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篇1

【關(guān)鍵詞】婚姻自由；尊嚴(yán)價(jià)值；同性戀

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）07-178-01

一、我國(guó)同性戀問(wèn)題的現(xiàn)狀

同性戀者從來(lái)都是生活在陰影之中，他們的感情從來(lái)不被世人所接受。大多數(shù)人在看待他們的感情時(shí)從來(lái)就是以變態(tài)，心里疾病來(lái)形容。他們一直處于社會(huì)的邊緣地帶，忍受其他社會(huì)成員怪異的目光。在我國(guó)的婚姻法中，他們的婚姻問(wèn)題一直都是空白，而國(guó)家政府的對(duì)于他們態(tài)度也是曖昧不清，既不禁止，也不支持，睜一只眼閉一只眼。因此，也造成了這些特殊人群的婚姻自由的權(quán)利一直得不到保障。

近年來(lái)，同性戀現(xiàn)象在我國(guó)引起了越來(lái)越多的關(guān)注，各學(xué)科的學(xué)者紛紛對(duì)這個(gè)問(wèn)題展開了調(diào)查研究，社會(huì)主流文化包括官方的態(tài)度對(duì)同性戀亞文化也表現(xiàn)得越來(lái)越寬容，反映在同志小說(shuō)在網(wǎng)絡(luò)和各類媒體上大量出現(xiàn)，有關(guān)同性戀題材的電影也頻頻在國(guó)際上獲獎(jiǎng)。

如今，隨著這個(gè)人群數(shù)量的不斷增加和同性戀解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，同性戀現(xiàn)象己經(jīng)成為社會(huì)中不可忽視的現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)的同性戀人數(shù)已經(jīng)超過(guò)了3000萬(wàn)，雖然在整個(gè)人口中占少數(shù)，但其絕對(duì)數(shù)量并不少，如何保障這些人的婚姻權(quán)利看似微不足道，其實(shí)關(guān)系這許多家庭的幸福。

二、國(guó)外有關(guān)同性戀的立法

隨著改革開放，國(guó)外的經(jīng)濟(jì)文化大量涌入中國(guó)，對(duì)于我國(guó)的法律也有相當(dāng)大的沖擊。對(duì)于同性戀婚姻的問(wèn)題，已經(jīng)有少數(shù)西方國(guó)家和地區(qū)制定了允許其結(jié)婚的法律法規(guī)。

丹麥?zhǔn)鞘澜缟系谝粋€(gè)采納《注冊(cè)伴侶法》（1989年10月l日起生效）的國(guó)家。注冊(cè)同可以享受某些異性夫婦獨(dú)有的權(quán)利，如繼承、保險(xiǎn)計(jì)劃、退休金、社會(huì)福利、所得稅減免、失業(yè)救濟(jì)。同樣，如果離婚，他們也有承擔(dān)贍養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。但是，不能在國(guó)家教會(huì)的教堂內(nèi)舉行結(jié)婚典禮，也不可以領(lǐng)養(yǎng)小孩或享受免費(fèi)的人工受精服務(wù)。1997年，丹麥國(guó)家教會(huì)（信義會(huì)）的主教投票承認(rèn)同關(guān)系?，F(xiàn)在，同可以收養(yǎng)他們配偶的子女，但是還是不能收養(yǎng)伴侶關(guān)系以外的小孩。

荷蘭上議院2000年12月以絕對(duì)多數(shù)通過(guò)《婚姻開放法》和《同性戀者收養(yǎng)法》，這兩部法律一方面使同性婚姻合法化，另一方面為同性戀伴侶收養(yǎng)子女提供了可能性。這兩部法律于2001年4月1日正式生效，使荷蘭成為世界上第一個(gè)實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化的國(guó)家①。

如今，承認(rèn)同性戀伴侶關(guān)系的國(guó)家越來(lái)越多。它們之中，有的國(guó)家仿照如同荷蘭通過(guò)同性婚姻法使同性戀婚姻合法化，這些都是同性戀者為了爭(zhēng)取自己幸福的權(quán)利而作出的斗爭(zhēng)的結(jié)果，是人權(quán)的具體體現(xiàn)。

三、完善我國(guó)立法對(duì)同性戀問(wèn)題的規(guī)范

在當(dāng)前我國(guó)的法制環(huán)境中，我國(guó)沒(méi)有像比利時(shí)，西班牙，加拿大、荷蘭等國(guó)家具有專門關(guān)于同性戀婚姻的法律，也沒(méi)有像德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)等國(guó)那樣通過(guò)婚姻法律制度默許同性戀婚姻。法律對(duì)于同性婚姻現(xiàn)象，應(yīng)該說(shuō)還處于沉默狀態(tài)。到目前為止，《婚姻法》所規(guī)定的婚姻關(guān)系的主體還僅僅局限于“男女雙方”，而沒(méi)有擴(kuò)大到同性之間。我國(guó)法律之所以不支持同性戀婚姻的合法化是因?yàn)榛橐鼍哂凶匀粚傩?，人類的自身生產(chǎn)、種族繁衍以及一個(gè)民族的生息和發(fā)展。這些需要男女兩性的結(jié)合來(lái)實(shí)現(xiàn)?？墒牵缃裆鐣?huì)在不斷進(jìn)步，科技也在不斷發(fā)展，人們?cè)讷@得更多知識(shí)的同時(shí)也有了更多的想法。因此，這個(gè)理由已經(jīng)跟不上時(shí)代的步伐。

在當(dāng)今社會(huì)文化意識(shí)形態(tài)多元化的狀況下，新《婚姻法》應(yīng)“以人為本，尊重現(xiàn)實(shí)”，婚姻自由原則需要涉及的領(lǐng)域已不再是異性婚姻的范圍。作為人類情感組成部分的同在新時(shí)代也應(yīng)得到與異婚姻家庭同樣的法律地位保障，而不應(yīng)回避這個(gè)問(wèn)題。同時(shí)，同作為人類情感的一部分，與異同樣應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)；一部具有“長(zhǎng)遠(yuǎn)意識(shí)”的婚姻法應(yīng)當(dāng)包含同者的婚姻，而家庭除了常識(shí)上的異性夫妻和子女等組成的家庭外，還應(yīng)包括同者組成的家庭。即使婚姻法不涉及同者的婚姻權(quán)益問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)提倡社會(huì)公眾至少不歧視社會(huì)上存在著的特殊婚姻和家庭關(guān)系，以尊重社會(huì)成員生活方式多元化的選擇。

時(shí)代在進(jìn)步，思想也在進(jìn)步。與時(shí)代接軌的不僅是經(jīng)濟(jì)，也要有文化。法律法規(guī)也要做到與時(shí)俱進(jìn)。同性戀者婚姻自由的保障，只能體現(xiàn)在法律中。只有同性戀婚姻合法化的前提下，同性戀者才能找到真正的幸福。這不僅僅是婚姻家庭生活的保障，更是一種人權(quán)的保障。真正的良法是有益于社會(huì)，不僅保護(hù)大多數(shù)人的利益，也要照顧少數(shù)群體的利益。相信，在不久的將來(lái)，同性戀婚姻會(huì)寫入婚姻法，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件不再僅限于“男女雙方完全自愿”?；橐鲎杂稍瓌t將得到補(bǔ)充和完善。

注釋：

①吳曉艷.淺論司法實(shí)踐中同性婚姻的域外效力問(wèn)題[DB].論文天下.http：///product.free.10003980. 1.2008-12-16.

參考文獻(xiàn)：

[1]汪晶.論婚姻法的婚姻自由原則[J].企業(yè)家天地，2007（04）.

篇2

 

關(guān)鍵詞:權(quán)利　義務(wù)　法制化

近些年來(lái)，隨著國(guó)家法制建設(shè)的不斷完善和教育改革的深人，大學(xué)生維權(quán)意識(shí)日益增強(qiáng)，層出不窮的大學(xué)生狀告學(xué)校事件引起了人們對(duì)高校管理絕對(duì)權(quán)威的質(zhì)疑，高校也開始審視自己內(nèi)部規(guī)定的合法性、懲戒程序的正當(dāng)性等間題，依法治校已成為高校管理轉(zhuǎn)型中一種自覺(jué)的選擇。至此，高校學(xué)生管理工作應(yīng)當(dāng)用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規(guī)的要求，通過(guò)建立和完善必要的制度和程序，確立權(quán)利本位的意識(shí)，提升學(xué)生的權(quán)利主體地位，營(yíng)造將學(xué)生法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利的氛圍。同時(shí)又要引導(dǎo)、教育、監(jiān)督學(xué)生依法履行自身的法定義務(wù)。這些是高校維持正常教學(xué)秩序的需要，更是高校工作法治化和促進(jìn)學(xué)生全面發(fā)展的基本要求。

一、設(shè)定大學(xué)生權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)均衡和審慎

    高校作為非政府的公共教育機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部管理涉及的基本主體包括學(xué)校、學(xué)生，高校與學(xué)生之間具有雙重法律關(guān)系。首先，從教育與管理的角度看，二者是管理與被管理的關(guān)系;其次，學(xué)生被某一高校錄取，雙方又成為平等的民事關(guān)系。無(wú)論是什么法律關(guān)系，都要遵循“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)”這一法律準(zhǔn)則。權(quán)利人享受權(quán)利依賴于義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)，大學(xué)生在接受高等教育的特定時(shí)期，他既是一個(gè)“社會(huì)人”，又是一個(gè)“學(xué)校人”，換言之，他們是國(guó)家公民，又正在學(xué)校接受教育。因此，大學(xué)生既享有憲法和其他法律賦予公民的權(quán)利，又享有《高等教育法》等作為受教育者應(yīng)享有的特殊的法定權(quán)利。對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)，是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的根本宗旨。我國(guó)《教育法》、《高等教育法》對(duì)于學(xué)校和學(xué)生在教育活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)都分別作出了規(guī)定，剛出臺(tái)的新《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，增加了“學(xué)生權(quán)利與義務(wù)”一章，更加明確了學(xué)生的具體權(quán)益，為高校和大學(xué)生享有其法定權(quán)利、履行法定義務(wù)提供了依據(jù)?！兑?guī)定》指出，學(xué)生在校期間依法享有下列權(quán)利:參加學(xué)校教育教學(xué)計(jì)劃安排的各項(xiàng)活動(dòng)，使用學(xué)校提供的教育教學(xué)資源;參加社會(huì)服務(wù)、勤工助學(xué)，在校內(nèi)組織、參加學(xué)生團(tuán)體及文娛體育等活動(dòng);申請(qǐng)獎(jiǎng)學(xué)金、助學(xué)金與助學(xué)貸款;在思想品德、學(xué)業(yè)成績(jī)等方面獲得公正評(píng)價(jià)，完成學(xué)校規(guī)定學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)歷證書、學(xué)位證書;對(duì)學(xué)校給予處分或者處理有異議，向?qū)W?；蛘呓逃姓块T提出申訴;對(duì)學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟;法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。另一方面，作為國(guó)家授予特定職責(zé)和管理自主權(quán)的高等院校，承擔(dān)著為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任，為實(shí)現(xiàn)教育培養(yǎng)目標(biāo)，必然制定相應(yīng)的規(guī)則和條例，以確保為社會(huì)輸送合格人才。大學(xué)生在校期間是學(xué)校受教育的對(duì)象，必須要履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù):遵守憲法、法律、法規(guī);遵守學(xué)校管理制度;努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定學(xué)業(yè);按規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)及有關(guān)費(fèi)用，履行獲得貸學(xué)金及助學(xué)金的相應(yīng)義務(wù);遵守學(xué)生行為規(guī)范，尊敬師長(zhǎng)，養(yǎng)成良好的思想品德和行為習(xí)慣;法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

    新的學(xué)生管理規(guī)定取消了一些涉及學(xué)生婚戀的強(qiáng)制性規(guī)定，最顯著的是撤銷了原規(guī)定中“在校學(xué)習(xí)期間擅自結(jié)婚而未辦理退學(xué)手續(xù)的學(xué)生，作退學(xué)處理”的條文，對(duì)學(xué)生能否結(jié)婚不再作特殊規(guī)定，體現(xiàn)了不提倡也不禁止的態(tài)度。因?yàn)榻Y(jié)婚是《婚姻法》和《婚姻登記條例》規(guī)定的成年人的一種基本權(quán)利和自由，教育部門或者學(xué)校不能過(guò)多干預(yù)、限制、制止學(xué)生結(jié)婚。但是從大學(xué)生本身來(lái)講，他們?cè)诖髮W(xué)期間還沒(méi)有一個(gè)婚姻的基礎(chǔ)，也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，不提倡結(jié)婚是教育者對(duì)學(xué)生的一種勸導(dǎo)，提醒大學(xué)生要以學(xué)習(xí)為重，不提倡濫用這種權(quán)利。如果女生懷孕的話，沒(méi)有像過(guò)去說(shuō)的懷孕必須退學(xué)，但是規(guī)定身體不適合在校學(xué)習(xí)的可休學(xué)。學(xué)校是學(xué)習(xí)的場(chǎng)所，學(xué)生要進(jìn)行集中管理，學(xué)校的教育資源理應(yīng)優(yōu)先保障教育目的所需。所以，大學(xué)生完成婚姻以及實(shí)現(xiàn)家庭的一些設(shè)施(如夫妻房)純粹是民事范圍的權(quán)利，只能在自己民事權(quán)利范圍之內(nèi)實(shí)現(xiàn)，學(xué)校作為一個(gè)公共的教育機(jī)構(gòu)，目前還不具有為學(xué)生提供結(jié)婚或者組織家庭的設(shè)施的條件，法律沒(méi)有這樣的規(guī)定，學(xué)校也沒(méi)有義務(wù)提供。

    新《規(guī)定》最大的特點(diǎn)是既保障學(xué)校自主處分權(quán)的行使，又最大限度地保障學(xué)生依法申訴的權(quán)利。實(shí)際上是把學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系調(diào)整為特定的法律關(guān)系，雙方均承擔(dān)各自的權(quán)利，履行各自的義務(wù)。學(xué)?！疤幏肿灾鳈?quán)”與學(xué)生“申訴豁免權(quán)”并舉，從內(nèi)部機(jī)制上體現(xiàn)并健全了學(xué)校管理應(yīng)“以學(xué)生為本”的核合思想，可以減少很多因?yàn)橹贫热笔г斐傻臒o(wú)謂訴訟，對(duì)于營(yíng)造高校和諧的校園環(huán)境是非常有益的。不少大學(xué)正在探索和嘗試契約化的管理方式:新生人學(xué)后，學(xué)?？勺寣W(xué)生及家長(zhǎng)了解學(xué)校的管理規(guī)定和“學(xué)校、學(xué)生、家長(zhǎng)三方管理協(xié)議”的內(nèi)容后，在學(xué)生及家長(zhǎng)自愿的前提下，簽定三方當(dāng)事人的協(xié)議，明確三方的權(quán)利和義務(wù)以及毀約后應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，以培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任意識(shí)和自我管理能力。

二、切實(shí)保障大學(xué)生正當(dāng)權(quán)利的依法維護(hù)

    大學(xué)生維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)高校學(xué)生管理工作提出了新的挑戰(zhàn)。原有的管理思想、管理模式、管理方法已不適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展變化的需要。在依法治校的要求下，無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)高校學(xué)生的主體地位，學(xué)生總處于弱勢(shì)，學(xué)校管理者容易以管理主體自居，在管理實(shí)踐中自覺(jué)不自覺(jué)地將學(xué)生客體化，漠視學(xué)生權(quán)利。在“從嚴(yán)治校”理念的引導(dǎo)下，高校管理者制定的校規(guī)與相關(guān)法律法規(guī)相比，對(duì)學(xué)生的要求往往標(biāo)準(zhǔn)更高、管理更嚴(yán)、處分更重;義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范過(guò)多，很少甚至沒(méi)有對(duì)學(xué)生的授權(quán)性規(guī)范，從而與法律法規(guī)抵觸。目前，高等院校在管理權(quán)上的隨意與國(guó)家教育法律法規(guī)的沖撞，以及對(duì)學(xué)生權(quán)利的忽視和侵犯，是學(xué)生維權(quán)主要的困境所在。例如，“禁止在校學(xué)生校內(nèi)牽手、擁抱、接吻等行為，否則將以扣分形式對(duì)違例學(xué)生進(jìn)行處罰，凡扣滿30分者將被勒令退學(xué)。”又如，“凡是考試作弊者，一律按開除處理”，一律這種規(guī)定明顯重于法律法規(guī)的規(guī)定。學(xué)校管理權(quán)的隨意與國(guó)家教育法律法規(guī)的沖撞以及對(duì)學(xué)生權(quán)利的忽視和侵犯，是導(dǎo)致學(xué)校管理和學(xué)生維權(quán)沖突的主要誘因。同樣，大學(xué)生能不能結(jié)婚是《婚姻法》的問(wèn)題，不是學(xué)校的問(wèn)題。高校應(yīng)當(dāng)推進(jìn)主體性教育，鼓勵(lì)學(xué)生實(shí)現(xiàn)“自我管理”，“自我約束”，不做出有損大學(xué)生形象、有損社會(huì)公德的事情。再如，一些高校禁止大學(xué)生在宿舍燒電爐、點(diǎn)蠟燭，禁止他們集體旅游，不許談戀愛，讓大學(xué)生使用過(guò)期甚至是盜版教材等等。之所以出現(xiàn)這些高校侵犯學(xué)生名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、公正評(píng)價(jià)權(quán)、救濟(jì)權(quán)等方面權(quán)利的現(xiàn)象，主要有三個(gè)方面的原因:

篇3

[關(guān)鍵詞]婚姻；非婚同居；合法化；理性。

非婚同居作為個(gè)性自由、兩性結(jié)合和家庭生活多元化的一種社會(huì)現(xiàn)象不但為大多數(shù)年輕人接受，也是攜子女再婚和老年再婚的無(wú)奈的選擇?；趥€(gè)人自由觀念和世俗的理解和寬容，非婚同居對(duì)家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑戰(zhàn)。強(qiáng)調(diào)權(quán)利和自由的國(guó)家應(yīng)為人們提供盡可能多的機(jī)會(huì)選擇最適合個(gè)人的家庭生活方式。傳統(tǒng)婚姻、非婚同居等所產(chǎn)生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性結(jié)合等家庭形式多元化已成為各國(guó)家庭法發(fā)展的一個(gè)方向。

一、非婚同居的定義。

現(xiàn)代漢語(yǔ)中的同居包含三種含義：一是指兩個(gè)以上的人居住于一處；二是夫妻的兩性生活；三是男女雙方?jīng)]有結(jié)婚而共同生活。本文的“非婚同居”基本上采取第三種含義，是指沒(méi)有婚姻關(guān)系的雙方共同生活，相互依賴，形成了包括感情、經(jīng)濟(jì)和性等方面的生活共同體。其外延排除了違法同居，如有配偶者與婚外異性同居。至于是否排除不符合婚姻法規(guī)定的結(jié)婚實(shí)質(zhì)性要件，未辦理結(jié)婚登記的非婚同居，有兩種觀點(diǎn)：一是雙方符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件但不辦理結(jié)婚登記的情況下公開居住一定期限的事實(shí)狀態(tài)屬于非婚同居，而違反結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件而規(guī)避結(jié)婚登記制度的非婚同居，屬于違法同居，不應(yīng)給予法律保護(hù)；二是雙方無(wú)配偶、無(wú)其他未婚同居關(guān)系的兩個(gè)成年人，未經(jīng)結(jié)婚登記，自愿地持續(xù)地公開居住一定期限以上的事實(shí)狀態(tài)屬于非婚同居，如果違反結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的一夫一妻、近親結(jié)合關(guān)系，而規(guī)避結(jié)婚登記制度進(jìn)行非婚同居，屬于違法同居，不應(yīng)給予法律保護(hù)。第一種觀點(diǎn)對(duì)非婚同居的定義過(guò)于苛刻，第二種觀點(diǎn)更符合非婚同居的事實(shí)，還包含同性結(jié)合、有禁婚疾病者結(jié)合、未達(dá)法定婚齡的結(jié)合。

筆者認(rèn)為，非婚同居者只要是具有完全民事行為能力的成年人，即對(duì)自己的行為及其發(fā)生的后果有認(rèn)識(shí)能力和控制能力，特別是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，雖不達(dá)法定婚齡但已成年而同居生活的不在少數(shù)，如果將他們完全排除在法律規(guī)制之外，不能實(shí)現(xiàn)法律規(guī)制未婚同居的目的；另外，同居雙方有禁止結(jié)婚疾病不能結(jié)婚，但彼此不生育、不傳染而愿意共同生活的，既有利于當(dāng)事人，又無(wú)害于他人，法律不應(yīng)干涉；雙方屬同性戀者同居，法律都應(yīng)當(dāng)予以尊重。

二、非婚同居“合法化”的必要性分析。

非婚同居與登記結(jié)婚相比，就持續(xù)地、穩(wěn)定地共同生活的實(shí)質(zhì)上看沒(méi)有什么不同，有的甚至生育子女?，F(xiàn)實(shí)中的非婚同居有幾種情況：一是替代單身的同居，同居者不急于組建家庭或者因?yàn)槟挲g、身體健康狀況不符合結(jié)婚條件不能結(jié)婚，選擇同居這種松散的結(jié)合，這種同居者的心理更接近單身，只不過(guò)以約會(huì)和固定的性生活伴侶來(lái)替代單身生活；二是婚姻的前奏或試婚，同居者有結(jié)婚的打算，要么想更加深入了解對(duì)方，要么經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)備不充分或工作條件不允許，先同居再結(jié)婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者認(rèn)為同居與婚姻沒(méi)什么分別，要么同居者不愿結(jié)婚而愿意以同居來(lái)組建家庭①；四是同性戀者的同居結(jié)合。我國(guó)2001年、2003年的新婚姻法司法解釋（一）、（二）對(duì)符合事實(shí)婚姻狀態(tài)下的非婚同居賦予了與登記婚姻同等的效力，而對(duì)未構(gòu)成事實(shí)婚姻的同居，如果不涉及財(cái)產(chǎn)問(wèn)題和子女問(wèn)題向法院提起訴訟解除同居關(guān)系的法院不予受理。這已經(jīng)改變對(duì)非婚同居的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)性態(tài)度，是非婚同居“合法化”的良好開端。

（一）法律未規(guī)制非婚同居易助長(zhǎng)非婚同居現(xiàn)象的蔓延?；橐鰬?yīng)當(dāng)是以愛情為基礎(chǔ)的結(jié)合，但現(xiàn)實(shí)中的婚姻不但有繁瑣的人際關(guān)系和法定程序，而且產(chǎn)生社會(huì)責(zé)任和家庭責(zé)任，不僅影響個(gè)人而且影響家庭關(guān)系。而非婚同居中的性和愛同樣是神圣而美麗，甚至要比充斥著責(zé)任承擔(dān)和利益交易的婚姻之愛更純粹。非婚同居一般都是以當(dāng)事人之間的感情為基礎(chǔ)所形成如同婚姻的親密關(guān)系，并事實(shí)上持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活，相互扶持和照顧。如果同居者以為不可能做到只有一個(gè)配偶，就不選擇婚姻而選擇同居，相互不忠實(shí)也彼此不用承擔(dān)任何責(zé)任，不用受到任何約束，這屬于規(guī)避一夫一妻制原則的行為?，F(xiàn)實(shí)中同居雙方出現(xiàn)暴力、不忠實(shí)、侵吞財(cái)產(chǎn)等違法行為，特別是那些不愿承擔(dān)婚姻責(zé)任而選擇同居的更為明顯。如果不對(duì)非婚同居進(jìn)行法律規(guī)范無(wú)異于寬容損害他人利益的行為，違反現(xiàn)代實(shí)質(zhì)正義的要求，與現(xiàn)代法治理念不相符合，也容易助長(zhǎng)未婚同居現(xiàn)象的蔓延。

（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允許”原則。結(jié)婚登記是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人雙方結(jié)婚意愿和婚姻行為的公示和確認(rèn)，以維護(hù)良好的兩性關(guān)系秩序和家庭秩序。補(bǔ)辦結(jié)婚登記制度雖正視未婚同居的家庭生活實(shí)體的客觀存在，但需要同居雙方積極的補(bǔ)辦登記的行為，否則其制度功能無(wú)法得以正常發(fā)揮。為了控制人口數(shù)量，我國(guó)婚姻法規(guī)定偏大的法定婚齡（男年滿22周歲，女年滿20周歲）。而我國(guó)民法通則規(guī)定。

18歲以上智力、精神健全者為完全民事行為能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能結(jié)婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。而當(dāng)未婚同居者同居期間受到侵害時(shí)，產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)糾紛和子女撫養(yǎng)糾紛，也需要法律平衡和保護(hù)其利益。盡管各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度不盡相同，但非婚同居從不被承認(rèn)再到受保護(hù)是各國(guó)法律的較為一致的選擇②。

（三）非婚同居“合法化”是對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的非婚同居事實(shí)的法律后果的確認(rèn)。既然法律允許當(dāng)事人做出某種行為，而一旦當(dāng)事人做出這種行為后法律卻又不賦予其相應(yīng)的法律效力，不調(diào)整因此產(chǎn)生的關(guān)系，這顯然不符合邏輯。法律有必要理性地對(duì)非婚同居定性定位，形成有效的法律規(guī)范。非婚同居合法化，不是作為一種性行為模式，而是作為一種新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承認(rèn)和受到法律的規(guī)范。

（四）非婚同居“合法化”是保護(hù)婦女和兒童的需要。1804年制定法國(guó)民法典時(shí)拿破侖說(shuō)過(guò)：同居者無(wú)視法律，法律也無(wú)視他們。未婚同居關(guān)系中處于弱者地位的仍然是廣大的婦女、兒童。同居的女方往往期待以后能走進(jìn)合法的婚姻家庭模式，特別是女方懷孕后，而男方可能更多的是為了滿足性生活的需要。由于男女雙方的出發(fā)點(diǎn)和最終目的存在差異，容易導(dǎo)致同居關(guān)系破裂，也容易產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)糾紛和子女撫養(yǎng)糾紛，而受傷的往往都是女方和未成年子女。如果同居關(guān)系僅僅是雙方的感情問(wèn)題，法律不予規(guī)范無(wú)可厚非。但與婚姻中一樣，非婚同居涉及雙方共同生活期間的費(fèi)用負(fù)擔(dān)、相互照顧扶持、忠實(shí)義務(wù)、子女撫育，涉及家庭暴力和女性家務(wù)勞動(dòng)無(wú)價(jià)值，所以不進(jìn)行法律規(guī)范無(wú)疑對(duì)女性和子女保護(hù)不利。

（五）非婚同居“合法化”是對(duì)人權(quán)的尊重。憲法上的人權(quán)原則，反映在民法上就是私法的意思自治原則，具體到婚姻法領(lǐng)域就是婚姻自由原則。婚姻自由應(yīng)當(dāng)包括結(jié)婚的自由與不婚的自由，只要在不違反法律法規(guī)及公序良俗的情況下未婚同居應(yīng)當(dāng)受到法律保障，這樣才能體現(xiàn)出對(duì)公民人權(quán)的尊重。法國(guó)1999年頒布《緊密關(guān)系民事協(xié)議與同居關(guān)系法》（2000年1月生效），并相應(yīng)修改民法典，將緊密關(guān)系民事協(xié)議與同居放在人法卷的最后一編。除婚姻外，法國(guó)將同居分為登記緊密關(guān)系民事協(xié)議和自由同居兩種。私法上應(yīng)該最大限度地賦予民事主體充分而廣闊的自由空間，結(jié)婚與否，采取什么樣的家庭生活方式，是否需要法定形式來(lái)記錄自己的結(jié)合與分離，非婚同居“合法化”可以給民事主體的權(quán)利自由以更大的尊重。

（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步驟，并不是對(duì)婚姻制度的沖擊。非婚同居一直游離于道德、法律和社會(huì)力量的邊緣，究竟是合法還是非法，符合什么法，遵照什么法處理同居糾紛，是首先必須解決的問(wèn)題。不管法律承認(rèn)與否，世界上許多國(guó)家非婚同居組成家庭，甚至生育子女的現(xiàn)象非常普遍，北歐國(guó)家的非婚生子女比例為45%到65%③。雖然婚姻的地位的確有所下降，但那是婚姻制度本身不完善導(dǎo)致?；橐霾⒎墙M織家庭的唯一方式，家庭法應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)完善，不但完善婚姻制度而且規(guī)制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的補(bǔ)充。因?yàn)榉腔橥印昂戏ɑ庇幸欢ǖ臈l件的，受到法律規(guī)制的非婚同居首先必須符合婚姻法規(guī)定的要件，同時(shí)放寬了婚姻法保護(hù)的對(duì)象，如要求男女雙方具有完全民事行為能力而不要求必須達(dá)到法定婚齡，如不要求其雙方或者一方無(wú)禁婚疾病，如不要求雙方必須異性等，這是對(duì)婚姻制度的補(bǔ)充和完善，并不造成對(duì)婚姻法的沖擊。實(shí)際上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一橋梁。現(xiàn)行法律規(guī)定與社會(huì)事實(shí)情況脫節(jié)時(shí)，法律的規(guī)范性作用就難以發(fā)揮，因而非婚同居合法化是補(bǔ)充婚姻制度的重要步驟。

三、結(jié)論。

法律根植于現(xiàn)實(shí)的土壤。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)非婚同居給予理性的認(rèn)識(shí)，給非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，給予當(dāng)事人必要保護(hù)，并不是說(shuō)鼓勵(lì)非婚同居的男女結(jié)合方式，而是說(shuō)任何人都有在不侵犯他人利益的前提下選擇自己行為的自由，任何他人不得侵犯和干涉他們的自由，人們選擇非婚同居的生活方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒烧J(rèn)可；當(dāng)一方或雙方受到嚴(yán)重不公平待遇時(shí)，法律就會(huì)矯正這種行為，并遵循公平的原則重新分配當(dāng)事人的利益，維持當(dāng)事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不責(zé)難也不鼓勵(lì)的行為，法律對(duì)同居者的法律地位進(jìn)行尊重和認(rèn)可，對(duì)不危害他人利益的同居者的民事行為予以確認(rèn)，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必須對(duì)其自由意志進(jìn)行干預(yù)和剝奪。非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是補(bǔ)充現(xiàn)行的事實(shí)婚姻制度?；橐龅膯?wèn)題留給婚姻制度去解決，顧慮同居取代婚姻而不給同居者一定的法律保護(hù)，不符合法律理性思維。

[注釋]

①王薇。非婚同居法律制度比較研究[M].人民出版社，2009年版，第111～112頁(yè)。

②童付章，吳素文。非婚同居關(guān)系的立法趨勢(shì)與我國(guó)的法律對(duì)策[J].江西社會(huì)科學(xué)，2007年2月，第196～197頁(yè)。

③轉(zhuǎn)引自王薇。非婚同居法律制度比較研究[M].人民出版社，2009年版，第83頁(yè)。

④汪火良。非婚同居立法的法理探析[J].行政與法，2010年第1期，第67頁(yè)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]史尚寬。親屬法論[M].北京，中國(guó)政法大學(xué)出版，2000:220~223.

[2]曹詩(shī)權(quán)。未成年人監(jiān)護(hù)制度研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:125～132.

[3]張希波。中國(guó)婚姻立法史[M].人民出版社。2004:287～315.

[4]王薇。非婚同居法律制度比較研究[M]，人民出版社。2009:111～112.

篇4

    被告:李某,女,1976年5月6日出生,漢族,農(nóng)民,住章丘市文祖鎮(zhèn)某村。

    案由:離婚

    吳某與李某系同村,1996年4月,經(jīng)人介紹相識(shí),兩人來(lái)往甚密。1998年5月,吳某去濟(jì)南一家工廠打工,兩人互有書信來(lái)往。不久,吳某因工作出色,被提拔為副廠長(zhǎng)。工作中,吳某認(rèn)識(shí)了同鄉(xiāng)劉某,交往中產(chǎn)生了感情。但是,吳某感覺(jué)到這樣做對(duì)李某是不公平的。這使吳某陷入了兩難的境地。1999年10月,吳某之父在其年齡不到法定婚齡的情況下,為吳某在黑市上買了一張假身份證,吳某李某隨即登記結(jié)婚。2000年11月,生一男孩?；楹?吳某繼續(xù)保持與劉某的曖昧關(guān)系,直至兩人以夫妻名義公開同居。吳某覺(jué)得與李某的婚姻無(wú)法再維持下去了,2001年5月,吳某訴至法院要求離婚。7月,一審判決宣告原被告之婚姻無(wú)效。

    本案事實(shí)非常清楚,吳某不到法定婚齡,利用偽造的身份證騙取結(jié)婚登記,根據(jù)婚姻法第十一條之規(guī)定,原被告婚姻無(wú)效,應(yīng)當(dāng)解除。并由婚姻登記機(jī)關(guān)給予行政處罰。但是,本案中有幾個(gè)問(wèn)題值得探討。

    一:宣告婚姻無(wú)效由哪一部門作出。誰(shuí)享有請(qǐng)求權(quán)。

    對(duì)提起婚姻無(wú)效和撤銷婚姻請(qǐng)求的主體范圍、程序、宣布無(wú)效的機(jī)關(guān)等問(wèn)題,因立法沒(méi)有作進(jìn)一步明確規(guī)定,這就容易造成認(rèn)識(shí)上的不一致,進(jìn)而在司法實(shí)踐中引起操作上的混亂。一種意見認(rèn)為,宣告婚姻無(wú)效的機(jī)關(guān),應(yīng)僅限于人民法院。宣告程序宜采單一的訴訟程序。通觀各國(guó)法律,對(duì)婚姻的無(wú)效和撤銷,均以訴訟方式,由法院判決宣告。在我國(guó),婚姻登記機(jī)關(guān)是各級(jí)民政部門,它們作為國(guó)家行政機(jī)關(guān),對(duì)各種業(yè)已成立的婚姻關(guān)系是否符合法定結(jié)婚要件,應(yīng)否予以確認(rèn)無(wú)效,是難以作出判斷的。其次,宣告婚姻無(wú)效并不單純限于依法解除雙方的婚姻關(guān)系,還必然涉及到共同財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)、損害賠償?shù)纫幌盗惺玛P(guān)當(dāng)事人及子女的基本民事權(quán)益的事項(xiàng),婚姻登記機(jī)關(guān)不僅無(wú)力解決這些問(wèn)題,而且,這也大大超出了它的職權(quán)范圍?？梢?通過(guò)行政機(jī)關(guān)宣告身份關(guān)系無(wú)效,難免造成行政權(quán)力過(guò)分干預(yù)私人生活的后果,不利于當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。人民法院依法對(duì)當(dāng)事人的婚姻作出實(shí)質(zhì)性判定,并對(duì)相關(guān)法律后果作出判決,是它代表國(guó)家行使審判權(quán)的表現(xiàn)。

    另一種意見認(rèn)為,根據(jù)不同情況,既可由人民法院依民事訴訟程序確認(rèn)后宣告,亦可由婚姻登記管理機(jī)關(guān)依行政程序確認(rèn)后宣告?！痘橐龅怯浌芾?xiàng)l例》第二十五條 申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的,婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記,對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無(wú)效并收回結(jié)婚證,對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無(wú)效并收回離婚證,并對(duì)當(dāng)事人處以200元以下的罰款。根據(jù)該規(guī)定,只要是婚姻登記機(jī)關(guān)在自己職權(quán)范圍內(nèi),發(fā)現(xiàn)并查明有無(wú)效婚姻的事實(shí),就應(yīng)當(dāng)宣布該婚姻無(wú)效。

    這兩種觀點(diǎn),對(duì)于人民法院可以宣告婚姻無(wú)效是一致的。但筆者同意第二種觀點(diǎn)。宣告婚姻無(wú)效,是婚姻登記機(jī)關(guān)的法定職責(zé),只要有明確的證據(jù)證實(shí),它可以依法宣告?；橐龅怯浭且环N行政行為,至于婚姻登記處是否有能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查,程序如何進(jìn)行,這涉及到法律法規(guī)如何對(duì)其職能進(jìn)行完善的問(wèn)題,與其可不可以宣告婚姻無(wú)效沒(méi)有關(guān)系。宣告無(wú)效后的共同財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)、損害賠償?shù)纫幌盗惺玛P(guān)當(dāng)事人及子女的基本民事權(quán)益的事項(xiàng),婚姻登記機(jī)關(guān)無(wú)力解決這些問(wèn)題,應(yīng)按照婚姻法第十二條的規(guī)定處理。至于請(qǐng)求宣告違法婚姻無(wú)效的權(quán)利人應(yīng)包括:雙方當(dāng)事人、當(dāng)事人的親屬、監(jiān)護(hù)人、當(dāng)事人的所在單位、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、利害關(guān)系人、婚姻登記管理機(jī)關(guān)、婦聯(lián)等社會(huì)團(tuán)體。人民法院在審理案件時(shí),發(fā)現(xiàn)違法婚姻,可依法宣告其為無(wú)效婚姻。

    二:無(wú)效事由消除以后能否宣告無(wú)效。

    有些無(wú)效婚在經(jīng)過(guò)一定時(shí)間后,無(wú)效事由消除,如本案中,原告起訴時(shí),已達(dá)到法定婚齡,法院能否再宣告無(wú)效呢?一種意見認(rèn)為如果無(wú)效事由消除以后再宣告婚姻無(wú)效,將會(huì)產(chǎn)生不良的社會(huì)效果和法律效果,對(duì)這種情況,應(yīng)在司法解釋中作出除外規(guī)定,即在向有關(guān)機(jī)關(guān)提出婚姻無(wú)效時(shí),對(duì)無(wú)效事由已消除的,不得宣告該婚姻無(wú)效,以保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益。另一種意見認(rèn)為,為維護(hù)法律的嚴(yán)肅性,即使無(wú)效事由消除以后,有關(guān)機(jī)關(guān)也應(yīng)依法宣告其婚姻關(guān)系無(wú)效。筆者同意第二種觀點(diǎn)?；橐龇ǖ谑粭l規(guī)定,只要存在所列舉的情形的,就應(yīng)當(dāng)是無(wú)效婚姻,司法解釋不能改變法律規(guī)定。無(wú)效的婚姻,一般情況下,是當(dāng)事人采用欺騙的手段獲得婚姻登記的,對(duì)于這種欺騙行為,《婚姻登記管理?xiàng)l例》第二十五條也明確規(guī)定其行為無(wú)效。宣告無(wú)效即可以懲罰當(dāng)事人,又可以對(duì)社會(huì)有一定的警示作用。宣告無(wú)效以后,如無(wú)效事由已消除,雙方可以重新辦理登記手續(xù)。

    三:婚姻無(wú)效的法律后果。

    《婚姻法》第十二條規(guī)定無(wú)效或被撤銷的婚姻,自始無(wú)效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財(cái)產(chǎn),由當(dāng)事人協(xié)議處理;協(xié)議不成時(shí),由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理,不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)事人所生的子女,適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定。從以上條文可以看出,婚姻被確認(rèn)為無(wú)效的法律后果有:一是對(duì)當(dāng)事人的法律后果;我國(guó)的無(wú)效婚姻制度中,明文規(guī)定婚姻被宣告無(wú)效后,當(dāng)事人的結(jié)合自始沒(méi)有婚姻效力,其違法的關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以解除;二是對(duì)子女的法律后果,從保護(hù)子女利益出發(fā),無(wú)效婚姻所生子女享有婚生子女同等待遇,當(dāng)事人如不能就子女的撫養(yǎng)和教育達(dá)成協(xié)議的,可由人民法院依法判決;三是財(cái)產(chǎn)上的法律后果。該條并沒(méi)有對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行明確規(guī)定,只是原則上照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方。由于無(wú)效婚姻不具有婚姻的法律效力,因而不能適用夫妻財(cái)產(chǎn)制的有關(guān)規(guī)定,雙方當(dāng)事人在共同生活期間有共同收入和共同財(cái)產(chǎn)的,只能依民法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)共有的一般規(guī)定處理。

    四: 因一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致婚姻無(wú)效,無(wú)過(guò)錯(cuò)方是否有權(quán)要求賠償。

    新婚姻法規(guī)定的賠償制度中,只規(guī)定了離婚時(shí)由于過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)(重婚、第三者插足、家庭暴力、虐待),給予無(wú)過(guò)錯(cuò)方一定的經(jīng)濟(jì)賠償。對(duì)無(wú)效婚姻解除是無(wú)過(guò)錯(cuò)方是否可以得到賠償,新婚姻法中沒(méi)有規(guī)定,這是我國(guó)無(wú)效婚姻制度的一個(gè)缺陷。民法通則第六十一條規(guī)定,民事行為被確定為無(wú)效或者被撤消后,當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失,雙方都有過(guò)錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中,吳某隱瞞自己真實(shí)年齡,利用偽造的身份證騙取婚姻登記,李某是在不知情的情況下與之結(jié)婚,生育一子之后,無(wú)效婚姻關(guān)系被解除。給李某精神上造成極大痛苦,對(duì)孩子將來(lái)的成長(zhǎng)也極為不利。如果對(duì)這種行為不進(jìn)行懲罰,無(wú)法撫慰受害方的心靈,也無(wú)法充分保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益。對(duì)于違法婚姻,在判令當(dāng)事人承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的同時(shí),可根據(jù)實(shí)際情況判定他們承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,如消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失等。對(duì)此,法律應(yīng)當(dāng)作出明確具體的規(guī)定。以完善婚姻法的賠償制度。

    四:本案中吳某是否構(gòu)成重婚。

    第一種意見認(rèn)為,吳某與李某的婚姻關(guān)系已被人民法院確認(rèn)為無(wú)效,說(shuō)明吳某自始不受與李某婚姻的約束,吳某與劉某以夫妻名義公開同居,不是重婚,吳某不構(gòu)成重婚罪。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,吳某與李某的結(jié)婚登記,在被有關(guān)機(jī)關(guān)確認(rèn)無(wú)效前,吳某應(yīng)受其約束,吳某與劉某公開以夫妻名義同居,屬于重婚,構(gòu)成重婚罪。 刑法第二百五十八條規(guī)定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的,處二年以下有期徒刑或者拘役”。根據(jù)這一規(guī)定,吳某是否構(gòu)成重婚罪,主要是看吳某與李某以夫妻名義公開同居時(shí),李某是不是吳某的配偶。也就是說(shuō),吳某與李某的結(jié)婚也無(wú)法充分保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益登記在被確認(rèn)無(wú)效之前,是否發(fā)生法律效力。如果發(fā)生法律效力,劉某就是吳某的配偶,吳某構(gòu)成重婚罪;如果不發(fā)生法律效力,劉某就不是吳某的配偶,吳某不構(gòu)成重婚罪。

篇5

一、夫妻人身關(guān)系。夫妻人身關(guān)系是指夫妻雙方在婚姻家庭中的人格、身份、地位等方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是婚姻法的重要內(nèi)容之一。按照我國(guó)現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行一夫一妻制度，夫妻人身關(guān)系的核心是平等和自由。我國(guó)在憲法、婚姻法等一系列法律法規(guī)中都規(guī)定了男女平等的原則。夫妻雙方享有與人身不可分離的有關(guān)人格、身份、地位以及生育等方面的權(quán)利義務(wù)。具體包括：夫妻雙方地位平等、獨(dú)立，具有獨(dú)立的人格權(quán)和人身權(quán)。這是憲法中男女平等原則的體現(xiàn)。其核心是指男女雙方在婚姻、家庭中活中的各個(gè)方面都平等地享有權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)，互不隸屬、支配。夫妻雙方地位平等貫穿于我國(guó)整個(gè)婚姻制度，表現(xiàn)在人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)等多個(gè)方面，是一個(gè)總的規(guī)定。夫妻雙方都有平等的參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由；都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，在一定條件下相互撫養(yǎng)的義務(wù)等。

人格權(quán)夫妻人身關(guān)系的核心，也是社會(huì)個(gè)體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是整個(gè)法律體系中的一種基礎(chǔ)性權(quán)利?，F(xiàn)代世界各國(guó)憲法均將人格權(quán)的保護(hù)放在重要位置，民法中也有特別人格權(quán)和一般人格權(quán)的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)各種人權(quán)國(guó)際公約和人權(quán)法學(xué)理論，人格權(quán)也是人權(quán)的重要組成部分。人格權(quán)主要包括生命、身體、健康、隱私等方面的權(quán)利。

身份權(quán)是指公民因特定身份而產(chǎn)生的民事權(quán)利。在古代的親屬法中，人的身份體現(xiàn)為家族和社會(huì)的雙重性，身份的法律含義體現(xiàn)的是國(guó)家和家族中的權(quán)力和等級(jí)特權(quán)，高等級(jí)身份的人對(duì)低等級(jí)身份的人享有在人身和財(cái)產(chǎn)上的絕對(duì)支配，這也就決定了身份權(quán)在產(chǎn)生之初就表現(xiàn)為一種不平等的專制支配性質(zhì)。英國(guó)學(xué)者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在夫妻人身關(guān)系當(dāng)中，身份權(quán)更多的體現(xiàn)為對(duì)外的法律效力，對(duì)內(nèi)而言，因?yàn)閭鹘y(tǒng)思想的影響，妻子對(duì)丈夫依然存在依附的心理特征，丈夫還是一個(gè)家庭的頂梁柱，特別在我國(guó)農(nóng)村，很多婦女還存在著“嫁雞隨雞嫁狗隨狗的”的思想。在家庭中沒(méi)有取得現(xiàn)實(shí)意義上的身份權(quán)。

生育權(quán)指具有婚姻關(guān)系的男女雙方依法享有的共同生育子女的權(quán)利，作為公民享有的法定權(quán)利，生育權(quán)在我國(guó)現(xiàn)行的婚姻制度當(dāng)中是人身權(quán)的組成部分，是公民基本人權(quán)之一，它與人身權(quán)不可分離，并以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，以具有合法有效的婚姻關(guān)系為前提條件。但是，生育權(quán)是具有明顯的自然屬性的一種權(quán)利，從某種意義上講，我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)以及法學(xué)理論將其歸結(jié)為身份權(quán)，都存在法理上的缺陷和不足?，F(xiàn)在，有的學(xué)者就已經(jīng)提出，生育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于人格權(quán)的范疇，“天賦人權(quán)”，這種權(quán)利是與生俱來(lái)的，不是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的存在而取得，也不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的滅亡而失去。試想，一個(gè)沒(méi)有結(jié)婚的人有沒(méi)有生育權(quán)呢？我們?nèi)绻凑瘴覈?guó)現(xiàn)行的婚姻制度，回答肯定是沒(méi)有，但這樣就會(huì)生出這樣的法律問(wèn)題：這個(gè)人生出了孩子。那么，按照法律理論，她的生育權(quán)是沒(méi)有的，那么她生孩子的行為就是違法的，他的這個(gè)孩子就是違法行為的產(chǎn)物，按照一般的法理，違法所得是不被法律認(rèn)可和保護(hù)的，那么，這個(gè)孩子的權(quán)益我們還要不要保護(hù)呢?回答當(dāng)然是肯定的。再比如，一個(gè)未婚的人，被強(qiáng)行做了結(jié)扎手術(shù)，那么這個(gè)人有沒(méi)有被侵害生育權(quán)呢?如果我們說(shuō)已經(jīng)侵害了這個(gè)人的生育權(quán)，那么按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，生育權(quán)依附于人身權(quán)，只有婚姻關(guān)系存在方取得，那么這個(gè)時(shí)候這個(gè)人還沒(méi)有取得生育權(quán)，又何來(lái)侵害呢？

扶養(yǎng)是指一定親屬間相互供養(yǎng)和扶助的義務(wù)。通常夫妻各自有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)收入，相互間不發(fā)生扶養(yǎng)問(wèn)題?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！边@其中的扶養(yǎng)，專指夫妻在生活上相互供養(yǎng)的義務(wù)。夫妻是共同生活的伴侶，雙方在經(jīng)濟(jì)生活上應(yīng)當(dāng)互相幫助，互相供養(yǎng)，特別是在一方年老、病殘、喪失勞動(dòng)能力或者沒(méi)有固定經(jīng)濟(jì)收入的情況下，有扶養(yǎng)能力的一方更應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)扶助和供養(yǎng)的義務(wù)。夫妻間履行扶養(yǎng)義務(wù)是有條件的，它以一方有能力扶養(yǎng)和另一方需要扶養(yǎng)為限。夫妻間扶養(yǎng)具有如下特點(diǎn)：（1）夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)是基于夫妻雙方婚姻的效力而產(chǎn)生的,其目的在于保障夫妻間共同生活的維持,是婚姻關(guān)系的必然要求。(2)夫妻間的互相扶養(yǎng)是義務(wù)，又是權(quán)利。夫妻都有扶養(yǎng)對(duì)方的義務(wù)，也都有接受和要求對(duì)方扶養(yǎng)的權(quán)利。（3）夫妻相互扶養(yǎng)的義務(wù)具有法律的強(qiáng)制性。被扶養(yǎng)的一方有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任。義務(wù)人拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成遺棄罪的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

二、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)關(guān)系是婚姻家庭得以延續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ),也是夫妻關(guān)系的核心。夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)益和負(fù)擔(dān)的義務(wù),是夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的核心內(nèi)容。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：夫妻共同財(cái)產(chǎn)和夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，主要發(fā)生在夫妻雙方離婚時(shí)如何去界定和劃分夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)是夫妻對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利,其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益,為各國(guó)法律所重視,也是我國(guó)婚姻法的中心內(nèi)容。

夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)有以下特點(diǎn)（1）以男女雙方結(jié)為夫妻為前提。沒(méi)有結(jié)為夫妻關(guān)系,就沒(méi)有夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在。在某些國(guó)家(如荷蘭)承認(rèn)同性戀的合法性,并以夫妻關(guān)系處理他(她)們之間的關(guān)系,但我國(guó)不承認(rèn)同性的“婚姻”,故而,夫妻享有夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)必須是以男女兩性結(jié)為夫妻為前提。（2）須以共同生活為基礎(chǔ)。我國(guó)婚姻法規(guī)定,男女雙方必須辦理結(jié)婚登記后,才為夫妻。但法律強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。如果男女僅結(jié)為夫妻關(guān)系,而未共同生活,即沒(méi)有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。如此時(shí)讓雙方享有均等的財(cái)產(chǎn)權(quán),對(duì)一方或雙方不公,這與民法上的公平合理原則相違背。只有雙方在結(jié)為夫妻并共同生活后才能享有夫妻間的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。（3）夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等性。在現(xiàn)實(shí)生活中,一般是女性主內(nèi),男性主外,夫妻之間存在著收入的差異,存在著表面上的不等。但男性的收入是因?yàn)橛衅薜闹С?幫助丈夫操持家務(wù),使丈夫能安心地工作,再說(shuō),妻的付出也是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。如我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第40條規(guī)定,付出義務(wù)較多的一方,有向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。也體現(xiàn)了夫妻權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。（4）遵循公序良俗。 公序良俗是法律淵源之一,其與法律一起調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系,也是法律的輔助工具,在法律的范圍之內(nèi)行使,要拿道德來(lái)平衡自己的心,做到不偏不倚。如夫妻在行使夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候,不能不顧子女及善意第三人的利益。 （5）保護(hù)交易安全。家庭是社會(huì)的細(xì)胞,其行為直接涉及到社會(huì)的利益。夫妻對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使,關(guān)系到社會(huì)上的其他人的利益,也會(huì)影響到社會(huì)的穩(wěn)定。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,夫妻的財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅對(duì)內(nèi),而且對(duì)外。對(duì)外表現(xiàn)在交易上,其交易行為必然會(huì)涉及到第三人的利益,為了保障交易安全,保護(hù)第三人的合法利益,夫妻在行使夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí),不能損害他人的合法利益或社會(huì)的合法利益。夫妻財(cái)產(chǎn)的權(quán)利及義務(wù),不僅關(guān)系夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,而且關(guān)系到夫妻婚姻外的財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！叭嬉?guī)范夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與責(zé)任,既是平衡夫妻相互關(guān)系的需要,也是減少和避免夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛的必要,有利于保護(hù)涉及夫妻財(cái)產(chǎn)的民事交易的安全” 。

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,夫妻人身關(guān)系已經(jīng)開始弱化,夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系正在逐步加強(qiáng),因此,夫妻的財(cái)產(chǎn)權(quán)益,越來(lái)越受到人們的關(guān)注和重視。先前出臺(tái)的婚前財(cái)產(chǎn)公證制度以及現(xiàn)在正在討論的最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定夫妻婚前財(cái)產(chǎn)和婚后共同財(cái)產(chǎn)的討論意見，均說(shuō)明了我國(guó)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重視。在新形式下,夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使會(huì)直接影響到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及婚姻家庭的穩(wěn)定和睦。進(jìn)而影響到社會(huì)的長(zhǎng)治久安。為了維護(hù)婚姻家庭,應(yīng)當(dāng)完善夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法,完善我國(guó)的法律。

參考文獻(xiàn)：

《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》，蔣月，法律出版社2001年版

《婚姻家庭法》,巫昌禎主編,中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版

《親屬法》,楊大文主編,法律出版社1997年版

《中國(guó)古代的家族與身份》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院出版

《中外婚姻財(cái)產(chǎn)立法比較研究》，楊晉玲

篇6

在2001年該婚姻法進(jìn)行了一次大的修改，從總體上規(guī)范了婚姻家庭關(guān)系，增加了對(duì)重婚和家暴的遏制力度，確立了無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，增設(shè)了判決離婚的列舉性規(guī)定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺(tái)了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的婚姻法律體系更側(cè)重于對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)以及對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割，對(duì)于婚姻登記以及婚姻效力的規(guī)定相對(duì)匱乏。我國(guó)1950年和1980年的《婚姻法》都沒(méi)有對(duì)婚姻的無(wú)效作出規(guī)定。在2001年的修正案中雖增加了無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規(guī)定卻并不完善，在理論界和實(shí)踐界中都存在許多詬病，認(rèn)為無(wú)效婚姻列舉的內(nèi)容有的過(guò)于嚴(yán)苛同時(shí)列舉又不完善，規(guī)定了脅迫婚姻卻對(duì)于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！保摋l款看似賦予了司法機(jī)關(guān)對(duì)婚姻登記行為撤銷的權(quán)利，然而仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)際效果并沒(méi)有達(dá)到立法者的預(yù)期和設(shè)想。首先，該條款規(guī)定的審查對(duì)象只為存在瑕疵的結(jié)婚登記程序，對(duì)離婚登記程序并沒(méi)有涉及。這是由于我國(guó)當(dāng)前對(duì)可撤銷婚姻設(shè)定不完善所導(dǎo)致的連鎖性弊病，實(shí)體程序法中規(guī)定可撤銷婚姻只是針對(duì)結(jié)婚登記行為，在司法審查過(guò)程中當(dāng)然也只能如此，因此，該條款對(duì)于離婚登記行為沒(méi)有任何規(guī)制力。其次，該條款雖然規(guī)定當(dāng)事人主張撤銷結(jié)婚登記的可以依法提起行政復(fù)議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據(jù)該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟司法審查的依據(jù)是法律、法規(guī)，參照是規(guī)章，而當(dāng)前我國(guó)婚姻法規(guī)定的可撤銷的結(jié)婚登記只有一種即受脅迫的結(jié)婚登記，因此，法院據(jù)以實(shí)體法規(guī)定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據(jù)《行政訴訟法》第54條規(guī)定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規(guī)定沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)性。由此可見，該條款實(shí)際上并沒(méi)有起到實(shí)質(zhì)的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時(shí)我國(guó)缺少對(duì)于騙取婚姻行為的規(guī)制，1994年《婚姻登記條例》第25條規(guī)定：“申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無(wú)效并收回結(jié)婚證，對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無(wú)效并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以200元以下的罰款。”而2003年的《婚姻登記條例》則取消了該項(xiàng)規(guī)定,從而造成了現(xiàn)實(shí)中我國(guó)現(xiàn)行婚姻法律體系中缺乏關(guān)于騙取婚姻證行為處理規(guī)定的局面?？梢哉f(shuō)，自此我國(guó)對(duì)離婚登記效力的規(guī)定是一片空白。正是由于我國(guó)當(dāng)前婚姻法律體系中對(duì)于離婚登記行為效力規(guī)定的缺失，導(dǎo)致我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為進(jìn)行審查時(shí)缺乏相應(yīng)法律條文作為審理依據(jù)來(lái)審查離婚登記行為的效力，只能依據(jù)行政機(jī)關(guān)作出行政行為的相關(guān)準(zhǔn)則來(lái)判定該行政行為作出的程序是否合法，對(duì)于該離婚登記行為實(shí)體合法性卻難以審查，這也是導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。

（一）離婚登記行為民事性質(zhì)過(guò)度強(qiáng)化導(dǎo)致司法審查標(biāo)準(zhǔn)的搖擺

婚姻關(guān)系不同于一般的民事關(guān)系，婚姻家庭的穩(wěn)定和社會(huì)秩序的安定以及我國(guó)傳統(tǒng)倫理道德觀念都息息相關(guān)，有必要將此種人身關(guān)系的改變通過(guò)某種權(quán)威機(jī)構(gòu)予以公示。因此，國(guó)家設(shè)立婚姻登記制度，通過(guò)婚姻登記與結(jié)婚、離婚證書的頒發(fā)表明行為人的婚姻狀態(tài)，只有經(jīng)過(guò)婚姻登記，其婚姻關(guān)系的設(shè)立或消除才會(huì)被國(guó)家和社會(huì)認(rèn)可，才會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。正是這種需要，國(guó)家公權(quán)力不可避免地介入私人領(lǐng)域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結(jié)果，婚姻登記行為不再是一項(xiàng)普通的民事行為，也不僅僅是一項(xiàng)單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國(guó)家干預(yù)的結(jié)合，是一個(gè)民行交叉的領(lǐng)域。然而，當(dāng)前我國(guó)理論界和實(shí)踐界卻日益回歸到對(duì)于離婚登記行為的民事性質(zhì)的注重，一味強(qiáng)調(diào)婚姻本身的事實(shí)先行性，強(qiáng)調(diào)離婚登記行為中雙方之前結(jié)束婚姻關(guān)系的合意表示，強(qiáng)調(diào)離婚登記行為僅是對(duì)雙方合意表示的一種確認(rèn)。當(dāng)我們審視相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展沿革，無(wú)論是從《婚姻登記管理?xiàng)l例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對(duì)單位或村（居）民委員會(huì)出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發(fā)展脈絡(luò)即在婚姻登記領(lǐng)域中行政管理職能的淡化，政府越來(lái)越退居幕后充當(dāng)“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺(jué)收縮到僅進(jìn)行窗口形式審查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規(guī)定，這一做法也體現(xiàn)了這種演變，制定者們已逐漸認(rèn)為婚姻登記是當(dāng)事人自身的合意，應(yīng)注重對(duì)登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來(lái)規(guī)制離婚登記行為，體現(xiàn)的婚姻登記由管理理念到服務(wù)理念的轉(zhuǎn)變，是離婚登記行為民事屬性的過(guò)度強(qiáng)化。對(duì)于這種理念的轉(zhuǎn)變，筆者并非完全予以否定，畢竟國(guó)家公權(quán)力對(duì)婚姻關(guān)系的過(guò)多干預(yù)必然會(huì)侵犯天賦人權(quán)自身的司法領(lǐng)域，但是這種過(guò)猶不及的做法真的恰當(dāng)么？國(guó)家公權(quán)力的過(guò)度退讓，公法規(guī)制的過(guò)度缺位必然會(huì)導(dǎo)致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴?yán)?，最后?dǎo)致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》第25條而言，刪除對(duì)于騙取婚姻登記行為的撤銷權(quán)力，毫無(wú)疑問(wèn)導(dǎo)致騙取婚姻登記行為規(guī)制的無(wú)力，這也導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關(guān)機(jī)關(guān)卻又無(wú)可奈何的現(xiàn)象。另外，這種理念的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在民政局登記離婚或結(jié)婚行為之時(shí)，民政局一般僅就形式條件進(jìn)行審查，對(duì)于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容往往忽略不計(jì)，甚至有時(shí)明知登記行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容有瑕疵也只得按部就班地頒發(fā)婚姻登記證書。面對(duì)這種情形，筆者不得不追問(wèn)，立法者把婚姻登記的審查監(jiān)督職能交給了誰(shuí)？國(guó)家公權(quán)力的退出，在婚姻登記的實(shí)質(zhì)要件和形式要件背離之時(shí)，由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)評(píng)判者的角色，給予當(dāng)事人和社會(huì)一個(gè)令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領(lǐng)域之中，依然難以決斷，司法機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查？這些問(wèn)題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。

（二）離婚登記中婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性導(dǎo)致司法審查裁判的尷尬

人身關(guān)系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關(guān)系，或者說(shuō)是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱?！?〕佟柔教授在其《民法學(xué)原理》中也指出人身關(guān)系是沒(méi)有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容而具有人身屬性的社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容包括生命、健康、姓名、榮譽(yù)等權(quán)利,以及著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等與人的姓名、榮譽(yù)直接聯(lián)系、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其雖不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容但卻可以成為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的前提。〔5〕正是因?yàn)槿松黻P(guān)系同公民人格和身份密切相關(guān)，所以其同一般的民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理方式大不一致，最核心的一點(diǎn)就是人身關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。例如生命權(quán)、健康權(quán)等，一旦受到侵犯所帶來(lái)的后果必然是永久的，不可逆轉(zhuǎn)的，因此不能適用于民事法律關(guān)系中財(cái)產(chǎn)關(guān)系受到侵犯時(shí)的救濟(jì)方式，只能以侵權(quán)之訴請(qǐng)求賠償，而不能要求恢復(fù)原狀或者排除妨礙等。如果某些財(cái)產(chǎn)同人身關(guān)系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時(shí)，同樣具有特殊性，可以要求侵權(quán)人在賠償其實(shí)際價(jià)值時(shí)還要附加相應(yīng)的精神損失。而婚姻關(guān)系作為人身關(guān)系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉(zhuǎn)性，特別是針對(duì)解除婚姻關(guān)系而言，其不可逆轉(zhuǎn)性更是受到法律的明確保護(hù)。如《民事訴訟法》第183條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹?。”最高人民法院《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規(guī)定：“人民法院判決、調(diào)解、解除婚姻關(guān)系的案件，當(dāng)事人提出再審申請(qǐng)的，法院不予受理；但當(dāng)事人就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題申請(qǐng)?jiān)賹彽某??！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見》第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。”雖然，該條文規(guī)定配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，這并不代表解除婚姻關(guān)系具有可逆轉(zhuǎn)性，因?yàn)閿M制死亡當(dāng)事人的婚姻關(guān)系并非是解除，而是相當(dāng)于自然終結(jié)，在擬制死亡被撤消后，婚姻關(guān)系終結(jié)存在的要素消滅了，婚姻關(guān)系自然等同于繼續(xù)存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側(cè)面肯定了婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。綜上可見，從我國(guó)相關(guān)的法律和司法解釋來(lái)看,基于人身關(guān)系自身特性和維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定性，婚姻關(guān)系特別是解除婚姻關(guān)系具有不可逆轉(zhuǎn)性。事實(shí)上，婚姻關(guān)系同生命、健康權(quán)等人身關(guān)系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系解除之后，雙方當(dāng)事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結(jié)婚，完全不必去申請(qǐng)?jiān)賹彸蜂N生效的離婚判決，造成再審結(jié)果同現(xiàn)實(shí)生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉(zhuǎn)性更為明顯。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，導(dǎo)致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對(duì)于民政機(jī)關(guān)審核離婚申請(qǐng)后頒發(fā)的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當(dāng)事人之間的婚姻是否自動(dòng)恢復(fù)？其是否與婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性相違背？如果當(dāng)事人一方已經(jīng)再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構(gòu)成重婚？第三方合法權(quán)益能否得到保護(hù)？如果不予撤銷的話司法機(jī)關(guān)監(jiān)督登記機(jī)關(guān)行政行為和保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的作用能否得到體現(xiàn)？等等，這些問(wèn)題和爭(zhēng)議在司法實(shí)踐中都亟待解決。

二、離婚登記司法審查的出路———審查機(jī)制的構(gòu)建和完善

近年來(lái)，因婚姻登記機(jī)關(guān)的離婚登記行為而引發(fā)的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實(shí)踐中呈現(xiàn)出一種混亂的狀態(tài)，如何突破這種困境，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是重新認(rèn)識(shí)離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規(guī)定來(lái)明確司法審查標(biāo)準(zhǔn)以及結(jié)合登記機(jī)關(guān)的審慎審查義務(wù)來(lái)合理選擇裁判方式兩方面入手構(gòu)建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎(chǔ)上的審查機(jī)制，真正完善離婚登記行為的司法審查機(jī)制。

（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標(biāo)準(zhǔn)

離婚登記行為本身具有民事事實(shí)先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟(jì)途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領(lǐng)域的審查基礎(chǔ)，而且需應(yīng)對(duì)婚姻登記的特殊功能和屬性?！?〕也正是因?yàn)殡x婚登記行為的特殊性，導(dǎo)致許多法官對(duì)其進(jìn)行司法審查的時(shí)候適用標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生搖擺。實(shí)踐中，民政機(jī)關(guān)幾乎無(wú)一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，履行了法定職責(zé)，被訴離婚登記行為合法。對(duì)此，不少法院也持肯定態(tài)度，但也有的法院持否定態(tài)度，他們?cè)谶x擇形式性審查和實(shí)質(zhì)性審查之間徘徊不定。然而筆者認(rèn)為，當(dāng)前的這種分歧實(shí)質(zhì)上已經(jīng)偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導(dǎo)致對(duì)離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實(shí)踐中對(duì)離婚登記行為司法審查困境的關(guān)鍵就是脫離當(dāng)前對(duì)離婚登記行為雙重屬性的對(duì)比和在形式審查與實(shí)質(zhì)審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查的本源性規(guī)定，明確對(duì)離婚登記行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一條確定我國(guó)行政訴訟中的合法性審查原則，對(duì)于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當(dāng)前實(shí)踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執(zhí)法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)，有必要對(duì)兩者進(jìn)行一個(gè)明晰：首先，兩者的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關(guān)理念、其作出的具體行政行為是否符合設(shè)定該行政行為的法律依據(jù)以及行政行為的基本準(zhǔn)則等，而具體行政執(zhí)法中的合法性判定則僅取決于設(shè)定該行政權(quán)限的法律法規(guī)。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過(guò)行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無(wú)效，應(yīng)當(dāng)被裁決撤銷或是確認(rèn)違法。行政執(zhí)法過(guò)程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機(jī)關(guān)是否有過(guò)錯(cuò)，是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對(duì)其審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是其是否符合行政訴訟法中規(guī)定的合法性原則。一般情況下，根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2款的規(guī)定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當(dāng)前實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)辯稱的形式審查義務(wù)或者是實(shí)質(zhì)審查義務(wù)都是行政執(zhí)法過(guò)程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結(jié)果。對(duì)于離婚登記過(guò)程中的合法性判斷，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)是形式審查，因?yàn)榈怯浶袨槭切姓C(jī)關(guān)依相對(duì)人申請(qǐng)而實(shí)施的行政確認(rèn)行為，是一種羈束性行政行為，行政機(jī)關(guān)必須依照法定的條件和方式規(guī)定，是否予以登記完全不享有自由裁量權(quán)，這就決定了行政機(jī)關(guān)在辦理離婚登記時(shí)只負(fù)形式審查義務(wù)?！?〕而且民政局在受理離婚登記申請(qǐng)時(shí)，只是一個(gè)窗口行為，要求行政機(jī)關(guān)再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查不切實(shí)際。同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為是實(shí)質(zhì)審查，因?yàn)榛橐龅暮诵膬?nèi)容是一種雙方當(dāng)事人之間以結(jié)成夫妻關(guān)系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對(duì)當(dāng)事人之間這種合意給予評(píng)價(jià)并予以公示的行為。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當(dāng)事人符合結(jié)婚或者離婚實(shí)質(zhì)要件的，不應(yīng)輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關(guān)系身份屬性及婚姻登記行為公示性質(zhì)的必然要求?！?〕然而，對(duì)以上兩種觀點(diǎn)，筆者都不認(rèn)同：首先，形式審查與實(shí)質(zhì)審查只是一對(duì)學(xué)理上的概念，我國(guó)關(guān)于婚姻登記的法律法規(guī)中并沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，簡(jiǎn)單地將行政機(jī)關(guān)的審查方式定義為形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查都有欠妥當(dāng)。其次，就學(xué)理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為的審查應(yīng)該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查。而且針對(duì)當(dāng)前我國(guó)對(duì)離婚登記行為民事性質(zhì)過(guò)度強(qiáng)化的現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)調(diào)離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的審查予以一定的加強(qiáng)，可以借鑒最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》以及最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中設(shè)定的審慎合理原則，〔9〕對(duì)在離婚登記行為盡到一個(gè)審慎合理注意的義務(wù)，在法規(guī)設(shè)定、事實(shí)允許的前提下對(duì)離婚登記行為進(jìn)行合理性審查。綜上所述，司法機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。

(二)合理確定裁判方式———結(jié)合登記機(jī)關(guān)的審慎注意義務(wù)

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認(rèn)違法、駁回訴請(qǐng)及確認(rèn)合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認(rèn)違法的裁判方式。其中，對(duì)于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實(shí)踐中并不存在適用障礙，也無(wú)深入研究的意義，在此不予贅述。實(shí)踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認(rèn)違法的選擇。一般情況下對(duì)于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應(yīng)判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應(yīng)當(dāng)判決撤銷。至于判決撤銷應(yīng)否改為確認(rèn)違法，有學(xué)者和法官認(rèn)為離婚登記行為符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第58條規(guī)定的撤銷之后會(huì)給社會(huì)秩序造成一定的損失。同時(shí)由于婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第57條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的不具有可撤銷內(nèi)容，因此，對(duì)于離婚登記案件應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法的判決。

對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質(zhì)，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當(dāng)事人，如何能與國(guó)家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關(guān)系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會(huì)影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第59條的規(guī)定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應(yīng)當(dāng)判決撤銷，只是在撤銷同時(shí)采取一定的補(bǔ)救措施而已。其次，法律作為一種社會(huì)秩序，本身就是一個(gè)社會(huì)價(jià)值互相博弈、互相斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，各個(gè)社會(huì)價(jià)值的位階并非是一成不變的，在不同時(shí)代、不同地域下，對(duì)各個(gè)社會(huì)價(jià)值的優(yōu)劣性有不同的認(rèn)識(shí)，甚至在同一類社會(huì)關(guān)系中，不同的具體條件都會(huì)導(dǎo)致不一樣的結(jié)果。離婚登記行為不可逆轉(zhuǎn)性的本質(zhì)在于保障社會(huì)的穩(wěn)定性和行政機(jī)關(guān)的公信力，體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值是穩(wěn)定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現(xiàn)的價(jià)值是公正，兩個(gè)社會(huì)價(jià)值之間的高低并非一成不變，如果單純地認(rèn)定穩(wěn)定價(jià)值高于公正價(jià)值，婚姻關(guān)系絕對(duì)不能逆轉(zhuǎn)，因此不具有可撤銷內(nèi)容，并不符合真正的社會(huì)主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當(dāng)然，筆者也并非走向另一個(gè)極端，完全拋棄離婚關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。至于如何判定婚姻關(guān)系不可逆轉(zhuǎn)性同法律公正性價(jià)值的高低，如何合理選擇撤銷或確認(rèn)違法的判決，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)具體情形予以考量，而考量的核心，則應(yīng)該在于結(jié)合離婚登記機(jī)關(guān)在離婚登記過(guò)程中的合法性判斷，即離婚登記機(jī)關(guān)是否盡到了審慎合理注意義務(wù)。因此，對(duì)于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應(yīng)當(dāng)確定如下。

1.離婚登記機(jī)關(guān)盡到審慎合理義務(wù)的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機(jī)關(guān)在審查離婚登記行為、頒發(fā)離婚證過(guò)程中的合法性判斷是一種審慎合理義務(wù)，在登記機(jī)關(guān)盡到審慎合理義務(wù)的情形下，說(shuō)明其在登記過(guò)程中已經(jīng)就所有程序性問(wèn)題以及一定程度的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說(shuō)明欠缺的是該行政行為成立的實(shí)質(zhì)要件，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷。例如一方申請(qǐng)人找了一個(gè)十分相似的人假冒另一方來(lái)登記機(jī)關(guān)騙取離婚登記，登記機(jī)關(guān)在所有手續(xù)完備的情況下頒發(fā)了離婚證，這種情形下，實(shí)質(zhì)上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無(wú)效，應(yīng)判決撤銷。另外，這種情形下，根據(jù)《國(guó)家賠償法》規(guī)定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，登記機(jī)關(guān)并不須負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)際上應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的應(yīng)該是有過(guò)錯(cuò)的申請(qǐng)人一方，當(dāng)前我國(guó)對(duì)于此種情形并沒(méi)有規(guī)定申請(qǐng)人一方的行政責(zé)任，還有待完善，不過(guò)損害一方仍可以通過(guò)民事訴訟來(lái)追究有過(guò)錯(cuò)一方的侵權(quán)責(zé)任，維護(hù)其自身的合法權(quán)益。

篇7

關(guān)鍵詞：婚姻；彩禮； 婚約

改革開放打破了傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)結(jié)構(gòu)，價(jià)值觀多元化發(fā)展。近年來(lái)，彩禮糾紛案件在基層法院受理的民事案件中占有相當(dāng)?shù)谋壤Ｎ覈?guó)各地風(fēng)俗不盡相同，具體案件如何處理往往困惑重重。

一、彩禮的由來(lái)

彩禮，一般是指男女訂婚時(shí)，由男方給予女方一定數(shù)額的金錢或?qū)嵨?，作為婚姻成立的?biāo)志。彩禮作為正式的婚姻禮儀源于西周的"六禮"，即"納采"、"問(wèn)名"、"納吉"、"納征"、"請(qǐng)期"、"親迎"六大程序中的"納征"。盛世唐朝曾有"婚禮先以聘財(cái)為信"的規(guī)定，即當(dāng)時(shí)六禮的核心是聘財(cái)，也就是"納征"禮。[1]我國(guó)古代律法對(duì)彩禮的態(tài)度，有的用法律明文規(guī)定，有的由民俗調(diào)整。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)彩禮的規(guī)定過(guò)于模糊，實(shí)務(wù)中操作性不強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)加以完善。

二、我國(guó)對(duì)彩禮制度規(guī)定的不足及其完善

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)彩禮的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，操作性不強(qiáng)。一方面給法官審理案件帶來(lái)不便；另一方面，賦予法官過(guò)度的自由裁量權(quán)，使得案件處理標(biāo)準(zhǔn)參差不齊，有損法律的確定性。改變這種局面的關(guān)鍵是抓住不足，對(duì)癥下藥。

（一）訴訟主體

最高法關(guān)于《婚姻法解釋（二）》第十條的規(guī)定中，返還彩禮的主體是"給付人" [2]。這里的給付人包括哪些人呢？我認(rèn)為，在彩禮返還糾紛中，給付方不但包括婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的父母。

在中國(guó)，兒女的婚姻多數(shù)由父母操辦，結(jié)婚被看做是兩個(gè)家庭的大事，在中國(guó)，兒女的婚姻多數(shù)由父母操辦，結(jié)婚被看做是兩個(gè)家庭的大事，彩禮大多都是家庭共有財(cái)產(chǎn)的一部分。[3]假設(shè)發(fā)生糾紛，的大多都是當(dāng)事人本人或者是父母。公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為了能夠得到有效的保護(hù)，應(yīng)該要防止應(yīng)訴方用人不合適的理由作為抗辯，對(duì)"給付方"應(yīng)該作出擴(kuò)大解釋。同時(shí)，對(duì)于被告的確定問(wèn)題也應(yīng)該要引起重視。在實(shí)踐中，原告通常是會(huì)把對(duì)方當(dāng)事人的父母也列作為共同被告，這種做法是可取的。現(xiàn)實(shí)生活里，彩禮的贈(zèng)與和接受多由父母代為進(jìn)行，即使由本人親自接收，有一部分是會(huì)交給父母。所以，將當(dāng)事人的父母列作為共同被告是沒(méi)有問(wèn)題的。

（二）證據(jù)

彩禮贈(zèng)送這方面的一些證據(jù)是比較難取證的。這與一般的民事行為是存在著很大的不同，彩禮是贈(zèng)送的一個(gè)形式，不可能要求對(duì)方出具一些收條等書面的證據(jù)。[5]因此，彩禮糾紛發(fā)生的時(shí)候，當(dāng)事人大多都是拿不出證據(jù)來(lái)的，一般的情況都是只能夠提供證人以及證言。然后證人多數(shù)是存在著利益關(guān)系的親朋好友，其中的作用不是很大。所以，對(duì)方的當(dāng)事人也常常是用次來(lái)進(jìn)行抗辯，主張不予以采信。類似問(wèn)題，如何克服呢？

在彩禮糾紛中，視聽資料往往最能證明事實(shí)。[5]因此，只要當(dāng)事人在收集證據(jù)時(shí)沒(méi)有觸及法律法規(guī)的明文禁止，且能夠證明到這是真實(shí)的，就應(yīng)該采信。對(duì)于彩禮糾紛案件證明的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)該遵循高度概然性原則，只要是當(dāng)事人所列出的證據(jù)，足夠讓法官對(duì)案件的法律真實(shí)，產(chǎn)生出高度的信任，并且將其他的合理懷疑排出掉，這樣就可以認(rèn)定為該法律事實(shí)達(dá)到了客觀事實(shí)。

（三）婦女權(quán)益的保護(hù)

按照目前所執(zhí)行的法律中，規(guī)定了只要是屬于最高法關(guān)于《婚姻法解釋（二）》的三種情形，女方所收到的彩禮是存在于返還中的，但是這個(gè)規(guī)定與民間的風(fēng)速習(xí)慣是南轅北轍的。按照民間的一些做法，如果是因?yàn)槟蟹匠霈F(xiàn)的一些錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致了婚約的接觸，或者是由男方主動(dòng)將婚約解除的，女方在一般的情況下，是不返還彩禮，或者就是只返還一部分。如果是女方的原因，導(dǎo)致了婚約解除，那么女方就需要全額返還。[6]這種類型的規(guī)定，在民間實(shí)際上是得到了許可，但是法律所給出的解釋卻是打亂了這樣的一種習(xí)慣。

一方面，在生活中確實(shí)是有者很多的彩禮返還案件，女方并沒(méi)有出現(xiàn)什么過(guò)錯(cuò)，但是南方卻理直氣壯地要求女方按照法律的要求來(lái)返還彩禮，這在某種程度上，是與法律的公平相悖的，體現(xiàn)不出法律保護(hù)婦女、弱者的基本理念。而另一個(gè)方面呢，雖然說(shuō)男女平等已經(jīng)深入人心，但是在彩禮返還案件糾紛中，我們所接觸到的，大多數(shù)都是最后女方的名譽(yù)受到了損害，而現(xiàn)在目前所執(zhí)行的法律中，對(duì)于彩禮返還的規(guī)定還沒(méi)有涉及到精神損失的層面，而且在事實(shí)上，女方通過(guò)其他的途徑得到相對(duì)應(yīng)補(bǔ)償是很困難的。

保護(hù)婦女權(quán)益，重視男女平等，這個(gè)已然為大家所熟知的口號(hào)再次在這里提出，顯得有些無(wú)力。但是，即使在人人平等已經(jīng)為百姓熟知的今天，實(shí)質(zhì)平等又有多少呢？

三、法律必須服務(wù)百姓生活

彩禮制度在締結(jié)婚姻的過(guò)程中發(fā)揮了不可替代的作用。法律作為定紛止?fàn)幍氖侄?，?yīng)當(dāng)立足實(shí)際糾紛的解決。盡管如今關(guān)于彩禮制度的規(guī)定與千百年來(lái)的民間約定相融合有一定的距離，法律仍然不能因此回避彩禮作為老百姓生活的一部分實(shí)實(shí)在在的影響著百姓的生活。一切從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，與時(shí)俱進(jìn)是我們始終要堅(jiān)守的原則，即便隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們依然不能忘記文化傳承，不能漠視對(duì)民間優(yōu)秀傳統(tǒng)的尊重，完善對(duì)彩禮制度的法律規(guī)范，讓法律切切實(shí)實(shí)的為百姓服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]曾憲義.中國(guó)法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：53.

[2]王晉.論彩禮返還中的法律問(wèn)題[D].黑龍江大學(xué)研究生碩士學(xué)位論文，2011（2）.

[3]于曉青.傳統(tǒng)文化中的彩禮及其流變[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（5）：14.

[4]陳益鳳.對(duì)彩禮問(wèn)題的若干思考[J].法制與社會(huì)，2010（8）：5.

[5]魯婷，陳娟娟.淺析中國(guó)"彩禮"婚俗存在的原因[J].文化傳統(tǒng)-傳承，2009（7）：114.

[6]金悠.社會(huì)學(xué)法學(xué)與我國(guó)婚約彩禮相關(guān)法律問(wèn)題的解決[J].長(zhǎng)治學(xué)院報(bào)，2012（9）：47.

[7]王晉.論彩禮返還中的法律問(wèn)題[D].黑龍江大學(xué)研究生碩士學(xué)位論文，2011.10.

篇8

關(guān)鍵詞： 變性權(quán)；配偶權(quán)；婚姻過(guò)錯(cuò)；賠償

中圖分類號(hào)： F271.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1009-055X（2012）05-0105-08

近年來(lái)，隨著媒體的公開報(bào)道，變已經(jīng)進(jìn)入了社會(huì)公眾的視野，變性人已成為我們這個(gè)社會(huì)不容忽視的一個(gè)特殊群體。然而，在法律上，自然人是否享有變性權(quán)利？已婚者變性是否應(yīng)當(dāng)以離婚作為前提條件？對(duì)于配偶一方變性造成婚姻破裂的，配偶另一方是否可以提出婚姻過(guò)錯(cuò)賠償請(qǐng)求？這一系列問(wèn)題已經(jīng)很現(xiàn)實(shí)地?cái)[在我們面前，而我國(guó)法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋對(duì)此目前尚無(wú)明確具體的規(guī)定。筆者在此對(duì)這些問(wèn)題做初步的探討，以期拋磚引玉，求教于學(xué)界同仁。

一、變性權(quán)概述

（一）性別權(quán)是自然人獨(dú)有的一項(xiàng)人格權(quán)

自然人是民事主體，在法律上享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。其中人身權(quán)又可分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)是由法律賦予民事主體普遍享有的人身權(quán)利，是民事主體與生俱來(lái)的固有權(quán)利。例如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等等。人格權(quán)的取得是與自然人出生同時(shí)發(fā)生的，它是民事主體的必備權(quán)利，人人皆有。這是人格權(quán)的特點(diǎn)。在傳統(tǒng)民法上，自然人只有生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽(yù)等人格要素。同時(shí)，與之相對(duì)應(yīng)的自然人所享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)則通過(guò)立法得到確認(rèn)。以上這些人格權(quán)是目前我國(guó)法律明確規(guī)定的，但對(duì)于自然人是否享有性別權(quán)，目前法律上沒(méi)有明確規(guī)定，學(xué)理上也還沒(méi)有一個(gè)權(quán)威的解釋。筆者認(rèn)為，就性別而言，由于自然性別是人人皆有，與生俱來(lái)的，不需要任何行為去加以取得，也是任何其他人均無(wú)法否認(rèn)和改變的，因此，就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，性別同樣具有人格屬性。性別是人人享有的、用來(lái)判斷人之性區(qū)別的基本要素，應(yīng)屬自然人的人格要素，它承載著“人類繁衍、主體角色辨認(rèn)和特定秩序維持的重要功能”[1]。從法理上說(shuō)，性別對(duì)自然人來(lái)說(shuō)，不僅在身份領(lǐng)域發(fā)生效能，在人格領(lǐng)域也有其法律效能。性別之所以能夠在法律身份領(lǐng)域發(fā)生諸如親屬稱謂的效能，在法律行為領(lǐng)域發(fā)生諸如結(jié)婚條件規(guī)制的效能，都是因?yàn)樾詣e具有人格屬性。雖然我國(guó)法律目前未規(guī)定性別權(quán)，但由于性別權(quán)涉及對(duì)身體的處置，如整容、換臉、器官移植、器官摘除或者器官再造等，與身體權(quán)關(guān)系密切，完全可以通過(guò)身體權(quán)進(jìn)行延伸解釋。身體權(quán)是自然人維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)[2]。而性別權(quán)是自然人享有的維護(hù)其自然生理性別的原始性，并根據(jù)自己的意愿通過(guò)變性手術(shù)改變性別的人格權(quán)。因此，可將性別權(quán)歸入人格權(quán)中的身體權(quán)。由此推論，性別權(quán)的內(nèi)容包括性別維護(hù)權(quán)、性別選擇權(quán)和性別變更權(quán)等。

（二）變性權(quán)是自然人性別權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容

從以上分析可知，性別變更權(quán)是自然人性別權(quán)的重要內(nèi)容之一。性別變更權(quán)（以下簡(jiǎn)稱變性權(quán)），是指自然人根據(jù)自己的意愿選擇并依法通過(guò)變性手術(shù)改變性別的權(quán)利。本文所稱的變性手術(shù)僅限于對(duì)易性病患者進(jìn)行的醫(yī)學(xué)整形外科治療手術(shù)，不包括對(duì)兩性畸形人的定性手術(shù)和其他非治療目的的變性手術(shù)[3]。接受變性手術(shù)的過(guò)程是徹底改變?cè)瓉?lái)生理性別的性征器官以支配自己身體權(quán)的過(guò)程。如前所述，既然性別權(quán)屬于人格權(quán)的范疇，其必然具有人格權(quán)自然權(quán)利的性質(zhì)，與姓名變更權(quán)一樣，自然人就應(yīng)享有變更性別的權(quán)利。即使尚未被法律確認(rèn)，也應(yīng)借助現(xiàn)有法律規(guī)定和法理通說(shuō)探尋一個(gè)合理合法的推論或者解釋。

從我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，這一項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)得到司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門的承認(rèn)和保護(hù)。我國(guó)公開報(bào)道的第一例變性手術(shù)是1990年在上海醫(yī)院由我國(guó)著名整形修復(fù)重建外科專家何清廉教授主刀進(jìn)行的，并己做了108例。1992年7月， 北京醫(yī)科大學(xué)第三醫(yī)院整形外科研究中心夏兆驥教授又完成了世界上首例男女內(nèi)部性器官同時(shí)互換手術(shù)[4]。在我國(guó)，只要公安機(jī)關(guān)確認(rèn)了其變性身份，且更改了變性人戶口簿和身份證上的性別登記，從2003年10月1日起，變性人可按更改后的性別辦理結(jié)婚登記[5]。而在現(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了一些變性人結(jié)婚的實(shí)例，并且越來(lái)越多。例如2003年8月，成都雙流縣彭鎮(zhèn)38歲的章士林做了變性手術(shù)，并到派出所辦理了性別變更和姓名變更手續(xù)，領(lǐng)取了新的身份證，更名為章琳，性別記載為女性。后其以新的性別和姓名與其熱戀的男友楊啟成登記結(jié)婚，舉行了婚禮[6] 。2009年11月13日我國(guó)衛(wèi)生部辦公廳印發(fā)了《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》。該《規(guī)范》開宗明義地指出“為規(guī)范變性手術(shù)技術(shù)審核和臨床應(yīng)用，保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全，制定本規(guī)范”，并對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)基本要求、人員基本要求、技術(shù)管理基本要求作出了明確規(guī)定，明確了手術(shù)前患者必須提供的材料和應(yīng)當(dāng)滿足的條件，并規(guī)定了“實(shí)施變性手術(shù)前須經(jīng)過(guò)醫(yī)院和倫理委員會(huì)同意，獲準(zhǔn)后方可施行?！?“變性手術(shù)后，醫(yī)院為患者出具有關(guān)診療證明，以便患者辦理相關(guān)法律手續(xù)?！?“醫(yī)務(wù)人員應(yīng)尊重患者隱私權(quán)”等具體條款。其中，變性手術(shù)前患者必須滿足的條件有：（1）對(duì)變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無(wú)反復(fù)過(guò)程；（2）術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無(wú)效；（3）未在婚姻狀態(tài)；（4）年齡大于20歲，是完全民事行為能力人；（5）無(wú)手術(shù)禁忌證。此外，我國(guó)四川省公安廳、河南省公安廳和衛(wèi)生廳、江西省公安廳也就變性人戶籍登記中性別項(xiàng)目變更手續(xù)的辦理做出了一些具體規(guī)定。例如2008年11月底，江西省公安廳專門發(fā)文對(duì)實(shí)施變性手術(shù)后的變更戶口手續(xù)作了明確規(guī)定：實(shí)施變性手術(shù)的公民申請(qǐng)變更戶口登記性別項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供國(guó)內(nèi)三級(jí)醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經(jīng)地（市）級(jí)公安機(jī)關(guān)主管部門核準(zhǔn)后，由公安派出所辦理性別變更手續(xù)。性別項(xiàng)目變更后，重新編制公民身份號(hào)碼。其中已領(lǐng)取居民身份證的，公安機(jī)關(guān)將予以繳銷，并為其重新辦理居民身份證[7]。由此可以預(yù)見，我國(guó)今后要求變性的人可能會(huì)不斷增加。

應(yīng)當(dāng)指出的是，以上這些《答復(fù)》、《規(guī)范》或者地方性《規(guī)定》等盡管其操作性比較強(qiáng)，但其在效力層級(jí)和使用范圍上仍存在很大的局限性。我國(guó)是一個(gè)典型的成文法國(guó)家，隨著變性人群體的不斷擴(kuò)大和其引發(fā)的問(wèn)題不斷增多，這個(gè)問(wèn)題需要從國(guó)家立法層面上予以解決，在將來(lái)立法時(shí)納入法律調(diào)整范圍。換句話說(shuō)，自然人是否享有性別權(quán)？是否享有變性權(quán)（包括婚后變性權(quán)）？對(duì)變性權(quán)的行使應(yīng)如何規(guī)制？此類問(wèn)題應(yīng)在法律效力位階更高的國(guó)家法律或者行政法規(guī)中加以明確規(guī)定。

二、自然人婚后應(yīng)享有變性權(quán)

（一）法律并沒(méi)有完全禁止已婚者變性

首先，從國(guó)外情況來(lái)看，有一些國(guó)家允許變性，且并不要求在變性手術(shù)前就應(yīng)“未在婚姻狀態(tài)”，婚后變性也在允許和保護(hù)之列，一些國(guó)家還規(guī)定了變性的一些具體條件。所不同的是，美國(guó)、加拿大、意大利、日本、韓國(guó)采用醫(yī)學(xué)性別變更確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，而英國(guó)、西班牙、德國(guó)聯(lián)邦的判例采用自我認(rèn)同性別標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)變性人申請(qǐng)更改性別條件要求最嚴(yán)的國(guó)家當(dāng)屬日本。2003年7月日本通過(guò)的《性同一者性別特例法案》對(duì)申請(qǐng)變性者規(guī)定的條件之一就是：在婚姻家庭方面要求當(dāng)事人未婚且無(wú)子女。與日本不同的是，英國(guó)對(duì)變性人采取了比較寬容的態(tài)度。2004年《性別確認(rèn)法》（于2005年4月4日生效）是英國(guó)議會(huì)允許變性人改變其法律性別的法律。該法給予變性人的新性別以法律確認(rèn)，允許變性人申請(qǐng)新的出生證明，在法律上全面承認(rèn)他們可以為各種目的使用新取得的性別。它并不要求必須經(jīng)過(guò)變性手術(shù)。當(dāng)然，變性手術(shù)可以作為支持證據(jù)向性別確認(rèn)專門小組提交。性別確認(rèn)專門小組批準(zhǔn)后，為申請(qǐng)人簽發(fā)性別確認(rèn)證書。如果申請(qǐng)人未婚，證書是完全性別確認(rèn)證書，如果申請(qǐng)人已婚，則證書應(yīng)是臨時(shí)性別確認(rèn)證書。臨時(shí)性別確認(rèn)證書簽發(fā)后婚姻解除則可取得完全性別確認(rèn)證書[8]。因此，英國(guó)法律確認(rèn)性別變更不以變性手術(shù)為條件，也不要求在變性手術(shù)前就應(yīng)“未在婚姻狀態(tài)”，而只是要求在法律確認(rèn)變性人的性別變更前已婚的變性人應(yīng)先解除婚姻關(guān)系，這樣才能取得完全性別確認(rèn)證書。

其次，從我國(guó)情況來(lái)看，如前所述，我國(guó)在法律層面上目前并沒(méi)有關(guān)于禁止變性（包括已婚者變性）的具體規(guī)定，多數(shù)人認(rèn)為變性是健康的醫(yī)療行為，法律應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)、保護(hù)和規(guī)制。筆者認(rèn)為，按照“法無(wú)禁止即許可”原則，只要其符合醫(yī)學(xué)上有關(guān)變性的一般條件，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保護(hù)他們的變性權(quán)，允許他（她）們變性。而實(shí)際上，我國(guó)的司法解釋、有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐事實(shí)上已經(jīng)確認(rèn)了自然人的婚后變性權(quán)。例如2002年民政部就變性人如何處理原婚姻關(guān)系問(wèn)題，經(jīng)商最高人民法院和公安部，印發(fā)了《關(guān)于婚姻當(dāng)事人一方變性后如何解除婚姻關(guān)系問(wèn)題的答復(fù)》（民辦函[2002]127號(hào)），該《答復(fù)》指出：當(dāng)事人“在辦理結(jié)婚登記手續(xù)時(shí)符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，結(jié)婚登記合法有效，當(dāng)事人要求登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻關(guān)系的請(qǐng)求不應(yīng)支持。如果雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題沒(méi)有爭(zhēng)議，登記機(jī)關(guān)可以參照協(xié)議離婚處理，離婚效力自婚姻關(guān)系解除之日起算，雙方因財(cái)產(chǎn)分割發(fā)生爭(zhēng)議至人民法院的，人民法院在解除當(dāng)事人婚姻關(guān)系的同時(shí)一并解決財(cái)產(chǎn)問(wèn)題?！边@是民政部針對(duì)婚后變性所產(chǎn)生的問(wèn)題而作出的答復(fù)。但民政部的這一答復(fù)只是對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶一方變性后的婚姻關(guān)系如何處理作了具體規(guī)定，而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，未經(jīng)對(duì)方同意，夫妻一方是否能擅自做變性手術(shù)，該司法解釋并沒(méi)有明確，而我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒(méi)有允許或者禁止婚姻關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行變性手術(shù)的規(guī)定。但從該司法解釋推論，司法機(jī)關(guān)對(duì)婚后變性的事實(shí)是肯定和承認(rèn)的，在此基礎(chǔ)上才能夠?qū)ζ渌婕暗幕橐鲫P(guān)系及財(cái)產(chǎn)問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)定和處理。因此，按照“法無(wú)禁止即許可”原則，我們可以進(jìn)一步推論，該《答復(fù)》復(fù)》本身已經(jīng)肯定和確認(rèn)了自然人婚后仍享有變性權(quán)。當(dāng)然，從完善我國(guó)法律的角度看，已婚者的變性權(quán)最終還是需要通過(guò)立法來(lái)確認(rèn)、保護(hù)和規(guī)范。

（二）已婚者的變性權(quán)應(yīng)受到合理的規(guī)制

由于已婚者變性涉及到的法律問(wèn)題較多，客觀上也違背了自然的和諧定律，在家庭生活中必然會(huì)出現(xiàn)新的矛盾，甚至產(chǎn)生新的社會(huì)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，如果不從法律上加以限制和規(guī)范，可能會(huì)造成人際交往秩序乃至社會(huì)公共秩序的混亂，給婚姻家庭關(guān)系和社會(huì)善良風(fēng)俗帶來(lái)很大的沖擊。因此，一方面，我國(guó)立法上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保護(hù)自然人的變性權(quán)利，另外一方面，應(yīng)對(duì)變加以法律上的規(guī)制。即對(duì)變性權(quán)的行使不能聽之任之，隨心所欲，已婚者變性權(quán)或自由的行使理應(yīng)受到合理的限制和規(guī)范。包括通過(guò)制訂法律、法規(guī)管理變性、人工生殖和克隆技術(shù)，明確規(guī)定變性的條件，限制變性次數(shù)，防止變性權(quán)的濫用。對(duì)于違反法律和有關(guān)規(guī)定的行為，分別規(guī)定相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任等等。此外，還可以通過(guò)規(guī)定配偶權(quán)制度和侵犯配偶權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等來(lái)限制已婚者的變性權(quán)等等，使婚后變能夠有所規(guī)范。

三、離婚不應(yīng)作為已婚者變性的前提條件

（一）我國(guó)關(guān)于申請(qǐng)變性者主體條件的規(guī)定和學(xué)界的觀點(diǎn)

如前所述，為了規(guī)范變性手術(shù)技術(shù)審核和臨床應(yīng)用，保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全，我國(guó)衛(wèi)生部辦公廳于2009年11月13日印發(fā)了《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》，并自2009年11月13日開始生效。該《規(guī)范》對(duì)變性手術(shù)作了界定：“本規(guī)范所稱變性手術(shù)，是指通過(guò)整形外科手段（組織移植和器官再造）使易病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征?！睂?duì)于變性的申請(qǐng)條件，該《規(guī)范》規(guī)定的變性手術(shù)前患者必須滿足的五個(gè)條件之一就是“未在婚姻狀態(tài)”。這里的“未在婚姻狀態(tài)”，依筆者理解，既可以是未婚者，也可以是離婚或者喪偶者。按照這一規(guī)定，很顯然，已有配偶者不能進(jìn)行變性手術(shù)。

可見，衛(wèi)生部對(duì)實(shí)施變性手術(shù)的條件規(guī)定得比較嚴(yán)格，它要求變性手術(shù)之前患者須為“未在婚姻狀態(tài)”，這就意味著已婚者如果要求變性，則須先解除婚姻關(guān)系。該《規(guī)范》主要起草人陳煥然教授主張：“易者在接受變性手術(shù)之前如果與配偶的婚姻關(guān)系處于存續(xù)狀態(tài)的，婚姻關(guān)系應(yīng)予解除，否則在變性手術(shù)以后，這種婚姻關(guān)系就是同性間的婚姻，是法律所禁止的?！?[9]在學(xué)界，也有一些專家贊成這一觀點(diǎn)。主要理由是：夫妻一方做變性手術(shù)，會(huì)出現(xiàn)“同性婚姻”，違反了我國(guó)《婚姻法》關(guān)于結(jié)婚和婚姻主體須為一男一女的規(guī)定。如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權(quán)利，應(yīng)向其原配偶承擔(dān)過(guò)錯(cuò)損害賠償責(zé)任[10]。在實(shí)踐操作中，許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)也要求已婚變性者在做變性手術(shù)之前須先離婚。

（二）現(xiàn)行規(guī)定存在的問(wèn)題和弊端

筆者不贊成以上觀點(diǎn)，并認(rèn)為衛(wèi)生部《規(guī)范》所提出的“未在婚姻狀態(tài)”這一要求是不合理和不妥當(dāng)?shù)?。主要理由如下?/p>

1.違反了我國(guó)法律規(guī)定的婚姻自由原則

我國(guó)《民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自由權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為?！薄痘橐龇ā罚ㄐ拚福┑?條也規(guī)定了婚姻自由原則。它包括結(jié)婚自由和離婚自由兩方面的內(nèi)容。任何人的離婚行為均須由其本人自主決定，不允許第三人干涉、強(qiáng)制或者包辦代替?！兑?guī)范》提出做變性手術(shù)須在“未在婚姻狀態(tài)”下，這一方面限制了自然人的變性權(quán)的行使，另一方面也有強(qiáng)制當(dāng)事人離婚之嫌。如果當(dāng)事人夫妻雙方均能夠接受變性事實(shí)，且不愿意離婚怎么辦？現(xiàn)實(shí)生活中也曾有過(guò)這樣的案例：東北農(nóng)民陳某在變性之前，為了變性手術(shù)的實(shí)施，被迫與妻子離婚。陳某于2007年4月變性后說(shuō)“我不會(huì)離婚的，這是我的責(zé)任?！标惸澈推淦拮舆x擇繼續(xù)共同生活，她們認(rèn)為家可以由兩個(gè)“女人‘組成。至今陳某與妻子以姐妹相稱，仍象以前一樣在一起共同生活[11]。這就使國(guó)家有關(guān)部門遭遇合法的異性婚姻與非法的“同性” 婚姻并存的尷尬境地。事實(shí)說(shuō)明，強(qiáng)制變性人離婚是行不通的。正如有的學(xué)者所說(shuō)，婚姻的解除是以當(dāng)事人的請(qǐng)求為前提的，我們的婚姻立法是不可能規(guī)定我國(guó)古代封建社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)為干預(yù)個(gè)人婚姻家庭而設(shè)置的“義絕”制度（即強(qiáng)制離婚制度）的[12]。

2.干涉了當(dāng)事人的離婚自由權(quán)

對(duì)于婚后變性人而言，其變性前的婚姻關(guān)系依然是婚姻法所承認(rèn)的合法有效的婚姻關(guān)系。因?yàn)樵诜缮?，?dāng)事人的婚姻關(guān)系是經(jīng)過(guò)依法登記的，具有法律效力，且在變性之前當(dāng)事人還是其結(jié)婚時(shí)的性別，雙方依然是婚姻法所承認(rèn)的異性婚姻關(guān)系，因此，如果當(dāng)事人自己沒(méi)有提出離婚，在這種情況下強(qiáng)制雙方先離婚，顯然是侵犯當(dāng)事人的婚姻權(quán)利的。將離婚作為實(shí)施變性手術(shù)的前提條件，雖然可以避免變性之后產(chǎn)生一系列“后遺癥”，包括變性后婚姻關(guān)系和子女撫養(yǎng)問(wèn)題的認(rèn)定與處理，但卻違背法理和當(dāng)事人的意志。相形之下，國(guó)外一些國(guó)家的做法就比較人性化。例如由法律、醫(yī)療政策和性別科學(xué)領(lǐng)域的專家參加的“變性人法律和就業(yè)政策國(guó)際聯(lián)合會(huì)” 制訂并于1993年8月在美國(guó)德克薩斯州休斯頓市的第二次會(huì)議上一致通過(guò)的《變性人醫(yī)療法律標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定：如果患者已經(jīng)結(jié)婚，醫(yī)生不能要求患者離婚，但可以要求患者配偶簽署知情同意確認(rèn)書，確認(rèn)書包括表明支持患者變性、已被充分告知變性醫(yī)療的性質(zhì)等內(nèi)容[13]。這樣則既保障了變性手術(shù)患者自己的醫(yī)療決定權(quán)，又保障了配偶的知情同意權(quán)，是一種穩(wěn)妥合理又比較人性化的措施。筆者認(rèn)為這一做法值得我們參考和借鑒，并建議刪除“未在婚姻狀態(tài)”的手術(shù)條件規(guī)定，賦予已婚者以變性權(quán)，將變性前是否離婚的選擇權(quán)交由當(dāng)事人自己行使。

3.混淆了“基于一方變性而產(chǎn)生的同性婚姻”與同性戀婚姻的區(qū)別

有學(xué)者認(rèn)為：該《規(guī)范》混淆了“同性結(jié)婚”與“同性婚姻”的概念?！巴曰橐觥奔劝ɑ谕越Y(jié)婚產(chǎn)生的同性婚姻，也包括基于一方變性而產(chǎn)生的同性婚姻，這兩者之間差別極大。同性結(jié)婚是同性戀者為實(shí)現(xiàn)其自身權(quán)利而追求的高級(jí)目標(biāo)，其基礎(chǔ)是“同性戀”這種非主流的“性取向”。[14]筆者贊成這一觀點(diǎn)。

首先，我國(guó)法律不允許同性結(jié)婚，也不承認(rèn)同性婚姻。在我國(guó)，不論是我國(guó)傳統(tǒng)親屬法還是現(xiàn)行婚姻法，對(duì)婚姻主體的要求都是必須為男女兩性，這是人們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)婚姻的基本認(rèn)識(shí)和態(tài)度，這也是婚姻成立的主體要件，是婚姻的自然屬性所決定的。因?yàn)榛橐鍪且阅信畠尚缘纳聿顒e為前提和基礎(chǔ)的，只有異性結(jié)合，才符合自然規(guī)律，符合婚姻的宗旨，符合現(xiàn)代人類公認(rèn)的共同道德觀念和法律理念。最重要的一點(diǎn)就是婚姻家庭擔(dān)負(fù)著繁衍后代即生育的功能，這是婚姻家庭所具有的獨(dú)特社會(huì)功能。同性結(jié)合無(wú)法實(shí)現(xiàn)這一功能和使命。從法律層面來(lái)看，盡管我國(guó)《民法通則》、《婚姻法》等法律對(duì)同性戀是否合法、同性戀者是否可以結(jié)婚并沒(méi)有明確的規(guī)定，但我國(guó)《婚姻法》第5條規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”，第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記”。這些規(guī)定已經(jīng)在法律上實(shí)質(zhì)性地從性別上限制了結(jié)婚的主體，從法律上否定了“同性戀”這一性取向，表明在我國(guó)，結(jié)婚的主體必須是男女雙方，同性戀者在我國(guó)是不可以結(jié)婚的[15]。未事先離婚的已婚者在變性之后仍與其配偶共同生活，雖然在外觀上出現(xiàn)了“同性婚姻”，但其變性的目的并不是為了追求“同性戀”，與“同性戀”婚姻這一性取向根本不同[14]，不能混為一談。正如我國(guó)著名婚姻家庭法學(xué)家楊大文教授所指出的：“這兩者毫無(wú)關(guān)系。同性戀者的性取向是同性，所以不存在一個(gè)同性戀者通過(guò)變性手術(shù)達(dá)到結(jié)婚這一問(wèn)題。”[16]當(dāng)然，如果同性戀者為了達(dá)到與同性戀對(duì)象結(jié)婚的目的而實(shí)施了變性手術(shù)，并與原同性戀對(duì)象結(jié)婚的，就可能變相引發(fā)同性婚姻合法化的問(wèn)題，這需要將來(lái)從法律上加以明確禁止?？傊?，實(shí)施《規(guī)范》所規(guī)定的“未在婚姻狀態(tài)”的條款以禁止“基于一方變性而產(chǎn)生的同性婚姻”，則很可能會(huì)破壞當(dāng)事人原先建立的合法婚姻和家庭關(guān)系。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，我國(guó)現(xiàn)行法律及行政法規(guī)并未禁止婚后變性手術(shù)，對(duì)于在變性后不愿意解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)如何對(duì)待和處理呢？這一問(wèn)題解決起來(lái)確實(shí)比較棘手。筆者建議：能否將其作為一種特殊的婚姻形式對(duì)待呢？即在只承認(rèn)和保護(hù)兩性婚姻的前提下，將變性人的婚姻關(guān)系作為一種例外予以承認(rèn)。理由在于：第一，其變性前的婚姻關(guān)系是合法有效的。即變性人在變性前與其配偶符合結(jié)婚條件，履行了結(jié)婚登記手續(xù)，其婚姻關(guān)系是合法有效的。我們不能因?yàn)樗煤蟪霈F(xiàn)影響婚姻存續(xù)的事由即變性而否認(rèn)此前成立的婚姻的合法性。第二，變性人婚姻家庭權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。法律應(yīng)將選擇權(quán)賦予當(dāng)事人，由當(dāng)事人自己決定是否繼續(xù)維持雙方婚姻關(guān)系。因?yàn)榛楹笞冃砸呀?jīng)形成了事實(shí)上的同性婚姻。如果原配偶愿意繼續(xù)維持雙方婚姻關(guān)系，并在一定期限內(nèi)以書面形式向原婚姻登記機(jī)關(guān)登記備案的，則為同性婚姻；如果不同意繼續(xù)維持其婚姻關(guān)系，并以書面形式備案的，則可作為離婚的條件。如果無(wú)法達(dá)成協(xié)議，則可以通過(guò)訴訟離婚來(lái)解決。這樣有利于尊重婚姻雙方當(dāng)事人的意思自治，保護(hù)當(dāng)事人的婚姻家庭權(quán)益和愿望，避免產(chǎn)生不必要的沖突，甚至激化矛盾。當(dāng)然，這樣處理，在目前我國(guó)的法律框架下，可能與我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定相違背。這一問(wèn)題如何處理才是最佳選擇，仍需要進(jìn)一步論證和研究，并通過(guò)立法加以解決。如果在一定條件下承認(rèn)同性婚姻，則在法律上需對(duì)現(xiàn)有家庭的概念（包括家庭結(jié)構(gòu)、形式）進(jìn)行擴(kuò)展，即家庭不但包括目前通常由異性配偶和子女等組成的家庭，還包括由特殊婚姻形式組成的家庭。這就在法律上明確同性婚姻的法律地位。在目前條件不成熟，暫時(shí)不可能通過(guò)國(guó)家立法機(jī)關(guān)的立法來(lái)解決的情況下，也可以通過(guò)國(guó)家行政機(jī)關(guān)制訂單行條例、法規(guī)來(lái)解決?！盵17]

其次，在我國(guó)司法實(shí)踐中，也并不承認(rèn)離婚應(yīng)作為變性手術(shù)的前提條件。例如高婷婷訴南京東方醫(yī)院案即為其中典型案例。2004年6月7日，原告高婷婷與被告南京東方醫(yī)院簽訂協(xié)議書，約定由東方醫(yī)院免費(fèi)為他做變性手術(shù)，高婷婷配合醫(yī)院接受媒體采訪，保證醫(yī)院的獨(dú)家報(bào)道權(quán)。高婷婷依約兌現(xiàn)了自己承諾，但醫(yī)院在為高婷婷完成鼻子整形和激光脫須手術(shù)后，即以他未提供其與妻子的離婚證明，不具備手術(shù)條件為由決定暫緩手術(shù)。為此，高婷婷向南京市秦淮區(qū)人民法院提訟，要求醫(yī)院繼續(xù)履行協(xié)議。一審法院判決認(rèn)定“原告明知做變性手術(shù)是需要提供離婚證明的，但是目前并未提供其與妻子離婚的合法手續(xù)……”，并認(rèn)為高婷婷于婚姻關(guān)系存續(xù)期間變性勢(shì)必造成同為女性的婚姻，有違我國(guó)婚姻法規(guī)定，并以此為依據(jù)判決駁回高婷婷的訴訟請(qǐng)求。高婷婷不服一審判決，遂向南京市中級(jí)人民法院提出上訴。南京中院審理認(rèn)為，雙方簽訂的《協(xié)議書》有效。高婷婷在已提供了妻子對(duì)其變性所給予的理解和認(rèn)同的證明后，東方醫(yī)院以高婷婷不能提供證明其已經(jīng)離婚的法定文件為由，單方提出暫緩施行手術(shù)，既不符合合同約定，也缺乏法律依據(jù)。原審法院以高婷婷于婚姻關(guān)系存續(xù)期間變性勢(shì)必造成同為女性的婚姻，有違我國(guó)婚姻法規(guī)定為由，作為支持醫(yī)院暫緩手術(shù)的理由欠妥。同時(shí)，一審判決以變性影響配偶權(quán)的行使作為駁回高婷婷訴訟請(qǐng)求的理由之一也欠妥。該中級(jí)法院認(rèn)定高婷婷上訴理由成立。鑒于東方醫(yī)院明確表示拒絕為高婷婷施行變性手術(shù)，合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)已不存在，該合同應(yīng)終止履行。最后作出終審判決：撤銷一審法院判決；東方醫(yī)院自判決生效之日起15日內(nèi)，給付高婷婷損失5萬(wàn)元[18]。在該案中，法官通過(guò)自由裁量權(quán)的行使創(chuàng)制出一項(xiàng)新的審判規(guī)則：離婚不應(yīng)作為已婚者變性的前提條件。而二審法院根據(jù)自由原則及誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)案件的處理加以解釋，其立場(chǎng)要比《規(guī)范》中的“未在婚姻狀態(tài)”條款的擬定者更加中立，因此也更可能接近公正。這一審判規(guī)則的創(chuàng)制不但彌補(bǔ)了目前我國(guó)法律存在的漏洞，而且為理順變性人的婚姻家庭關(guān)系，解決變性人生活中存在的實(shí)際問(wèn)題邁出了堅(jiān)實(shí)的一步，也為將來(lái)的立法提供了司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

四、配偶一方變性與婚姻過(guò)錯(cuò)賠償問(wèn)題

（一）婚姻過(guò)錯(cuò)賠償制度

1.我國(guó)《婚姻法》關(guān)于婚姻過(guò)錯(cuò)的有關(guān)規(guī)定

婚姻過(guò)錯(cuò)賠償制度是指婚姻當(dāng)事人一方因法定過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生而導(dǎo)致離婚，基于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的訴訟請(qǐng)求，由過(guò)錯(cuò)方賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)方損失并承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的一種婚姻法律制度[19]。

根據(jù)我國(guó)《婚姻法》（修正案）第46條的規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”

2.婚姻過(guò)錯(cuò)賠償?shù)倪m用范圍

在司法實(shí)踐中，婚姻過(guò)錯(cuò)賠償既適用于協(xié)議離婚，也適用于訴訟離婚。最高人民法院《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（二）》第27條規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》（修正案）第46條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。在協(xié)議離婚時(shí)，雙方可以就賠償數(shù)額、給付時(shí)間、給付方式等問(wèn)題協(xié)商一致后，寫入離婚協(xié)議。如果協(xié)議不成時(shí)，則可向人民法院，由人民法院依法進(jìn)行調(diào)解或判決[20]。

3.婚姻過(guò)錯(cuò)賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》（修正案）有關(guān)規(guī)定，婚姻損害賠償?shù)臉?gòu)成需符合下列條件：

（1）必須有妨害婚姻家庭關(guān)系的違法過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生。即行為人一方違背夫妻之間的法定義務(wù)，實(shí)施了使對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)或配偶身份利益受到損害的行為。我國(guó)《婚姻法》（修正案）第46條將承擔(dān)過(guò)錯(cuò)賠償?shù)男袨橄薅橹鼗?、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員四種。

（2）必須要有損害事實(shí)的存在。因過(guò)錯(cuò)方違法行為的發(fā)生，給無(wú)過(guò)錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)和精神利益造成了一定的損害事實(shí)。

（3）違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。實(shí)踐中，當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)利益的損失，需要有充分的證據(jù)來(lái)證明。而無(wú)過(guò)錯(cuò)方精神利益損害的認(rèn)定，則只需證明對(duì)方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遺棄等行為即可。

（4）行為人主觀上基于故意，即行為人違法過(guò)錯(cuò)行為的故意。是指行為人在明知自己的行為會(huì)侵害對(duì)方的合法利益或明知其行為是違背法律規(guī)定的情況下，卻故意通過(guò)違法行為的實(shí)施，損害對(duì)方的合法權(quán)益。

（5）違法行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（一）》第29條的規(guī)定，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方，且當(dāng)事人的離婚是因一方的法定過(guò)錯(cuò)行為所致。換言之，離婚是損害賠償發(fā)生的前提條件，不離婚，就不能啟動(dòng)離婚損害賠償制度。

（二）配偶一方變性與婚姻過(guò)錯(cuò)賠償

由于我國(guó)法律目前對(duì)變性問(wèn)題沒(méi)有具體規(guī)定，在實(shí)踐中，對(duì)于婚后性所產(chǎn)生的矛盾和糾紛如何處理處在無(wú)法可依的狀態(tài)。例如對(duì)于配偶一方變性是否需要得到對(duì)方的同意？如何防止變性權(quán)的濫用？如果配偶一方實(shí)施了變性手術(shù)，配偶另一方能否向其主張婚姻過(guò)錯(cuò)賠償請(qǐng)求權(quán)？這些問(wèn)題現(xiàn)在均不明確。我國(guó)有學(xué)者提出，如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權(quán)利，應(yīng)向其原配偶承擔(dān)過(guò)錯(cuò)損害賠償責(zé)任[10]（6-7），但現(xiàn)在從我國(guó)《婚姻法》（修正案）第46條的規(guī)定中，這顯然是找不到答案的。因?yàn)橐鸦檎咦冃圆辉凇痘橐龇ā返?6條規(guī)定的四種賠償范圍之列。這需要從立法上進(jìn)一步加以完善和明確。一方面，我國(guó)法律上還沒(méi)有規(guī)定配偶權(quán)制度，另一方面法律現(xiàn)有關(guān)于婚姻過(guò)錯(cuò)的賠償范圍顯然過(guò)于狹窄。所謂配偶權(quán)，是指夫妻雙方相互間平等專屬地享有的表明配偶身份和要求對(duì)方陪伴生活、鐘愛、幫助的身份權(quán)。它是由婚姻關(guān)系產(chǎn)生出來(lái)的一種基本身份權(quán)，也是合權(quán)利義務(wù)為一體的新型權(quán)利。筆者建議：第一，立法上應(yīng)當(dāng)確立配偶權(quán)制度，并通過(guò)規(guī)定配偶權(quán)制度和侵犯配偶權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等來(lái)限制已婚者的變性權(quán)，維護(hù)配偶另一方的身份利益和其他合法權(quán)益。第二，將來(lái)在修改《婚姻法》或制定《民法典》時(shí)，應(yīng)把變性作為確定夫妻感情確已破裂的法定理由加以規(guī)定，并將配偶一方隱瞞配偶對(duì)方進(jìn)行變性而給配偶對(duì)方造成傷害的行為也一并列入現(xiàn)行《婚姻法》（修正案）第46條規(guī)定和相關(guān)司法解釋中的過(guò)錯(cuò)行為的范疇。

對(duì)于配偶一方變性與婚姻過(guò)錯(cuò)賠償問(wèn)題，可以區(qū)分以下三種情形分別處理：

1.配偶雙方已就變性和婚姻等相關(guān)問(wèn)題經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致。在這種情況下，當(dāng)事人已通過(guò)意思自治來(lái)解決變性而產(chǎn)生的一系列問(wèn)題，后果應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)；法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定和選擇，自無(wú)干涉的必要。

2.配偶雙方未就變性等問(wèn)題達(dá)成一致意見。對(duì)于這種情形，如果當(dāng)事人一方反對(duì)進(jìn)行變性手術(shù)，且不愿意與欲變性一方繼續(xù)共同生活，則首先應(yīng)從法律上解除雙方的婚姻關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)由欲變性一方對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。盡管已婚者婚后變性是否需要經(jīng)過(guò)其配偶的同意，在法律上沒(méi)有明確規(guī)定，在理論上也有爭(zhēng)議[17]（63），但無(wú)論如何，也不管當(dāng)事人離婚與否，未經(jīng)對(duì)方同意的變性畢竟給配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻權(quán)益造成了損害，變性一方應(yīng)承擔(dān)婚姻破裂的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，受害一方有權(quán)主張損害賠償。

3.配偶一方隱瞞對(duì)方而實(shí)施了變性手術(shù)。一方隱瞞實(shí)情而變性的，屬于主觀上具有重大過(guò)錯(cuò)。對(duì)于這種情形，應(yīng)由變性一方向無(wú)過(guò)錯(cuò)另一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)榕渑家环诫[瞞對(duì)方而實(shí)施了變性手術(shù)，違反了民法上的誠(chéng)信原則和告知義務(wù)，改變了婚姻關(guān)系的基本特征和實(shí)質(zhì)要件，侵犯了對(duì)方的配偶身份利益和其他婚姻權(quán)益。一般情況下，這種情形的出現(xiàn)，往往影響到婚姻關(guān)系的繼續(xù)維持。在無(wú)過(guò)錯(cuò)方能夠諒解的情況下，可以先解除雙方的婚姻關(guān)系[21]，并就損害賠償問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商或者調(diào)解。當(dāng)變給無(wú)過(guò)錯(cuò)方精神上和生理上造成損害，在無(wú)過(guò)錯(cuò)方不能諒解而直接導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的情況下，該變應(yīng)認(rèn)定為變性一方故意實(shí)施的侵害配偶權(quán)（包括配偶身份利益）的行為，應(yīng)作為變性一方的重大過(guò)錯(cuò)，由其承擔(dān)婚姻破裂的主要甚至全部責(zé)任，并由其向無(wú)過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，是為了平衡變性一方的人格利益和無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方的配偶身份利益之間的矛盾和沖突，防止變性權(quán)的濫用，維護(hù)我國(guó)社會(huì)主義婚姻家庭秩序。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陸俊杰.法哲學(xué)視野下變性權(quán)利的期待與規(guī)范分析[J].中國(guó)衛(wèi)生法制，2007（5）：66.

[2] 楊立新.人身權(quán)法論（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006，436.

[3] 吳春燕.關(guān)于性別醫(yī)療變更行為的法律思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007（3）：118.

[4] 付登禮、何梅.關(guān)于變性手術(shù)的倫理問(wèn)題的研究綜述[J].中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2002（3）：26.

[5] 張倩.變性人權(quán)調(diào)查：一個(gè)比“艾滋”更弱勢(shì)群體[EB/OL]. [2011-05-18].http：///a/20110516/000255_3.htm.

[6] 母心.成都變性人領(lǐng)到結(jié)婚證 將于五一節(jié)結(jié)婚[EB/OL].[2010-04-10].http：//.cn/s/2004-03-16/05512057255s.shtml.

[7] 李青.江西發(fā)文明確變性者戶籍變更辦法—— 公安廳人士詳解變性人戶口被許可易性的法律意義[N].法制日?qǐng)?bào)，2008—02—04：（8）.

[8] 李燕.性別變更的法律問(wèn)題研究[D].上海：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位論文，2010：70.

[9] 陳煥然、陸利平.變性手術(shù)立法芻議[J].科技與法律，2002（1）：70.

[10] 高建偉.變性人法律問(wèn)題初探[J].中國(guó)衛(wèi)生法制，2005（5）：6—7.

[11] 張迎秀.變性人性別的法律確認(rèn)[J].法學(xué)論壇，2010（3）：98.

[12] 張迎秀.結(jié)婚制度研究[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2009：285.

[13] See http：///guidance/resources/ictlep_soc.htm（last visited on March 5， 2010）. 轉(zhuǎn)引自李燕.性別變更的法律問(wèn)題研究[D].上海：復(fù)旦大學(xué)2010年法學(xué)博士學(xué)位論文，42-43.

[14] 李云波.論離婚不應(yīng)成為變性的前提條件[EB/OL].[2010-05-12].http：//.cn/article/default.asp？id=52807.

[15] 吳國(guó)平.婚姻家庭立法問(wèn)題研究[M].長(zhǎng)春：吉林大學(xué)出版社，2008，65-66.

[16] 代小琳.蘭州變性人可結(jié)婚[EB/OL].[2011-04-24].http：//.cn/c/2003-09-12/0729736266s.shtml

[17] 吳國(guó)平.變性人婚后變性權(quán)及其婚姻家庭關(guān)系問(wèn)題探析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（3）：66.

[18] 殷文靜.“南京第一變性案”有結(jié)果 高婷婷獲賠5萬(wàn)[EB/OL].[2010-05-22].http：///legal/2005-05/17/content_2966428.htm.

[19] 吳國(guó)平，張影.婚姻家庭法原理與實(shí)務(wù)（第二版）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010，282.

篇9

【關(guān)鍵詞】家庭暴力、干預(yù)/立法

家庭暴力，作為發(fā)生在家庭成員之間的造成身體、精神、性或財(cái)產(chǎn)上損害的違法犯罪行為，其存在不僅嚴(yán)重侵害了受害者的身體健康和生命安全，導(dǎo)致了婚姻家庭的不幸，而且還極易引發(fā)惡性犯罪案件，危及社會(huì)的穩(wěn)定。因此，采取包括專門立法在內(nèi)的各種措施以預(yù)防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱勢(shì)群體人權(quán)的需要，也是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，全面建設(shè)小康社會(huì)的需要。

制定專門的反家庭暴力法勢(shì)在必行

為了消除家庭暴力，我國(guó)政府和社會(huì)各界作出了積極努力并取得了一定的成績(jī)。但這些成績(jī)并不能使我們樂(lè)觀，因?yàn)楫?dāng)前我國(guó)在防治家庭暴力方面仍存在諸多的問(wèn)題和困難，其中，對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，規(guī)范家庭暴力的法律規(guī)定不完善也尤為突出。有關(guān)調(diào)查表明，很多人將處理家庭暴力不力的原因歸咎于無(wú)法可依，而且絕大多數(shù)的被調(diào)查者認(rèn)為有必要制定一部較為完善的專門規(guī)范家庭暴力的單項(xiàng)法律。[1](P29)出現(xiàn)這種情況的主要原因是，在我國(guó)，對(duì)家庭暴力問(wèn)題雖然已經(jīng)有了一些規(guī)定，而且這些規(guī)定在制止家庭暴力方面也發(fā)揮了重要作用。但不容否認(rèn)的是，現(xiàn)有的法律規(guī)定還有很多的不足，其主要表現(xiàn)為：(一)現(xiàn)行的刑事法律中對(duì)有關(guān)家庭暴力方面的犯罪諸如虐待、遺棄等多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢(shì)必會(huì)把相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庠谛淌赂深A(yù)之外；(二)由于刑法中沒(méi)有明確承認(rèn)“婚內(nèi)”，由此，影響了對(duì)婚內(nèi)性暴力的處理；(三)在民事法律方面，修改后的婚姻法雖然第一次將“禁止家庭暴力”寫進(jìn)全國(guó)性的法律之中，但對(duì)家庭暴力未做明確界定。最高人民法院雖然對(duì)此作出了司法解釋，但該解釋顯然將家庭暴力的范圍限定過(guò)窄，是否完全符合婚姻法的立法本意值得探討；(四)在程序法方面，對(duì)于家庭暴力案件缺乏特有的處理程序和證據(jù)規(guī)則，這必然導(dǎo)致家庭暴力案件的受害人舉證負(fù)擔(dān)過(guò)重，家庭暴力案件的事實(shí)難以認(rèn)定，在客觀上使一些施暴者沒(méi)有得到應(yīng)有的制裁；(五)在組織法方面，沒(méi)有為設(shè)立專門的反家暴機(jī)構(gòu)包括行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)作出明確的規(guī)定；等等。[2](P24)由于存在著上述立法上的不足，而遵從法律又是執(zhí)法者、司法者的天職，這就必然導(dǎo)致在制裁家庭暴力方面存在執(zhí)法上的不足。我們認(rèn)為，針對(duì)我國(guó)家庭暴力的現(xiàn)狀和反家庭暴力的法律干預(yù)現(xiàn)狀，在借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定專門的反家庭暴力法，既是必要的，也是可行的。就必要性而言，在我國(guó)，每年都有一定數(shù)量的家庭發(fā)生家庭暴力，盡管相對(duì)比例與國(guó)外相比并不高，但因我國(guó)人口數(shù)量和家庭數(shù)量眾多，所以其絕對(duì)數(shù)量并不容忽視，反家庭暴力法律有著自己特定的適用空間和對(duì)象；再者，反家庭暴力法的制定不僅可以使制止和預(yù)防家庭暴力的規(guī)范形成一個(gè)完整的體系，對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行法制是一種完善，而且也是履行有關(guān)國(guó)際義務(wù)，體現(xiàn)社會(huì)主義制度優(yōu)越性的需要。就可行性而言，我國(guó)的憲法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、刑法等法律已對(duì)此做了原則性的規(guī)定，這就為制定專門的有反家庭暴力法提供了法律上的依據(jù)和保障，而日益深入的理論研究和許多成功的國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)亦可為制定反家庭暴力法提供相應(yīng)的指導(dǎo)和借鑒。此外，一些預(yù)防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)或政策措施的出臺(tái)和實(shí)施，也為制定全國(guó)性的反家庭暴力法奠定了基礎(chǔ)，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。

制定反家庭暴力法的幾點(diǎn)思考

為了使反家庭暴力法在保護(hù)家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的作用，我們認(rèn)為制定反家庭暴力法應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

(一)明確反家庭暴力法在預(yù)防和制止家庭暴力法律體系中的地位

由于家庭暴力是個(gè)社會(huì)問(wèn)題，涉及社會(huì)的各個(gè)方面，適用的法律規(guī)范也十分廣泛，因此，對(duì)家庭暴力的防治既需要一部專門的法律，同時(shí)更需要形成一個(gè)法律體系，以憲法為根據(jù)，以反家庭暴力法為主體，包括婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、民法通則、婚姻法、刑法、(民事、刑事、行政)訴訟法等法律和相關(guān)的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，以及我們國(guó)家參加的有關(guān)國(guó)際人權(quán)約法在內(nèi)的法律體系。既然家庭暴力法是這一法律體系的主體，就應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的“綱領(lǐng)性”和“綜合性”；綱領(lǐng)性就是這部法律應(yīng)明確防治家庭暴力的指導(dǎo)思想和應(yīng)遵循的基本原則，為其他法律規(guī)定相關(guān)內(nèi)容提供法律依據(jù)；綜合性就是要在內(nèi)容上既有實(shí)體法的內(nèi)容，又有程序法、組織法的內(nèi)容；既有民事責(zé)任的規(guī)定，又有行政責(zé)任、刑事責(zé)任等方面的規(guī)定；既有關(guān)于政府組織的規(guī)定，又有非政府組織的規(guī)定；既有引述、重申性規(guī)定，又有協(xié)調(diào)性、獨(dú)創(chuàng)性、保障性的規(guī)定；既有倡導(dǎo)性、宣言性的規(guī)定，又有義務(wù)性、強(qiáng)制性的規(guī)定。

(二)明確反家庭暴力法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則

反家庭暴力法應(yīng)當(dāng)：1、堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保障人權(quán)的精神；2、以憲法為根據(jù)，整合婦女權(quán)益保障法、民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際需要，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；3、確立預(yù)防和制裁相結(jié)合的原則，制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。

(三)明確家庭暴力的概念

關(guān)于什么是家庭暴力，目前無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，無(wú)論是人們的認(rèn)識(shí)還是法律的規(guī)定都不盡相同。在加拿大，家庭暴力被界定為：“由施暴者使用暴力、脅迫、懈怠或疏忽等方式對(duì)另外的人的行為，該行為對(duì)于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的權(quán)利、自由以及情感都有損害。”[3](P106)就其具體表現(xiàn)而言，昆士大學(xué)的凱瑟林教授列舉了以下幾種：1、身體上的攻擊或強(qiáng)制，如殘害、毆打、推搡、禁閉等；2、限制人身自由，如不讓參加社會(huì)活動(dòng)、不給提供交通工具等；3、情感上、心理上的傷害，如羞辱、任意貶低人格等；4、威脅、恐嚇；5、以破壞家具、毆打?qū)櫸锏确绞絺?duì)方；6、婚內(nèi)；7、經(jīng)濟(jì)上的暴力，即以剝奪財(cái)產(chǎn)、剝奪工作機(jī)會(huì)使其生活受到威脅等等。在新西蘭，1995年12月獲得通過(guò)并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》對(duì)家庭暴力作出了較為寬泛的解釋，在內(nèi)容方面包括了身體、性和心理傷害，在主體方面不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人(無(wú)論是同性還是異性，無(wú)論現(xiàn)在或過(guò)去能否合法地締結(jié)婚姻關(guān)系)；[4](P83)在英國(guó)(1996年家庭法法案)雖然為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間的家庭暴力提供了法律救濟(jì)，但對(duì)家庭暴力的內(nèi)涵卻未作解釋。對(duì)此，英國(guó)學(xué)者馬力安•海思特認(rèn)為，家庭暴力應(yīng)包含個(gè)人為了控制和操縱與之存在或曾經(jīng)存在人身關(guān)系的另一個(gè)人而采取的任何暴力或欺辱性的行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語(yǔ)言上的或經(jīng)濟(jì)上的等等)。在有關(guān)的國(guó)際文件中，家庭暴力是被這樣定義的：聯(lián)合國(guó)1992年通過(guò)的《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》中定義了“對(duì)婦女的暴力行為”是指對(duì)婦女造成或可能造成身心上或上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進(jìn)行這類行為，強(qiáng)迫或任意剝奪自由，無(wú)論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中?！?5世婦會(huì)《行動(dòng)綱領(lǐng)》第113條則認(rèn)為“對(duì)婦女的家庭暴力”是指“在家庭中發(fā)生的身心和性方面的暴力行為，包括毆打、對(duì)家中女孩的待、與嫁妝有關(guān)的暴力、配偶、切割女性生殖器官和對(duì)婦女有害的其他傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為”。

對(duì)于國(guó)外立法、學(xué)者的解釋和國(guó)際社會(huì)的上述界定，我國(guó)很多的學(xué)者特別是社會(huì)學(xué)和婦女學(xué)方面的專家學(xué)者都持相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為這一主張有利于全面地保護(hù)婦女的合法權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)婦女人權(quán)的尊重。但也有人認(rèn)為這一主張內(nèi)容過(guò)于寬泛，對(duì)家庭暴力的理解有泛化的傾向，缺乏應(yīng)有的針對(duì)性，因而認(rèn)為，家庭暴力應(yīng)限定在肉體傷害，以便認(rèn)定。目前，對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒(méi)有全國(guó)性的法律做出權(quán)威的規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！边@一解釋顯然與國(guó)外的規(guī)定和認(rèn)識(shí)有所不同。我們認(rèn)為，在未來(lái)的反家庭暴力法中，應(yīng)當(dāng)以概括的方式明確什么是家庭暴力，同時(shí)根據(jù)我國(guó)的具體情況，以列舉的方式明確法律干預(yù)家庭暴力的范圍；而且在確定家庭暴力范圍時(shí)應(yīng)注意從以下幾方面界定，1、家庭暴力可發(fā)生在婚姻家庭、未婚同居家庭、同性戀家庭中；2、家庭暴力可發(fā)生在夫妻間、曾有配偶關(guān)系的人間、伴侶間、父母子女間、兄弟姐妹間、祖孫間以及其他家庭成員間；3、家庭暴力的手段既有作為的，也有不作為的；既有直接指向受害人的，也有間接指向受害人的；既有身體的，也有語(yǔ)言的；4、對(duì)受害人造成的損害有身體方面的、性方面的、精神和情感方面的、經(jīng)濟(jì)方面的；5、從程度上講，對(duì)受害人造成任何損害和傷害的行為都應(yīng)屬于家庭暴力的范疇。

(四)明確政府干預(yù)家庭暴力的責(zé)任

各級(jí)政府作為國(guó)家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在預(yù)防和制止家庭暴力方面負(fù)有不可推卸的、極其重要的職責(zé)，因此，反家庭暴力法應(yīng)明確規(guī)定各級(jí)政府的各部門有責(zé)任結(jié)合自身的具體職能，采取各種必要措施，以加強(qiáng)對(duì)家庭暴力的行政干預(yù)：1、采取組織措施，明確義務(wù)(責(zé)任)主體。預(yù)防和制止家庭暴力是政府的重要職責(zé)，政府應(yīng)當(dāng)采取各種措施預(yù)防和制止家庭暴力。在政府采取的各種措施中，采取組織措施無(wú)疑是重要的，因?yàn)橥椒ú荒茏孕?，為了將有關(guān)防治家庭暴力的法律規(guī)定落到實(shí)處，設(shè)立防治家庭暴力的專門機(jī)構(gòu)是必要的。同時(shí)明確相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)家庭暴力案件處理的法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督等。2、司法行政部門應(yīng)與基層群眾性自治組織密切配合，做好家庭矛盾的調(diào)解工作，有效控制家庭暴力；解決受害家庭成員的法律援助問(wèn)題；對(duì)要將施暴者告上法庭的受害人，當(dāng)他(她)們遇有經(jīng)濟(jì)上困難的時(shí)候，應(yīng)有一些政府指定的法律機(jī)構(gòu)，為其訴訟，并減免費(fèi)用，使受害者得到切實(shí)的幫助。與此同時(shí)，司法行政部門還應(yīng)與文化部門密切配合，采取多種多樣的形式，在法制宣傳教育活動(dòng)中，積極宣傳家庭暴力行為的嚴(yán)重性和社會(huì)危害性，創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)男女平等在家庭生活中實(shí)現(xiàn)。3、教育行政部門應(yīng)明確要求在有關(guān)的課程中增加社會(huì)性別意識(shí)方面的內(nèi)容，培養(yǎng)青少年樹立健康、平等的性別觀念。4、計(jì)劃、財(cái)政、民政等有關(guān)部門應(yīng)將防止家庭暴力納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，特別是要撥付必要資金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加強(qiáng)受害家庭成員的福利保障，特別是女性家庭成員(尤其是農(nóng)村女性家庭成員)的福利保障列為其中的重要內(nèi)容。5、醫(yī)療衛(wèi)生行政部門應(yīng)要求各醫(yī)療單位建立救助家庭暴力受害人的運(yùn)行機(jī)制，積極與司法機(jī)關(guān)配合，及時(shí)為家庭暴力受害者出具自己掌握的符合處理案件要求的證據(jù)材料，并提供系統(tǒng)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和相關(guān)指導(dǎo)。6、統(tǒng)計(jì)部門應(yīng)將家庭暴力的有關(guān)情況納入統(tǒng)計(jì)范圍，建立家庭暴力統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)系統(tǒng)，為了解、分析家庭暴力的現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢(shì)以及研究對(duì)策提供數(shù)據(jù)支持。7、各級(jí)行政機(jī)關(guān)要支持和幫助居(村)民委員會(huì)等基層群眾性組織、社會(huì)團(tuán)體做好維護(hù)婦女家庭權(quán)益方面的工作。有條件的地方要建立專門的家庭保護(hù)中心，實(shí)施多方面、多層次的家庭保護(hù)計(jì)劃，防止和處理各類家庭暴力案件。各級(jí)行政機(jī)關(guān)要支持有關(guān)組織對(duì)家庭暴力問(wèn)題的專門研究，要對(duì)在反對(duì)家庭暴力的活動(dòng)中作出突出貢獻(xiàn)的組織和個(gè)人進(jìn)行表彰。

當(dāng)然，在加強(qiáng)對(duì)家庭暴力的行政干預(yù)過(guò)程中，最重要也是最直接的是要加大公安機(jī)關(guān)的干預(yù)力度。公安機(jī)關(guān)作為治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)，其主要任務(wù)是維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)。家庭暴力作為一種侵犯家庭成員特別是婦女、兒童、老人基本人權(quán)的違法犯罪行為，它不僅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，破壞了家庭的和諧與幸福，而且危害著社會(huì)的穩(wěn)定，破壞著人們賴以生存的社會(huì)秩序。因此，作為負(fù)有維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)等重要社會(huì)管理職能的公安機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)全面履行自己的法定職責(zé)，在預(yù)防、制止和懲治家庭暴力，維護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)益方面發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。為此，反家庭暴力法應(yīng)具體規(guī)定公安機(jī)關(guān)處理家庭暴力案件的職責(zé)和措施，特別是要明確公安機(jī)關(guān)處理家庭暴力案件的具體方法、步驟、程序措施，為公安機(jī)關(guān)在處理家庭暴力案件時(shí)依法行使治安處罰權(quán)、刑事案件偵查權(quán)提供法律依據(jù)；明確要求公安機(jī)關(guān)在處理家庭暴力案件時(shí)，必須有效地保護(hù)被害人，最大限度地減少重傷、死亡、自殺等現(xiàn)象的發(fā)生。對(duì)于已然發(fā)生的家庭暴力案件，在處理時(shí)，應(yīng)做到及時(shí)制止、及時(shí)救治、消除隱患，減少損害。既要采取行之有效的措施穩(wěn)定施暴者的情緒，避免矛盾升級(jí)，造成更大的損害，又要做好受害人的安撫工作，給予被害人以關(guān)懷、同情、鼓勵(lì)，使之有勇氣同家庭暴力作斗爭(zhēng)，最終擺脫家庭暴力。

由于家庭暴力發(fā)生在家庭中，而與每個(gè)家庭聯(lián)系最密切是派出所，派出所作為最基層的公安派出機(jī)構(gòu)，遍布在各個(gè)社區(qū)。社區(qū)民警對(duì)轄區(qū)內(nèi)的居民情況比較了解，深入基層也比較方便；當(dāng)家庭暴力發(fā)生后，受害者亦便于報(bào)案。因此，反家庭暴力法亦應(yīng)明確要求社區(qū)民警作好以下家庭暴力的預(yù)防工作：第一，利用下片走訪之機(jī)，加強(qiáng)同管界居民的聯(lián)系，廣泛宣傳法律知識(shí)，使居民能夠認(rèn)識(shí)到家庭暴力是一種違法犯罪行為，樹立在遭受家庭暴力侵害時(shí)應(yīng)積極報(bào)警或?qū)で笃渌緩骄戎男掠^念；第二，經(jīng)常與社區(qū)的居委會(huì)取得聯(lián)系，摸清管界內(nèi)各家各戶的情況，群策群力，共同做好家庭暴力的預(yù)防工作，把家庭暴力消滅在萌芽狀態(tài)；第三，對(duì)于家庭暴力比較突出的家庭，進(jìn)行重點(diǎn)戶的走訪，找到引發(fā)家庭暴力的原因，對(duì)施暴者講清法律后果，使之充分認(rèn)識(shí)到家庭暴力對(duì)家庭、對(duì)社會(huì)的危害，及時(shí)化解矛盾；第四，配合其他社會(huì)支持系統(tǒng)，為受害人提供多方幫助。

(五)明確司法機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)和措施

由于司法干預(yù)是國(guó)家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問(wèn)題。因此，反家庭暴力法應(yīng)當(dāng)在完善司法干預(yù)措施、改革司法體制方面有所創(chuàng)新。1、借鑒國(guó)外成功的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定人民法院對(duì)家庭暴力案件可以簽發(fā)禁止令或保護(hù)令；2、對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人、參加訴訟；3、增設(shè)保安處分，明確規(guī)定人民法院對(duì)可能實(shí)施家庭暴力的人或雖實(shí)施了家庭暴力方面的犯罪但情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；4、設(shè)立專門機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)司法干預(yù)的力度。在這方面我國(guó)已有成功的經(jīng)驗(yàn)，如山西省大同市率先設(shè)立了專門審理侵害婦女兒童權(quán)利的維權(quán)法庭；在北京市豐臺(tái)區(qū)檢察院也成立了“保護(hù)婦女及未成年人合法權(quán)益辦案組”，由一名主訴檢察官(女)和兩名業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、工作耐心細(xì)致的檢察官組成，專門辦理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人(被告人)案件的審查工作。該組堅(jiān)持“專案專辦、優(yōu)先審查”的處理原則，將切實(shí)擔(dān)負(fù)起保護(hù)婦女和未成年人合法權(quán)益的職責(zé)。實(shí)踐證明，如果在司法系統(tǒng)設(shè)立專門的反家暴機(jī)構(gòu)(如家事法院或?qū)ｉT審理家庭案件的審判庭等)就可以大大提高現(xiàn)有反家庭暴力措施的有效性。

(六)明確社區(qū)組織在干預(yù)家庭暴力方面的責(zé)任

社區(qū)作為聚居在一定地域范圍內(nèi)的人們所組成的社會(huì)生活共同體，它在維護(hù)本社區(qū)居(村)民的合法權(quán)益、幫助有需要的人們解決婚姻家庭問(wèn)題、對(duì)婚姻家庭權(quán)益受侵犯的人們進(jìn)行救助方面有著不可替代的獨(dú)特的作用，因此，反家庭暴力法應(yīng)將預(yù)防和制止家庭暴力納入北京市的社區(qū)建設(shè)，使之成為社區(qū)工作的重要內(nèi)容；賦予社區(qū)組織干預(yù)家庭暴力的職能；要求社區(qū)設(shè)立相應(yīng)的庇護(hù)機(jī)構(gòu)，給家庭暴力受害者提供臨時(shí)的避難場(chǎng)所；設(shè)立咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)家庭暴力受害者提供心理、醫(yī)學(xué)、法律等方面的咨詢輔導(dǎo)，同時(shí)開展對(duì)施暴人的心理輔導(dǎo)和社會(huì)性別意識(shí)培訓(xùn)；設(shè)立相應(yīng)的投訴、導(dǎo)訴機(jī)構(gòu)。

反家庭暴力法之所以將社會(huì)救助作為重要內(nèi)容加以規(guī)定，主要是考慮到：社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，給社會(huì)成員帶來(lái)的一個(gè)重要變化，就是由“單位人”向“社會(huì)人”的角色轉(zhuǎn)換。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，國(guó)家和單位不可能像從前一樣對(duì)個(gè)人的事務(wù)包管一切，因此，建立一套行之有效的社會(huì)救助系統(tǒng)，加強(qiáng)社區(qū)建設(shè)，強(qiáng)化社區(qū)功能，充分發(fā)揮群眾性自治組織的作用已勢(shì)在必行。

(七)明確家庭暴力案件中在證據(jù)方面的特殊要求

目前，對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)現(xiàn)狀不盡如人意，究其原因，除了法律規(guī)定不完善外，證據(jù)不足也是很大的障礙。之所以出現(xiàn)這種情況，一方面是當(dāng)事人證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，沒(méi)有充分注意收集證據(jù)，但更重要的是現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的采信、認(rèn)定方面沒(méi)有充分考慮家庭暴力案件的特點(diǎn)，因此，在不違反法律的基本原則的前提下，對(duì)有關(guān)家庭暴力的民事訴訟中涉及的證據(jù)的采信、證明標(biāo)準(zhǔn)、反證責(zé)任、司法鑒定的程序等方面作出一些新的規(guī)定，適當(dāng)減輕了家庭暴力受害人的舉證責(zé)任。這些規(guī)定既符合家庭暴力案件自身的特點(diǎn)和規(guī)律，又充分體現(xiàn)了反家庭暴力法關(guān)懷弱者、保障人權(quán)的特點(diǎn)，也有利于實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。

(八)明確規(guī)定救濟(jì)措施，強(qiáng)化法律責(zé)任

由于“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”，所以反家庭暴力法的重點(diǎn)內(nèi)容之一應(yīng)是完善相應(yīng)的救濟(jì)措施；特別是有關(guān)救濟(jì)途徑(程序)方面的規(guī)定；明確相應(yīng)的法律責(zé)任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律責(zé)任(以附屬刑法的形式增加制裁嚴(yán)重侵害家庭成員合法權(quán)益犯罪的新規(guī)定)、負(fù)有法定職責(zé)卻不履行其職責(zé)的執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)工作人員的法律責(zé)任和社會(huì)救助機(jī)構(gòu)不正確履行自己的職責(zé)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任；明確家庭暴力案件鑒定機(jī)構(gòu)的職責(zé)及其不正確履行職責(zé)的法律責(zé)任；明確對(duì)因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的從輕、減輕處理原則；從而使反家庭暴力法具備較強(qiáng)的“可訴性”，真正成為執(zhí)法、司法的依據(jù)。

家庭暴力作為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，它的解決雖然不能僅僅依靠法律，但離開了完善的法律卻又是萬(wàn)萬(wàn)不能的。因此，希望國(guó)家對(duì)反家庭暴力法的制定給予高度的重視和關(guān)注并采取必要的有針對(duì)性的措施，充分利用經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步所創(chuàng)造的條件，充分利用立法資源，堅(jiān)決同任何形式的家庭暴力作斗爭(zhēng)，把家庭暴力降低減少到最低、最小的限度。

【參考文獻(xiàn)】

[1]榮維毅，宋美婭.反對(duì)針對(duì)婦女的家庭暴力[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2002.

[2]夏吟蘭，李明舜.針對(duì)婦女的家庭暴力法律干預(yù)之實(shí)證研究[A].反對(duì)針對(duì)婦女的家庭暴力對(duì)策研究與干預(yù)項(xiàng)目[Z]，北京：中國(guó)法學(xué)會(huì)，2002.

篇10

內(nèi)容提要：民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則就是以一個(gè)權(quán)利人或義務(wù)人為核心，逐層由近及遠(yuǎn)展開來(lái)確定相關(guān)義務(wù)人或權(quán)利人，以承擔(dān)義務(wù)或享受權(quán)利。該原則的確立可以解決現(xiàn)行民事法律無(wú)法包括的也沒(méi)有必要羅列的民事問(wèn)題，可以使大量無(wú)法可依的民事案件找到一個(gè)合理的解決辦法，彌補(bǔ)法律條款之不足。

關(guān)鍵詞：民法原則 民事權(quán)利義務(wù) 剝裂 補(bǔ)充原則

一、概述

波斯納認(rèn)為“法律是一種習(xí)慣或傳統(tǒng)，而不是一種職業(yè)活動(dòng)。或者更確切地說(shuō)，是一種外圍習(xí)慣、傳統(tǒng)、社會(huì)情感以及其它因素所限制和影響的職業(yè)活動(dòng)”[1] 民事權(quán)利義務(wù)剝離原則，又稱權(quán)利義務(wù)靠近原則或權(quán)利義務(wù)由近至遠(yuǎn)原則，是指法官在處理民事案件時(shí)，在找不到法律的明確依據(jù)的情況下，根據(jù)一個(gè)案件所涉及到的關(guān)系人（親屬朋友和互助關(guān)系人）的關(guān)系的親疏逐層由近至遠(yuǎn)把關(guān)系層層撥開，以最靠近的關(guān)系人來(lái)確定權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的原則。簡(jiǎn)言之，就是以一個(gè)權(quán)利人或義務(wù)人為核心，逐層由近及遠(yuǎn)展開來(lái)確定相關(guān)義務(wù)人或權(quán)利人，以承擔(dān)義務(wù)或享受權(quán)利。在這一原則下，法官確立關(guān)系人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任應(yīng)根據(jù)關(guān)系人的血緣遠(yuǎn)近、隸屬關(guān)系、現(xiàn)存婚姻或曾有婚姻的、來(lái)往的密切程度、是否先前有過(guò)互助活動(dòng)、地點(diǎn)最近等來(lái)確定。這些因素應(yīng)綜合起來(lái)考慮。

血緣遠(yuǎn)近是指在贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)中，當(dāng)一個(gè)被贍養(yǎng)人或被扶養(yǎng)人或被撫養(yǎng)人沒(méi)有直系血親人、姻親人或一定旁系血親人照顧時(shí)，就再把血親關(guān)系展開，直到找到幫助人時(shí)為止。在繼承關(guān)系中，以現(xiàn)有的法定繼承的范圍和順序?yàn)榛A(chǔ)，如果不存在法定繼承人，就根據(jù)民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則來(lái)確定繼承人，一般不再收歸國(guó)家或集體所有。

隸屬關(guān)系是指?jìng)€(gè)人對(duì)組織的隸屬和組織對(duì)組織的隸屬，并以此隸屬關(guān)系的遠(yuǎn)近來(lái)確定其先后權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

現(xiàn)存婚姻或曾有婚姻是指在婚姻關(guān)系的選擇上，如果有現(xiàn)存婚姻的，就以現(xiàn)存婚姻為準(zhǔn)，如果說(shuō)既無(wú)現(xiàn)存婚姻，也無(wú)其他更近的關(guān)系人可供選擇時(shí)，或者按關(guān)系親屬的排列排到曾有婚姻關(guān)系人時(shí)，該關(guān)系人可以繼承遺產(chǎn)。

來(lái)往關(guān)系的密切程度是指除了在法定的權(quán)利義務(wù)人外，在缺乏法定權(quán)利義務(wù)人時(shí)，法官或有關(guān)單位根據(jù)與本案被關(guān)照人及其原家屬有來(lái)往的人員中確定義務(wù)人；在繼承時(shí)也據(jù)此確定繼承人。單位之間或單位和個(gè)人之間財(cái)產(chǎn)確定在沒(méi)有合法取得人時(shí)也依此來(lái)確定取得人。

是否有過(guò)先前的互助活動(dòng)是指在法定關(guān)系人之外，在缺乏法定權(quán)利義務(wù)人時(shí)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，把其他盡過(guò)義務(wù)的人作為權(quán)利人參與分享權(quán)利。如贈(zèng)與人在受贈(zèng)人沒(méi)有其他權(quán)利人時(shí)可作為權(quán)利人去享受權(quán)利。

地點(diǎn)最近是指在找不到其他法定的權(quán)利義務(wù)人時(shí)，把最接近的單位或個(gè)人作為權(quán)利人或義務(wù)人來(lái)看待，確定其權(quán)利和義務(wù)。如在某單位的一根鋼管，長(zhǎng)期無(wú)人認(rèn)領(lǐng)，達(dá)到一定期限后即歸該單位所有，反之，如果在該單位發(fā)現(xiàn)一具無(wú)認(rèn)領(lǐng)的尸體，該單位有義務(wù)處理。

在處理民事關(guān)系時(shí)應(yīng)結(jié)合全案和根據(jù)法律，有法律依據(jù)的依民事法律的地位等級(jí)進(jìn)行處理，無(wú)法律依據(jù)的應(yīng)本著公平合理，逐層撥開法律關(guān)系，層級(jí)分明，說(shuō)理得當(dāng)，使問(wèn)題得以順利解決。

民事關(guān)系的權(quán)利義務(wù)剝裂原則的確定，有利于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)，使大量無(wú)法可依的民事案件找到一個(gè)合理的解決辦法，有利于調(diào)解糾紛，化解矛盾；有利于提倡善良風(fēng)俗；有利于養(yǎng)老育幼、互助互濟(jì)；有利于彌補(bǔ)法律條款之不足。

因此，新《民法典》應(yīng)在總則的原則部分加上一條，即“民事權(quán)利義務(wù)的確定劃分應(yīng)遵循權(quán)利義務(wù)靠近（或剝離）原則。一方權(quán)利或義務(wù)無(wú)法定主體享有或承擔(dān)時(shí)，由與該方權(quán)利或義務(wù)主體最親近的他方享有或承擔(dān)?！?/p>

二、為什么提出這一問(wèn)題

本人一直在思考一個(gè)問(wèn)題，侄子侄女養(yǎng)了叔叔為什么不能行使繼承權(quán)，而只是適當(dāng)分給遺產(chǎn)，這難道不是法律的缺陷嗎？如果不養(yǎng)，那不是違背善良風(fēng)俗嗎？而且這種養(yǎng)包含了物質(zhì)的和精神內(nèi)容，不是簡(jiǎn)單的給點(diǎn)吃的或穿的。為什么生活中存在有的單位連自己門前雪都不掃？為什么有人做了好事反倒成了得不到好報(bào)，還被別人說(shuō)成憨包？等等。這里面可能有法律本身不完善的問(wèn)題。由于民事關(guān)系的復(fù)雜性，法律永遠(yuǎn)不可能包羅萬(wàn)象。我們應(yīng)該做的事就是一方面盡可能完善法律，另一方面確立一些法律的原則和精神，以彌補(bǔ)法律之不足。以此為基礎(chǔ)，提出法律的權(quán)利義務(wù)剝裂原則。

另外，還主要居于以下考慮：

（一） 從民法的任務(wù)宗旨和提倡良好的社會(huì)道德風(fēng)尚來(lái)看，應(yīng)確立這樣的原則。

法律是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決糾紛，創(chuàng)造生活秩序的規(guī)則。民法是以保障民事主體和正確調(diào)整社會(huì)關(guān)系為己任的。民法的制定是為了適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時(shí)又不能脫離本國(guó)國(guó)情和民事實(shí)踐活動(dòng)。

“法律和道德是不可分的，沒(méi)有道德的支持，法律就不成其為社會(huì)組成部門，而僅僅是寫在官方文件上的詞句，只顯得空洞且與社會(huì)無(wú)關(guān)?！盵2]法律的最大目的就在于為最大多數(shù)人謀取最大的幸福。法律不僅保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益，而且應(yīng)當(dāng)保護(hù)各種利益，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)社會(huì)公德的要求使道德和法律在民事上盡量實(shí)現(xiàn)結(jié)合，努力在尊重個(gè)人自由和維護(hù)社會(huì)秩序之間尋求平衡，使社會(huì)成員的人身和財(cái)產(chǎn)得到最充分的保護(hù)，以獲得最大的效益。

法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，道德調(diào)整人們的內(nèi)心世界，法律和道德應(yīng)保持一致性?！胺杉缲?fù)著維護(hù)社會(huì)共同道德的任務(wù)。而許多司法意見和判決也表明，上述觀點(diǎn)并非是孤立的一家之言，因?yàn)檫@些意見和判決都是以法官是社會(huì)公共道德的捍衛(wèi)者這一觀念作為指導(dǎo)思想的。基本道德準(zhǔn)則是經(jīng)常被援用的，尤其在司法領(lǐng)域要判斷某一新創(chuàng)立的或存在的法律原則是否正當(dāng)?shù)那闆r下，就更是如此?！盵3] 民事權(quán)利義務(wù)剝離原則作為民事法律的基本原則，有利于維護(hù)發(fā)揚(yáng)尊老愛幼的社會(huì)道德風(fēng)尚，使“鰥寡孤獨(dú)者”有所養(yǎng)，使沒(méi)有法定近親關(guān)系的撫養(yǎng)人、贍養(yǎng)人的合法權(quán)益得到保護(hù)。

（二）現(xiàn)有民事法律原則難以包容這一原則。

“法律的目的在于防止損害。作為家庭成員，他可能在父子關(guān)系、夫妻關(guān)系、主仆關(guān)系上或監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)者關(guān)系上受到損害。監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)者的關(guān)系作為家庭關(guān)系看待，一直到被保護(hù)者能夠照顧自己為止?！盵4] 除此之外，法律的目的還在于盡可能每個(gè)社會(huì)成員滿足自己的真正需要，而每個(gè)社會(huì)成員對(duì)社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)則是為大眾福利貢獻(xiàn)自己的全部能力，以報(bào)答自己所獲得的福利。法律原則的確立本身也有彌補(bǔ)法律之不足的功能，以確保法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。我國(guó)民法通則確立了這樣的原則，即平等原則，自愿原則，公平原則，誠(chéng)實(shí)信用原則，守法原則和公序良俗原則。梁彗星教授起草的《新民法典草案》對(duì)平等原則，意思自治原則，誠(chéng)信原則，公共秩序與善良風(fēng)俗原則，禁止權(quán)利濫用原則等原則作了規(guī)定，對(duì)我國(guó)民法通則的基本原則做了繼承和創(chuàng)新，這是我國(guó)民法發(fā)展的一大進(jìn)步，但從全面保護(hù)民事活動(dòng)的角度看，作者認(rèn)為，民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則是對(duì)上述原則的重要補(bǔ)充。

在這些原則中，與民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則有直接聯(lián)系的是公平原則和平等原則。公平原則是依據(jù)社會(huì)公認(rèn)的公平觀念來(lái)維持當(dāng)事人之間的利益均衡，主要針對(duì)的是合同和交易關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平衡和對(duì)等，具有可比較性。平等原則含有權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的意思，也無(wú)法包含民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則。權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一是指在同一法律關(guān)系中或所有法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)不可分，任何人在享有權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的義務(wù)。沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。而民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則只是強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)社會(huì)關(guān)系的解剖，并不強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，

有時(shí)權(quán)利和義務(wù)是分裂的。它主要是在某個(gè)主體的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)空檔而沒(méi)有直接主體來(lái)享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)時(shí)，那么就找最接近或最親近的主體來(lái)享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。確立民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則的目的是使任何法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有其享有者和承擔(dān)者，不至于因缺乏一方主體而使權(quán)利義務(wù)落空，維護(hù)良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序和善良風(fēng)俗。

再?gòu)墓蛄妓椎慕嵌瓤矗蛄妓自瓌t講的是一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗，而善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的，雖具有彌補(bǔ)法律漏洞之功效，但具有巨大的靈活性，缺乏可操作性。由于公平原則和公序良俗原則的含義無(wú)法包容大量的復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，再加上其操作的靈活性，當(dāng)事人不知如何使用，法官也很難把握，在有的地方形同虛設(shè)。而民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則既是民事活動(dòng)的基本原則，也是當(dāng)事人和法官一個(gè)處理問(wèn)題的原則方法，操作起來(lái)只要結(jié)合案件的實(shí)際逐層破解就能找到權(quán)利人和義務(wù)人。再說(shuō)，公序良俗原則更多考慮的是公利益，而民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則考慮的是私利益。因而，這一原則的確立能彌補(bǔ)民事法律原則的不足。

這一原則主要適用于民事法律無(wú)法確定的權(quán)利人和義務(wù)人的范疇。

（三）民事活動(dòng)與刑事活動(dòng)不同，刑事活動(dòng)應(yīng)貫徹罪刑法定原則，而民事活動(dòng)應(yīng)貫徹的是平等公平原則。

在法治社會(huì)中，對(duì)私權(quán)利的態(tài)度是，凡法律未明文禁止的就不得懲戒，應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，但保護(hù)時(shí)應(yīng)注意權(quán)利和義務(wù)的協(xié)調(diào)。立法者應(yīng)在立法時(shí)充分考慮具體社會(huì)的基本道德要求、觀念和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。法官應(yīng)在審判中將社會(huì)的基本道德要求和觀念體現(xiàn)在司法判決中。但法官并不擁有創(chuàng)造法律和改變法律的權(quán)力。應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)，我認(rèn)為在民事法律中增加必要的原則框架，讓法官行使自由裁量權(quán)。

對(duì)于公權(quán)力而言，刑事活動(dòng)是司法機(jī)關(guān)依照刑事法律處理刑事案件而展開的一系列活動(dòng)，其要求是對(duì)犯罪分子實(shí)行罪刑法定和疑罪從無(wú)的原則。法官的自由裁量權(quán)是受到刑事法律的嚴(yán)格限制的。法官不允許適用類推。法官不能為了懲罰犯罪嫌疑人而使其承擔(dān)責(zé)任。

民事活動(dòng)與刑事活動(dòng)不同，它是公民之間、法人非法人組織之間、公民和法人非法人組織之間在生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)過(guò)程以及法院審理案件產(chǎn)生的行為。公民、法人和非法人組織的活動(dòng)依照民事法律的規(guī)范來(lái)行為，沒(méi)有民事法律法規(guī)和政策規(guī)定的，按民事法律原則來(lái)處理。同時(shí)，民事法律原則也可以成為法官在相互矛盾的具體規(guī)范如何適用的依據(jù)。法官可以依據(jù)民事法律原則做出自由裁量。我們?cè)谔幚砻袷掳讣r(shí)，既要給法官必要的自由裁量權(quán)，又要有必要的法律限制，共同達(dá)到使民事關(guān)系件件有落實(shí)。這就要求我們多在民事法律原則上下功夫，使法律具體規(guī)范羅列不了的事項(xiàng)，能夠通過(guò)法律原則的指導(dǎo)得以解決。通過(guò)分析民事法律原則對(duì)民事活動(dòng)的覆蓋，本人認(rèn)為，除了現(xiàn)行民法通則和新民法典草案所確立的原則外，再加上一個(gè)民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則是必要的。

（四）體現(xiàn)民本位，避免公權(quán)力侵犯私權(quán)利。

法治社會(huì)要求政府要依法行政，法院要依法司法，法治的目標(biāo)就是保護(hù)公民個(gè)人的自由不受國(guó)家權(quán)力的侵害。由于兩千多年封建思想的影響，中國(guó)傳統(tǒng)文化所強(qiáng)調(diào)的不是人的自由和人性的解放，相反，它的主旨是想方設(shè)法如何統(tǒng)治人、束縛人，其實(shí)質(zhì)是專制主義的，其功能主要是維護(hù)封建專制統(tǒng)治。封建制法是特權(quán)法，封建制法賦予不同等級(jí)的人以不同的地位，從而為上層等級(jí)帶來(lái)各種特權(quán)。中國(guó)封建社會(huì)是十足官本位社會(huì)。這主要是由于與奴隸制時(shí)代宗法血緣關(guān)系有著深厚的基礎(chǔ)，而宗法制度又與等級(jí)制度、分封制度密切聯(lián)系，形成了親貴合一的政治體制，決定了中國(guó)古代法以君主意旨為轉(zhuǎn)移，強(qiáng)調(diào)禮的指導(dǎo)作用，維護(hù)宗法倫常和偏重刑法以及行政兼理司法。從漢武帝罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)起，儒家學(xué)術(shù)便成了封建法律的理論基礎(chǔ)，宗法的倫理精神和原則滲透和影響著整個(gè)社會(huì)，百姓向官員稱臣，官員向皇帝稱臣，形成了“君君、臣臣”、“禮不下庶人、刑不上大夫”的嚴(yán)密的君臣等級(jí)體系。皇帝的話就是法律，一切臣民的生殺予奪大權(quán)，全憑皇帝的喜怒好惡來(lái)決定，就這樣，兩千多年的封建社會(huì)留給我們的是臣民意識(shí)、權(quán)力崇拜和官本位思想。

在現(xiàn)代法治社會(huì)，克服“官本位”思想，建設(shè)社會(huì)主義民主政治，是我國(guó)政治體制改革的目標(biāo)。社會(huì)主義民主強(qiáng)調(diào)人民當(dāng)家作主和人民的權(quán)利和自由，強(qiáng)調(diào)公民的主體地位，公職人員是公仆。我們需要剔除的是臣民觀念和權(quán)力崇拜，樹立公民觀念和民本位思想，建立公民在法律面前人人平等的社會(huì)。

在民本位社會(huì)，我們要建立對(duì)法律的信仰，喚醒人們的主體意識(shí)、公民意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，培養(yǎng)自我保護(hù)、自我發(fā)展和自我約束的能力，加強(qiáng)自身的競(jìng)爭(zhēng)能力，自覺(jué)遵守法律，依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，同時(shí)，要堅(jiān)守好法律賦予自己的領(lǐng)地，防止他人的侵入和公權(quán)力的侵入。而設(shè)立這一原則本身就是對(duì)法官運(yùn)用公權(quán)力管轄民事活動(dòng)的一種限制，以避免法官解決這類案件因沒(méi)有具體規(guī)范和指導(dǎo)原則而不以保護(hù)。

民法是私法，是權(quán)利法，貫徹意思自治，盡量減少國(guó)家的干預(yù)。民事流轉(zhuǎn)是在平等主體之間發(fā)生，國(guó)家參與民事流轉(zhuǎn)也是以平等主體的身份進(jìn)行。這就要求國(guó)家不要輕易采用法律的手段宣布某種民事財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有。而以往的法律（包括《民法通則》）由于受國(guó)家主義和集體主義的影響，往往把產(chǎn)權(quán)不明的遺失物，拾得物和無(wú)主財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有，因而忽視了相關(guān)人員如繼承中盡了義務(wù)的叔伯的權(quán)利?，F(xiàn)在是尊重私權(quán)的社會(huì)，是民本位的社會(huì)，民法本身也是私法，是權(quán)利法。民法的立法規(guī)定不應(yīng)違背這一精神。

（五）對(duì)民間習(xí)俗的尊重。

我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，也是一個(gè)國(guó)家法不發(fā)達(dá)、民間法廣為存在的國(guó)家。廣大的農(nóng)村依習(xí)俗從事民事活動(dòng)，依習(xí)俗解決民事糾紛，甚至還有依習(xí)俗解決刑事矛盾的情況。城市經(jīng)濟(jì)文化發(fā)達(dá)，文化傳播迅速，法律宣傳和法律普及的要好一些（不能絕對(duì)化，農(nóng)民拿起法律武器的也不少），但仍然保存了一些傳統(tǒng)習(xí)俗。在有些農(nóng)村，對(duì)于財(cái)產(chǎn)繼承的處理是兒子繼承遺產(chǎn)，姑娘出嫁；如果所生子女全部是姑娘，那只能留下一個(gè)姑娘招女婿并繼承遺產(chǎn)。遺產(chǎn)處理時(shí)，如果有直系血緣親屬的，就由直系血親繼承，沒(méi)有直系血親的，就由旁系血親繼承，旁系血親的繼承有近親向遠(yuǎn)親的順序確定繼承。只有順序要求，沒(méi)有范圍要求，直到找到繼承人時(shí)為止。這種處理辦法，既有符合國(guó)家法（實(shí)際上國(guó)家法是吸收了小范圍的民間法，吸收時(shí)受到國(guó)家主義和集體主義的影響），也有超越國(guó)家法之處（這部分屬于國(guó)家法未吸收的部分）。有的企業(yè)在相互間簽約時(shí)要舉行儀式，要對(duì)天發(fā)誓，要有第三方在場(chǎng)，以增強(qiáng)合約的強(qiáng)制力和證明力，并沒(méi)有想到去公證。諸如此類的習(xí)俗深深扎根于中國(guó)這塊土壤里，影響著國(guó)人的行為，如果不依習(xí)俗辦事，比違反哪一條法律還嚴(yán)重得多。而反過(guò)來(lái)對(duì)于某些違反法律的行為，人們卻視而不見，甚至麻木不仁。從這個(gè)角度來(lái)講，我覺(jué)得，就像婚戀一樣，“強(qiáng)扭的瓜不甜”，法治的貫徹應(yīng)是一個(gè)國(guó)家法和民間法的互動(dòng)過(guò)程，要交換“感情”，也就是國(guó)家在法治過(guò)程中既要貫徹國(guó)家的意志，發(fā)揮國(guó)家的主導(dǎo)作用甚至強(qiáng)制作用，同時(shí)也要法律是廣大人民意志的體現(xiàn)，尊重廣大人民群眾的意志，也就是適當(dāng)尊重民間習(xí)俗。適當(dāng)尊重民間習(xí)俗就是國(guó)家的立法者和執(zhí)法者在立法和執(zhí)法時(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)明確承認(rèn)合理的民間法，確定一定的原則對(duì)民間法賦予效力。執(zhí)法者在執(zhí)行民事法律時(shí)有具體法律規(guī)定時(shí)依法律，法律沒(méi)有明確規(guī)定的按照一定的法律原則來(lái)處理，這也是依法辦事的法治原則的體現(xiàn)。我們?yōu)榱司S護(hù)正常的民事關(guān)系，處理民事糾紛，合理了結(jié)民事案件，以

此確立民事權(quán)利義務(wù)剝裂這一原則。

（六）這一原則是對(duì)現(xiàn)行法律和最高法院司法解釋的總結(jié)。

我國(guó)現(xiàn)行法律中的監(jiān)護(hù)責(zé)任、宣告失蹤宣告死亡的申請(qǐng)人權(quán)利義務(wù)、法人責(zé)任、合伙責(zé)任、聯(lián)營(yíng)責(zé)任、責(zé)任、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、連帶債權(quán)債務(wù)、受益人的補(bǔ)償、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、墜落物損傷的責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等規(guī)定或多或少的體現(xiàn)了這一原則。另外，最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問(wèn)題的意見（試行）中的監(jiān)護(hù)人的排列順序、宣告失蹤宣告死亡的利害關(guān)系人的排列順序、合伙連帶責(zé)任、數(shù)個(gè)人的責(zé)任處理、復(fù)的連帶責(zé)任、善意取得、共同財(cái)產(chǎn)分割的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、法人分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)、承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、受益人的適當(dāng)補(bǔ)償權(quán)、共同侵權(quán)人的連帶民事責(zé)任、緊急避險(xiǎn)的民事責(zé)任、監(jiān)護(hù)責(zé)任以及其他法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定的表現(xiàn)、雇主對(duì)雇員的責(zé)任、擔(dān)保優(yōu)先責(zé)任等的司法解釋也體現(xiàn)了這一原則的精神。這些法律和司法解釋都貫徹了一個(gè)基本精神，即由近至遠(yuǎn)權(quán)利責(zé)任順序。但我們也注意到了，越是具體的東西就越不具有概括性，越容易產(chǎn)生漏洞。我國(guó)現(xiàn)行民法規(guī)范對(duì)很多民事問(wèn)題無(wú)法直接調(diào)整，新的民法典也不能說(shuō)包容了所有的民事關(guān)系。因此，我們應(yīng)在這些規(guī)定中概括出我們需要的原則和精神，以統(tǒng)帥法律的具體規(guī)定，協(xié)調(diào)具體規(guī)定間的矛盾，并彌補(bǔ)法律之不足。

需要說(shuō)明的是，最高法院的司法解釋不屬于立法范圍，只能對(duì)在審判過(guò)程中如何運(yùn)用法律的問(wèn)題進(jìn)行解釋，因此它僅屬于解釋權(quán)，這意味著最高法院不能創(chuàng)制法律，只能對(duì)已有法律作出解釋，對(duì)于沒(méi)有法律依據(jù)的卻不能憑空進(jìn)行創(chuàng)造性解釋。而民法典草案雖然內(nèi)容詳盡，但留下的空間隨著社會(huì)生活的發(fā)展肯定會(huì)增大，這就要靠最高法院的司法解釋來(lái)完善了。而司法解釋的解釋本身應(yīng)有法可依，如果民法未規(guī)定的由司法解釋來(lái)填補(bǔ)，那就超越了解釋的范圍，形成法院立法的違法現(xiàn)象；如果法院對(duì)實(shí)際生活中出現(xiàn)的新問(wèn)題因無(wú)法律依據(jù)而不加以說(shuō)明解釋，就會(huì)使實(shí)際生活中的應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益得不到保護(hù)，甚至損害社會(huì)公共利益和正常的生活秩序，使法律的宗旨得不到實(shí)現(xiàn)。

此外，該原則的確立也是對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制，避免法官因無(wú)法律依據(jù)而要么推脫民事案件的審理，要么依親情或關(guān)系審理案件。

三、確立這一原則需考慮的問(wèn)題

由于法律原則具有適用的靈活性、指導(dǎo)性和彌補(bǔ)性等特點(diǎn)，這就要求人們?cè)谶m用的時(shí)候不能孤立運(yùn)作哪個(gè)原則，要全面把握法律的各種原則和精神以及民間習(xí)俗，才能做出公正合理的處理。在此提出以下幾點(diǎn)本人考慮到的問(wèn)題。

（一）應(yīng)體現(xiàn)公平原則。

公平是法律追求的價(jià)值目標(biāo)。公平在法律中的實(shí)現(xiàn)，需要多方面的配合。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)增強(qiáng)了人們的自主性和自主意識(shí)，因而人們對(duì)公平的要求更加強(qiáng)烈。民法所確立的公平原則就是為了均衡當(dāng)事人之間利益。公平在民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中要體現(xiàn)平等性、自主性、自愿性和合意性。它對(duì)民事主體從事民事活動(dòng)和國(guó)家機(jī)關(guān)處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用。公平是我們衡量事物的基本標(biāo)準(zhǔn)。確立民事權(quán)利和義務(wù)不能顯失公平。我國(guó)現(xiàn)行民事法律有不協(xié)調(diào)的地方，如《民法通則》第十六條和第十七條關(guān)于監(jiān)護(hù)的設(shè)定，其范圍包括了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、配偶、成年子女、其他近親屬關(guān)系密切的其他親屬朋友、村委會(huì)居委會(huì)和民政部門等，從監(jiān)護(hù)的順序看，可以排列出四個(gè)或五個(gè)順序，但現(xiàn)行《繼承法》只規(guī)定了兩個(gè)順序，即配偶、父母、子女和祖父母外祖父母、兄弟姐妹兩個(gè)順序，這就排除了其他監(jiān)護(hù)人的法定繼承權(quán)，明顯不公平，但法律明確規(guī)定的不能適用公平原則來(lái)處理。因此我們?cè)谶m用民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則時(shí)，首先要權(quán)衡權(quán)利義務(wù)的分配是否符合公平原則，然后在這一前提下綜合考慮關(guān)系人的血緣遠(yuǎn)近、隸屬關(guān)系、現(xiàn)存婚姻或曾有婚姻的、來(lái)往的密切程度、是否先前有過(guò)互助活動(dòng)、地點(diǎn)最近等情況作出裁判。同時(shí)，對(duì)于權(quán)利的行使，允許關(guān)系人處分；對(duì)于義務(wù)的履行，關(guān)系人不得處分，有法院作出決定。法官既要尊重當(dāng)事人的意愿，又要保證整個(gè)案件不違背公平原則。

（二）不違背法律和社會(huì)公共利益。

法律是一種公意，是由國(guó)家機(jī)關(guān)代表社會(huì)公眾制定的、體現(xiàn)社會(huì)公共意志和利益的規(guī)范，具有普遍約束力。民法作為私法，著重于對(duì)私人人身利益和財(cái)產(chǎn)利益的調(diào)整，個(gè)人在行使權(quán)利的時(shí)候，要區(qū)別民事規(guī)范的倡導(dǎo)性規(guī)范、任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)于倡導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范，當(dāng)事人可自由選擇，但對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范，則不得違反，一旦違反，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。社會(huì)公共利益是不特定的第三人的利益，它代表這多數(shù)人的利益和要求。這種公共利益有的上升為法律調(diào)整，有的沒(méi)有上升為法律，但代表著多數(shù)人的利益，由社會(huì)多數(shù)人共同來(lái)調(diào)整。我國(guó)憲法和法律對(duì)此作了要求，公民在行使自己權(quán)利和自由的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的和他人的權(quán)利和利益。因此，關(guān)系人在行使這一權(quán)利時(shí)，應(yīng)顧及法律和社會(huì)公共利益以及第三人的利益。法官在依民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則處理案件時(shí)應(yīng)對(duì)相關(guān)法律和社會(huì)公共利益進(jìn)行審查。

（三）要了解民間習(xí)俗。

民間習(xí)俗是民間在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活中形成的比較穩(wěn)定的習(xí)慣和生活準(zhǔn)則。民間習(xí)俗博大精深、豐富多彩，各地千差萬(wàn)別。有的習(xí)俗上升為國(guó)家法律，而大量的習(xí)俗廣存民間。在這些習(xí)俗中，有的與社會(huì)發(fā)展背道而馳，應(yīng)予廢除；有的習(xí)俗與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，應(yīng)予以提倡和發(fā)揚(yáng)光大；有的則屬中性，應(yīng)順其自然。如云南的農(nóng)村有這樣的習(xí)俗，當(dāng)一個(gè)老人或小孩沒(méi)有自己的子女或父母或配偶，也沒(méi)有親兄弟姐妹或祖父母外祖父母時(shí)，那么就由堂兄弟姐妹或比較近的親屬朋友承擔(dān)贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，在享有權(quán)利時(shí)也是以此方法類推。這種習(xí)俗不僅不違反法律，而且體現(xiàn)了互助友愛的精神。對(duì)此司法機(jī)關(guān)在處理民事糾紛時(shí)，應(yīng)根據(jù)民事權(quán)利義務(wù)剝裂原則處理案件，首先要對(duì)民間習(xí)俗進(jìn)行廣泛的了解，甚至進(jìn)行一些必要的整理，然后結(jié)合法律法規(guī)對(duì)民間習(xí)俗進(jìn)行篩選，去粗取精，去偽存真，使民間習(xí)俗和法律巧妙結(jié)合起來(lái)，最終使案件的解決既合乎法律，也符合民間習(xí)俗的精神，做到法律落實(shí)，百姓滿意。