導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律對自由的保障，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：自由精神 刑法 關(guān)系

自由，隨著時(shí)代的愈演愈烈，最終成為了歷代人所孜孜不倦的追求之一。越來越多的有關(guān)自由的英雄事跡也被耳濡目染的人們所傳頌。事實(shí)上，自由對于人們來說就如同生活中的食物一樣，如果沒有自由，就不能正常的生活。自由這種精神正在成為人性之中的一種隱含的力量，可以毫不夸張的說，是自由帶給了人們生活的希望。

一、法律與自由的關(guān)系

法律對于人們的自由出現(xiàn)了約束的界標(biāo)。事實(shí)上，法律作為人們理智與理性的最高產(chǎn)物，法律往往植根于人們的心中。法律所支配人們應(yīng)該做的或是所禁止的行為與活動。法律同樣對正當(dāng)行為作出鼓勵(lì)和保護(hù)，并以此為人們提供安全舒適的生活。同樣禁止錯(cuò)誤的行為的實(shí)施，也成為了法律的存在意義。正是因?yàn)槿绱耍袛嗍欠?，衡量一件事的對與錯(cuò)，研究正義與非正義是法律的存在意義。

孟德斯鳩認(rèn)為，對于人們來說，自由與法律二者在某些情況下往往是一個(gè)整體。換句話來說，缺乏法律的自由便不是真正的自由。在沒有法律約束的地方，便沒有真正的自由之說。對于自由的保護(hù)以及擴(kuò)大，實(shí)際上是法律的根本價(jià)值。法律以保護(hù)自由作為起源，自由程度作為法律的生命力。要真正的實(shí)現(xiàn)自由，法律又不得不去限制過度的自由。

事實(shí)上，自由的意義可以看成一個(gè)公民不被外物所強(qiáng)迫，被強(qiáng)迫做一些法律沒有規(guī)定要做的事。因此，我們的自由是生活在法律之下的自由。一個(gè)人只有接受法律的支配，才能夠擁有自由。由此可見，對自由的渴望與追求，成為了法律的重要使命與責(zé)任。刑法是公民自由與安全的切實(shí)保障。

二、刑法對自由的體現(xiàn)

刑法通過將現(xiàn)實(shí)的，人們所應(yīng)該具備的自由，逐步升高到法律的范圍中，最終將自由變成法定的權(quán)利，讓自由變成最普遍的、最易于人民群眾的，同樣也是受國家法律保護(hù)的。刑法通過規(guī)定人身自由權(quán)的相關(guān)范圍，以此來實(shí)現(xiàn)對自由的限制以及保障工作。對于公民來說，刑法對于自由來說往往是及包含保護(hù)，又存在一定的限制。刑法這樣做的目的其實(shí)是為了使每個(gè)人的自由可以和他人的自由，以及更加高層次的社會自由共同存在。刑法對于肆意使用個(gè)人自由的人，或是一些行為以及活動會威脅到其他人的自由，起到及時(shí)的懲戒作用。法律在這時(shí)就對他人的自由給予及時(shí)的相關(guān)的保護(hù)。對于一些濫用自由而使其他人的自由受到影響的人會遭到刑法的一系列懲罰，在這懲罰之上，嚴(yán)重的還會受到失去自由的懲戒。從某方面來講，可以將人的行動自由，看成是法律的自由。

刑法為人們消除了對人們自由產(chǎn)生影響的各種障礙。當(dāng)人們在正常進(jìn)行各種活動的時(shí)候，出于各種各樣的原因，往往會受到外界不正當(dāng)?shù)母缮婊蚴乔趾?，而刑法作為保證人們自身權(quán)益的法律，在這時(shí)就會出現(xiàn)并保障人們自身的權(quán)益不受到損害。法律對于人民群眾的任何合法行動都會給予最大程度的保障。這種保障是最可靠的保障，無論是個(gè)人，或是政府。只要對其他人的合法自由產(chǎn)生了侵害，刑法都規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施。刑法對于人們的保障同樣是人們對于自由的保障。刑法為人們使用自身的自由權(quán)提供了基本的相關(guān)條件。刑法會為社會弱勢群體做出一系列的特殊性保護(hù)規(guī)定，這些特殊保護(hù)性規(guī)定往往能夠?yàn)檫@些社會弱勢群體提供保障自身權(quán)利與利益的條件與機(jī)會。總而言之，刑法通過種種作用在無聲的闡述著一個(gè)事實(shí)，那就是在為人類自由做出促進(jìn)與保障過程中起著不可忽視的積極作用，刑法能夠滿足人們對于自由的期盼與要求。

三、刑法中相關(guān)的法律規(guī)定

我國《憲法》中第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！倍鵀榱素瀼芈鋵?shí)憲法中的這一規(guī)定，我國刑法對于保護(hù)人身自由同樣做出了多方面的規(guī)定。首先，現(xiàn)階段我國的刑法對于公民的生命和健康權(quán)予以保護(hù)。生命與健康是人的基礎(chǔ)，缺乏了生命與健康，其他都是空談。為了體現(xiàn)刑法對于生命與健康權(quán)利的重視，《刑法》中第二百三十二至二百三十五條之中，以先要位置明確規(guī)定了各種對公民生命與健康權(quán)利侵害的相應(yīng)制裁措施。從而突出了刑法對于公民權(quán)利的種種保護(hù)。

刑法中的自由精神是以任何自由都不得損害社會和他人利益為代價(jià)的，一個(gè)人只有在認(rèn)真的遵守現(xiàn)階段所存在的社會規(guī)范的前提下，才能夠獲得最大程度的自由，如果因?yàn)闉E用自身自由而影響到了其他人的自由，為社會造成了不利的影響，將會受到法律的制裁。

在現(xiàn)階段的社會之中，處理好刑法與自由的關(guān)系，往往成為了大眾所關(guān)注的問題。事實(shí)上，為了切實(shí)的保障公民的自身利益，在我國，無論是最高法律象征的憲法，又或者是其他的基本法律，都對于公民所享有的自由給予了充分的規(guī)定。這也使得法律，尤其是刑法，成為了保護(hù)人民群眾自由的重中之重。

參考資料：

[1] 謝青松. 論刑法對自由的追求[J]. 中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）. 2005（S1）

[2] 黃建武. 試論法律對自由的確認(rèn)與調(diào)整[J]. 中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）. 2000（01）

[3] 張俊霞，翟桂范. 從新刑法的實(shí)施看我國刑法觀的轉(zhuǎn)變[J]. 公安研究. 1998（04）

[4] 曹化. 秩序與自由的碰撞[D]. 華東政法大學(xué) 2013

篇2

既然表達(dá)自由如此重要，那么公民表達(dá)自由權(quán)利的界限在哪里?政府的手又該伸向哪里?伸到什么程度?如何在實(shí)現(xiàn)政府管理的同時(shí)保障公民的精神文化自由呢?這就需要通過憲法和法律對其進(jìn)行規(guī)范。一方面，我們要對表達(dá)自由權(quán)進(jìn)行限制，防止權(quán)利的濫用?！皯椃ǖ囊?guī)范和價(jià)值是非常原則的，因而適用也是比較靈活的。它的適用一定要考慮社會情理?！?，表達(dá)自由不是沒有界限的?！北磉_(dá)自由的界限在哪里?筆者認(rèn)為，這個(gè)界限在于對國家利益、社會公共利益以及他人利益的尊重。憲法和法律明文保護(hù)的利益，本質(zhì)上是公平和正義的體現(xiàn)，“自由”在價(jià)值位次上是低于公平與正義的，“憲法的最高價(jià)值是維護(hù)正義?！币虼吮磉_(dá)自由不能侵犯憲法和法律所保護(hù)的利益，否則構(gòu)成權(quán)利的濫用。另一方面，目前我國法律關(guān)于“表達(dá)自由”的規(guī)定比較模糊，對表達(dá)自由以及具體自由的內(nèi)涵、范圍、行使方式和保護(hù)的方式均沒有加以規(guī)定，使自由表達(dá)權(quán)容易受到來自公權(quán)力的侵犯。防止不合理限制公民表達(dá)自由的關(guān)鍵在于通過高位階的法律明確表達(dá)自由的原則和規(guī)范。沒有規(guī)矩，不成方圓。在民主法制建設(shè)飛速發(fā)展的今天，從立法層面上明確界定表達(dá)自由勢在必行。

在進(jìn)行表達(dá)自由權(quán)方面的立法時(shí)以什么為原則?筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)“法律創(chuàng)設(shè)原則”?！胺蓜?chuàng)設(shè)原則”意即：對表達(dá)自由的限制必須通過法律創(chuàng)設(shè)，行政權(quán)在這方面不能逾越法律。目前在現(xiàn)實(shí)中調(diào)整公民表達(dá)自由權(quán)主要是通過行政法規(guī)、行政規(guī)章和各個(gè)行政主管部門的規(guī)范性文件，例如去年國家廣電總局下令停播重慶電視臺《第一次心動》選秀節(jié)目，并連續(xù)出臺了一系列具體舉措與細(xì)則規(guī)范群眾參與的選拔類廣播電視節(jié)目和活動。這種做法的優(yōu)點(diǎn)在于機(jī)動靈活，便于政府進(jìn)行有效管理和引導(dǎo)，缺點(diǎn)則是容易出現(xiàn)隨意限制、剝奪公民表達(dá)自由權(quán)的現(xiàn)象。在同為大陸法系的德國，其基本法中即確立了公民權(quán)利的憲法法律保留原則。該原則源于法國人權(quán)宣言，要求只有經(jīng)過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權(quán)利。

我國現(xiàn)行立法雖然與德國基本法看似類似，但立法法僅規(guī)定對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須由法律規(guī)定，對公民基本權(quán)利自由并沒有要求必須通過制定法律方可限制?！胺蓜?chuàng)設(shè)原則”的缺失直接導(dǎo)致了表達(dá)自由的權(quán)利缺乏有力保障，給予了國家機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，使此項(xiàng)權(quán)利容易遭遇行政權(quán)的隨意限制與剝奪。在建設(shè)社會主義法治國家的今天，在對表達(dá)自由權(quán)的限制上確立“法律創(chuàng)設(shè)原則”，有利于進(jìn)一步保障和加大民意對政府執(zhí)政行為的監(jiān)督力和影響力。

總體來說，在公民表達(dá)自由方面，應(yīng)從制度層面上設(shè)計(jì)創(chuàng)造出一個(gè)“放風(fēng)箏”式的環(huán)境來。維護(hù)國家、社會及公民私人利益的制度規(guī)范就是風(fēng)箏線，無論風(fēng)箏在自由的天空中如何翱翔，末端都始終牢系于法制和公序良俗的地基之上。當(dāng)前我國改革開放步入深水期，日益面臨著大量利益格局的調(diào)整，不斷涌現(xiàn)的新矛盾和長期積淀的舊矛盾交織碰撞，給和諧社會建設(shè)帶來諸多嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，國家也面臨新的挑戰(zhàn)與考驗(yàn)。在破解各種矛盾，推動更多利益調(diào)整統(tǒng)一于改革大局，推動更多的利益層面在立足改革大局中達(dá)成共識的過程中，最重要方面是創(chuàng)造民意的自由表達(dá)環(huán)境。公民對國家政務(wù)(如立法、決策、執(zhí)法等)和其他社會事務(wù)的參與，有利于防止社會公共政策和公權(quán)力行為的偏差和失誤，平衡和協(xié)調(diào)各社會不同階層、不同群體的利益沖突。一方面，國家可以加強(qiáng)對民意的了解和溝通，確保權(quán)力運(yùn)作更貼近民意反映，主動順應(yīng)民意，從民意表達(dá)中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各種分歧民意的統(tǒng)一工作。

總之，通過有效的法制建設(shè)和政治制度創(chuàng)新來完善和發(fā)展政治體系，增大、增強(qiáng)其吸納公民政治參與的空間和能力，促使公民自由表達(dá)權(quán)正確行使、充分發(fā)揮其價(jià)值，有力保障合理民意正確、正常、真實(shí)、健康表達(dá)，從而有利于更多民意關(guān)注、民意了解和民意渠道的順暢溝通，這是各項(xiàng)政治經(jīng)濟(jì)工作繼續(xù)向前的動力，是建設(shè)社會主義法治國家、創(chuàng)造“和諧社會”的關(guān)鍵。

參考文獻(xiàn)：

[1]細(xì)節(jié)中的政治文明.新華網(wǎng)，2008-02-05.

[2]蔡定劍.饅頭血案”的憲法視角，表達(dá)自由的價(jià)值更受保護(hù).新京報(bào).

[3]斯賓諾莎.論表達(dá)自由.

篇3

【關(guān)鍵詞】婚姻自由；表現(xiàn)形式；特殊群體

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01

一、婚姻自由原則的概念

婚姻是男女兩性的結(jié)合，必須符合法律規(guī)定的條件和程序。因此合法性成為婚姻的本質(zhì)屬性。①根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，婚姻自由是指婚姻當(dāng)事人按照法律的規(guī)定，決定自己的婚姻大事的自由，任何人不得強(qiáng)制或干涉。這一概念本身包含著兩層含義：1.婚姻自由是法律賦予人們的一種權(quán)利，任何人不能強(qiáng)制或干涉。2.婚姻自由的行使必須符合法律的規(guī)定。婚姻自由包括婚姻自由和離婚自由兩個(gè)方面，結(jié)婚自由是婚姻自由的主要方面，是離婚自由的基礎(chǔ)，離婚自由是結(jié)婚自由的重要補(bǔ)充。保障結(jié)婚自由，是為了使當(dāng)事人能夠完全按照自己的意愿結(jié)成共同生活的伴侶；保障離婚自由，則是為了使感情確已完全破裂，無法共同生活的夫妻能夠通過法定途徑解除婚姻關(guān)系。

二、對婚姻自由的認(rèn)識

婚姻自由和其他自由權(quán)一樣，不是絕對的自由權(quán)，而是相對的自由權(quán)。行使婚姻自由權(quán)，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，必須符合法律的規(guī)定和要求。法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾論述過：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利，如果一個(gè)公民去做了法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”〔6〕婚姻自由是每個(gè)公民所享有的基本權(quán)利，但是并不是表示任何人在婚姻問題上為所欲為，婚姻自由不是性解放。絕對的婚姻自由是不存在的，超越婚姻自由的條件和限制就屬于濫用婚姻自由的權(quán)利。②

三、特殊群體的婚姻自由問題

在世界各國，法律都承認(rèn)公民的婚姻自由，但是對一些特殊群體的婚姻，很多國家卻避而不談

（一）同性戀人的婚姻自由

同性戀是男人之間或女人之間發(fā)生戀愛關(guān)系，它與異性戀一樣能使雙方之間懷有依戀不舍之情。世界上絕大多數(shù)國家（包括中國在內(nèi)）的法律均未對同性戀作任何規(guī)定。同性戀人相互之間因缺乏法律依據(jù)而不發(fā)生法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這可能會給同性戀人的生活帶來很多的不便，同性戀是與婚姻家庭有關(guān)的法制盲區(qū)之一。③不過在近些年發(fā)生了一些變化，社會給予同性戀人同情和理解。美國舊金山政府作出決定，只要同性戀雙方自愿提出申請，政府就為其開具證明，承認(rèn)雙方為其“合法伙伴關(guān)系?！痹谖覈幕橐龇ㄖ幸?guī)定的婚姻自由原則的前提是男女兩性的婚姻，但是對同性戀者的結(jié)婚并未規(guī)定怎樣處置。

（二）兩性人的婚姻自由

兩性人是指一個(gè)人既含有男性的生殖器官，又含有女性的生殖器官。在我國，對兩性人的婚姻我國法律沒有作出明確的規(guī)定。在學(xué)術(shù)界對兩性人的婚姻問題存在較大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為兩性人因?yàn)橛心信纳称鞴?，無法確認(rèn)到底是男還是女，所以不能結(jié)婚。但有的學(xué)者認(rèn)為兩性人可以結(jié)婚，雖然他們具有男女兩性的特征，但是他們有的是以男的身份自居，有的是以女的身份自居，以此來確定他們的配偶是男還是女。兩性人到底能不能結(jié)婚，如果是假的兩性人，他們的畸形特征是性腺與外生殖器及其它特征不相符合，這種假兩性畸形有男假性人與女假性人之別，男假兩性人雖有女性特征，但實(shí)為男性；女假兩性人雖有男性特征，但是其本質(zhì)仍為女性。這與真兩性人不同，因此假兩性人不論是否發(fā)生都是允許結(jié)婚的。因?yàn)閮尚匀耍话愣际窃诮Y(jié)婚以后才會被發(fā)現(xiàn)，如果是真的兩性人，應(yīng)宣告婚姻無效，解除其婚姻關(guān)系。④

（三）變性人的婚姻自由

變性人是指一個(gè)男性或者一個(gè)女性通過一定的手術(shù)改變自己的生理結(jié)構(gòu)，使之轉(zhuǎn)化性別。最高人民法院在給下級人民法院的批復(fù)中指出，變性人在得到戶籍所在地的機(jī)關(guān)（公安局派出所）確認(rèn)更改性別的，可以結(jié)婚。因此變性人的婚姻，只要在得到戶籍所在地的機(jī)關(guān)確認(rèn)以后可以行使結(jié)婚自由的權(quán)利。對變性人要求離婚的，法院或者其他人不能因?yàn)樗亲冃匀司蛯ζ潆x婚的自由加以阻擾。

四、我國婚姻自由的相關(guān)立法及建議

1.我國現(xiàn)行法律對婚姻自由原則作了明確的規(guī)定，《憲法》第49條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由?！薄痘橐龇ā返?條規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由”，第3條規(guī)定：“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物?！钡?條規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉?！薄睹穹ㄍ▌t》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自，禁止買賣、包辦婚姻自由和其他干涉婚姻自由的行為?！笨梢?，無論是結(jié)婚還是離婚，都必須由當(dāng)事人自己個(gè)人決定。婚姻自由是對封建社會包辦買賣婚姻斗爭的產(chǎn)物，是社會主義制度優(yōu)越性的表現(xiàn)，也是憲法規(guī)定的我國公民的基本權(quán)利之一。為了保障我國公民的婚姻自由權(quán)，《刑法》第257條規(guī)定，“以暴力干涉他人婚姻自由的，處2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，處2年以上7年以下次有斯徒刑?！?/p>

2.我國的現(xiàn)行法律雖然把婚姻自由載于我國的《憲法》、《婚姻法》、《刑法》之中，但是并不是有了法律的規(guī)定，公民就享有了真正的婚姻自由。在現(xiàn)實(shí)生活中，包辦婚姻、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的現(xiàn)象不僅沒有消失滅跡，反而在一些地區(qū)，特別是在落后的農(nóng)村愈演愈烈，因此我們必須有效地杜絕干涉婚姻自由的行為。在一定的生產(chǎn)力及生產(chǎn)關(guān)系下，要做好婚姻自由的宣傳和落實(shí)工作：一方面要繼續(xù)深入貫徹婚姻家庭法，特別是在落后的農(nóng)村，普及婚姻家庭法律知識，提高人民群眾的法律意識，徹底根除婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)的封建殘余思想。另一方面，要加大婚姻家庭法的執(zhí)法力度，嚴(yán)格婚姻管理和監(jiān)督，切實(shí)落實(shí)婚姻家庭法確立的各項(xiàng)制度，做到執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。⑤法院在處理這類糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，對包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，分別情況，依法妥善的處理。

注釋：

①于晶.構(gòu)造我國的無效婚姻制度[J].河北法學(xué)，2000（4）：34.

②巫昌禎.中華人民共和國婚姻法講話[M].北京：中央文獻(xiàn)出版社，2001：65.

③張海尚.大眾法學(xué)――婚姻法實(shí)用解析[M].北京：中國檢察出版社，2001：411.

篇4

[關(guān)鍵詞]：征稅權(quán) 自由 稅收

一、征稅權(quán)的控制源于對財(cái)產(chǎn)自由的保護(hù)

英國《自由大》中控制征稅權(quán)的理念

1215年，英國國王約翰想通過國會增加稅收，來滿足對外擴(kuò)張的欲望，但是貴族因?yàn)椴粷M意國王連年征戰(zhàn)而加重其負(fù)擔(dān)，因此聯(lián)合起來逼迫國王簽訂了歷史上著名的《自由大》，其核心是教會、貴族、騎士以及市民對國王權(quán)力的限制，其主要內(nèi)容有兩點(diǎn)：第一，宣布了國王不可擅自征稅的原則；第二，強(qiáng)調(diào)了納稅人的基本權(quán)利。在此后的許多年間，以議會為舞臺的英國民眾與國王之間展開了博弈，其主要的內(nèi)涵始終離不開征稅權(quán)看擴(kuò)張與限制，直到1295年，英國召開了被稱為“模范議會”的最具代表性的一屆議會，這也標(biāo)志著稅收法定主義的形成。

（二）私有財(cái)產(chǎn)權(quán)催生了對征稅權(quán)的憲法控制

馬克思曾指出：“人們所奮斗追求的一切，都與他們的利益相關(guān)”。相關(guān)主體為限制征稅權(quán)的奮斗也是為了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的“利益”。英國早期議員的選舉權(quán)和被選舉權(quán)被局限在有產(chǎn)者的范圍之內(nèi)，直到1918年的《人民代表選舉法》才取消了對選民財(cái)產(chǎn)資格的限制。這種對選民財(cái)產(chǎn)資格的限制，排除社會底層民眾的政治權(quán)利，體現(xiàn)了虛偽性，但從積極方面來說，把選民限制在有產(chǎn)者，使得選民以及議員對于征稅問題異常敏感，使得議員更有積極性去爭奪對征稅權(quán)的控制，選民也更有動力去支持議員和議會爭奪征稅權(quán)的斗爭。其對選舉權(quán)中含有對財(cái)產(chǎn)的限制，雖然體現(xiàn)其資本主義的本質(zhì)，但是從另一方面也充分反映了納稅人以及政府是納稅人政府的現(xiàn)代憲法理念。

二、自由的限度在于以稅收為支撐的公權(quán)力的保障

權(quán)力與自由的關(guān)系

權(quán)力是自由的保證。在現(xiàn)代社會中，人們通過建立國家、組建政府，并使其成為最有權(quán)力者，當(dāng)任何單個(gè)個(gè)體都無法與其抗衡時(shí)，它也就既可以保障人們的權(quán)利和自由，也可以剝奪人們的權(quán)利和自由。政府權(quán)力是一種公共產(chǎn)品，對所有主體都有約束和限制作用，同時(shí)也保障所有人的權(quán)利和自由。

權(quán)力的形成和維持依賴于社會不同主體放棄部分權(quán)利和自由，這決定了權(quán)力是有限度的。國家和政府建立之后，具有了任何個(gè)體無法超越的權(quán)力，無論是武力、財(cái)力還是思想意識形態(tài)方面。但是，國家和政府的權(quán)力畢竟來自社會不同主體對權(quán)利和自由的部分放棄，它必須要保障和維護(hù)這些主體的權(quán)利和自由，否則就有可能被。因此，國家或政府的權(quán)力是有限度的。

自由的限度在于以稅收為支撐的公權(quán)力的保障

既然存在權(quán)力，人們的權(quán)利和自由也就是有限度的。既然出現(xiàn)了國家或政府，任何個(gè)體就不能再像無政府狀態(tài)下那樣任意剝奪其他個(gè)體的權(quán)利和自由。個(gè)體為了更有效地保護(hù)自己的權(quán)利和自由，需要建立國家、組織政府，這需要他們繳納稅收，可以看作為維護(hù)自身權(quán)利付出的代價(jià)；國家權(quán)力或者權(quán)威建立起來并得到維持的基礎(chǔ)在于為社會中不同的個(gè)體提供公共產(chǎn)品，這需要支付大量的成本，可以看作權(quán)力建立和維持的代價(jià)。任何自由也都是有成本、有代價(jià)的。人們組建了國家或政府，作為一個(gè)整體捍衛(wèi)權(quán)利或自由。國家或政府的建立、維持并非沒有成本，這就需要每個(gè)主體繳納稅收，讓國家或政府捍衛(wèi)權(quán)利和自由。

三、自由演變成為稅收的最佳途徑：交換

從自由讓渡到稅收形成

在國家建立之前，自由是私有的，每個(gè)人都有使用自己所屬物品的自由，這一自由，不僅包括物質(zhì)層面的經(jīng)濟(jì)自由、政治文化層面的平等和民主的自由，也包括精神層面的社會文化自由等自由。為了更好地實(shí)現(xiàn)自由，且基于在自由私有的初期所保有的對自己自由處分的所有權(quán)，人們自愿讓渡出一部分自由，使之成為公共使用的自由，物化成為公共的經(jīng)濟(jì)文化產(chǎn)品供所有的人消費(fèi)，這樣，每個(gè)人的自由都得到了一定程度的擴(kuò)大，并在法律上固定下來，從而形成使用公共品的權(quán)利，即福利權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利的成本就是形成稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系―――即稅收法律關(guān)系。“社會契約并沒有使個(gè)人失去權(quán)利，人們在社會契約成立后所處的地位，比在社會契約成立以前所處的地位，真的較好。人們并沒有放棄什么權(quán)利，獲得的是有利的交換，他們獲得更好更安定的生活方式，替代不穩(wěn)定的有危險(xiǎn)的生活方式”。稅收使得人們用于自我保護(hù)力量消耗的那部分利益集中起來匯合成為集體力量，集中起來的資源就能夠比分散于納稅人手中的資源得到更充分、有效地利用。

（二）公民自由的邊界在于納稅義務(wù)的履行

公眾通過繳納稅收來建立建立國家或政府，保護(hù)自己的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。國家或政府一旦建立起來，在征稅方面就具有了強(qiáng)制力量，因?yàn)闄?quán)利保護(hù)的是公共產(chǎn)品，如果不通過強(qiáng)制力量征稅，就很容易產(chǎn)生“搭便車者”?！按畋丬嚒钡男袨榫褪菚r(shí)有發(fā)生，這種傾向可能導(dǎo)致國家或政府的財(cái)政收入不足而難以運(yùn)行。強(qiáng)制征稅就形成了對公眾個(gè)人自由的約束，即任何人都不能夠支配自己的全部稅收和財(cái)產(chǎn)，而必須繳納一定比例給國家或政府。 就我們每個(gè)主體而言，最大化生存機(jī)會是基本的利益所在。為了實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，有兩個(gè)相互補(bǔ)充的手段，即財(cái)富和自由。我們每個(gè)人就應(yīng)當(dāng)在財(cái)富和自由之間獲得平衡，即用最小的財(cái)富支出獲得最大化的個(gè)人自由，那么那一部分的財(cái)富支出就通過繳納稅收的手段被國家所有，國家通過提供公共產(chǎn)品、懲罰侵犯公共和私人利益的行為，來達(dá)到保護(hù)個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)。

總之，自由與稅收是既相互對立又相互聯(lián)系的。自由的另一種法律化表述是權(quán)利，權(quán)利是一種經(jīng)社會認(rèn)可的自由，而法律權(quán)利則是被法律認(rèn)可的自由，也只有法律所認(rèn)可的權(quán)利才能受到公共權(quán)力的保護(hù)，從而得到更好地實(shí)現(xiàn)。法律為自由的保護(hù)就體現(xiàn)在它作為一種行為規(guī)定能對權(quán)力使用者的行為進(jìn)行限制，對權(quán)利的侵犯。人民根據(jù)憲法性稅收條款，同意并實(shí)際讓渡其自然財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一部分給國家，正是為了使國家（通過政府）能夠運(yùn)用集體力量來保護(hù)人民所有的更為重要的其他權(quán)利――自由。

參考文獻(xiàn)：

[1]閻照祥.英國史[M].北京：人民出版社，2003.

篇5

自由是一個(gè)令人激動不已的詞語，是一個(gè)亙古不變的話題，不管是社會主義還是資本主義，不管是貧窮國家還是發(fā)達(dá)國家，都是人們所普遍追求的價(jià)值，它的基本含義是取消了外部和內(nèi)部對自由的限制和強(qiáng)制后所達(dá)到的一種狀態(tài)。它包括作為有理性的人具有的一種通過思索、思考、表達(dá)而獲得的思想自由，作為公民的個(gè)體必須享有政治權(quán)利、謀求政治利益、表達(dá)政治主張的政治自由，可以自由地追求經(jīng)濟(jì)物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)自由，可以依照個(gè)人的秉性、愛好、潛能與興趣來自由發(fā)展自己的個(gè)人發(fā)展自由。

自由作為法的最本質(zhì)價(jià)值，在受到普遍追求與保障的同時(shí)，必須受到法的限制，但法限制自由的目的并不在于限制自由本身，而在于實(shí)現(xiàn)自由和保障自由，在于擴(kuò)大自由并為自由的享有提供條件和手段。作為主管道路交通秩序與人民出行安全的公安交通管理部門及其人民交通警察，為了使用法律賦予的行政職權(quán)去實(shí)現(xiàn)維護(hù)道路交通安全、暢通的秩序，保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法目的，實(shí)現(xiàn)社會秩序之道路秩序的維持，就必然需對相關(guān)道路交通參與者的自由權(quán)利做出某些限制，就必然產(chǎn)生公安交通管理部門之公權(quán)力與交通參與者之私權(quán)利的沖突，當(dāng)然根據(jù)法律精神，公權(quán)力對私權(quán)利的限制并不在于單純限制私權(quán)利本身，而在于實(shí)現(xiàn)私權(quán)利和保障私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)在法律秩序中公民個(gè)人自由權(quán)利的有效享有和擴(kuò)大。但依行政法理論，行政權(quán)力具有公定力和優(yōu)先性特征，在沒有被有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序認(rèn)定為違法或無效前，其擁有推定合法有效的壟斷性，行政相對人必須首先遵守執(zhí)行，這些特征就決定了我們的執(zhí)法體制和執(zhí)法人員個(gè)人素質(zhì)必然會對個(gè)人自由權(quán)利的保障與限制產(chǎn)生彈性的影響。在我們的執(zhí)政黨明確提出“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“建設(shè)和諧社會”的執(zhí)政理念的前提下，如何適當(dāng)?shù)叵拗谱杂梢赃_(dá)到保障自由、擴(kuò)大自由的目的就成為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與執(zhí)法人員的重要而緊迫的課題，這就涉及到一個(gè)急需明確的問題：究竟在何種程度上對自由的限制是正當(dāng)?shù)?？為了解決這個(gè)問題我們有必要了解以下三個(gè)原則：一、無傷害無干預(yù)原則。如果一個(gè)人的行為沒有傷害他人和社會利益，那么社會就沒有權(quán)利對他進(jìn)行干預(yù)，反之，如果一個(gè)人的行為對他人利益造成傷害，那么社會有權(quán)利對他進(jìn)行干預(yù)。比如對車身不潔行為我們就沒有依據(jù)和必要進(jìn)行干預(yù)、處罰。二、對自由的限制應(yīng)以必要為原則。其一、對自由的各種限制相對于作為目的的自由來說應(yīng)該是必要的。如果對自由的限制是可有可無的，就沒有必要去限制自由。在這種不必要情況下對自由的任何限制都只能是對自由的輕視和否定，是對自由的專制和專橫，其二、對自由的限制程度相對于作為目的的自由來說，應(yīng)當(dāng)是必要的，如果法對自由的限制程度超出了必要的程度，也必然是對自由的禁錮，本意是為了更好地實(shí)現(xiàn)自由的限制就會畸變?yōu)閷ψ杂傻亩髿⒑团央x。其三、法對自由的限制后果相對于不限制來說應(yīng)該是更有效益而必要的。行政執(zhí)法的高效益也是我們追求的價(jià)值之一，而且在現(xiàn)代法治政府中更顯突出，應(yīng)該努力做到以最小的自由限制獲取最大的自由效益。三、要以法律為準(zhǔn)繩。自由的限制必須有法的明確規(guī)定，法無明文規(guī)定的限制就是違法的、無效的。以上原則之外我們還應(yīng)該明確認(rèn)識權(quán)力運(yùn)用之目的合法性與權(quán)力運(yùn)用之手段適當(dāng)性理論，不能為了追求合法的某一行政目的而任意地采取一些過激的超出必要性的執(zhí)法手段，甚至使用暴力、威脅等傷害力較大的手段，將人民群眾推到政府的對立面，損害人民的利益，傷害人民的感情，破壞政府的形象，這集中體現(xiàn)在公務(wù)化暴力現(xiàn)象中，由于作為權(quán)力支配對象的人民群眾并不與我們的政府直接“打交道”，國家的管理活動一般都是通過行政部門及其執(zhí)法人員的作為與不作為展開，因此對執(zhí)法人員行為的判斷將決定他們對政府管理模式的判斷。公務(wù)化暴力對整個(gè)社會的傷害是極其嚴(yán)重的，它不僅惡化已減弱的政府執(zhí)法形象，而且往往觸及我們的執(zhí)政根基。一般認(rèn)為其原因是：一、一些執(zhí)法人員素質(zhì)不高，二、地方政府及其部門的集團(tuán)利益保護(hù)主義；但其深層次的根源卻是我們的個(gè)別政府、政府部門及其執(zhí)法人員對社會主義法治理論學(xué)習(xí)的淺入淺出，沒有正確樹立“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“依法行政”的執(zhí)法理念，沒有真正實(shí)現(xiàn)由“管理型”向“服務(wù)型”執(zhí)政模式的轉(zhuǎn)變，是我們的執(zhí)法人員權(quán)力單向支配意識的體現(xiàn)，將行政相對人視為自己的被管理者、被支配者，由此就極易導(dǎo)致權(quán)力欲望的膨脹，從而引發(fā)權(quán)力的濫用、暴力執(zhí)法。

為了解決這個(gè)棘手的問題，我們應(yīng)該首先從制度上把任意執(zhí)法行為非法化，引入嚴(yán)格的責(zé)任追究制度和處罰體系，更為重要的是要想方設(shè)法使我們的執(zhí)法人員來一次徹底的理念大革命，進(jìn)一步落實(shí)好社會主義法治理念學(xué)習(xí)教育，不僅是熟悉應(yīng)知應(yīng)會的法律規(guī)定，而且要狠抓對法治理論的學(xué)習(xí)理解，樹立正義首位、價(jià)值衡量、手段適當(dāng)性等法理原則，使我們的執(zhí)法人員在執(zhí)法中正確地利用手中的自由裁量權(quán)，以“執(zhí)法為民”、“以人為本”為根本出發(fā)點(diǎn)和歸宿，從思想上堵住暴力執(zhí)法、任意執(zhí)法的根源，真正實(shí)現(xiàn)執(zhí)政理念的轉(zhuǎn)變，為建設(shè)社會主義和諧社會邁出堅(jiān)實(shí)而關(guān)鍵的一步。

篇6

關(guān)鍵詞：離婚自由保護(hù)

當(dāng)面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當(dāng)事人時(shí)，我們必須有所行動，應(yīng)該建構(gòu)一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當(dāng)事人的傷害降至最小程度，并切實(shí)保障離婚后經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

一、對離婚自由進(jìn)行適當(dāng)限制

（一）自由的相對性特征

“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個(gè)人的自私的自由。此時(shí)，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實(shí)現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個(gè)人的自由、團(tuán)體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個(gè)人或任何類別的人的自由。從而認(rèn)為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！盵1]從這個(gè)角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權(quán)利的同時(shí)不妨礙、不損害其它人和整個(gè)社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實(shí)現(xiàn)社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準(zhǔn)確把握自由的內(nèi)涵和外延。

（二）離婚自由的相對性表現(xiàn)

離婚自由相對性主要表現(xiàn)在婚姻法自身的約束。

首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，離婚自由是對結(jié)婚自由的補(bǔ)充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結(jié)婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規(guī)定了結(jié)婚和離婚必須經(jīng)過一定的程序，指明了結(jié)婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權(quán)利損害配偶及他人的合法權(quán)益和社會利益。

其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質(zhì)，但亦應(yīng)該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經(jīng)濟(jì)主體間的利益價(jià)值運(yùn)行規(guī)則，人身依附關(guān)系、倫理關(guān)系強(qiáng)烈，家庭成員間社會責(zé)任和道德義務(wù)表現(xiàn)得尤為突出，因此婚姻法具有強(qiáng)烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗坪捅匾恼{(diào)整。

最后，我國是多民族國家，各民族生活風(fēng)俗習(xí)慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強(qiáng)烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。

（三）正確理解離婚自由應(yīng)有之意

真正做到離婚自由將能體現(xiàn)出社會的進(jìn)步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應(yīng)有之意應(yīng)為：

1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質(zhì)（以愛情為基礎(chǔ)的兩性結(jié)合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。

2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、離婚自由體現(xiàn)的是社會正義，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成一方特有的生活困境，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。

4、結(jié)婚意味著愛情的結(jié)合和社會責(zé)任、家庭責(zé)任的承擔(dān)，離婚也應(yīng)該反映愛情的破滅和家庭責(zé)任、社會責(zé)任的承擔(dān)，不應(yīng)因?yàn)殡x婚而造成家庭責(zé)任和社會責(zé)任的缺失。[2]

二、離婚具體法律制度的相關(guān)構(gòu)思

（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義

婚姻法關(guān)于離婚原因應(yīng)采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

1、婚姻雙方當(dāng)事人就離婚達(dá)成合意即可申請離婚，由當(dāng)事人雙方同時(shí)到婚姻登記機(jī)關(guān)提交申請，領(lǐng)取離婚證。如僅就離婚達(dá)成合意，就財(cái)產(chǎn)的分割沒有能達(dá)成協(xié)議的，由婚姻當(dāng)事人單獨(dú)向法院提起分割財(cái)產(chǎn)的訴訟。

2、婚姻雙方當(dāng)事人均無證實(shí)對方有過錯(cuò)或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務(wù)。

3、“婚姻破裂”的標(biāo)準(zhǔn)確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經(jīng)法院調(diào)解無效。除法律明確規(guī)定外，婚姻當(dāng)事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當(dāng)事人一方的真實(shí)意思表示即可確認(rèn)。

4、不因婚姻當(dāng)事人一方有過錯(cuò)而剝奪其提起離婚的權(quán)利，否則在當(dāng)事人雙方均有過錯(cuò)的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。

5、應(yīng)當(dāng)尊重婚姻法對離婚權(quán)的限制，如在女方懷孕、哺乳期內(nèi)，男方不得提起離婚訴訟等。

（二）確定共同財(cái)產(chǎn)分配的按需分配原則

離婚財(cái)產(chǎn)分割方法是離婚自由利益衡平機(jī)制的重要一環(huán)，生活中有人極端地認(rèn)為“離婚官司就是分財(cái)產(chǎn)官司”，而現(xiàn)實(shí)也表明多數(shù)離婚訴訟的財(cái)產(chǎn)分配左右著當(dāng)事人對待離婚的態(tài)度。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度及其離婚時(shí)分割方法的演進(jìn)反映了在世界范圍內(nèi)婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實(shí)現(xiàn)。從妻子離婚后一無所有的財(cái)產(chǎn)并吞制到可以拿回部分嫁妝價(jià)金的統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、從夫妻各自所有的分別財(cái)產(chǎn)制到離婚時(shí)有權(quán)獲得一半財(cái)產(chǎn)的共同財(cái)產(chǎn)制，直至結(jié)婚后實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，離婚時(shí)有權(quán)分享增值的分享財(cái)產(chǎn)制，更多的國家對家務(wù)勞動給予與職業(yè)勞動等同價(jià)值的評價(jià)。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經(jīng)濟(jì)收入，對家庭所作的貢獻(xiàn)視為相同，因此，即使在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，根據(jù)離婚時(shí)公平財(cái)產(chǎn)分割法，一方仍有權(quán)分得對方的財(cái)產(chǎn)。中國2001年修正《婚姻法》規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財(cái)產(chǎn)離婚時(shí)適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯(cuò)方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實(shí)施中所引致的后果常常使當(dāng)事人感覺不公平，違背正義的理念。因?yàn)楸M管對夫妻共同財(cái)產(chǎn)平等分割的原則隱含著保護(hù)無社會工作、承擔(dān)主要家務(wù)勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務(wù)勞動的價(jià)值，是對家務(wù)勞動付出的回報(bào)。但是，從事家務(wù)勞動一方減損的人力資本并沒有得到補(bǔ)償，也無法分享因其貢獻(xiàn)而提高了人力資本一方的預(yù)期利益。

筆者認(rèn)為，中國婚姻法應(yīng)當(dāng)采用公平財(cái)產(chǎn)分割法，公平分割財(cái)產(chǎn)的機(jī)制就是要在離婚時(shí)，主要不考慮婚姻期間財(cái)產(chǎn)的狀況和財(cái)產(chǎn)的來源，而重點(diǎn)考慮當(dāng)事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財(cái)產(chǎn)或分享對方增值的財(cái)產(chǎn)，而且還可以獲得更多的比例：

1、分割財(cái)產(chǎn)時(shí)首先區(qū)分共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有（1）當(dāng)事人約定，婚姻當(dāng)事人就全部或部分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行約定的，從其約定；（2）取得時(shí)間，結(jié)婚之前取得的為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，結(jié)婚以后取得的為共同財(cái)產(chǎn)；（3）財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，專屬于婚姻當(dāng)事人一方的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其余均為共同財(cái)產(chǎn)。

2、對共同財(cái)產(chǎn)的分配不再與過錯(cuò)相聯(lián)系，分配的標(biāo)準(zhǔn)是以當(dāng)事人當(dāng)時(shí)或未來的財(cái)產(chǎn)需要和收入能力為基礎(chǔ)。分配時(shí)考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機(jī)會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經(jīng)濟(jì)狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個(gè)人財(cái)產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量；（5）婚姻持續(xù)的時(shí)間和各自對家庭的貢獻(xiàn)。

（三）確立對未成年子女的保護(hù)原則

對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現(xiàn)行2001年修正《婚姻法》沒有從保護(hù)未成年子女的角度進(jìn)行規(guī)范，筆者認(rèn)為婚姻法應(yīng)當(dāng)從程序和實(shí)體諸方面設(shè)計(jì)，保護(hù)未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。

1、有未成年子女的離婚應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序進(jìn)行。

與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機(jī)關(guān)只要審查離婚合意是婚姻雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示即同意離婚，發(fā)給離婚證，并不問雙方當(dāng)事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養(yǎng)有沒有盡到責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，有很多的當(dāng)事人為了盡快達(dá)到離婚的目的、或?yàn)榱藵M足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向?qū)Ψ剿饕獡狃B(yǎng)費(fèi)或足額生活費(fèi)的權(quán)利，表面上是自愿的，但其實(shí)質(zhì)是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險(xiǎn)困境的邊緣，極易導(dǎo)致未成年人陷于貧困和痛苦之

中。強(qiáng)制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。

2、采取強(qiáng)制性的法律規(guī)定，為保護(hù)未成年子女的利益暫緩離婚。

可由法律做出強(qiáng)制性的規(guī)定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養(yǎng)達(dá)成一個(gè)令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進(jìn)行審查，在配偶雙方?jīng)]有就未成年子女的撫養(yǎng)達(dá)成一個(gè)令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進(jìn)行。

（四）建立配套的離婚輔助救濟(jì)制度

法律在保障離婚自由的同時(shí)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會正義。離婚救濟(jì)制度通過損害賠償強(qiáng)制過錯(cuò)方補(bǔ)償無過錯(cuò)方的損害，撫慰受害者的精神，達(dá)到明辨是非、分清責(zé)任的目的，實(shí)現(xiàn)法律正義；通過離婚扶養(yǎng)費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)和經(jīng)濟(jì)幫助的方式在一定程度上消除離婚時(shí)的弱勢一方在經(jīng)濟(jì)上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實(shí)現(xiàn)。綜觀各國立法，離婚救濟(jì)制度有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)、離因補(bǔ)償和離婚經(jīng)濟(jì)幫助等多種形式：

1、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在實(shí)行過錯(cuò)離婚主義的1804年法國民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯(cuò)全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[3]盡管現(xiàn)代盛行無過錯(cuò)離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟(jì)方式。因?yàn)?，過錯(cuò)可以不作為是否準(zhǔn)予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯(cuò)所引起的離婚不應(yīng)無所作為，只有追究有過錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任，才符合法律的正義。

但是，近年來，對在無過錯(cuò)離婚的背景下是否還應(yīng)采用離婚損害賠償制度在一些國家出現(xiàn)了反思與討論。有學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償制度背離了無過錯(cuò)離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時(shí)間延長、擴(kuò)大當(dāng)事人之間的鴻溝，延緩當(dāng)事人走出陰影之嫌。[4]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設(shè)立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對婚姻關(guān)系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養(yǎng)予以保護(hù)和救濟(jì)。

2、離婚扶養(yǎng)

綜觀現(xiàn)代各國的離婚扶養(yǎng)制度，原則上是基于需要，不考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)情況，是對于沒有獨(dú)立生活能力的原配偶提供的必要的救濟(jì)方法，以公平和補(bǔ)償為理念。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質(zhì)不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，雙方自婚姻關(guān)系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴(yán)重下降的一方，則通過離婚扶養(yǎng)的方式，補(bǔ)救因離婚所產(chǎn)生的消極后果，補(bǔ)償當(dāng)事人一方因結(jié)婚所產(chǎn)生的對婚姻信賴?yán)娴膿p失。設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時(shí)，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是婚姻關(guān)系中弱者的利益，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，維護(hù)社會穩(wěn)定，減輕社會負(fù)擔(dān)。所以有學(xué)者認(rèn)為，離婚扶養(yǎng)請求權(quán)是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務(wù)在離婚時(shí)的延伸和表現(xiàn)，或者說是離婚導(dǎo)致的婚姻生活保持請求權(quán)的喪失之填補(bǔ)或救濟(jì)，是對離婚不良后果的有效彌補(bǔ)。[5]離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，逐漸擯棄過錯(cuò)理念，不拘泥于形式平等。

3、離因補(bǔ)償

離因補(bǔ)償是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對方因離婚而遭受的損失。離因補(bǔ)償重在公平，保障離婚當(dāng)事人不因離婚而造成生活水平嚴(yán)重下降，減少離婚給當(dāng)事人以及社會造成的負(fù)面影響。同時(shí)，離因補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)人無須負(fù)擔(dān)他方有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判。如法國民法典第270條規(guī)定：離婚時(shí)，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補(bǔ)償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補(bǔ)償金。補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，依受領(lǐng)方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應(yīng)當(dāng)考慮離婚時(shí)雙方的生活水平以及在可預(yù)見的將來此種情況的變化。

4、離婚經(jīng)濟(jì)幫助

離婚經(jīng)濟(jì)幫助是指離婚時(shí)對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應(yīng)當(dāng)從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予困難方一定的資助的制度。離婚經(jīng)濟(jì)幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟(jì)方式。

2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規(guī)定的離婚時(shí)應(yīng)對困難一方給予經(jīng)濟(jì)幫助的基礎(chǔ)上，增設(shè)了離婚損害賠償制度與家務(wù)勞動補(bǔ)償制度，強(qiáng)化了經(jīng)濟(jì)幫助的內(nèi)容，形成了較為完整的離婚救濟(jì)制度體系，它反映了我國有關(guān)離婚指導(dǎo)思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由、實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認(rèn)，這一離婚救濟(jì)體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實(shí)際結(jié)果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實(shí)處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟(jì)。如修訂后的離婚經(jīng)濟(jì)幫助仍然存在條件苛刻、幫助時(shí)間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關(guān)規(guī)定仍過于抽象、有些規(guī)定不符合實(shí)際情況，如關(guān)于離婚時(shí)對家務(wù)勞動的補(bǔ)償規(guī)定就幾乎是形同虛設(shè)。[6]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償?shù)娜∽C難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結(jié)果必然造成離婚損害賠償難以真正實(shí)現(xiàn)其本應(yīng)有的作用和價(jià)值，甚至引起負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，如何將公平原則、補(bǔ)償原則、衡平理念實(shí)質(zhì)性地體現(xiàn)在我國的離婚制度和保護(hù)婦女離婚權(quán)益的婦女權(quán)益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，周密嚴(yán)謹(jǐn)，操作性強(qiáng)的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

三、相關(guān)法律制度的保障與完善

（一）對現(xiàn)行民事訴訟法的修改

1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析

婚姻糾紛屬于民事關(guān)系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系是以人身關(guān)系為主、財(cái)產(chǎn)關(guān)系為輔，財(cái)產(chǎn)關(guān)系大多帶有強(qiáng)制性，且權(quán)利義務(wù)的對等互動要求低。[7]由于婚姻關(guān)系的特殊性，中國現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規(guī)定，如權(quán)的特別限制、必須的調(diào)解程序等，然而這些特殊規(guī)定并不能完全適應(yīng)婚姻案件審理的需要，因?yàn)槠胀袷略V訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：

（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件

婚姻案件雖然是當(dāng)事人之間的糾紛，有時(shí)甚至是比較激烈的沖突，但由于當(dāng)事人之間特殊的身份關(guān)系，以及這種關(guān)系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運(yùn)用事實(shí)和證據(jù)加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時(shí)要考慮合情合理合法，要考慮他們?nèi)蘸笊畹暮湍老嗵?，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，導(dǎo)致案件向極端方向發(fā)展，造成當(dāng)事人之間互不相讓、彼此敵視。

（2）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件

婚姻案件一味強(qiáng)調(diào)公開原則，對妥善解決當(dāng)事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚(yáng)”傳統(tǒng)文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結(jié)局可能會只剩離婚一種了，婚姻關(guān)系改善幾乎不再可能。

（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件

在一般民事訴訟中強(qiáng)調(diào)“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強(qiáng)調(diào)效率未必有益。有時(shí)，婚姻訴訟的發(fā)生是出于當(dāng)事人的一時(shí)激憤，對這類案件除了依據(jù)事實(shí)和法律處理外，時(shí)間也是很好的方法，給當(dāng)事人較長時(shí)間思考、反思，也給了當(dāng)事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時(shí)間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]

2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序

制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業(yè)化的法官和法庭。

（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。

適用簡易程序?qū)徖淼那疤釛l件是“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導(dǎo)致雙方當(dāng)事人無法就離婚訴訟達(dá)成協(xié)議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)用的確定、夫妻財(cái)產(chǎn)如何分割以及共同債務(wù)的承擔(dān)等問題。有的就其中一個(gè)問題爭執(zhí)，有的就多個(gè)問題爭執(zhí)。實(shí)際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。

（2）離婚案件的審理不設(shè)最長期限。

就離婚案件個(gè)案而言，沒有審理期限的限制，給當(dāng)事人較長時(shí)間思考、反思，也給了當(dāng)事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時(shí)間，要求承辦法官高度的自我約束。

（3）強(qiáng)化法院審理期間的調(diào)解力度。

調(diào)解是離婚訴訟法定的不能省略的必經(jīng)程序，法院在審理離婚案件的整個(gè)過程中都必須貫徹調(diào)解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)解。[9]同時(shí)，調(diào)解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應(yīng)否準(zhǔn)予離婚的實(shí)質(zhì)性要件之一，只有當(dāng)夫妻雙方“感情確已破裂、調(diào)解無效”時(shí)，法院才可以準(zhǔn)予離婚。

（4）對離婚案件中涉及身份關(guān)系的判決，實(shí)行一審終審。

離婚訴訟審理的對象是雙方當(dāng)事人的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)身份關(guān)系的判決應(yīng)當(dāng)確定一審終審原則，避免雙方當(dāng)事人的身份關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，否則對社會、對他人均會產(chǎn)生諸多不良影響。

（二）加快發(fā)展社會保障制度

1、實(shí)施自由離婚制度與發(fā)展社會保障機(jī)制的關(guān)系

中國傳統(tǒng)婚姻家庭的社會價(jià)值還體現(xiàn)在具有一定的社會保障功能。結(jié)婚、組成家庭是婚姻當(dāng)事人減輕社會對個(gè)人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當(dāng)事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時(shí)彌補(bǔ)所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當(dāng)事人的生活以及社會安定帶來負(fù)面影響具有積極的意義，以使當(dāng)事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當(dāng)事人在這些行為發(fā)生之初即尋求法律上的救濟(jì)，從而真正實(shí)現(xiàn)離婚自由。

2、加快發(fā)展與離婚相關(guān)的社會保障制度

建立離婚后社會保障救濟(jì)制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟(jì)途徑解決，如果不能使生活困難者達(dá)到社會平均生活水平，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)離婚后的社會保障救濟(jì)責(zé)任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟(jì)。

如英國現(xiàn)行的法律在處理夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題上，強(qiáng)調(diào)要把這些問題納入到整個(gè)國家的社會保障體系中去考慮，因?yàn)橛x婚的人群當(dāng)中大部分是收入較低的平民，在離婚時(shí)一方要求另一方付比較高的撫養(yǎng)費(fèi)幾乎是不現(xiàn)實(shí)的。相當(dāng)一部分英國婦女在結(jié)婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務(wù)勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。如果有一個(gè)健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟(jì)，她也不必因?yàn)閾?dān)心離婚之后得不到生活保障，而在一個(gè)不幸福的家庭中繼續(xù)遷就下去。

建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠(yuǎn)意義。中國婚姻家庭法律制度的建設(shè)絕對離不開社會保障制度的同步發(fā)展，因?yàn)榧彝ノ镔|(zhì)生活的內(nèi)容與社會保障制度息息相關(guān)。這也要求中國進(jìn)一步完善離婚救濟(jì)制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟(jì)。

注釋：

[1][英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統(tǒng)》，商務(wù)印書館2001年版，第105-106頁。

[2]梁冰、王道強(qiáng)：“論‘離婚自由’的‘必然性’和‘相對性’”，載中國法學(xué)網(wǎng)，/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3]《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。

[4]羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學(xué)評論》2002年卷第2期。

[5]陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第209頁。

[6]夏吟蘭：“離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。

[7]曹詩權(quán)著，《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第48頁。

篇7

對于民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的探討,大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色:大陸法系學(xué)者多從制度變遷的視角研究“兩法”的關(guān)系,代表人物如金澤良雄、拉德布魯赫。他們以實(shí)在法嚴(yán)格劃分法律部門為背景,借助于公法與私法劃分的理論,從資本主義經(jīng)濟(jì)社會演變?nèi)胧?指出傳統(tǒng)私法的不足,以及經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生及存在的合理性;英美法系學(xué)者則多從功能契合的視角研究“兩法”的關(guān)系,代表人物如施米托夫、丹尼斯?特倫。他們以實(shí)在法不作嚴(yán)格法律部門劃分為背景,基于法律實(shí)用主義觀念,著重研究在各種具體法律制度中“兩法”的功能及其相互契合,追求綜合和充分發(fā)揮法律對經(jīng)濟(jì)社會生活的作用,而兩大法系學(xué)者對“兩法”關(guān)系的法律價(jià)值比較研究則相對較少。本文擬從一個(gè)新的視角———法律價(jià)值的視角,對“兩法”的關(guān)系作一番探討。對于法律價(jià)值的真諦,古今中外的法學(xué)家曾有不同的探索?，F(xiàn)在多數(shù)人認(rèn)為法律的基本價(jià)值包括正義、秩序、公平、效率和安全等。已能較為合理并為多數(shù)法學(xué)家所接受的法律價(jià)值的定義是客體法律對主體社會人的需求的滿足。無論何國法律、何種法律,其最終也要體現(xiàn)一定的法律價(jià)值,但是不同的部門法對構(gòu)成法律價(jià)值的具體內(nèi)容是各不同的、各有所側(cè)重。下面具體從公平與效率價(jià)值,自由價(jià)值的視角闡述一下民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。

二、從公平與效率的角度分析民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

(一)公平與效率的法律解讀

1.公平之法律價(jià)值

法律意義上的公平是指權(quán)利義務(wù)在社會主體之間的分配而使社會利益處于一種均衡狀態(tài)。公平價(jià)值主要體現(xiàn)在法律原則之中,貫穿公平價(jià)值的法律原則,其或作為高位原則或作為指導(dǎo)原則,對各個(gè)法律部門有指導(dǎo)作用。公平價(jià)值具有高度概括性、非確定性和非規(guī)范性的特點(diǎn)。這就使公平具有相當(dāng)?shù)膹椥?如在英美法的衡平法中,衡平本身就是公平和公正的意思。法院在審理案件時(shí),賦予法官可以依據(jù)公平正義原則對案件進(jìn)行自由裁量。“衡平”原則表明,當(dāng)法律的一般性原則有時(shí)規(guī)定過嚴(yán)或不適當(dāng)時(shí),或某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義原則加以處理是必要的。[1](P129-132)公平價(jià)值并非具體的規(guī)范,而是一個(gè)道德規(guī)范和原則性規(guī)范。

效率在社會關(guān)系中體現(xiàn)著個(gè)體的贏利性,它代表著一種利益。利益把市民社會的成員彼此聯(lián)系起來,法律運(yùn)行的過程就是對各種利益的一種平衡。法律規(guī)范記錄下了有效地得到法律承認(rèn)和保護(hù)的利益,也記錄了那些遭受拒絕的利益。同時(shí),還忠實(shí)記錄某種利益所獲得承認(rèn)的限度以及對某種沖突的利益做出平衡的方法。[2](P82-84)因此,法律之作用就是將個(gè)人追求效益和效率的行為以制度和規(guī)則的形式規(guī)定下來,尊重經(jīng)濟(jì)人追求效率的天性,將個(gè)人行為上升為有效率的組織行為。而有效率的組織需要建立制度化的、并確定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)把個(gè)人努力不斷引向一種社會性活動的機(jī)制,使個(gè)人收益率不斷接近社會收益率。[3](P20-24)

(二)民商法之公平與效率價(jià)值

公平之法律價(jià)值體現(xiàn)在民商法的基本原則之中。該原則是一個(gè)高位原則,對其他民商法的平等原則、自愿原則、禁止權(quán)利濫用原則起指導(dǎo)作用,并以這些原則作為實(shí)現(xiàn)方式和外化要求。公平原則體現(xiàn)了民商法的任務(wù),性質(zhì)和特征。下面具體分析公平價(jià)值在民商法中的體現(xiàn)。

公平原則,在民商法中是一種抽象的公平,其強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)上的公平和條件上的公平,即起點(diǎn)的公平和機(jī)會的公平。其保障各個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)人追求利益的最大化,該公平是以各個(gè)經(jīng)濟(jì)人都能自由使用和發(fā)揮其體力勞動和腦力的假設(shè)為前提的。因此,這種公平是一種個(gè)體公平和形式公平。民商法對各主體不實(shí)行差別待遇,這就保證了人們在公平競爭的條件下,以自身實(shí)力和努力能獲取與自身相對應(yīng)的利益,至于個(gè)體間的差異與政治上或社會中的不平等則在所不顧。

民商法中的效率價(jià)值是經(jīng)濟(jì)人利益在法律上的體現(xiàn),它以經(jīng)濟(jì)自由主義為基礎(chǔ)。市場主體具有一種趨利的特性,他們以追求自身利益最大化為己任。民商法即是直接將這種追求自身利益的最大化以制度和規(guī)則的形式規(guī)定了下來。效率法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)可以通過民商法的授予性規(guī)范得到實(shí)施,民商法強(qiáng)調(diào)自由、自愿、自治及私權(quán)神圣不可侵犯的原則,這些原則使經(jīng)濟(jì)人個(gè)體的驅(qū)利性得到充分的發(fā)揮,最大限度提高個(gè)人的經(jīng)濟(jì)效益從而促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展和社會的進(jìn)步。因此,民商法在保障經(jīng)濟(jì)人經(jīng)濟(jì)效益最大化的實(shí)現(xiàn)中功不可沒。

(三)經(jīng)濟(jì)法之公平與效率價(jià)值

經(jīng)濟(jì)法之公平價(jià)值體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)公平原則。經(jīng)濟(jì)公平是指任何一個(gè)法律關(guān)系的主體,在以一定的物質(zhì)利益為目標(biāo)的活動中,都有能夠在同等條件下,實(shí)現(xiàn)建立在價(jià)值規(guī)律基礎(chǔ)上的利益平衡。經(jīng)濟(jì)公平是市場經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行市場交易的基本追求和基本條件。經(jīng)濟(jì)法上的公平,是在承認(rèn)個(gè)體差異的前提下的一種結(jié)果公平,即實(shí)質(zhì)公平,主要表現(xiàn)為規(guī)則公平、信息公平、分配公平。[4](P30-34)這種公平不同于民商法的形式公平。形式公平是傳統(tǒng)私法的形式理性的要求,其所依據(jù)的是所有人都視為被抽象掉了各種特質(zhì)的平等的人,他們認(rèn)為這種差異是人所固有的,因而是正義的。然而,人是有差異的,而這些差異在公平機(jī)會盛行的社會里,它們遲早會不可避免地來到前臺,甚至是凸顯在前面。因此,這就會出現(xiàn)平等機(jī)會下的不平等而產(chǎn)生的不正義,這樣,作為民商法的私法就變得力不從心。經(jīng)濟(jì)法有必要對社會關(guān)系的“不平等”實(shí)行“差別待遇”以實(shí)現(xiàn)平等,對弱者、境況差者,通過適當(dāng)傾斜立法以實(shí)現(xiàn)新的平等。在我國,影響經(jīng)濟(jì)公平的因素主要有行政干預(yù)、權(quán)力經(jīng)濟(jì)、不適當(dāng)?shù)牟顒e待遇、稅賦不分、分配不公、市場不健全、不正當(dāng)競爭和壟斷等因素。[5](P35-37)因此,消除這些因素,是經(jīng)濟(jì)法公平價(jià)值之所在。

市場并非都是有效率的,而作為民商法所保障的市場機(jī)制也不都會是有效率的。薩繆爾森在《經(jīng)濟(jì)學(xué)》中指出:“市場并不總是產(chǎn)生最有效率的結(jié)果,市場存在著失靈的情況。市場失靈的一種情況是壟斷以及其他不完全競爭,看不見的手的第二種失靈表現(xiàn)為市場的外部性—正面的外部性如科學(xué)發(fā)現(xiàn)和負(fù)面的外溢效應(yīng)如環(huán)境污染。對市場的最后一種指責(zé)是:其收入分配的后果在政治上或道義上是無法接受的。若這些情況中出現(xiàn)任何一種的話,亞當(dāng)斯密的看不見手的原理就會崩潰,政府就會試圖干預(yù),以彌補(bǔ)看不見手的不足。”[6](P302-305)而經(jīng)濟(jì)法作為干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法恰好可以對市場之非效率進(jìn)行矯正。

(四)民商法與經(jīng)濟(jì)法公平效率價(jià)值之比較

在公平價(jià)值方面,民商法和經(jīng)濟(jì)法均承認(rèn)將其作為自己的法律原則。民商法之公平原則更是高位原則,并對其他原則起指導(dǎo)作用。甚至可以毫不夸張地說,公平原則是民商法的活的靈魂。在經(jīng)濟(jì)法中,許多學(xué)者也將經(jīng)濟(jì)公平作為經(jīng)濟(jì)法的原則或價(jià)值或理念。在效率價(jià)值方面,兩個(gè)部門法的最終目的是相同的,即民商法和經(jīng)濟(jì)法各項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)均直接或間接地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)人或社會的利益,促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展和社會的進(jìn)步。但在整體的價(jià)值取向上,民商法是私法,個(gè)人本位的法;經(jīng)濟(jì)法是兼公私法的第三法域,是社會本位法。兩者在公平、效率價(jià)值上還是有一定區(qū)別的。

1.在公平價(jià)值上,兩者區(qū)別表現(xiàn)在:

(1)公平產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同

民商法之公平是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,有商品經(jīng)濟(jì)就有民商法。早期的交換活動后來通過所有權(quán)規(guī)則、契約自由規(guī)則等確立了自己的法律制度。此時(shí)公平強(qiáng)調(diào)的是市民社會的私權(quán)保護(hù),其不同于國家且獨(dú)立于國家,將政治權(quán)力與民事權(quán)利分離。此時(shí)公平所保障的主要純粹以私人利益的最大化為主導(dǎo)。經(jīng)濟(jì)法之公平觀產(chǎn)生于資本主義的市場失靈所導(dǎo)致的不公平,是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)時(shí)而產(chǎn)生的。此時(shí),資本主義國家放棄了“守夜人”角色,政府主動以公共權(quán)力角色介入市場,倡導(dǎo)社會公平或整體公平。

(2)公平原則的內(nèi)容差異

民商法之公平原則包括平等的環(huán)境、意思自治、同一條起跑線,適用同一法律、權(quán)利義務(wù)大致相同、結(jié)果相對公正等。它強(qiáng)調(diào)的是一種形式公平、起點(diǎn)公平、個(gè)人公平。經(jīng)濟(jì)法之公平原則包括信息公平、分配公平、發(fā)展公平、地區(qū)公平、產(chǎn)業(yè)公平等。它強(qiáng)調(diào)的是一種實(shí)質(zhì)的公平、結(jié)果的公平、整體的公平。

(3)公平實(shí)現(xiàn)的方式區(qū)別

民商法通過平等原則、確認(rèn)所有權(quán)制度、契約自由、私權(quán)保護(hù)等私法制度和原則對市場的規(guī)制以實(shí)現(xiàn)市場交易之公平,并建立了完善的公平保障和和矯正機(jī)制。經(jīng)濟(jì)法則通過國家(政府)的干預(yù)方式實(shí)現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法通過制定對市場主體準(zhǔn)入、宏觀調(diào)控、市場秩序、社會分配規(guī)范等實(shí)現(xiàn)社會利益之公平。

2.在效率價(jià)值上,兩者區(qū)別表現(xiàn)在:

(1)強(qiáng)調(diào)的利益不同

民商法中強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體經(jīng)濟(jì)利益,通過個(gè)體經(jīng)濟(jì)效益促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法則強(qiáng)調(diào)社會利益、整體利益。

(2)在效益與效率關(guān)系上

效益是效率的低級層次,效益和效率均有個(gè)體的和整體的之分。民商法保障的經(jīng)濟(jì)人的驅(qū)利性,主要是低層次的效益追求,是個(gè)體的效益和效率,但個(gè)體效益和效率的追求并不一定導(dǎo)致整體的效益和效率的提高;而經(jīng)濟(jì)法之效率價(jià)值則是整體的效益和效率。

綜上所述,針對民商法與經(jīng)濟(jì)法不同的價(jià)值取向,我們應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)中具體的社會關(guān)系,發(fā)揮兩個(gè)不同法律部門的價(jià)值而分別加以適用。如何尋求效率與公平的最佳結(jié)合點(diǎn)是民商法與經(jīng)濟(jì)法的共同任務(wù)?？傮w而言,在微觀領(lǐng)域、市場配置資源方式、初次分配中要實(shí)行效率優(yōu)先兼顧公平原則;而在宏觀領(lǐng)域、計(jì)劃配置資源方式、再分配中實(shí)行公平優(yōu)先兼顧效率原則。與此相對應(yīng),民商法在微觀領(lǐng)域、市場配置資源、初次分配中發(fā)揮第一位的作用;經(jīng)濟(jì)法在宏觀領(lǐng)域、計(jì)劃配置資源方式、再分配領(lǐng)域發(fā)揮第一位的作用。

三、從自由的角度分析民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

(一)消極自由與積極自由

1.消極自由

消極自由是指不受別人的干涉和強(qiáng)制,這里的強(qiáng)制意指:某些人故意在我本可以自由行動的范圍內(nèi),對我橫加干涉。它是“免于……的自由”,強(qiáng)調(diào)自由的維護(hù),存在于排除干涉的“消極”目的中。持消極自由觀的人認(rèn)為,對個(gè)人的福祉,本人始終是關(guān)切最深的人;除在一些私人聯(lián)系很強(qiáng)的事情上外,任何他人對于他的福祉所懷有的關(guān)切,和他自己所懷有的關(guān)切比較起來,都是微薄而膚淺的。社會對于作為個(gè)人的他所懷有的關(guān)切也總是部分的,并且完全是間接的;而個(gè)人本身關(guān)于自己的情感和情況,則即使是最普通的男人或婦女也自有認(rèn)識方法,比任何他人所能有的不知要?jiǎng)龠^多少倍。這樣看來,個(gè)人應(yīng)該有其自由活動的場所。[7](P82-83)在消極自由觀下,基本的自由權(quán)利被普遍的賦予每一個(gè)人,它突出體現(xiàn)了對人的主體性地位的尊重,有效的激發(fā)了人類的原創(chuàng)力、想象力、心智能力和道德勇氣,推動了社會的快速進(jìn)步。然而,消極自由的理論也存在著明顯的缺陷,它只是普遍的賦予了個(gè)人以一定范圍的自由權(quán)利,并沒有為人們實(shí)現(xiàn)自由提供現(xiàn)實(shí)的條件。所以在社會生活中,很多人無法將消極自由下的個(gè)人權(quán)利落實(shí)為個(gè)人自由的享受。因此,消極自由固然有其不可否認(rèn)的積極意義,然而其缺陷同樣明顯,集中反映在它對人類共同體終極關(guān)懷的闕如,這就注定了它需要理論上的彌補(bǔ)。

2.積極自由

積極自由是“去做……的自由”,源自于個(gè)人想成為自己的主人的期望。它指的是一種積極的權(quán)力或能力,從而可以做或享受某種值得做或享受的事,而這些事也是我們和其他人共同做或享受的事。[8](P107-108)它強(qiáng)調(diào)的是一種“自我控制”或“自我引導(dǎo)”。

積極自由建立在道德觀的基礎(chǔ)之上,以實(shí)現(xiàn)人類的“共同善”為使命,它認(rèn)為自由不僅意味著是做和享受某種值得做或享受的事的能力,而且意味著與其他人共同去做、去享受,真正的自由在于個(gè)人道德的自我完善,在于每個(gè)人充分發(fā)揮個(gè)人能力去實(shí)現(xiàn)共同善。積極自由觀站在倫理道德的高度批判了消極自由的功利性,尋求對人類共同體普遍利益的協(xié)調(diào)。但是積極自由在邏輯和實(shí)踐上往往容易陷到它的反面即強(qiáng)制和不自由上去,為其他主體干預(yù)個(gè)人自由提供了合理性。只要是以他人的“真實(shí)的”自我為名,就可以干涉他人,這就是積極自由的被濫用。

綜上可見,消極自由通過對個(gè)人自由的彰顯能夠抑制積極自由被濫用的傾向,而積極自由在不放棄個(gè)人自由權(quán)利的同時(shí),關(guān)注對人類共同善的追求,彌補(bǔ)了消極自由對人類共同體終極關(guān)懷的闕如,是對消極自由的一種超越。

(二)消極自由:民商法的自由理念

在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的“自由放任主義”的思想的指導(dǎo)下,以體現(xiàn)“自私的動機(jī)、私有的企業(yè)、競爭的市場”的私法制度得到了充分的發(fā)展。[9](P195)其中,民商法是主要的私法制度,它以確認(rèn)和保障自由市場經(jīng)濟(jì)制度為己任,以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由為宗旨,在履行這個(gè)使命的進(jìn)程中民商法體現(xiàn)的是一種消極自由的自由理念。

根據(jù)自由市場經(jīng)濟(jì)理論,國家在市場經(jīng)濟(jì)中只充當(dāng)市場規(guī)則制訂者和裁判者的角色,除此之外,國家不應(yīng)該再承擔(dān)其他的經(jīng)濟(jì)職能。市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)充分尊重個(gè)人的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利,發(fā)揮個(gè)人在市場活動中的積極性和創(chuàng)造力,個(gè)人作為市場上的主要活動者,通過市場上反饋來的信息,有權(quán)自由的組織安排或調(diào)整生產(chǎn),自由的選擇交易對象和訂立契約,實(shí)現(xiàn)自身的經(jīng)濟(jì)利益。個(gè)人在市場上是精確計(jì)算、正確判斷的“經(jīng)濟(jì)人”,關(guān)注自身的利益是“經(jīng)濟(jì)人”的天性,而每一個(gè)“經(jīng)濟(jì)人”對自身財(cái)富的關(guān)心,必然能夠使得資源得到最優(yōu)化的配置,經(jīng)濟(jì)自由獲得實(shí)現(xiàn),進(jìn)而推動社會財(cái)富的增加。這種使“經(jīng)濟(jì)人”和“看不見的手”都能發(fā)揮作用的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制,能夠最佳的協(xié)調(diào)個(gè)人利益與社會利益。[10]但是要使這一切都能夠順利的進(jìn)行,就需要由民商法對個(gè)人的自由經(jīng)濟(jì)權(quán)利在法律上加以確認(rèn)和保障。這些個(gè)人經(jīng)濟(jì)權(quán)利主要有財(cái)產(chǎn)自由、交易自由、契約自由等,它們是市場經(jīng)濟(jì)中的主要經(jīng)濟(jì)權(quán)利,是市場經(jīng)濟(jì)順利運(yùn)行的直接保障,民商法在法律制度上保證了這些權(quán)利一旦被賦予那么任何人就不能以任何理由加以侵犯,包括國家和任何社會組織。

可見,民商法對這些個(gè)人經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利的確認(rèn)目的在于排除別人的干涉和強(qiáng)制,體現(xiàn)的是一種消極的自由觀,它力圖在確保自由市場的限度內(nèi),使市場主體被允許做他所能做的事,或成為他所能成為的角色,而不受到別人的干涉。民商法的消極自由理念,在市場經(jīng)濟(jì)的條件下,大大激發(fā)了個(gè)人的主觀能動性,突出顯示了對個(gè)人主體地位的尊重,使人徹底擺脫了原先在人身關(guān)系中的依附性,標(biāo)志著人類文明邁進(jìn)了一個(gè)新的時(shí)代。

(三)積極自由:經(jīng)濟(jì)法的自由理念

經(jīng)濟(jì)法是國家適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律,它強(qiáng)調(diào)國家在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中應(yīng)該發(fā)揮積極的作用,擺脫原先困囿于“守夜人”角色的境地,承擔(dān)更多的經(jīng)濟(jì)職能,經(jīng)濟(jì)法尋求個(gè)人利益與社會利益的協(xié)調(diào),體現(xiàn)了一種積極的自由理念。積極自由觀認(rèn)為,國家反映了其共同體的道德要求,其目的是為了促進(jìn)人們的共同幸福而提供公共福利,使人們實(shí)現(xiàn)共同善,因此,國家是人類發(fā)展與進(jìn)步的必不可少的重要條件。積極自由肯定國家在謀取共同善的進(jìn)程中占有不可替代的位置,根據(jù)不同的時(shí)代要求,應(yīng)該通過積極的社會經(jīng)濟(jì)立法推進(jìn)國家的這種作用,而經(jīng)濟(jì)法就是其中最具有代表性的法律機(jī)制。[11]

經(jīng)濟(jì)法具有一種積極的自由理念。一方面,現(xiàn)代國家是建立在民主的基礎(chǔ)之上,促進(jìn)個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn),推動社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,提升人類文明的層次是現(xiàn)代文明國家的最終目標(biāo);另一方面,現(xiàn)代國家積聚了豐富的信息資源、經(jīng)濟(jì)資源、決策資源、科技資源和文化資源,在這一點(diǎn)上是任何其他社會組織或個(gè)人所無法比擬的。這兩方面的因素結(jié)合在一起,保證了國家有能力成為“真實(shí)的”、“理性的”、“更高層次的”、“自主的”自我,在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中,能夠代表最大多數(shù)人的真實(shí)自我,因而可以有效的保證最大多數(shù)人成為自己的主人,實(shí)現(xiàn)自我引導(dǎo)。經(jīng)濟(jì)法從制度保障的角度,將國家在這一進(jìn)程中的活動納入法治的軌道,體現(xiàn)和保障國家的理性,所以是一種積極的自由觀。

(四)經(jīng)濟(jì)法對民商法自由觀的超越

篇8

【關(guān)鍵詞】微博；表達(dá)自由；言論自由；出版自由；新聞自由

2006年，美國人斯通、威廉姆斯和杰克·多爾西共同創(chuàng)建了虛擬社交及微型博客類網(wǎng)站Twitter(中文名稱為“推特”)。2009年，中國最大的門戶網(wǎng)站新浪推出了微博的內(nèi)測版，成為中國門戶網(wǎng)站中第一家提供微博服務(wù)的網(wǎng)站，從此“微博”這一新興的網(wǎng)絡(luò)傳播媒介進(jìn)入了中國網(wǎng)民的視野。經(jīng)過一年的發(fā)展與醞釀，2010年微博已經(jīng)成為深受中國網(wǎng)民歡迎并被廣泛使用的一種網(wǎng)絡(luò)新媒體。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）2012年1月報(bào)告顯示，截至2011年12月底，我國微博用戶數(shù)達(dá)到2.5億，較上一年底增長了296.0%，網(wǎng)民使用率為48.7%，微博用一年時(shí)間發(fā)展成為近一半中國網(wǎng)民使用的重要互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。[1]用戶每秒產(chǎn)生/轉(zhuǎn)發(fā)微博785條。[2]用戶人數(shù)如此龐大、增長速度如此之快，加上每秒近800條的更新量，使得以新浪微博為代表的微博媒介已經(jīng)成為網(wǎng)民發(fā)表信息的重要平臺、用戶交流觀點(diǎn)的“自由市場”。

與此同時(shí)，言論自由、出版自由和新聞自由這些早已被人們所熟知的字眼在微博時(shí)代重新進(jìn)入人們的視線，引起人們的高度重視，并且因?yàn)槲⒉┟浇榈闹T多特性，使其得到全新的定義和詮釋。筆者認(rèn)為，在嶄新的微博時(shí)代，言論自由、出版自由和新聞自由這些概念的邊界將逐漸消解，它們會以“表達(dá)自由”的面貌而被融為一體。

筆者欲借此文，淺談微博帶來的這種表達(dá)自由，并討論其將產(chǎn)生的相關(guān)影響。

言論自由、出版自由和新聞自由的邊界

言論自由是人人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。言論自由是指按照自己的意愿在公共領(lǐng)域自由地發(fā)表言論以及聽取他人陳述意見的權(quán)利。近來，它通常被理解為包含了充分的表述的自由，包括了創(chuàng)作及電影、照片、歌曲、舞蹈及其他各種形式的富有表現(xiàn)力的資訊。言論自由通常被認(rèn)為是現(xiàn)代民主中一個(gè)不可或缺的概念，在這一概念下，它被認(rèn)為不應(yīng)受到政府的審查。[3]

言論自由是人的重要權(quán)利，它是民主的題中應(yīng)有之義。這一權(quán)利莊嚴(yán)地載于《世界人權(quán)宣言》的序言和第十九條中，1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十九條將它具體化。[4]《世界人權(quán)宣言》第十九條對于言論自由做出了明確規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表自由的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由；和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”《公民及政治權(quán)利國際公約》第十九條則進(jìn)一步說明：“一、人人有保持意見不受干預(yù)之權(quán)利。二、人人有發(fā)表自由之權(quán)利；此種權(quán)利包括以語言、文字或出版物、藝術(shù)或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由；三、本條第二項(xiàng)所載權(quán)利之行使，附有特別責(zé)任及義務(wù)，故得予以某種限制，但此種限制以經(jīng)法律規(guī)定，且為下列各項(xiàng)所必要者為限；四、尊重他人權(quán)利或名譽(yù)；五、保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或風(fēng)化?！?/p>

由此可見，言論自由在世界很多國家都有法律作為其實(shí)行的保障和依據(jù)。我國《憲法》也承諾中華人民共和國公民有此項(xiàng)權(quán)利。

為出版自由奮斗薪火相傳。出版自由是指在法律許可的范圍內(nèi)，公民有表達(dá)自己的思想和意見的自由，并有權(quán)從事著述、出版、印刷、發(fā)行的活動?，F(xiàn)今世界公認(rèn)出版自由是公民的一項(xiàng)基本民利，是民主政治制度的重要標(biāo)志和象征。世界上不同社會制度的國家大都在自己的憲法和法律中對此有明文規(guī)定。[5]

最早提出出版自由這個(gè)口號的是英國政論家、詩人約翰·彌爾頓。彌爾頓面對當(dāng)時(shí)英國政府嚴(yán)酷的出版審查制度，寫出了不朽著作《論出版自由》。1557年，瑪麗女皇為管制“異端邪說”，成立了皇家出版公司，對于印刷品的出版進(jìn)行審核。1586年，伊麗莎白女皇頒布了出版法庭命令，也就是所謂的“星法院法令”。該法令規(guī)定如下：（1）全體印刷商的印刷機(jī)必須在皇家特許出版公司登記；（2）倫敦市外，除了牛津與劍橋大學(xué)，一律禁止出版；（3）除非教會同意，不再允許新的出版商登記；（4）特許制的各項(xiàng)規(guī)定；（5）印刷任何刊物均須事前申請?jiān)S可，否則處以12便士至14先令罰款或坐牢處分；（6）皇家特許出版公司對非法秘密出版物和印刷機(jī)有搜查、扣押、沒收及逮捕嫌疑犯的權(quán)利；（7）出版商的學(xué)徒不得超過3人，但牛津與劍橋大學(xué)的印刷商各限有1名學(xué)徒。[6]1644年約翰·彌爾頓在他向國會發(fā)表的演說《論出版自由》中，抨擊英國教制阻礙科學(xué)和教育發(fā)展，以及對印刷業(yè)實(shí)行許可證制度的《出版管制法》，他呼吁“讓我有自由來認(rèn)識、抒發(fā)己見，并根據(jù)良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由”。

歷史上很多思想家緊隨彌爾頓的腳步，將為爭取出版自由而奮斗的火炬一代代地傳承下去。他們的前赴后繼換來的是出版自由的權(quán)利得以保障。著名的《人權(quán)宣言》就是人類歷史上第一個(gè)明確規(guī)定出版自由的正式法律文件。

新聞自由使媒介社會成為現(xiàn)實(shí)。新聞自由，或稱新聞自由權(quán)，通常指政府通過憲法或相關(guān)法律條文保障本國公民言論、結(jié)社以及新聞出版界采訪、報(bào)道、出版、發(fā)行等的自由權(quán)利。這一概念也可以延伸至保障新聞界采集和信息，并提供給公眾的充分自由。[7]

篇9

 

一、由唐慧案引發(fā)的關(guān)于人身自由權(quán)的保護(hù)

 

唐慧因女兒被、強(qiáng)迫而走上了長達(dá)六年的漫漫訴訟過程，但最后獲得了勝訴判決，導(dǎo)致活躍了56年的勞動教養(yǎng)制度被最終廢除，同時(shí)也推動了我國的法制化進(jìn)程向前邁出了一大步。這不得不引發(fā)我們每一位中國法律人的思考，希望這一制度的廢除，能真正激活憲法人身自由的保障，使共和國的每一位公民都能切實(shí)享有人身自由這一人之為人所應(yīng)享有的最基礎(chǔ)的自由。[1]

 

田偉教授在“唐慧因上訪被勞動教養(yǎng)案--人身自由與法律保留”一文中談到，對于這個(gè)案件，我們應(yīng)該把出發(fā)點(diǎn)放在勞動教養(yǎng)制度的合憲性即勞動教養(yǎng)相關(guān)的法規(guī)范本身是否合憲上。勞動教養(yǎng)是對我們公民的人身自由的最大限制，因此其是否合憲是我們首先考慮的問題。由于勞動教養(yǎng)制度既不符合形式法律保留又不符合司法保留，更為重要的是此制度也不符合程序保留，所以整個(gè)勞動教養(yǎng)制度都因?yàn)椴环蠎椃ǖ木穸粡U除。

 

二、我國公民人身保護(hù)存在的問題

 

我國憲法第37條規(guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。作為公民最基本的一項(xiàng)權(quán)利--人身自由，它的重要性不言而喻，是公民行使其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。

 

我國的公民人身自由權(quán)制度還不夠完善，有待我們在實(shí)踐的過程中發(fā)現(xiàn)問題并解決問題。第一，執(zhí)法部門工作人員肆意踐踏公民權(quán)利野蠻執(zhí)法。在英美法系國家，犯罪嫌疑人有“你有權(quán)保持沉默，但你所說的每一句話都將成為你的呈堂證供”的保障，這有利于監(jiān)督執(zhí)法工作者必須依照法律程序執(zhí)法。它賦予疑犯沉默權(quán)，并時(shí)刻提醒著被警方限制人身自由的公民可以用法律來保護(hù)自己。這句話在表達(dá)法律有它尊嚴(yán)一面的同時(shí)，還充滿了對人性的關(guān)愛。但是，自古以來我國對犯罪嫌疑人的保護(hù)始終是有限的，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”就真真切切的體現(xiàn)了我國犯規(guī)嫌疑人的人權(quán)目前還沒有得到充分的保障。[2]

 

第二，弱勢群體想要通過我國憲法保護(hù)自己相關(guān)權(quán)益的可能性總是比較小。雖然我國憲法從第三十二條到五十條對公民的權(quán)利進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，但是總有涉及不到的內(nèi)容，因此往往使得權(quán)利很難得到保障。廣東孫志剛的死已警告我們國家對于弱勢群體的保護(hù)已經(jīng)岌岌可危了，必須充分重視起來。

 

第三，我國公民的教育水平相對低下，法律意識相對比較淡薄。很多人認(rèn)為憲法是“閑法”并沒有在實(shí)踐中發(fā)揮它的根本法的地位和作用。而且他們的維權(quán)意識也比較低下，當(dāng)自己的權(quán)利和利益受到不法侵害的時(shí)候，他們往往有一個(gè)聲音說算了，并沒有拿起法律的武器來保護(hù)自己。

 

三、為加強(qiáng)人身保護(hù)我們應(yīng)采取的措施

 

從上面的“唐慧案”和孫志剛被打死的案件以及存活長達(dá)56年的勞動教養(yǎng)制度從出臺到廢除，我們可以看出這是一個(gè)很艱辛的漫漫路程。當(dāng)然加強(qiáng)對公民人身自由的保護(hù)是我們必然的選擇，這是由我國的社會主義國家性質(zhì)決定的，由我黨全心全意為人民服務(wù)的本質(zhì)決定的。

 

首先，制定相關(guān)法律法規(guī)，有法可依。更重要的是此“法”必須是所謂的“良法”，實(shí)現(xiàn)“良法之治”。所以，既然法律是保護(hù)公民人身自由的依據(jù)，是執(zhí)法機(jī)關(guān)依法執(zhí)法的前提，那么，我們只有先從立法上完善，才能在人身自由保護(hù)上真正作到有法可依。

 

其次，加強(qiáng)人身自由權(quán)的救濟(jì)機(jī)制，也就是所謂的人身保護(hù)令。其是由法官簽發(fā)手令命令將被拘押之人送交法庭以決定其拘押是否合法的制度，如果發(fā)現(xiàn)拘押不符合相關(guān)程序則應(yīng)作出釋放的決定，這屬于事后救濟(jì)。其起源于英國后盛行于普通法系國家，在司法的實(shí)踐中確實(shí)起到了極其重要的作用。[3]

 

最后，努力營造保護(hù)公民人身自由的社會氛圍，普及公民的法律知識，提高公民的維權(quán)意識和能力。這種維權(quán)的意識都是在實(shí)踐中不斷積累起來的，并且也是建立在一定的法律知識素養(yǎng)之上的。所以我們國家應(yīng)該加強(qiáng)法律知識的普及，把相關(guān)的法律知識分子在發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)進(jìn)行不斷平衡和交換，做到資源流動共享。

 

在一個(gè)普通老百姓“唐慧案”勝利后，勞動教養(yǎng)制度被廢除了，但是我國的保護(hù)人身自由權(quán)及其他相關(guān)人權(quán)的形勢依然嚴(yán)峻。在此背景下，我國各方相關(guān)人員都應(yīng)該做出自己的努力和貢獻(xiàn)。人大應(yīng)完備相關(guān)立法，各大高校的法律學(xué)者應(yīng)積極研討，廣大人民群眾應(yīng)積極學(xué)習(xí)法律知識提高維權(quán)意識。此外加強(qiáng)國際間合作也是很重要的。筆者相信我國的公民人身自由權(quán)必將得到快速的發(fā)展。

 

作者簡介：

 

1.楊玄宇，1992年9月，女，漢族，河北邯鄲，研究生，河北大學(xué)，政法學(xué)院，憲法學(xué)與行政法學(xué);

篇10

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)濟(jì)自由 經(jīng)濟(jì)法 辯證分析 國家干預(yù)

一、經(jīng)濟(jì)自由思想的詮釋

要明確經(jīng)濟(jì)自由的概念和內(nèi)容，對經(jīng)濟(jì)自由做個(gè)詮釋，必須從經(jīng)濟(jì)自由的發(fā)展歷程談起。在西方，經(jīng)濟(jì)自由思想的發(fā)展主要分古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)期和新經(jīng)濟(jì)自由主義時(shí)期兩個(gè)階段。

1.古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)期經(jīng)濟(jì)自由思想。法國古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人布阿吉爾貝爾認(rèn)為，一切貿(mào)易的自由往來是實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)按比例協(xié)調(diào)發(fā)展的一個(gè)重要條件。其后的重農(nóng)主義是18世紀(jì)中葉在法國產(chǎn)生的一種主張經(jīng)濟(jì)自由和重視農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)理論體系。他們認(rèn)為人類社會存在不依人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律即自然秩序，并依此提出實(shí)行經(jīng)濟(jì)自由的主張，實(shí)質(zhì)是希望建立有利于資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度。1774年～1776年，杜爾閣采取改革措施，實(shí)施了一些重農(nóng)主義政策，如建立了國內(nèi)谷物的自由貿(mào)易、實(shí)行酒類自由貿(mào)易、廢除行會組織等，雖然結(jié)果失敗，但為經(jīng)濟(jì)自由思想的進(jìn)一步發(fā)展做了實(shí)踐上的可貴嘗試。英國古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)?斯密認(rèn)為在商品經(jīng)濟(jì)中，每個(gè)人都以追求白己的利益為目的，反對限制經(jīng)濟(jì)自由的重商主義政策，主張自由放任。近200年的這種自由經(jīng)濟(jì)的思想和主張，促進(jìn)了英國和整個(gè)西方資本主義世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.新經(jīng)濟(jì)自由主義時(shí)期的經(jīng)濟(jì)自由思想。從20世紀(jì)60年代晚期起，反對國家干預(yù)的新經(jīng)濟(jì)自由主義開始興起。認(rèn)為只有以市場作為資源配置的基本工具進(jìn)行各種經(jīng)濟(jì)活動才能使整個(gè)經(jīng)濟(jì)取得最高效率。任何政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)都會造成價(jià)格信號的扭曲，從而影響對社會資源的有效配置。同時(shí)貶斥政府在經(jīng)濟(jì)活動中的作用。

我國古代經(jīng)濟(jì)社會也存在著經(jīng)濟(jì)自由主義和國家干預(yù)主義兩大對立的經(jīng)濟(jì)思想，但在封建制度下，強(qiáng)有力的國家政權(quán)、君權(quán)至上的學(xué)說，以及國家工商經(jīng)營的管理策略，使得國家干預(yù)始終是古代國民經(jīng)濟(jì)管理的主流思想。經(jīng)濟(jì)自由思想主張利用商品規(guī)律自由競爭，擺脫所有違反商品規(guī)律的行政干預(yù)，以滿足人們追求財(cái)富的需要。這種思想其實(shí)是民間的經(jīng)濟(jì)意愿。在我國社會半封建半殖民地化的過程中，中國原有的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生明顯的變化。資本主義改良派主張學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的科學(xué)知識、生產(chǎn)技術(shù)和資本主義制度，要求將西方資本主義生產(chǎn)方式引入國內(nèi)，主張經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展。而由于封建制生產(chǎn)關(guān)系兩千多年的主導(dǎo)地位，中國的經(jīng)濟(jì)自由思想始終不是主流思想，也無從談起經(jīng)濟(jì)政策上的實(shí)踐了。

由此可見，首先，經(jīng)濟(jì)自由一方面是一種經(jīng)濟(jì)理念，是人們渴望社會經(jīng)濟(jì)所能達(dá)到的理想狀態(tài)，即法律允許下的自主經(jīng)濟(jì)決策和經(jīng)濟(jì)行為；同時(shí)，它又是一種經(jīng)濟(jì)制度的安排方式；其次，在經(jīng)濟(jì)自由思想的發(fā)展歷程中，隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)自由的內(nèi)容不斷得到擴(kuò)充。結(jié)合當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，可以將經(jīng)濟(jì)自由的主要內(nèi)容概括為財(cái)產(chǎn)自由，生產(chǎn)經(jīng)營自由，競爭自由和個(gè)人和團(tuán)體的發(fā)展自由四個(gè)方面。值得注意的是，隨著社會的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)自由的內(nèi)涵和外延必將得到進(jìn)一步的充實(shí)和擴(kuò)張。同時(shí)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們文化思想的多元化，經(jīng)濟(jì)活動主體和經(jīng)濟(jì)行為也會更加多樣化，經(jīng)濟(jì)自由的內(nèi)容將隨之愈加豐富。

二、經(jīng)濟(jì)法為經(jīng)濟(jì)自由提供強(qiáng)有力保障

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，民商法和經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)自由賴以實(shí)現(xiàn)的重要法律，但這兩個(gè)法律實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由的側(cè)重點(diǎn)是不同的。民商法中實(shí)現(xiàn)和保障的是個(gè)體的自由，而經(jīng)濟(jì)法中的經(jīng)濟(jì)自由則是超越了個(gè)體的界限的、總體的經(jīng)濟(jì)自由，即在社會整體范圍內(nèi)，每一成員或者絕大多數(shù)成員都享有個(gè)體自由。經(jīng)濟(jì)自由作為經(jīng)濟(jì)法的理念、價(jià)值目標(biāo)和原則，體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)組成部分。

在宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)自由首先表現(xiàn)在政府定位方面。經(jīng)濟(jì)法要求轉(zhuǎn)變政府職能，改變高度集中的經(jīng)濟(jì)管理體制，真正實(shí)現(xiàn)國家行政權(quán)與國家所有權(quán)，以及國家所有權(quán)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離，從而促使企業(yè)成為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體；其次表現(xiàn)在政府管理和決策方面。經(jīng)濟(jì)法要求實(shí)現(xiàn)中央和地方經(jīng)濟(jì)職權(quán)的合理劃分，充分發(fā)揮和調(diào)動地方的積極性和創(chuàng)造性，并且要求建立合理嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦驒C(jī)制，將宏觀經(jīng)濟(jì)決策構(gòu)建在各經(jīng)濟(jì)主體自由、充分對話的基礎(chǔ)之上，以促成經(jīng)濟(jì)決策形成的民主化。

在微觀市場領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)自由首先表現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的自由。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體作為一種新型的經(jīng)濟(jì)主體逐漸興起，在經(jīng)濟(jì)管理體系中的地位也愈趨顯要。就經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體與政府的關(guān)系來看，在許多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體的經(jīng)濟(jì)管理功能日漸凸顯，一些傳統(tǒng)上隸屬于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力逐漸讓位于行業(yè)協(xié)會等經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體來行使，提高了政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的質(zhì)量。就經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體與市場主體的關(guān)系來看，由于經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體是其成員自愿組成的，通過自律規(guī)范可以實(shí)現(xiàn)市場主體利益的協(xié)調(diào)和保護(hù)。其次是市場主體的經(jīng)濟(jì)自由。市場主體是指一切處于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，為政府所依法規(guī)制的企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。市場主體對經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由的需求，主要包括經(jīng)濟(jì)行為的自主決策、地位平等、經(jīng)營活動自由等。這實(shí)質(zhì)上反映了他們要求充分實(shí)現(xiàn)自身的經(jīng)濟(jì)利益。以經(jīng)濟(jì)民主與自由為基本原則的經(jīng)濟(jì)法可以保障微觀市場主體正當(dāng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

在社會保障領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)法可以通過建立社會救助、社會保險(xiǎn)、社會福利和社會優(yōu)撫等各項(xiàng)制度，對因喪失勞動能力或勞動機(jī)會而不能勞動或暫時(shí)中止勞動的勞動者、陷人生存困境的社會成員以及有特殊貢獻(xiàn)的社會成員及其家屬，提供物質(zhì)幫助和服務(wù)，保障其基本生活需要。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣自強(qiáng):經(jīng)濟(jì)思想通史：3卷[M].浙江大學(xué)出版社，2003