意性規(guī)范的內(nèi)容甚至完全予以排除，所以不會(huì)通過改變連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)來排除對(duì)自己不利的法律。

再次，行為方式上，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。主要有以下方式：1、改變國籍或住所。2、變更行為地。3、變更所在地。4、在適用宗教法規(guī)的情況下，當(dāng)事人還可能通過改變宗教達(dá)到規(guī)避原屬宗教法中禁止性規(guī)定的目的。⒁

最后，在客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。

此外，為了更好的解決法律規(guī)避的認(rèn)定問題，葡萄牙、澳門學(xué)者采用列舉的方法列出了一下五種不視為法律規(guī)避的情形：1、當(dāng)事人改變國籍，但他在新的國籍國連續(xù)居住，且該國籍正是該當(dāng)事人長期期望取得的；2、當(dāng)事人錯(cuò)誤地規(guī)避不存在某種實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；3、某當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時(shí)，選擇了一個(gè)錯(cuò)誤的連結(jié)點(diǎn)，即選擇了一個(gè)并不指向其所希望適用并對(duì)其有利的法律的連結(jié)點(diǎn)；4、當(dāng)人想改變或創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上未成功，此種情況下法律規(guī)避沒有成立；5、法人在特定國家有一個(gè)"有效的住所"，不論其選擇此住所的用意如何，均不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。所以，認(rèn)定法律規(guī)避，最重要的是要把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，結(jié)合有關(guān)具體情況加以分析認(rèn)定，切不可簡單地將當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為一概視為法律規(guī)避。⒂

四 法律規(guī)避的對(duì)象

篇10

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；發(fā)展現(xiàn)狀；市場風(fēng)險(xiǎn)；法律規(guī)制

房地產(chǎn)問題是社會(huì)各界十分關(guān)注的熱點(diǎn)，國家在房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中，如何進(jìn)行角色定位，有效限制和協(xié)調(diào)權(quán)力配置，強(qiáng)化國家責(zé)任，完善各項(xiàng)財(cái)稅、土地、金融、住房保障制度，從法律的角度解決以上問題，在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)制體系建設(shè)，也就成為了法學(xué)界需要解決的任務(wù)。

一、我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀

隨著國家政策的導(dǎo)向，“去庫存，去杠桿”政策的實(shí)施，一二線城市房價(jià)只增不減，二線城市房產(chǎn)庫存仍然是無人問津，此尷尬現(xiàn)象也是引人深思的。房地產(chǎn)行業(yè)存在如下問題：

（一）主要城市房價(jià)增長過快

2003年以來房價(jià)一路飆升，全國各大中城市房價(jià)上漲多呈提速態(tài)勢，雖然2015年中央出臺(tái)了“史上最嚴(yán)厲的調(diào)控政策”，但是高昂的房價(jià)仍是普通民眾無法承受的。

（二）房地產(chǎn)市場秩序不規(guī)范

我國房地產(chǎn)市場秩序混亂，因?yàn)槿鄙俦O(jiān)管，或者相關(guān)部門執(zhí)行不力，開發(fā)商的問題尤為嚴(yán)重，囤積土地、炒買地皮，違規(guī)建設(shè)、增加層數(shù)、突破規(guī)劃、虛假宣傳、哄炒房價(jià)，拖欠偷逃稅款等行為時(shí)有曝光。所有這些無不是對(duì)房地產(chǎn)市場的干擾，無不是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益和國家利益的侵害。由此可見，健全市場監(jiān)管制度，落實(shí)監(jiān)管措施，建立監(jiān)管責(zé)任追究制度，任重道遠(yuǎn)。

（三）房地產(chǎn)信息披露機(jī)制不完善

目前，我國的房地產(chǎn)市場還沒有建立起一個(gè)統(tǒng)一、規(guī)范的價(jià)格信息平臺(tái)，市場參與者無法獲得準(zhǔn)確的信息，政府各部門信息不對(duì)稱，不準(zhǔn)確現(xiàn)象非常嚴(yán)重。市場參與者在獲得信息的過程中普遍遇到信息取得較難，存在信息失真滯后等問題。

二、當(dāng)前房地產(chǎn)市場法律規(guī)制存在的問題

（一）權(quán)力缺乏有效配置

房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的權(quán)力是法律授權(quán)的權(quán)力。由于房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)制涉及的范圍很廣，具體包括產(chǎn)業(yè)、計(jì)劃、投資、金融、財(cái)政、稅收、土地、住房保障等多種法律制度，不同的法律制度在設(shè)計(jì)上的規(guī)范原則、調(diào)整方式都不相同，需要一部宏觀調(diào)控基本法進(jìn)行統(tǒng)一，對(duì)宏觀調(diào)控領(lǐng)域從法律制度上進(jìn)行規(guī)范，協(xié)調(diào)不同層次、不同領(lǐng)域法律規(guī)范的關(guān)系。從實(shí)踐上來看，房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制需要中央的地方的配合，宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管是統(tǒng)一的，中央和地方在發(fā)揮規(guī)制作用的同時(shí)均需要以對(duì)方行為效果作調(diào)整，地方的積極配合是中央規(guī)制行為有效發(fā)揮作用的重要條件，但實(shí)踐中效果并不理想，中央與地方互相制約、掣肘。

（二）方式缺乏法律依據(jù)

房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防采取規(guī)制方式為零散的通知及相應(yīng)的實(shí)施規(guī)定。無論通知還是通告都不能滿足房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)制體系要求達(dá)到的形式要件，不是正式的法律淵源。這些通知在制定上質(zhì)量不高，連續(xù)性較差，未能洞察市場根本問題，在實(shí)施效果上，常常難以達(dá)到預(yù)期目的，這樣的規(guī)制方式顯然會(huì)為人所詬病。其中以限購令的爭議最大。

三、房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)制的對(duì)策

（一）健全金融法律體系

房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的一個(gè)主要特征就是金融風(fēng)險(xiǎn)。銀行是我國目前房地產(chǎn)金融市場的主導(dǎo)，房地產(chǎn)開發(fā)所需資金對(duì)銀行貸款有很高程度的依賴性，市場風(fēng)險(xiǎn)集中，y行很難監(jiān)控借款人對(duì)貸款的使用情況，壞賬風(fēng)險(xiǎn)較高。一旦風(fēng)險(xiǎn)失去控制，銀行將承受難以挽回的巨大損失。在我國房地產(chǎn)金融市場不斷發(fā)展的當(dāng)前，建議從加強(qiáng)金融監(jiān)管和創(chuàng)新金融手段、分散風(fēng)險(xiǎn)兩大方面完善房地產(chǎn)市場金融體系。

（二）完善土地法律體系

九層之臺(tái)起于壘土，土地是房地產(chǎn)市場發(fā)展的基礎(chǔ)，通過調(diào)整房地產(chǎn)市場土地供應(yīng)量與供應(yīng)方式，促使房地產(chǎn)市場主體相應(yīng)作出調(diào)整，對(duì)房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)控，建議通過合理土地規(guī)劃、土地出讓、土地價(jià)格指導(dǎo)、嚴(yán)格法律責(zé)任的方式，完善房地產(chǎn)土地法律制度。

（三）完善住房保障法律制度

房地產(chǎn)市場自身的調(diào)節(jié)作用不足以滿足不同群體的住房需求，政府需要承擔(dān)更多的責(zé)任，為低收入群體提供基本住房保障。強(qiáng)化政府住房保障責(zé)任，完善住房保障標(biāo)準(zhǔn)。

房地產(chǎn)市場涉及全社會(huì)和每個(gè)人的根本利益，房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)過重影響了我國經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。在房地產(chǎn)業(yè)快速崛起的同時(shí)，產(chǎn)生了許多影響房地產(chǎn)市場運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)，盡管國家不斷采取多種手段，試圖解決房地產(chǎn)市場中存在的問題，但在此過程中，也暴露了我國房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中許多亟待解決的法律問題，國家如何對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效規(guī)制，合理規(guī)制，依法規(guī)制，這是我們必須要解決的一大難題。筆者期待，在各方不斷努力和通力合作之下，定能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)的有效規(guī)制，希望本篇論文能夠?qū)Ψ康禺a(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)制略盡綿薄。

參考文獻(xiàn)：