導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事糾紛的可處分性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1民事糾紛的含義

民事糾紛又稱民事爭議，屬于社會糾紛的一種，其主要是指平等主體之問發(fā)生的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛。民法作為一種法律規(guī)范，其是對平等主體的公民之問、法人之問、公民與法人之問的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其在調(diào)整過程中充分的遵循民事主體之問地位平等、公平及誠實(shí)信用等基本原則，由于民法是對平等主體之問發(fā)生的民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛進(jìn)行調(diào)整，這就對平等性更為強(qiáng)調(diào)，否則就會涉及到行政糾紛。由于在實(shí)體法對權(quán)利的基本內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，同時也對當(dāng)事人可獲得利益的正當(dāng)性進(jìn)行保障，但只有受到法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)才會受到法律的保護(hù)。法律規(guī)范和制度也是由人進(jìn)行制定的，這就導(dǎo)致其不可避免的會存在著一些不足之處，會與社會實(shí)踐存在相違背或是脫節(jié)的情況，這就需要構(gòu)建多元化解決機(jī)制來對民事糾紛進(jìn)行解決。

2民事糾紛的主要特點(diǎn)

2.1復(fù)雜性

民事糾紛往往并不是單一、純粹的民事權(quán)利義務(wù)糾紛，往往會與行政、治安和刑事案件重合在一起，具有交叉復(fù)合的特點(diǎn)。

2.2多樣性

當(dāng)前我國社會處于轉(zhuǎn)型期，民事糾紛所涉及的內(nèi)容較多，其主要與民事權(quán)益和民事責(zé)任息息相關(guān)，各種民事糾紛頻繁發(fā)生，除卻一些傳統(tǒng)的、屢見不鮮的糾紛外，而且一些新型的糾紛內(nèi)容也在法律中進(jìn)行了特別規(guī)定，而且涉及的領(lǐng)域也越來越廣泛。

2.3可處分性

在當(dāng)前民事糾紛其爭議往往是與私權(quán)有關(guān)的，但私法的基本原則往往是當(dāng)事人自治，這樣糾紛主體依法擁有對發(fā)生糾紛的民事權(quán)益的處分權(quán)，但這種處分性主要是針對民事糾紛中的財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行的，而民事糾紛中的人身關(guān)系則往往不具有可處分性。

3構(gòu)建民事糾紛多元化解決機(jī)制的必要性

近年來，我國社會現(xiàn)代化進(jìn)程推進(jìn)的速度不斷加快，這就使我國法院在收案總數(shù)上也呈不斷上升的趨勢，而且收案也更加全面。而在這個過程中，利益的多元化大量涌現(xiàn)。隨著訴訟案件的逐年增加，調(diào)解、仲裁的糾紛解決能力則開始呈現(xiàn)急劇下降的趨勢，這就導(dǎo)致在民事糾紛解決中調(diào)解的作用得以更為重要，這就導(dǎo)致法院積案處于高居不下的情況，而仲裁機(jī)關(guān)資源卻一直處于閑置的狀態(tài)。但現(xiàn)在無論是在社會。普通公民還是法律中都對訴訟難有了一定的公認(rèn)，這就間接導(dǎo)致私人討債公司名及黑惡勢力得以出現(xiàn)，在民事糾紛中一些不法組織得以介入。這種非民事糾紛的解決方式的介入，導(dǎo)致社會上存在著較多的怨恨和不平，所以構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制具有必要性。在對紛紛解決機(jī)制進(jìn)行科學(xué)化構(gòu)建過程中，需要對訴訟全能主義進(jìn)行摒棄，而且需要對國家壟斷控制手段進(jìn)行打破，從而引導(dǎo)和發(fā)展多元化的糾紛解決途徑，這已成為當(dāng)前民事糾紛解決的重要途徑。通過多元化體系的構(gòu)建，可以有效的對民事糾紛進(jìn)行消解，而且普通民眾也愿意接受。這不僅有利于推動和諧社會的構(gòu)建，而且還可以確保人與人之問、人與社會之問的關(guān)系處于和諧狀態(tài)下，從而確保社會的和諧和穩(wěn)定。

在現(xiàn)代法治國家，多元化糾紛解決機(jī)制是多種糾紛解決方式的有機(jī)結(jié)合及相互借鑒，在現(xiàn)代社會，構(gòu)建和諧社會的解決糾紛的渠道，是通往和諧的必由之路，因?yàn)橹匾繕?biāo)是通過法律調(diào)整，創(chuàng)新沖突控制和解決機(jī)制，傳統(tǒng)的民事糾紛已不能滿足社會追求和諧的需要。在一個和諧、健康的社會當(dāng)中，多元化糾紛解決機(jī)制通過不同訴訟的方式來解決，民事糾紛，結(jié)果都是有利于民事紛爭的解決，有利于社會的和諧發(fā)展。如何摒棄訴訟全能主義，科學(xué)地構(gòu)建糾紛解決機(jī)制，發(fā)展多元化糾紛解決途徑，成為別無選擇的改革路徑。

4構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的主要思路

4.1構(gòu)建具有特色的調(diào)解制度

要使調(diào)解在民事多元化糾紛解決體制中起中心作用，要根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行分清是非的調(diào)解。人民調(diào)解制度對民事糾紛的解決曾起到了重要作用，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力，在尊重當(dāng)事人意思自因此，按照《人民調(diào)解委員會組織條例》的規(guī)定，建立、健全高素質(zhì)的人民調(diào)解隊(duì)伍。從基層司法所培養(yǎng)一支專司人民調(diào)解，加強(qiáng)對人民調(diào)解員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)與指導(dǎo)，培養(yǎng)新型民問調(diào)解機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)其調(diào)解能力。國家在民間組織中建立起調(diào)解機(jī)構(gòu)，培養(yǎng)新型民間組織的調(diào)解能力。

4.2強(qiáng)化仲裁在民事糾紛解決機(jī)構(gòu)中的作用

篇2

[論文關(guān)鍵詞]環(huán)境糾紛；仲裁；可仲裁性；糾紛解決

古希臘開始盛行的仲裁是一種古老的民商事糾紛解決機(jī)制，近現(xiàn)代以來更是成為了處理國際貿(mào)易和商事糾紛的慣用方法，進(jìn)而在當(dāng)代被擴(kuò)展到各個領(lǐng)域的糾紛解決過程中，成為多元化糾紛解決中的一種基本形態(tài)。根據(jù)《牛津法律詞典》的解釋，仲裁（arbitration）是指發(fā)生糾紛爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三方，由該中立第三方審理并做出有法律拘束力的裁決的一種爭議解決方式。但這種有效的糾紛解決手段能否為我國的環(huán)境糾紛解決發(fā)揮應(yīng)用的作用，本文不揣淺陋，擬就此問題進(jìn)行探討。

一、可仲裁性是環(huán)境糾紛仲裁的前提條件

可仲裁性（arbitrability）是指糾紛當(dāng)事人依據(jù)糾紛性質(zhì)提請仲裁解決的可能性。糾紛是否具有可仲裁性，影響到仲裁協(xié)議的有效性和仲裁機(jī)構(gòu)是否具有管轄權(quán)的問題，還影響到依此獲得的仲裁裁決是否能得到法院承認(rèn)和執(zhí)行問題。一般來說，可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)可分為主體的可仲裁性和客體的可仲裁性。主體的可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)考察的是糾紛雙方當(dāng)事人的平等性，即要求糾紛當(dāng)事人具有平等的法律地位。結(jié)合環(huán)境糾紛的內(nèi)在特點(diǎn)，我們可以具體分析環(huán)境糾紛的可仲裁性問題：

首先，關(guān)于環(huán)境糾紛主體的可仲裁性即環(huán)境糾紛當(dāng)事人的平等性問題。本文所討論的環(huán)境糾紛限于平等民事主體之間因?yàn)榄h(huán)境權(quán)益的爭議而產(chǎn)生的糾紛，屬民事糾紛范疇，當(dāng)事人可能在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、技術(shù)信息乃至社會地位方面實(shí)力差距較大，但其糾紛中的法律地位仍然是平等的。依此，環(huán)境糾紛符合可仲裁性的主體標(biāo)準(zhǔn)。

其次，關(guān)于環(huán)境糾紛的可爭訟性問題。在我國，主流觀點(diǎn)認(rèn)為法院的主管范圍決定著糾紛的可仲裁范圍，其決定著法院對仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。就環(huán)境糾紛而言，雖然其爭議的實(shí)質(zhì)是處于發(fā)展中的環(huán)境權(quán)益，但從各國的立法看都給予了一定程度的認(rèn)可，同時也在司法實(shí)踐中對因其引起的民事糾紛給予了司法救濟(jì)，如我國在《侵權(quán)責(zé)任法》中設(shè)專章規(guī)定“環(huán)境污染責(zé)任”，并以“環(huán)境污染致人損害”為案由對環(huán)境民事糾紛案件進(jìn)行審理。由此，環(huán)境糾紛滿足可訴性標(biāo)準(zhǔn)已毋庸置疑。

再者，環(huán)境糾紛的可補(bǔ)償性問題。在環(huán)境糾紛中，往往表現(xiàn)為因環(huán)境污染和破壞行為所造成的人身、財產(chǎn)和生態(tài)損害，當(dāng)事人因此提出損害賠償和停止侵害的請求。損害賠償毫無疑問涉及財產(chǎn)權(quán)益，具有金錢補(bǔ)償性；而停止侵害的請求，則可以通過和解的方式解決，因此，即使不涉及財產(chǎn)權(quán)益，也符合可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)。

最后，關(guān)于環(huán)境糾紛的可和解性問題。糾紛當(dāng)事人可以自由和解，這是仲裁意思自治原則的體現(xiàn)，即當(dāng)事人對于糾紛的實(shí)體權(quán)利可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處置。具體到環(huán)境糾紛，是圍繞環(huán)境權(quán)而產(chǎn)生的有關(guān)環(huán)境權(quán)益的爭議。環(huán)境權(quán)作為一種新型權(quán)利，產(chǎn)生于私法領(lǐng)域，通過國家公權(quán)力的介入獲得保護(hù)，并通過私法手段得以實(shí)現(xiàn)，是兼具共公法和私法特性的權(quán)利體系，它內(nèi)含財產(chǎn)利益、人身利益和生態(tài)利益等權(quán)益，形式也表現(xiàn)為環(huán)境使用權(quán)，環(huán)境相鄰權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等私權(quán)形式，從這個意義上來看，這些私法上的權(quán)利除了涉及不可讓與的人身權(quán)外其他權(quán)利都是當(dāng)事人可以自由處分的。

但是需要思考的是，仲裁是“一種可以產(chǎn)生公共后果的私人程序”，因此有理論認(rèn)為“公共利益不僅屬于爭議當(dāng)事人，更屬于社會公眾。任何一方從未和社會簽署仲裁協(xié)議，不是仲裁的一方當(dāng)事人”。因?yàn)椋怖鎸儆谏鐣w的一部分，在糾紛的解決涉及到公共利益時，因?yàn)楣裆鐣]有簽訂任何仲裁協(xié)議或者仲裁條款，也不是仲裁的一方當(dāng)事人，所以從理論上來看，爭議是不能通過仲裁來解決的，即其不具有可仲裁性。那么，內(nèi)含環(huán)境公共利益的環(huán)境權(quán)益糾紛，能否為糾紛當(dāng)事人自由處分呢？我們可以從以下幾方面來分析： 一方面，環(huán)境私益和環(huán)境公益在整體上、長遠(yuǎn)利益上是一致的不沖突的，環(huán)境權(quán)正是這種集公益與私益于一身的復(fù)合型權(quán)利，個人環(huán)境權(quán)的實(shí)現(xiàn)將最終實(shí)現(xiàn)環(huán)境公益的保護(hù)，而個體環(huán)境權(quán)實(shí)現(xiàn)的主要途徑在私法領(lǐng)域的環(huán)境財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等，其中財產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)前提即為當(dāng)事人的自由處分，當(dāng)然，這種自由是以環(huán)境公益的保護(hù)為限度的。另一方面，從環(huán)境公共利益保護(hù)的角度來看，環(huán)境是全人類共同擁有的財富，雖然任何人都無法擁有其所有權(quán)，但包括公民個人、社會團(tuán)體以及國家都可以基于公益的目的對其進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)只是處分的特別形式。因此，環(huán)境糾紛滿足可處分性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，因?yàn)榄h(huán)境糾紛具有公益性的特點(diǎn)，因此在制度設(shè)計上要突破傳統(tǒng)的純粹的民商事仲裁，可以考慮引公權(quán)力入仲裁從而實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目的。

綜上所述，發(fā)生在平等主體之間的環(huán)境民事糾紛，是可以通過仲裁的方式解決的，即環(huán)境糾紛具有可仲裁性。

二、立法和司法實(shí)踐是環(huán)境糾紛仲裁的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

（一）國外環(huán)境仲裁的立法和司法實(shí)踐

1.美國的環(huán)境仲裁制度

20世紀(jì)70年代，為解決“環(huán)境訴訟爆發(fā)”，聯(lián)邦政府依托美國仲裁協(xié)會、近鄰司法中心、全國糾紛解決中心、司法仲裁調(diào)解機(jī)構(gòu)等綜合性機(jī)構(gòu)建構(gòu)起環(huán)境仲裁制度的基本框架，其后，根據(jù)《綜合性環(huán)境治理、補(bǔ)償和責(zé)任法》（1980年）的規(guī)定，授權(quán)美國聯(lián)邦環(huán)保署（EPA）及其他機(jī)構(gòu)根據(jù)該法對某些類型的環(huán)境糾紛進(jìn)行仲裁，據(jù)此，EPA建立起了一套環(huán)境仲裁程序。環(huán)境仲裁的保密性、靈活性、專業(yè)性、高效性等優(yōu)勢為當(dāng)事人解決環(huán)境糾紛提供了理想的選擇。

2.日本的環(huán)境仲裁制度

在日本，仲裁制度是環(huán)境糾紛處理機(jī)制的重要組成部分，作為迅速、公正解決環(huán)境糾紛的一種有效形式得以明文規(guī)定?！豆m紛處理法》、《民事訴訟法》等規(guī)定，糾紛當(dāng)事人可以通過事先約定服從第三者的仲裁，委托第三者進(jìn)行仲裁，仲裁裁決具有終局性，對雙方當(dāng)事人均有約束力。糾紛當(dāng)事人一旦締結(jié)仲裁契約要求審查會等仲裁后，該仲裁即具有與確定判決同等的效力約束雙方當(dāng)事人，除特殊情況外，當(dāng)事人不得對仲裁裁決提出不服。日本的仲裁機(jī)構(gòu)分為兩個層面——公害調(diào)整委員會（設(shè)有專門的調(diào)解委員會、仲裁委員會和裁定委員會來具體分工公害糾紛處理）和都道府縣的公害審查委員會，它們不是上下級的關(guān)系，其管轄由法律根據(jù)事件的性質(zhì)分別加以規(guī)定。

3.巴西的環(huán)境仲裁制度

為了擴(kuò)大解決環(huán)境糾紛的途徑，巴西于2001年10月在首都里約熱內(nèi)盧成立了全球首家環(huán)境仲裁院。該仲裁院由一些環(huán)保領(lǐng)域的律師和專家組成，目的是為巴西各級機(jī)構(gòu)以及法人和自然人之間廣泛存在的環(huán)保問題爭端提供一個便捷的解決手段。

（二）國內(nèi)環(huán)境仲裁的立法和司法實(shí)踐

在我國，仲裁能否作為環(huán)境糾紛的解決方式尚存爭議。一方面《環(huán)境保護(hù)法》等環(huán)境法律法規(guī)只規(guī)定了訴訟、調(diào)解等方式作為環(huán)境糾紛的解決方式，并未規(guī)定仲裁的方式；另一方面我國的《仲裁法》規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁”。該規(guī)定雖然沒有明確排除環(huán)境糾紛作為受案范圍，但實(shí)踐中各地仲裁委員會沒有把環(huán)境糾紛列入仲裁的受案范圍，當(dāng)事人也極少將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)審理。在此背景下，我國有關(guān)環(huán)境仲裁的實(shí)踐也不多見，早期試行環(huán)境仲裁的如1979年重慶市環(huán)保局申請工商行政管理部門對重慶電廠拒付排污費(fèi)一案進(jìn)行仲裁處理；1981年，蘇州市環(huán)保局對蘇州電容廠廢水污染居民水井糾紛案件進(jìn)行仲裁等。近年來的如2007年中國國際經(jīng)濟(jì)仲裁委員會仲裁了我國首例涉外室內(nèi)甲醛污染案件，江蘇省東臺市于2008年以仲裁方式處理的一起長達(dá)十年的環(huán)境糾紛。這些初步的探索雖然沒有最終建立起持續(xù)穩(wěn)定的仲裁制度，但這些個案說明有進(jìn)行環(huán)境糾紛仲裁的制度空間和需求，也為今后環(huán)境仲裁制度的構(gòu)建提供寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

三、仲裁的特點(diǎn)是環(huán)境糾紛仲裁的價值優(yōu)勢

相對于和解、調(diào)解、訴訟等其他糾紛解決方式，環(huán)境仲裁在環(huán)境糾紛解決上表現(xiàn)了其特有的優(yōu)勢，具體如下：

第一，仲裁的靈活性有利于實(shí)現(xiàn)環(huán)境糾紛的利益平衡

環(huán)境糾紛涉及多元利益，表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，現(xiàn)行的環(huán)境法律制度的規(guī)定相對于如此復(fù)雜的環(huán)境糾紛有所疏漏在所難免，同時由于存在法律缺失和滯后的問題，就要求在使用規(guī)則解決環(huán)境糾紛時需要創(chuàng)設(shè)性和靈活性，“以法律為準(zhǔn)繩”的司法裁判卻限制了法官的“造法”，仲裁不受實(shí)體法規(guī)定的基準(zhǔn)約束的靈活性特點(diǎn)則能很好的應(yīng)對這一問題。

此外，環(huán)境糾紛的處理往往涉及環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策衡量、環(huán)境利益保護(hù)的程度選擇等難題，沒有也無法確定法律上可操作的明確標(biāo)準(zhǔn)。而仲裁在法無明確規(guī)定的情況下則可以依憑靈活的程序由仲裁員進(jìn)行專業(yè)判斷，在尊重當(dāng)事人的意愿的前提下平衡利益，進(jìn)行更符合實(shí)際情況的審理，在解決個案的同時為立法奠定實(shí)踐基礎(chǔ)。

再者，環(huán)境糾紛受害人一方需要及時獲得救濟(jì)，加害人尤其是企業(yè)希望糾紛盡快解決減少對生產(chǎn)經(jīng)營的影響，而遭受影響的環(huán)境則需要及時采取治理污染和恢復(fù)生態(tài)的措施，高效、快捷是環(huán)境糾紛解決的內(nèi)在要求，而仲裁靈活的程序可以使糾紛得以快速解決 ，這正是解決環(huán)境糾紛所需要的。

第二，環(huán)境仲裁的專業(yè)性

環(huán)境糾紛具有專業(yè)技術(shù)性的特點(diǎn)，其解決直接依賴于科學(xué)上的判斷或者需要采取技術(shù)性措施，仲裁的專業(yè)性則可以滿足其要求。環(huán)境糾紛的仲裁員一般是熟悉環(huán)境管理、技術(shù)、法律的專家，有著相關(guān)領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗(yàn)。這些仲裁員比法官更了解糾紛的情況，且是專業(yè)人士，容易得到糾紛當(dāng)事人的信任，其仲裁結(jié)果即符合科學(xué)技術(shù)的要求也可能更符合糾紛當(dāng)事人的需求，更容易被自覺履行，最大限度減少經(jīng)濟(jì)和社會成本。

第三，環(huán)境仲裁的保密性

環(huán)境糾紛加害人往往為企業(yè)，糾紛解決過程中可能涉及該企業(yè)的技術(shù)秘密等不愿也不便大范圍為人知曉的事項(xiàng)，而仲裁的保密性要求使得當(dāng)事人的這些信息不會因?yàn)橹俨枚恍孤?，同時也可以使企業(yè)的聲譽(yù)免受影響。而對鄰里間的環(huán)境糾紛而言，非公開的仲裁避免了訴訟的激烈對抗，當(dāng)事人可以和平、友好地解決紛爭，對當(dāng)事人維護(hù)良好的鄰里關(guān)系意義重大。

第四，仲裁裁決的拘束力

仲裁裁決相對于其他非訴解決的結(jié)果具有更強(qiáng)的拘束力，如許多國家都規(guī)定對環(huán)境糾紛的仲裁實(shí)行一裁終局制，其裁決和判決具有同等效力，對當(dāng)事人具有拘束力，這一特點(diǎn)滿足了環(huán)境糾紛解決快捷、經(jīng)濟(jì)的需求。

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關(guān)鍵詞：環(huán)境糾紛；行政調(diào)解；非訴方法

中圖分類號：D915.14 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章編號：1672-3309（2012）02-80-03

環(huán)境糾紛是指因環(huán)境資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、改善及其管理而發(fā)生的各種矛盾和糾紛。[1]從法律屬性上來看，環(huán)境糾紛可分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。環(huán)境糾紛行政調(diào)解的主要對象是環(huán)境民事糾紛。環(huán)境民事糾紛，是平等主體的公民、法人或其他組織之間就其環(huán)境權(quán)利和義務(wù)而產(chǎn)生的爭議。由于環(huán)境民事糾紛涉及的是當(dāng)事人享有自由處分權(quán)的私權(quán)，糾紛的解決具有可協(xié)商性。所以，適宜于以調(diào)解方式加以解決。采用調(diào)解手段，協(xié)商解決，使糾紛處理更符合各方面的意愿可以彌補(bǔ)因技術(shù)落后可能導(dǎo)致的公平性欠缺。[2]實(shí)際上可以說，目前中國的大部分民事糾紛是通過各級環(huán)境監(jiān)督管理部門調(diào)解處理的。[3]所以，建立和完善環(huán)境糾紛的行政調(diào)解是一個亟待解決的問題。

一、環(huán)境糾紛行政調(diào)解的內(nèi)涵

環(huán)境行政機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序和方法，以解決環(huán)境糾紛為目的，以自愿為原則，以第三人的身份，居間對當(dāng)事人之間的環(huán)境糾紛進(jìn)行調(diào)解，促成當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議并消除糾紛的活動。這種調(diào)解，在實(shí)踐中有3種形式：一是由環(huán)境保護(hù)部門主持調(diào)解；二是由上級主管部門調(diào)解；三是由其他行政部門調(diào)解。環(huán)境行政調(diào)解具有以下特點(diǎn)：

(一)具有合法性

它是行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的一種行政行為。這種行政調(diào)解權(quán)是依法律法規(guī)授權(quán)而產(chǎn)生，因此這種行為必須是依照環(huán)境法律規(guī)范和有關(guān)民事法律規(guī)范解決糾紛。

（二）具有自愿性

調(diào)解以當(dāng)事人自愿為原則，是否選擇行政調(diào)解由當(dāng)事人自主決定，調(diào)解不是的必經(jīng)階段，主持調(diào)解的環(huán)境行政機(jī)關(guān)即使提出調(diào)解方案，也要當(dāng)事人自愿接受才能成為調(diào)解協(xié)議。而且調(diào)解協(xié)議的達(dá)成是當(dāng)事人相互妥協(xié)的結(jié)果，完全體現(xiàn)當(dāng)事人雙方意志。

（三）調(diào)解的內(nèi)容限定為民事范圍

這種調(diào)解的對象是平等的民事主體之間的環(huán)境污染賠償糾紛，包括賠償責(zé)任糾紛和賠償金額糾紛兩類。

（四）不具有強(qiáng)制性

根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公民、法人或組織對行政機(jī)關(guān)“對民事糾紛的仲裁，調(diào)解或者處理不服的”不能申請復(fù)議，人民法院也不作為行政案件受理。因此調(diào)解協(xié)議達(dá)成之后，主持調(diào)解協(xié)議的行政機(jī)關(guān)不能強(qiáng)制，也不能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，它只能依靠當(dāng)事人自覺履行。一旦一方或者雙方當(dāng)事人反悔，則調(diào)解協(xié)議自動消失。當(dāng)事人不服調(diào)解結(jié)果的還可以提訟，請求司法救濟(jì)。

二、環(huán)境糾紛行政調(diào)解的應(yīng)用之利弊

（一）環(huán)境糾紛中行政調(diào)解的優(yōu)勢

1.文化傳統(tǒng)優(yōu)勢。我國特殊的歷史文化傳統(tǒng)，儒家的“禮之用，和為貴”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是贊美和諧的，“而無訴不過是和諧的家族、和諧的社會在司法上的要求和反映”。[4]同時，公民對行政機(jī)關(guān)的依賴心理和“厭訴”的心里一樣的根深蒂固。在糾紛發(fā)生后，公民會首先想到向有關(guān)行政機(jī)關(guān)投訴，請求行政解決。只有在這種努力不產(chǎn)生效果時，公民才會迫不得已的選擇訴訟。

2.專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢。行政處理機(jī)關(guān)屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)，具有普通公眾所不能掌握的資料、信息和設(shè)備優(yōu)勢。一般來說人民政府下設(shè)的環(huán)境行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著對環(huán)境公害進(jìn)行監(jiān)管、對環(huán)境糾紛進(jìn)行處理等職權(quán)，因此擁有專業(yè)的技術(shù)隊(duì)伍和相應(yīng)的環(huán)境檢測技術(shù)手段、取證手段，依法享有現(xiàn)場檢查、調(diào)查、采樣監(jiān)測、拍照錄像等行政權(quán)力，可以對環(huán)境侵權(quán)者依法行駛各項(xiàng)行政管理權(quán)力，并可以對正在進(jìn)行環(huán)境侵害的行為采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施。因此，行政處理具有高效、及時的特點(diǎn)。[5]

3.保護(hù)環(huán)境利益優(yōu)勢。眾所周知，對抗性的訴訟必然會產(chǎn)生一個非明確、權(quán)利義務(wù)清晰的結(jié)論，而這一點(diǎn)對環(huán)境糾紛而言，恰恰是最招致批評的。因?yàn)榄h(huán)境糾紛具有涉及面廣、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、責(zé)任認(rèn)定時爭議大、損失難以確定等特點(diǎn)，因而不適宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁決。[6]環(huán)境民事糾紛不同于其它的民事糾紛，它不僅僅涉及的是糾紛雙方當(dāng)事人的利益，還關(guān)系到社會環(huán)境公共利益。而一般的民事調(diào)解只是協(xié)調(diào)糾紛雙方當(dāng)事人的利益而忽視社會公共利益。環(huán)境糾紛的行政調(diào)解，調(diào)解人是政府，它有能力也有義務(wù)考查環(huán)境利益。從而更好的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。

4.調(diào)解與資料收集互補(bǔ)機(jī)制。也就是說行政機(jī)關(guān)處理公害糾紛時，對受害當(dāng)事人進(jìn)行個人的救濟(jì)的過程，也是從糾紛和結(jié)果中獲得相應(yīng)的資料的過程，并因此制定相應(yīng)的行政方針、政策，健全防止環(huán)境污染和環(huán)境糾紛處理機(jī)制，確立相關(guān)的規(guī)則。從而能為以后的環(huán)境糾紛問題提供積極預(yù)防幫助。

（二）環(huán)境糾紛中行政調(diào)解的不足

缺乏一套行政機(jī)關(guān)處理解決環(huán)境民事糾紛需要遵循的完整縝密的處理程序，行政機(jī)關(guān)之間的管理權(quán)限和劃分也比較混亂，實(shí)踐中往往會出現(xiàn)多個行政機(jī)關(guān)都處理同一案件或遇到棘手的環(huán)境糾紛時相互推諉的現(xiàn)象。[7]我國環(huán)境糾紛行政調(diào)解的不足之處主要有以下幾個方面：

1.我國環(huán)境糾紛行政調(diào)解法律制度不健全。目前我國缺少環(huán)境糾紛調(diào)解的法律依據(jù)，特別是行政調(diào)解的依據(jù)。實(shí)踐中環(huán)境污染損害賠償糾紛調(diào)解主要依據(jù)有：《中國人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第41條，《中華人民共和國水污染防治法》第55條第2款，《中華人民共和國大氣污染防治法》第62條，《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第61條，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第84條第1款，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第87條。從這些法律文件我們可以看出三個特點(diǎn)：第一，立法過于原則。我國的環(huán)境糾紛行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律來支撐，只是零星的散布在單行性污染防治法律的法條中。而環(huán)境糾紛的妥善解決需要一套完善的法律依據(jù), 而無論是我國的環(huán)境保護(hù)基本法, 還是單行性污染防治法律, 對環(huán)境糾紛行政處理的法律規(guī)定, 都相當(dāng)簡單,過于原則。第二，程序規(guī)定不明確。就行政調(diào)解而言, 我國目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政機(jī)關(guān)及時處理環(huán)境糾紛。實(shí)際上, 調(diào)解這種典型的非訴訟解決環(huán)境糾紛的方式, 在程序法的發(fā)展中發(fā)揮了相當(dāng)大的作用, 并且包含著自身程序化的契機(jī)。由于缺少較為完備的程序性規(guī)定, 環(huán)境行政主管部門在解決糾紛的同時，很可能為了追求效率而忽視公平現(xiàn)象。第三，法律依據(jù)的層次不高，導(dǎo)致了效力的不高。當(dāng)事人雙方協(xié)商的，環(huán)境法中沒有明文規(guī)定，但并不禁止。雙方當(dāng)事人協(xié)商解決一般是污染損害事實(shí)清楚、加害方承擔(dān)責(zé)任主動誠懇、受害方也是不叫實(shí)事求是的情況下才容易成立的。[8]

2.環(huán)境糾紛行政調(diào)解主體部門不明確。行政調(diào)解的主體是行政機(jī)關(guān)，在實(shí)踐中我國環(huán)境糾紛調(diào)解的主體部門主要是環(huán)境保護(hù)行政主管部門和當(dāng)?shù)氐娜嗣裾?。這里的行政主管部門存在著兩個方面的問題。第一，環(huán)境保護(hù)行政主管部門對于此類的民事糾紛調(diào)解不重視。因?yàn)橄鄬τ诿袷抡{(diào)解，環(huán)境監(jiān)測和環(huán)境處罰要更直接和有效。而且調(diào)解的經(jīng)費(fèi)來源無法保障也是環(huán)境行政主管部門不愿意進(jìn)行的一個因素。第二，環(huán)境行政主管部門的專業(yè)調(diào)解員的人員素質(zhì)問題。這些調(diào)解員既要懂得環(huán)境污染科學(xué)技術(shù)方面的問題，同時也需要熟練掌握相關(guān)的民事法律知識。并且還要對當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況有著深入的了解。目前，我們的環(huán)境保護(hù)主管部門尚沒有足夠的條件去處理這些問題。

3.環(huán)境糾紛行政調(diào)解主體不獨(dú)立。在很多的地方，環(huán)境糾紛調(diào)解還遇到很多的不公正的因素的制約。環(huán)境糾紛特別是環(huán)境污染糾紛，通常是由企業(yè)造成的污染，而這些企業(yè)又是當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)支柱。環(huán)保部門在正常處理糾紛時，就會受到來自政府的影響。因此，糾紛處理的公正性和中立性難以得到保障。所以獨(dú)立的預(yù)算及人事管理制度成為保證行政調(diào)解的公平、公正開展亟待解決的問題。

4.環(huán)境糾紛行政調(diào)解的配套。從法律效率的角度來看，如果只有判斷能夠?qū)崿F(xiàn)法律所保護(hù)的最優(yōu)效率，那么判決是有效的，而不是作出的判決是無效率的。[9]近年來，隨著公民環(huán)境意識和法律意識的提高，環(huán)境糾紛案件陡然增加，加上環(huán)境法律法規(guī)自身的特點(diǎn)和調(diào)解涉及到很多技術(shù)方面的問題，使調(diào)解的難度也越來越大。這就需要多部門的配合，設(shè)立市場化的檢測機(jī)構(gòu)和評估機(jī)構(gòu)，建立健全有關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國的環(huán)境檢測技術(shù)落后，取得的數(shù)據(jù)不全面、不確切，而且環(huán)境污染被破壞的危害后果無法計算，加之環(huán)境污染和破壞的作用機(jī)理復(fù)雜，影響因素眾多，第三方的檢測和評估機(jī)構(gòu)缺失，很多領(lǐng)域沒有相關(guān)的污染的國家標(biāo)準(zhǔn)或者是舊的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)階段的需要等一系列的因素，一定程度上也制約了我國的環(huán)境糾紛行政調(diào)解的開展。

三、我國環(huán)境糾紛行政調(diào)解的完善

（一）完善實(shí)體和程序立法、提高行政調(diào)解的效力

我國目前并沒有專門的環(huán)境糾紛行政調(diào)解法律,有關(guān)行政調(diào)解的制度多見于《環(huán)境保護(hù)法》和其他環(huán)境污染防治單行法之中。環(huán)境糾紛行政解決制度比較發(fā)達(dá)的國家都有環(huán)境糾紛行政處理方面的專門立法，如：日本的《公害糾紛行政處理法》、《韓國環(huán)境爭議解決法》和美國的《行政糾紛處理法》。因此, 有必要通過立法制定專門的環(huán)境糾紛行政調(diào)解法或者在環(huán)境基本法下設(shè)專章或?qū)９?jié), 規(guī)定行政調(diào)解的專門機(jī)構(gòu)、 調(diào)解的程序、 調(diào)解的效力等。[10]

本文認(rèn)為應(yīng)根據(jù)憲法和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，明確行政調(diào)解制度在解決環(huán)境糾紛的問題地位和體系所處的地位，以科學(xué)界定行政調(diào)解工作組的法律地位，從而進(jìn)一步強(qiáng)化行政調(diào)解的效力，使其能夠依賴程序本身加以解決，也只有這樣才能找到解決問題的根本，發(fā)揮行政調(diào)解制度的長效機(jī)制作用。

完善相應(yīng)調(diào)解程序，主要是注意以下幾個問題，一是只能根據(jù)當(dāng)事人的申請才能進(jìn)行調(diào)解。這樣防止行政調(diào)解被濫用。二是管轄的范圍。應(yīng)先受理，再審查有無管轄權(quán)，如若沒有則移送有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)，并告知申請人。因污染的鑒定和來源的特殊性，使有的當(dāng)事人可能無法知道哪個行政主管部門才有具體的管轄權(quán)。三是適用舉證倒置原則。環(huán)境侵權(quán)的特殊性決定了，處于弱勢一方的當(dāng)事人沒有能力舉證，所以就需要對強(qiáng)勢一方多負(fù)舉證責(zé)任。四是調(diào)解協(xié)議書需要雙方簽字，備案和告知當(dāng)事人相關(guān)的權(quán)利。

（二）明確環(huán)境糾紛行政主體，增強(qiáng)調(diào)解人員法律素質(zhì)

1.設(shè)立專門的環(huán)境糾紛處理機(jī)構(gòu)，承擔(dān)環(huán)境糾紛調(diào)解職能。我國目前有關(guān)法律直接或間接的將環(huán)境行政調(diào)解的主體制定為環(huán)境行政主管部門?？此剖呛苊鞔_，但實(shí)踐中很難確認(rèn)哪一個具體的行政部門是這里所說的環(huán)境行政主管部門，特別是跨區(qū)域、跨流域的環(huán)境糾紛。所以成立一個新的環(huán)境糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)或者明確具體的行政調(diào)解主體是解決問題的關(guān)鍵。

2.保障用于環(huán)境糾紛處理的經(jīng)費(fèi)和提高調(diào)解居間人的素質(zhì)。首先是資金的保障，國家應(yīng)下?lián)軐ｉT的資金用于行政調(diào)解工作的正常開展，其次要提高相關(guān)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，因?yàn)橛嘘P(guān)人員肯定是具有自然科學(xué)方面的基本素質(zhì)，所以要加強(qiáng)他們的法律素質(zhì)。一方面要開展多種形式的法律、法規(guī)的宣傳和培訓(xùn)；另一方面加強(qiáng)調(diào)解居間人和與基層人民法院的聯(lián)系，使調(diào)解工作能夠隨時得到法院的支持和幫助。

（三）加強(qiáng)配套制度建設(shè)

鼓勵和發(fā)展第三方專業(yè)的環(huán)境監(jiān)測及污染損害認(rèn)定及評估機(jī)構(gòu)，制定認(rèn)定程序和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn), 訂立確定損害賠償?shù)木唧w計算方法。使發(fā)生環(huán)境糾紛的時候可以找到確實(shí)的依據(jù)。以此保障評估結(jié)果的公正和準(zhǔn)確。同時要出臺損害程度的國家和地方標(biāo)準(zhǔn)，及時根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展更新舊的現(xiàn)有的國家和地方標(biāo)準(zhǔn)。切實(shí)做到有據(jù)可依，為環(huán)境行政調(diào)解的順利進(jìn)行和發(fā)揮更好的經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)效益提供支持和保障。

參考文獻(xiàn)：

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篇4

關(guān)鍵詞 民事訴訟 調(diào)解制度 調(diào)解機(jī)制

中圖分類號：D925文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

Talking about Mediation of Civil Action

ZHANG Zhan

(Law School of Guangxi Normal University, Guilin, Guangxi 541006)

AbstractAlong with the economic activities become increasingly frequent and legal system perfection, through the mediation of civil, economic disputes settlement, to embody the principle of efficiency and we seek mutual benefit. Using the means of mediation to resolve social contradictions, is the effective way to promote social harmony, improvement of contradictions and disputes in the plurality of adjustment mechanism, is the current need to study the mode.

Key wordscivil action; mediation system; mediation mechanism

1 確立民事訴訟調(diào)解作為基本方針的價值

訴訟調(diào)解制度是私權(quán)利和公權(quán)力的綜合效用、有機(jī)結(jié)合：一方面，當(dāng)事人經(jīng)過雙方合意達(dá)成調(diào)解協(xié)議，該協(xié)議為雙方當(dāng)事人所接受；另一方面，法官以其特殊身份作為中立第三人介入到調(diào)解過程中來，使得該調(diào)解協(xié)議帶有一定的強(qiáng)制力。因而，與審判相比，調(diào)解有其獨(dú)特的司法救濟(jì)價值。

從世界范圍內(nèi)看，民事訴訟的發(fā)展趨勢是為解決訴訟程序繁雜、費(fèi)用高昂等難題，從而采取調(diào)解這一機(jī)制解決民事糾紛。無論在大陸法系或是英美法系、立法或是司法層面，對調(diào)解或和解的重視程度均達(dá)到相當(dāng)高度，都致力于不斷完善該機(jī)制。以美國為例，在法院內(nèi)設(shè)立的強(qiáng)制仲裁或調(diào)解等代替性糾紛解決程序可以解決掉該國95%的民事糾紛，進(jìn)入審理的案件少之又少。在日本，過半數(shù)的案件經(jīng)過調(diào)停就可以解決，而在進(jìn)入訴訟程序后，同樣可以有1/3的案件經(jīng)過和解解決。

雖然各國對和解、調(diào)解的規(guī)定不盡相同，但各國設(shè)立調(diào)解制度的本意是通過協(xié)商解決糾紛、降低訴訟成本和減少對司法資源的占用。與此同時，訴訟調(diào)解制度是訴訟外和解與審判優(yōu)勢的有機(jī)結(jié)合，力求找到司法公正與個人利益之間的平衡點(diǎn)，從而最大限度滿足個體的需求。隨著社會進(jìn)步，人們思維的轉(zhuǎn)變，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟已無法滿足社會對司法救濟(jì)制度多樣化的要求。另外，由于個人對效率、自由等理念的認(rèn)識逐步提升，越來越多的當(dāng)事人希望通過在訴訟過程中積極參與糾紛的解決。訴訟過程中的調(diào)解是訴訟外和解與民事訴訟審判的有機(jī)結(jié)合，人們對調(diào)解與審判優(yōu)勢進(jìn)行融合的需要可以同時得到滿足。

2 完善民事訴訟調(diào)解制度

2.1 在立法上對訴訟調(diào)解制度的完善

2.1.1 查明事實(shí)、分清是非的重新認(rèn)識

調(diào)解創(chuàng)設(shè)之目的之一就是為了緩解有限的司法資源與繁多的糾紛之間的壓力，要求法院把一切案件的事實(shí)都予以查明違背了這項(xiàng)制度的創(chuàng)立初衷，起不到其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。況且調(diào)解的外延應(yīng)當(dāng)包括對某些界限不太明晰的事實(shí)或責(zé)任不予追究。當(dāng)事人之間互諒互解，彼此妥協(xié)以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣。查清事實(shí)、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者在手段、程序及當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍均是不同的，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。如果所有的案件都要在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上才能調(diào)解結(jié)案，則當(dāng)事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認(rèn)證，從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本、占用有限的司法資源，不利于提高辦案效率。因此法院查明事實(shí)、分清是非責(zé)任實(shí)際上會剝奪當(dāng)事人的處分權(quán)，也可能對當(dāng)事人法律權(quán)利行程一種侵害。

2.1.2 明確合法原則

我國民事訴訟法對合法原則的規(guī)定并不是很具體，調(diào)解遵循的合法性要求與作出判決所遵循的應(yīng)是不相同的，調(diào)解的合法性（或正當(dāng)性）并不是說調(diào)解協(xié)議必須嚴(yán)格依照法律做出，而應(yīng)當(dāng)來源于當(dāng)事人雙方對該調(diào)解方案的認(rèn)同，調(diào)解中的合意主要是當(dāng)事人意思自治行為，遵照民事法中“法不禁止即允許”處理即可。因此，判決與調(diào)解各自遵循的合法原則是完全不同的。筆者認(rèn)為，只要調(diào)解的結(jié)果不損害國家、集體和第三人的利益便是合法的，鑒于民事訴訟法對合法原則的規(guī)定不夠明確，可以將合法原則解釋為“不得損害國家、集體和第三人的利益”。

2.2 司法適用中有針對性地改善

2.2.1 認(rèn)真貫徹處分原則

處分原則是當(dāng)事人意思自治和私法自治在公法領(lǐng)域的直接延伸。在法院調(diào)解中當(dāng)事人是否真正享有處分權(quán)關(guān)系重大，現(xiàn)行調(diào)解制度存在的弊端是處分原則未能很好地貫徹，雙方當(dāng)事人就不能真正成為合意的決定因素，強(qiáng)制調(diào)解或變相強(qiáng)制調(diào)解的情形時有發(fā)生，使何以解決糾紛的功能難以很好地發(fā)揮。為此，應(yīng)充分貫徹處分原則，做到如下幾點(diǎn)：首先，要將程序選擇權(quán)給予雙方當(dāng)事人，糾紛進(jìn)入訴訟程序后，應(yīng)當(dāng)在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上選擇調(diào)解還是審判；其次，保障雙方當(dāng)事人享有平等的訴訟地位，合意在大多數(shù)場合時在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提；最后，發(fā)揮法官的中介和促進(jìn)作用，讓當(dāng)事人自己思考，權(quán)衡利弊，適時地為各方當(dāng)事人的協(xié)商、對話創(chuàng)造條件，合意的達(dá)成應(yīng)完全由雙方當(dāng)事人自主決定。

2.2.2 建立相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制

民事訴訟調(diào)解制度賦予法官較大的自，由于當(dāng)事人不可以憑調(diào)解書上訴，二審監(jiān)督不能發(fā)揮作用，為了確保訴訟調(diào)解活動的公平與效率，有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制是必要的。首先，應(yīng)加大對調(diào)解程序的監(jiān)督，原則上應(yīng)當(dāng)采取公開的方式進(jìn)行，對調(diào)解過程做筆錄；其次，注重對實(shí)體法上的監(jiān)督，調(diào)解人違反當(dāng)事人的合法意愿、侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的應(yīng)予以糾正，強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的、利用調(diào)解向雙方尋租的以及謀取不正當(dāng)利益的行為進(jìn)行制裁；再次，應(yīng)當(dāng)對調(diào)解人公正廉明方面進(jìn)行監(jiān)督，一般而言，除了些特別簡單的、標(biāo)的額小的糾紛，其余的都應(yīng)當(dāng)由多名調(diào)解人員組成調(diào)解委員會，防止法官利用其特殊身份賦予的權(quán)力收受賄賂，并在調(diào)解中不能采取中立態(tài)度，偏向某一方，導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果并不是公正的。通過諸如上述的幾種機(jī)制對訴訟調(diào)解進(jìn)行監(jiān)督，推動訴訟調(diào)解向公正、文明、高效的方向發(fā)展，使廣大人民群眾能夠獲得的到公正、透明、及時的司法救濟(jì)。

2.2.3 建立調(diào)審分流機(jī)制

從現(xiàn)階段來看，調(diào)審分流機(jī)制不應(yīng)將調(diào)解與審判二者完全分離，而是應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)分離，即訴訟內(nèi)的調(diào)審分流機(jī)制――將調(diào)解保留在訴訟制度之內(nèi)，又從審判程序中分離出來作為審前的程序。訴訟內(nèi)調(diào)審分離，除程序上的分離之外，還包括審判法官與調(diào)解法官的分離，改由法官助理組織、協(xié)調(diào)包括調(diào)解在內(nèi)的審前階段的各種訴訟活動。實(shí)施這一方案的理由如下：第一，法院調(diào)解制度在化解糾紛、簡化訴訟程序和降低訴訟成本方面具有獨(dú)特的價值，若將其從訴訟程序中徹底分離出來，將會造成重大的損失；第二，調(diào)解制度的核心在于當(dāng)事人雙方的自愿與合意，而強(qiáng)制調(diào)解是威脅這一核心的主要危險，通過調(diào)審程序與調(diào)解主體的雙重分離即可消除這一威脅；第三，可以有效避免某些法官違反當(dāng)事人自愿原則，以判壓調(diào)，導(dǎo)致調(diào)審不分；第四，保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)程序選擇權(quán)。

參考文獻(xiàn)

[1]上海市高級人民法院,上海市司法局,上海市法學(xué)會編.糾紛調(diào)解――多元調(diào)解的方法與策略.中國法制出版社,2008.

[2]高洪賓著.民事調(diào)解的理論與實(shí)務(wù)研究.人民法院出版社,2006.

篇5

[主題詞]行政訴訟 訴訟協(xié)調(diào) 合意和解 構(gòu)想

一、協(xié)調(diào)制度在審判實(shí)踐的應(yīng)用及存在問題

基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是：自行政訴訟法頒布實(shí)施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告起訴后，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達(dá)成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進(jìn)行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機(jī)關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機(jī)關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟(jì)不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進(jìn)一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實(shí)踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨(dú)立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)，又負(fù)有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職能，但實(shí)踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見?！啊缎姓V訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達(dá)到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機(jī)關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽(yù)和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機(jī)關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達(dá)到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護(hù)被虛置。事實(shí)上的協(xié)調(diào)很多是達(dá)成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院不予受理”。事實(shí)上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機(jī)關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機(jī)關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟(jì)，司法保護(hù)的大門對相對人來說等于虛置。

協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機(jī)關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強(qiáng)對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述

（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念

中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進(jìn)行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進(jìn)行下去將要可能面臨的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進(jìn)行利益衡量，以便達(dá)成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。

（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同

訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實(shí)體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機(jī)制，其概念應(yīng)厘清。

1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進(jìn)入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達(dá)成，沒有任何外來壓力的干擾和強(qiáng)制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達(dá)成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。

2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛?！盵5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進(jìn)一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進(jìn)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點(diǎn)表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運(yùn)作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機(jī)制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進(jìn)”作用，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促進(jìn)當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度

在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認(rèn)為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進(jìn)”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認(rèn)為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實(shí)踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨(dú)立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解'過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機(jī)制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。

第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回起訴，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達(dá)成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性?，F(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項(xiàng)和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項(xiàng)時進(jìn)行自由選擇的權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機(jī)關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機(jī)關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機(jī)關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實(shí)屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成“和意和解”后，行政機(jī)關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機(jī)關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實(shí)際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認(rèn)為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實(shí)不真實(shí)，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達(dá)成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補(bǔ)助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。

三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度。

如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)。

（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)

訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達(dá)的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則

1、堅(jiān)持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。當(dāng)事人達(dá)成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。

2、堅(jiān)持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實(shí)，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行協(xié)調(diào)。

3、堅(jiān)持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅(jiān)持司法不干預(yù)行政原則。

（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型

公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。

4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。

（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式

行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。

行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達(dá)成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進(jìn)行判斷后作出確認(rèn)合法與否的認(rèn)定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)確認(rèn)的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。

（五）協(xié)調(diào)制度的救濟(jì)

當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認(rèn)后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實(shí)與理由再行起訴。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彛孩偾趾依妗⑸鐣?、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。

[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.

[4]仇慎齊：《行政訴訟協(xié)調(diào)制度的選擇“合意和解”協(xié)議的效力及結(jié)案方式》，來源于《漢制網(wǎng)》。

篇6

關(guān)鍵詞 體育仲裁 仲裁范圍 競技體育

中圖分類號：G803 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

Discussion on the Adjustment Scope of Sports Arbitration

HE Xiaojie

(Political Theory Teaching and Research Dept, Xi'an Physical Education College, Xi'an, Shaanxi 710068)

Abstract Sports disputes' features as professional, technical, practical and sports arbitration's features as voluntary, efficient, economy and secret, is consistent in a high degree, so sports arbitration in settling sports disputes is popular. Considering the nature of sports arbitration, sports disputes' features, combined with the kinds of sports disputes, this article discusses the adjustment scope of sports arbitration.

Key words sports arbitration; adjustment scope; competitive sports

0 引言

體育仲裁是一種解決體育行業(yè)糾紛的法律制度，在這個制度的框架內(nèi)，有關(guān)爭端的雙方當(dāng)事人自愿將糾紛提交具有獨(dú)立地位的體育仲裁機(jī)構(gòu)解決，體育仲裁機(jī)構(gòu)組成仲裁庭，依照法律，根據(jù)事實(shí)進(jìn)行審理后，做出對雙方當(dāng)事人均有拘束力的終局裁決。①

體育仲裁由于具有自愿性、高效性、經(jīng)濟(jì)性、秘密性的特性適應(yīng)了競技體育糾紛專業(yè)性、技術(shù)性特點(diǎn)及對時間的強(qiáng)烈性要求，再加上國際體育仲裁裁決得到國際社會的普遍承認(rèn)，（如1958年訂立于紐約的《關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》），體育仲裁裁決的執(zhí)行得到保障，體育仲裁在解決體育糾紛方面得到廣泛的應(yīng)用。

1 我國體育仲裁的現(xiàn)狀

我國體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展時間短，體育規(guī)則制度不完善，原來體育團(tuán)體的內(nèi)部規(guī)定的約束力日漸減弱，在巨大的利益驅(qū)動之下，許多單位和個人鉆法律空子，使用非常手段，獲取榮譽(yù)和利益,致使體育糾紛日漸增多。面對日益增多的體育糾紛，我國在立法上規(guī)定了糾紛解決的機(jī)制，如《中華人民共和國體育法》第33條規(guī)定：“在競技體育活動中發(fā)生糾紛，由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁?！?但到目前為止國務(wù)院還沒有就仲裁解決體育爭議制定任何行政規(guī)范，致使體育仲裁并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。實(shí)踐中，我國體育糾紛的解決主要依靠體育協(xié)會內(nèi)部規(guī)則解決，但是因內(nèi)部規(guī)則的合法性經(jīng)常遭到質(zhì)疑而使這種糾紛解決機(jī)制的權(quán)威大打折扣，再加上司法上對體育糾紛的解決較為混亂，有的按民事案件處理，有的按行政案件處理，有的則以不屬于人民法院主管為由裁定不予受理，②導(dǎo)致體育糾紛當(dāng)事人對各種糾紛解決方式無所適從。

體育仲裁的高效性、經(jīng)濟(jì)性、秘密性等有優(yōu)越性是顯而易見的，為了及時公正地解決矛盾和糾紛，發(fā)揮體育仲裁在解決體育糾紛中的作用，首先就要確定我國體育仲裁的范圍。因?yàn)轶w育仲裁范圍不僅決定爭議能否提交仲裁，而且直接決定仲裁裁決能否得到有效執(zhí)行。③

體育仲裁范圍是指使用仲裁這種解決方式的體育糾紛范圍，即哪些體育糾紛可用體育仲裁方式解決，哪些體育糾紛不能用體育仲裁方式解決，而只能采取其他解決方式。因?yàn)橹俨眠@一方式只能對部分糾紛的解決發(fā)揮獨(dú)特的作用，不可能用來解決所有的爭議。④

2 體育仲裁范圍的基本框架――由體育仲裁的性質(zhì)決定

首先應(yīng)從體育仲裁的性質(zhì)出發(fā)來確定體育仲裁的范圍，因?yàn)閺男再|(zhì)的角度才可將仲裁與其他類似的爭議解決方式（如調(diào)節(jié)、訴訟）區(qū)分開來，體育仲裁的性質(zhì)是確定體育仲裁的調(diào)節(jié)范圍的決定性因素。仲裁作為現(xiàn)代社會解決爭議的一種重要法律制度和一種重要的私力救濟(jì)方式，其性質(zhì)是一個重大的理論問題，也是一個頗有爭議的問題，但從確定仲裁范圍的目的的角度，體育仲裁性質(zhì)應(yīng)該體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，體育仲裁是一種法律糾紛的救濟(jì)制度或方式?，F(xiàn)代仲裁表現(xiàn)為一種解決法律糾紛和爭議的法律制度，只有在法律框架之下仲裁才能發(fā)揮其應(yīng)有的威力并實(shí)現(xiàn)其目的，游離在現(xiàn)行法律之外的仲裁是不可能的。仲裁是為解決糾紛或爭議而產(chǎn)生、存在和發(fā)展的，但是，仲裁并不解決所有的社會糾紛，仲裁只能解決社會糾紛中法律糾紛部分，據(jù)此在圈定仲裁的可仲裁范圍時，可以得出以下結(jié)論：（1）對于因違反政治規(guī)則、道德規(guī)范、宗教信條和民間習(xí)俗等引起的非法律體育糾紛，不適合用仲裁方式解決。（2）純粹的事實(shí)認(rèn)定，不能成為仲裁的對象。凡涉及競賽規(guī)則的一般技術(shù)性事項(xiàng)，因不是法律問題，不適合用仲裁方式解決。（3）體育組織的內(nèi)部行為 (如機(jī)構(gòu)的設(shè)置、變更、取消以及工作人員的選舉、任命、調(diào)整等行為)是體育組織的自主管理行為，如果引起的糾紛具有勞動關(guān)系性質(zhì)，可向勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，若不是勞動關(guān)系，不可提起仲裁。（4）對僅需要對法律糾紛作是非判斷而不要作權(quán)益處置的，不能成為仲裁的對象，換言之，只要求判明誰合法誰違法，而不要求仲裁機(jī)關(guān)確定合法者的權(quán)益、違法者的責(zé)任，仲裁機(jī)關(guān)不應(yīng)受理。

第二，體育仲裁是一種高度自治的爭議解決制度或方式。在法律概括允許私自解決法律糾紛的情況下，自治解決糾紛就成了仲裁運(yùn)行的核心。仲裁的自治性在確定體育仲裁的范圍的直接意義為：只有可以自由處分的爭議權(quán)利才可以提交仲裁，換句話說，不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁。⑤在我國現(xiàn)行法律框架下，對于行政法律糾紛及刑事犯罪，當(dāng)事人不能任意處分，因此不能對此類糾紛提起仲裁。體育民事糾紛分為體育侵權(quán)糾紛和體育合同糾紛。體育合同糾紛（除法律的特別規(guī)定外）的可仲裁性不存在任何問題，侵權(quán)糾紛是否可以提交仲裁則未有明文規(guī)定。但是，從仲裁的自治原則分析，侵權(quán)糾紛一般都會涉及停止侵權(quán)和損害賠償?shù)葐栴}，這些問題均可通過和解的方式進(jìn)行解決，應(yīng)屬可自治解決的范圍。因此，侵權(quán)糾紛時可以通過仲裁途徑解決的。從根本上講，體育民事侵權(quán)糾紛和體育合同糾紛的可仲裁性是由仲裁的自治性決定的。

以上依據(jù)體育仲裁的性質(zhì)派出了非體育法律糾紛及體育行政糾紛和體育刑事糾紛的可仲裁性，肯定了體育民事糾紛的可仲裁性，從而，體育仲裁范圍的基本框架得以確定。下面將結(jié)合體育糾紛的特點(diǎn)及種類來進(jìn)一步界定體育仲裁的范圍。

3 體育仲裁的調(diào)整范圍的具體界定 ――由體育糾紛的特點(diǎn)及種類確定

體育糾紛具有多樣性的特點(diǎn)，本文僅從確定仲裁范圍的目的的角度，對體育糾紛的兩大顯著特點(diǎn)加以說明。

第一，競技體育糾紛的解決有強(qiáng)烈的時間性要求。賽事迫在眉睫，無高效的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制將使運(yùn)動員的正當(dāng)權(quán)利得不到有效救濟(jì)，對于在時間上需要立即解決的體育糾紛，宜采用仲裁方式解決。

第二，競技體育糾紛有專業(yè)性、技術(shù)性的特點(diǎn)。作為法律專家的法官面臨競技體育領(lǐng)域內(nèi)特有的問題往往無所適從，因此，仲裁對于解決專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的體育糾紛，其效率及公正性方面的優(yōu)勢是顯而易見的。

以體育仲裁的性質(zhì)和體育糾紛的特點(diǎn)為基點(diǎn)，結(jié)合常見的體育糾紛種類，體育仲裁的調(diào)整范圍應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）體育活動中的部分人身權(quán)糾紛。因運(yùn)動員、運(yùn)動隊(duì)注冊資格糾紛，教練員、裁判員資格的確立和等級的認(rèn)定糾紛以及參賽資格等所引起的糾紛，因?qū)儆趯I(yè)性問題，宜由專業(yè)的體育仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。

（2）競技體育活動中發(fā)生的合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。競技體育活動實(shí)踐中存在的合同關(guān)系有俱樂部與運(yùn)動員教練員、運(yùn)動員之間的雇用合同，運(yùn)動員轉(zhuǎn)會、流動、競賽報酬合同、廣告合同、贊助合同、捐贈合同、保險合同、經(jīng)紀(jì)合同等，因以上合同引起的糾紛均可以提起體育仲裁。

（3）競技體育活動中違反公平競爭的原則而引起的糾紛。在競技體育活動中違反體育競賽的規(guī)則、規(guī)程和法規(guī)，破壞公平競爭的體育精神，由此而引起的糾紛因?qū)儆趯I(yè)性問題并往往帶有時間上的緊迫性，應(yīng)由專業(yè)的體育仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

（4）競技體育活動中因重大技術(shù)爭議而引起的糾紛。一般技術(shù)爭議應(yīng)按各單項(xiàng)體育競賽規(guī)則處理，體育仲裁機(jī)構(gòu)不宜受理此類糾紛。但是，因故意或重大過失（如裁判員徇私錯判）并產(chǎn)生重大后果（比如運(yùn)動隊(duì)因此而降級）而引起的糾紛，可通過體育仲裁解決。

（5）在國家一級比賽中，按照國際體育仲裁慣例應(yīng)當(dāng)予以提交仲裁的糾紛，違反我國和法律的除外。由于我國各項(xiàng)制度正在與國際接軌，而國際體育仲裁經(jīng)過多年的發(fā)展，其管轄范圍比較科學(xué)和成熟。與國際體育仲裁范圍保持一致有利于我國體育事業(yè)走向世界，也避免因立法停滯、行政機(jī)關(guān)不作為或強(qiáng)調(diào)“中國國情”而妨礙我國體育仲裁范圍擴(kuò)展的現(xiàn)象發(fā)生。

（6） 運(yùn)動員對行政處理不滿，司法機(jī)關(guān)又不予受理的重大體育糾紛。在一些體育組織的管理規(guī)定損害了運(yùn)動員利益的情況下，如果運(yùn)動員對行政處理不滿，但雙方事先又沒有達(dá)成仲裁協(xié)議，運(yùn)動員只好尋求司法救濟(jì)。而法院由于專業(yè)性以及地方保護(hù)主義、行政干預(yù)等原因不愿受理。這種情況下，只要運(yùn)動員持有司法機(jī)關(guān)的《不予立案通知書》，同時糾紛重大，符合體育仲裁的特別規(guī)定（如運(yùn)動員參加國際重大比賽的資格被內(nèi)部決定由他人替代），一旦運(yùn)動員提請，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制規(guī)定雙方接受體育仲裁。

（7）仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為可以受理的其他體育糾紛。由于體育糾紛的具有多樣性、突發(fā)性、緊急性特點(diǎn)，作此規(guī)定有利于特殊體育糾紛能得到及時解決，加強(qiáng)對當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)。

概括地說，我國體育仲裁的調(diào)整范圍為：除體育刑事糾紛、體育行政使糾紛和體育比賽過程中發(fā)生的涉及運(yùn)動項(xiàng)目技術(shù)規(guī)則的糾紛外的與競技體育運(yùn)動有關(guān)的糾紛。仲裁的前提是當(dāng)事人之間的事前或者事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，所以，對于沒有仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的體育糾紛，不能通過仲裁的方式解決。

注釋

① 郭樹理.體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討――比較發(fā)與國際法的視野.法律出版社,2004:500.

② 郭成崗,呂衛(wèi)東.中國足球協(xié)會性質(zhì)的界定芻議[J].山東體育學(xué)院學(xué)報,2002(3):3.

③ 注：根據(jù)《紐約公約》第五條第二項(xiàng)：被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的國家主管機(jī)關(guān)如果查明有下列情況也可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行：（一）爭議事項(xiàng)依這個國家的法律，不可以仲裁方式解決。

篇7

一、訴訟實(shí)施權(quán)的學(xué)理定位

（一）訴訟實(shí)施權(quán)與當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人

與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實(shí)施權(quán)才成為正當(dāng)當(dāng)事人，而不是由于其為正當(dāng)當(dāng)事人而擁有訴訟實(shí)施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學(xué)高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實(shí)施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當(dāng)事人適格之表述，其原因尚還不太明確?！眥1}本文認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學(xué)者在繼受德國民事訴訟法學(xué)有關(guān)學(xué)說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。

德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實(shí)施權(quán)與當(dāng)事人適格等同起來對待，而是嚴(yán)格地將其兩者區(qū)分開來：當(dāng)事人適格屬于訴訟正當(dāng)性的要件，而訴訟實(shí)施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格之間不可混淆，訴訟實(shí)施權(quán)是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)利實(shí)施訴訟的權(quán)利。這一權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被主張某權(quán)利的被告擁有。而當(dāng)事人適格涉及的問題是：原告是否依照實(shí)體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應(yīng)視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實(shí)施權(quán)則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實(shí)施權(quán)屬于程序性條件，而當(dāng)事人適格屬于實(shí)體性要件，由此推導(dǎo)出“有訴訟實(shí)施權(quán)的起訴者或者應(yīng)訴者仍然有可能不是正當(dāng)當(dāng)事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因?yàn)檎l主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實(shí)施訴訟，{4}即享有訴訟實(shí)施權(quán)；至于是否為正當(dāng)當(dāng)事人則有待法院經(jīng)過實(shí)體審查之后加以確定?？偠灾V訟實(shí)施權(quán)是當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，訴訟實(shí)施權(quán)是當(dāng)事人適格的必要條件，但不是其充分條件。

日本學(xué)者通說將當(dāng)事人適格、訴訟實(shí)施權(quán)以及正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認(rèn)為，當(dāng)事人適格系指對于屬訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當(dāng)事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當(dāng)事人適格之人就擁有訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當(dāng)事人資格之人也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{5}新堂幸司教授也認(rèn)為當(dāng)事人適格是指對于作為訴訟標(biāo)的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當(dāng)事人來實(shí)施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實(shí)施權(quán)。具有這種資格或權(quán)能之人，被稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學(xué)領(lǐng)軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實(shí)施權(quán)”。{7}由此可見，日本學(xué)者通說不區(qū)分訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人，將訴訟實(shí)施權(quán)于當(dāng)事人適格等同起來，作為訴的正當(dāng)性因素。{8}

我國學(xué)者通說認(rèn)為，就具體特定訴訟，具有當(dāng)事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進(jìn)行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實(shí)施權(quán)或訴訟遂行權(quán)（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標(biāo)的有訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當(dāng)事人適格的人，即為本訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人（die richtige Partei）。因此，當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，{9}進(jìn)而，我國學(xué)者得出“當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人與訴訟實(shí)施權(quán)的含義基本相同”{10}的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學(xué)者基本上都將訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格與正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同對待，并且認(rèn)為由于當(dāng)事人適格導(dǎo)致當(dāng)事人具有訴訟實(shí)施權(quán)，而不是由于當(dāng)事人具備訴訟實(shí)施權(quán)，所以才是正當(dāng)當(dāng)事人。換言之，我國學(xué)界普遍采日本解釋模式。{11}

從上述的分析我們可以看出，在訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認(rèn)為訴訟實(shí)施權(quán)是訴的合法性要件，而當(dāng)事人適格是正當(dāng)性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當(dāng)性要件加以對待。我國臺灣地區(qū)學(xué)者以及祖國大陸學(xué)者的通說均為日本模式。結(jié)合我國著名民事訴訟法學(xué)者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人的研究成果，{12}我們大致可以認(rèn)為，德國法所謂的“訴訟實(shí)施權(quán)”對應(yīng)的主體應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人”，而不是“正當(dāng)當(dāng)事人”。日本通說所謂的“訴訟實(shí)施權(quán)”對應(yīng)的主體則是“正當(dāng)當(dāng)事人”，日本中村民事訴訟法學(xué)派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實(shí)施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應(yīng)“當(dāng)事人”和“正當(dāng)當(dāng)事人”。

將訴訟實(shí)施權(quán)與當(dāng)事人適格儼然區(qū)分開來固然有強(qiáng)化程序獨(dú)立性的功能，但是，即使將訴訟實(shí)施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件，并輔之以形式當(dāng)事人理念，并不會對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造成實(shí)質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀砻饔斜匾拚磉_(dá)習(xí)慣，因此，本文傾向于將訴訟實(shí)施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件。

盡管如此，訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當(dāng)事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)，即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實(shí)施權(quán)的要件之一，因而，不能將當(dāng)事人適格與訴訟實(shí)施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實(shí)施權(quán)強(qiáng)調(diào)的是權(quán)能，當(dāng)事人適格強(qiáng)調(diào)的是資格，而資格和權(quán)利之間存在著一定的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。{13}權(quán)利就是類型化的自由，既為自由，則權(quán)利主體享有相應(yīng)的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格的價值就在于訴訟實(shí)施權(quán)具有處分權(quán)能，而當(dāng)事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。

（二）訴訟實(shí)施權(quán)與訴權(quán)

民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護(hù)私權(quán)。法院通過訴訟程序明確私權(quán)，通過強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否得到國家的司法救濟(jì)，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán)利即訴權(quán)，或指進(jìn)行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實(shí)體法與程序法不分，“有訴才有救濟(jì)”的制度所謂的“訴”兼有實(shí)體法請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨(dú)立，為了解釋當(dāng)事人何以進(jìn)行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學(xué)說。但是，由于法治背景與法學(xué)理念的不同，訴權(quán)學(xué)說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學(xué)說的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）、司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學(xué)說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。{16}司法行為請求說主張?jiān)V權(quán)是請求國家司法機(jī)關(guān)依實(shí)體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利，是任何人對于作為國家司法機(jī)關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實(shí)施訴訟的權(quán)能。本案判決請求權(quán)說則主張?jiān)V權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是當(dāng)事人請求法院就自己的請求是否正當(dāng)作出判決的權(quán)利。{17}

由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學(xué)者大體上能夠貫徹體系強(qiáng)制，即在其論述中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學(xué)者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強(qiáng)制，為了實(shí)現(xiàn)不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不盡相同，多數(shù)民事訴訟法學(xué)者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進(jìn)“訴權(quán)入憲”。但是，仍有部分學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)“入憲”的是裁判請求權(quán)，{19}而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而已{20}。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。

在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點(diǎn)，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。{23}

本文認(rèn)為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因?yàn)椴还苁褂谩霸V權(quán)”還是“裁判請求權(quán)”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi)涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權(quán)利，也不影響相應(yīng)的民事訴訟法規(guī)范設(shè)計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。

此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認(rèn)為可以通過訴訟實(shí)施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán)學(xué)說，大致可以分成抽象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的訴權(quán)，則可以通過訴訟實(shí)施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元觀，認(rèn)為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念的嚴(yán)重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權(quán)”指代抽象層面的訴權(quán)，使用“訴訟實(shí)施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點(diǎn)也符合大陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設(shè)置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項(xiàng)下加以論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立要件的本案判決之權(quán)利。{25}

綜上所述，本文認(rèn)為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實(shí)施權(quán)的關(guān)系大致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)＋訴訟實(shí)施權(quán)。

（三）訴訟實(shí)施權(quán)與糾紛管理權(quán)

糾紛管理權(quán)學(xué)說由日本民事訴訟法學(xué)家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說認(rèn)為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實(shí)施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實(shí)體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進(jìn)行當(dāng)事人適格的擴(kuò)張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當(dāng)事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權(quán)之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授則將糾紛管理權(quán)作為形式當(dāng)事人（即非爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為當(dāng)事人）的適格基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛管理權(quán)，前者對應(yīng)于法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度，后者對應(yīng)于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度{27}應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學(xué)者所稱的糾紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實(shí)體當(dāng)事人的明確授權(quán)。

基于繼承我國學(xué)者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進(jìn)行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實(shí)施權(quán)的上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當(dāng)事人達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一，基于實(shí)體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形。再次，基于實(shí)體的糾紛管理權(quán)可以根據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的糾紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；{28}基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基于實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體授權(quán)的程序糾紛管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應(yīng)著法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度和任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點(diǎn)：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權(quán)作為訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)固然沒有不妥，但是，有必要強(qiáng)調(diào)糾紛管理權(quán)對應(yīng)的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點(diǎn)，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。{29}

綜上所述，訴訟實(shí)施權(quán)是糾紛管理權(quán)項(xiàng)下的一種權(quán)能，而糾紛管理權(quán)除了具備訴訟實(shí)施權(quán)能以外，還有仲裁實(shí)施權(quán)能、和解實(shí)施權(quán)能、調(diào)解實(shí)施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進(jìn)行的新解讀與我國當(dāng)前倡導(dǎo)的“多元糾紛解決機(jī)制”在理念上一脈相承?？梢哉J(rèn)為，訴訟實(shí)施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實(shí)施權(quán)，這是因?yàn)榧m紛解決的途徑是多種多樣的，當(dāng)事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想要獲得訴訟實(shí)施權(quán)還必須以系爭標(biāo)的具備訴的利益為條件。

二、訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件

德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授認(rèn)為，訴訟實(shí)施權(quán)是指以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實(shí)施訴訟的權(quán)利。{30}該定義簡單明了地傳達(dá)出訴訟實(shí)施權(quán)的含義，但是，卻未能夠?qū)υV訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應(yīng)。截止目前，國內(nèi)尚未檢索到有關(guān)訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成要件的檢討對司法實(shí)務(wù)具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行不周延的探析，提出訴訟實(shí)施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以期能夠激發(fā)學(xué)術(shù)界對訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。

首先，系爭主體必須對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標(biāo)的獲得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，包括原實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔(dān)人，訴訟標(biāo)的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規(guī)定將訴訟實(shí)施權(quán)從實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實(shí)體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔(dān)當(dāng)人；第三，實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實(shí)體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。

其次，系爭標(biāo)的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實(shí)或糾紛事實(shí)的發(fā)生，使得侵權(quán)事實(shí)或糾紛事實(shí)具有以訴訟保護(hù)權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當(dāng)事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因?yàn)樵V的利益強(qiáng)調(diào)的是訴訟標(biāo)的本身付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格只是強(qiáng)調(diào)起訴者或者應(yīng)訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標(biāo)的進(jìn)行訴訟的正當(dāng)性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標(biāo)的的‘訴的利益’”。這是因?yàn)樵V的利益是“關(guān)于擇選應(yīng)作出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件”，而當(dāng)事人適格則是“有關(guān)擇選應(yīng)作出本案判決之當(dāng)事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當(dāng)事人適格的前提，只有在侵權(quán)事實(shí)或糾紛事實(shí)具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時，才有進(jìn)一步考慮具體起訴者或者應(yīng)訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)解決之人。

再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實(shí)施權(quán)的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機(jī)制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進(jìn)行受理。因而，糾紛管理權(quán)人未必就是訴訟實(shí)施權(quán)人。另一方面，系爭標(biāo)的符合訴的利益也并非享有訴訟實(shí)施權(quán)的充分條件。即使系爭標(biāo)的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實(shí)施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟實(shí)施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標(biāo)的時才享有訴訟實(shí)施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利益，而將當(dāng)事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處{36}。

最后，訴訟實(shí)施權(quán)人是否具有自己的利益不應(yīng)成為訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認(rèn)為，在訴訟實(shí)施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中，不僅需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實(shí)施權(quán)人具有自己的利益，而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實(shí)施權(quán)的受讓人不公平地?fù)p害對方當(dāng)事人的地位。本文認(rèn)為，任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設(shè)置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔(dān)當(dāng)在糾紛解決實(shí)效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴(kuò)散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟(jì)的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實(shí)施權(quán)人具有自己獨(dú)立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實(shí)，不應(yīng)該將其作為訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件。

綜上所述，本文所謂的訴訟實(shí)施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論的訴訟實(shí)施權(quán)，因?yàn)槠洳粌H要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論將訴訟實(shí)施權(quán)與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當(dāng)事人適格基礎(chǔ)—管理處分權(quán)學(xué)說不適用于消極確認(rèn)之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修正性學(xué)說，但是人們的思維已經(jīng)習(xí)慣于將訴訟實(shí)施權(quán)僅與當(dāng)事人適格聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實(shí)施權(quán)的范疇內(nèi)也是理所當(dāng)然的事情。然而，不可否認(rèn)的是，不管是傳統(tǒng)的管理處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。因而，本文認(rèn)為，訴的利益應(yīng)當(dāng)與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。

三、訴訟實(shí)施權(quán)的類型化

具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標(biāo)的方面）雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實(shí)施權(quán)。然而，隨著訴訟實(shí)施權(quán)的產(chǎn)生方式、淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。

首先，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實(shí)體權(quán)利人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實(shí)施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實(shí)施權(quán)和意定的訴訟實(shí)施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)。后者是指根據(jù)實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人以及訴訟信托人的訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運(yùn)用價值衡量原則，對法定的訴訟實(shí)施權(quán)的設(shè)置以及意定的訴訟實(shí)施權(quán)的限制條件進(jìn)行足夠充分的正當(dāng)性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實(shí)施權(quán)只需嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實(shí)施權(quán)則除了審查法定條件以外，還需要進(jìn)行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實(shí)施權(quán)是否違背法律原則與基本精神。

其次，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實(shí)施權(quán)分為原生的訴訟實(shí)施權(quán)和次生的訴訟實(shí)施權(quán)。前者是指基于實(shí)體法的規(guī)定而對系爭標(biāo)的享有的訴訟標(biāo)的，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利人的訴訟實(shí)施權(quán)。后者是指從實(shí)體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實(shí)施權(quán)，其中后者還可以進(jìn)一步類型化為法定次生訴訟實(shí)施權(quán)和意定次生訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實(shí)施權(quán)無需專門進(jìn)行正當(dāng)性論證，因而，實(shí)體權(quán)利人作為訴訟實(shí)施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實(shí)施權(quán)則在某種程度上限制甚至剝奪了實(shí)體權(quán)利人的訴訟實(shí)施權(quán)，因而，實(shí)體權(quán)利人以外的人作為訴訟實(shí)施權(quán)人是例外，需要對其進(jìn)行正當(dāng)性論證。

再次，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)的排他性，可以將訴訟實(shí)施權(quán)類型化為排他的訴訟實(shí)施權(quán)和競合的訴訟實(shí)施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭標(biāo)的享有訴訟實(shí)施權(quán)，即訴訟實(shí)施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標(biāo)的，有兩個以上主體享有訴訟實(shí)施權(quán)，即訴訟實(shí)施權(quán)人是復(fù)數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實(shí)體權(quán)利人是排他的訴訟實(shí)施權(quán)人，實(shí)體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當(dāng)?shù)氖掠刹坏酶深A(yù)他人對糾紛事項(xiàng)的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實(shí)施權(quán)被賦予了實(shí)體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實(shí)體權(quán)利人的訴訟實(shí)施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實(shí)體權(quán)利人喪失了司法救濟(jì)的機(jī)會，因而，要求立法者進(jìn)行最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?dāng)性論證（針對法定排他訴訟實(shí)施權(quán)的情形），要求司法者對實(shí)體權(quán)利人的自愿進(jìn)行最為嚴(yán)格的解讀（針對意定排他訴訟實(shí)施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實(shí)施權(quán)的數(shù)個主體之間行使訴訟實(shí)施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由該數(shù)個主體之間進(jìn)行約定，但是，在競合的訴訟實(shí)施權(quán)的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護(hù)均有可能造成損害。因而，應(yīng)當(dāng)對競合的訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行相對于排他的訴訟實(shí)施權(quán)更為嚴(yán)格的限制。此外，競合的訴訟實(shí)施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴．否則將致使對方當(dāng)事人處于訴累之中。{37}

復(fù)次，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)的取得方式，訴訟實(shí)施權(quán)可以類型化為原始的訴訟實(shí)施權(quán)和繼受的訴訟實(shí)施權(quán)。前者是指訴訟實(shí)施權(quán)人并非從其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利人以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實(shí)從原始的訴訟實(shí)施權(quán)人受讓而來訴訟實(shí)施權(quán)，主要對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實(shí)施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原始的訴訟實(shí)施權(quán)則基于法律的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實(shí)施權(quán)行使自由裁量權(quán)加以個別性認(rèn)定的空間。

最后，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)主體多寡，訴訟實(shí)施權(quán)可以類型化為個體的訴訟實(shí)施權(quán)、團(tuán)體的訴訟實(shí)施權(quán)以及集體的訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于：在應(yīng)然層面上來分析，個體的訴訟實(shí)施權(quán)往往涉及的是私益，團(tuán)體的訴訟實(shí)施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實(shí)施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標(biāo)的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設(shè)置也逐漸從當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主義，因而對訴訟實(shí)施權(quán)的限制也就逐步更加嚴(yán)格。

四、訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能

結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實(shí)體的糾紛管理權(quán)相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“實(shí)體的訴訟權(quán)能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的非實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實(shí)體糾紛管理權(quán)人是系爭標(biāo)的的主體，對該實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實(shí)施權(quán)；而程序糾紛管理權(quán)人則不是實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法律的規(guī)定或者實(shí)體當(dāng)事人的授權(quán)而對該訴訟標(biāo)的有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實(shí)施權(quán)。

從上述的分析我們可以看出，訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)除了要求系爭標(biāo)的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標(biāo)的享有實(shí)體的管理處分權(quán)或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實(shí)施權(quán)的歸屬主體既可以是實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的第三人。訴訟實(shí)施權(quán)從實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強(qiáng)行將訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如法定訴訟擔(dān)當(dāng)、檢察機(jī)關(guān)作為原告的公益訴訟），或者是實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi)基于其意志自愿將訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托）。

基于訴訟實(shí)施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實(shí)施權(quán)，或者訴訟實(shí)施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學(xué)者得出只有在非實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實(shí)施權(quán)的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟實(shí)施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。{38}由此可見，實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實(shí)施權(quán)是理所當(dāng)然的事情，因而，訴訟實(shí)施權(quán)的研究重點(diǎn)在于訴訟實(shí)施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實(shí)施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：(1)移轉(zhuǎn)實(shí)體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)；(2)不移轉(zhuǎn)實(shí)體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)。對于第一種情形，原實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而轉(zhuǎn)讓實(shí)體權(quán)利義務(wù)則是訴訟信托，并不能當(dāng)然產(chǎn)生訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果；若是為了其他合法目的進(jìn)行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實(shí)施權(quán)隨著實(shí)體權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實(shí)體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人存在一定的分離，形式當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或者實(shí)體當(dāng)事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標(biāo)的享有程序的管理權(quán)或者處分權(quán)。中外學(xué)者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相同，德國學(xué)者主要通過法定／意定訴訟實(shí)施權(quán)理論、{39}日本學(xué)者主要通過當(dāng)事人適格的擴(kuò)張理論、{40}我國學(xué)者主要通過“一般利害關(guān)系人”理論、“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”{41}來解釋同一法律現(xiàn)象—訴訟實(shí)施權(quán)主體的擴(kuò)張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實(shí)效增強(qiáng)。相對而言，本文贊同通過訴訟實(shí)施權(quán)理論來分析這一法律現(xiàn)象，這是因?yàn)?，適格當(dāng)事人的擴(kuò)張理論、“一般利害關(guān)系人”以及“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析適格當(dāng)事人擴(kuò)張的本質(zhì)問題—實(shí)體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人之間存在著一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實(shí)體性權(quán)利，而可能僅為程序性權(quán)利的訴訟實(shí)施權(quán)。在訴訟實(shí)施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然涉及訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當(dāng)訴訟實(shí)施權(quán)具有處分權(quán)能時，實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬主體才可以將其訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此，所謂的訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實(shí)施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。

盡管訴訟實(shí)施權(quán)可以依據(jù)實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕對的，訴訟實(shí)施權(quán)既為權(quán)利，當(dāng)然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實(shí)施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實(shí)施權(quán)是程序性權(quán)利，對其進(jìn)行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題，涉及訴訟安定性的維護(hù)，涉及對方當(dāng)事人攻擊防御地位的保護(hù)，因而，訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對其進(jìn)行相對于實(shí)體權(quán)利的處分而言更為嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，建立在訴訟實(shí)施權(quán)處分權(quán)能基礎(chǔ)之上的任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托等制度的適用范圍也就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。最后，訴訟實(shí)施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設(shè)置可能與其他制度構(gòu)成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實(shí)施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當(dāng)事人實(shí)行權(quán)利造成妨礙。

綜上所述，盡管訴訟實(shí)施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實(shí)施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能。但是，訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進(jìn)行限制除了權(quán)利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。

結(jié)語

國外對訴訟實(shí)施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學(xué)界無暇顧及訴訟實(shí)施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎(chǔ)上各種具體訴訟制度（如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團(tuán)訴訟、代表人訴訟、團(tuán)體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實(shí)施權(quán)是深入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實(shí)施權(quán)一當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人”、“訴訟實(shí)施權(quán)一訴權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對訴訟實(shí)施權(quán)的法理定位進(jìn)行摸索，明確訴訟實(shí)施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上提出訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實(shí)施權(quán)適用方法，本文對訴訟實(shí)施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進(jìn)行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。

【參考文獻(xiàn)】

{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。

{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。

{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第74頁。

{4}同注{2}，第287頁。

{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。

{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。

{7}同注{1}，第206頁。

{8}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點(diǎn)。日本少數(shù)派學(xué)者中村英郎教授則將訴訟實(shí)施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實(shí)施權(quán)和實(shí)體的訴訟實(shí)施權(quán)，前者是與實(shí)體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn)生的訴訟實(shí)施權(quán)，后者是指基于實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實(shí)施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實(shí)施權(quán)歸入訴訟要件，而將實(shí)體的訴訟實(shí)施權(quán)歸入權(quán)利保護(hù)要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進(jìn)行審理。換言之，中村民事訴訟法認(rèn)為，在實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實(shí)施權(quán)屬于本案要件；而對于在實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體以外的其他主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實(shí)施權(quán)屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。

{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第178頁。

{10}邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。

{11}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，我國也有部分學(xué)者主張雙重適格說，即認(rèn)為當(dāng)事人必須同時具備程序適格和實(shí)體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當(dāng)事人適格是以“訴訟實(shí)施權(quán)”理論為基礎(chǔ)，而當(dāng)事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實(shí)體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第154-162頁。

{12}肖建華教授認(rèn)為，所謂的程序當(dāng)事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應(yīng)訴，向人民法院請求確認(rèn)私權(quán)和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實(shí)施訴訟”具有相同之處。有關(guān)程序當(dāng)事人的詳細(xì)論述，參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25-30頁。

{13}權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認(rèn)可或保障等。參見范學(xué)進(jìn)：“權(quán)利概念論”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

{14}[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第205頁。

{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進(jìn)行闡述，但是，在其導(dǎo)論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)”中表明了作者支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護(hù)請求權(quán)的態(tài)度。參見前引{2}，第15-18頁。

{16}本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學(xué)者兼子一教授倡導(dǎo)而成為通說，新堂幸司教授也認(rèn)為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立條件的本案判決之權(quán)利”。參見前引{6}，第179頁。

{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。

{18}盡管如此，傳統(tǒng)大陸法系國家近來也出現(xiàn)了不再使用“訴權(quán)”概念的跡象，如羅森貝克創(chuàng)立的《德國民事訴訟法》沒有設(shè)置章節(jié)對“訴權(quán)”進(jìn)行論述，而在導(dǎo)論部分直接使用“司法請求權(quán)”的概念。

{19}按照“裁判請求權(quán)”使用者的定義，裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)予以公正審判的權(quán)利。這項(xiàng)基本權(quán)利在不同國家和地區(qū)有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權(quán)利”，日本稱之為“接受裁判權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱之為“訴訟權(quán)”、“接近法院的權(quán)利”、“請求受法院審判的權(quán)利”，大陸稱之為“訴訟權(quán)”、“訴諸司法權(quán)”、“接受法院裁判的權(quán)利”、“接受裁判的權(quán)利”、“訴權(quán)”。參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁。

{20}同注{19}，第36-39頁。

{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。

{22}同注{6}，第179頁。

{23}同注{19}，第37頁。

{24}參見注{2}。

{25}參見注{6}。

{26}同注{1}，第248頁。

{27}同注{9}，第198-203頁。

{28}訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟信托、普通信托的核心區(qū)別在于：訴訟擔(dān)當(dāng)人的實(shí)體權(quán)利人并沒有將實(shí)體權(quán)利信托給任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，而訴訟信托的原實(shí)體權(quán)利人為了實(shí)現(xiàn)移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)的目的而將實(shí)體權(quán)利信托給訴訟受托人，普通信托人的實(shí)體權(quán)利人基于移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)以外的其他目的而將實(shí)體權(quán)利信托給受托人而引起訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)。

{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權(quán)法》第8條第1款、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條共同構(gòu)建了這樣的制度：著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實(shí)施權(quán)，還可以行使“仲裁實(shí)施權(quán)”，此外，在實(shí)際上，該組織還可以行使“和解實(shí)施權(quán)”、“調(diào)解實(shí)施權(quán)”等權(quán)能。

{30}同注{2}，第286頁。

{31}司法實(shí)踐中存在著轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物所引起的當(dāng)事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當(dāng)事人變更等亟需訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成理論加以解決的問題。

{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。

{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或?qū)徟械谋匾?。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運(yùn)用非訴訟方式或機(jī)制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。

{34}我國學(xué)界通說認(rèn)為，訴的利益考察的內(nèi)容是主體是否有必要起訴或者應(yīng)訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學(xué)者卻認(rèn)為，訴的利益，涉及的是有關(guān)請求內(nèi)容自身作出本案判決必要性及實(shí)效性之問題，而當(dāng)事人適格涉及的是，在訴中對特定當(dāng)事人作出本案判決的必要性及實(shí)效性之問題。參見注{6}，第187頁。

{35}同注{6}，第205頁。

{36}同注{6}，第205頁。

{37}意定競合的訴訟實(shí)施權(quán)的授予在本質(zhì)上就是實(shí)體權(quán)利人授權(quán)他人以自己的名義就系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴，同時保留自己將系爭標(biāo)的付諸訴訟的權(quán)利。其法律效果是實(shí)體權(quán)利人與被授權(quán)人均具有以自己的名義實(shí)施訴訟行為的權(quán)限。在意定競合的訴訟實(shí)施權(quán)人沒有就訴訟實(shí)施權(quán)行使順位作出特別約定，事后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情形下，只要其中一方起訴或者應(yīng)訴，另一方就應(yīng)該視為喪失訴訟實(shí)施權(quán)。遵循從效果到性質(zhì)的研究思路，本文認(rèn)為，此種情形下的授權(quán)行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權(quán)人先行行使訴訟實(shí)施權(quán)作為授權(quán)行為的生效要件。

{38}同注{2}，第287頁。

{39}同注{2}。

{40}參見注{1}、{5}、{6}。

篇8

本文從調(diào)解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調(diào)解。首先從

法院調(diào)解的概況分析，分別對調(diào)解制度的性質(zhì)?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實(shí)與分清是非原則?合法原則這四項(xiàng)調(diào)解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實(shí)際，針對當(dāng)前調(diào)解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調(diào)”?“以判壓調(diào)”?“以制促調(diào)”?“以誘促調(diào)”? “無效性調(diào)解”?“判決式調(diào)解”?“無原則的調(diào)解”的錯誤調(diào)解現(xiàn)象，進(jìn)而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項(xiàng)建議，即: ⑴樹立正確的認(rèn)識觀； ⑵改革體制； ⑶設(shè)立庭前調(diào)解； ⑷改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序?yàn)殪o態(tài)調(diào)解程序； ⑸充分運(yùn)用一切有利因素； ⑹增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督。最后對調(diào)解制度的發(fā)展提出美好愿望。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 法院調(diào)解 原因 弊端

調(diào)解是一種雙方當(dāng)事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當(dāng)事人的合意，是否進(jìn)行調(diào)解、如何進(jìn)行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果都依賴于雙方當(dāng)事人的自愿選擇。調(diào)解包括民間調(diào)解和法院調(diào)解兩種類型，民間調(diào)解是指法院調(diào)解之外的調(diào)解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會里通常稱為“息事”或“和息”，當(dāng)代中國民間調(diào)解主要有人民調(diào)解委員會調(diào)解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所調(diào)解、律師調(diào)解、家族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等方式；民事訴訟中的調(diào)解又稱法院調(diào)解，是指按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就發(fā)生爭議的民事權(quán)利義務(wù)自愿進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調(diào)解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當(dāng)事人進(jìn)行法制教育思想疏導(dǎo)工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導(dǎo)當(dāng)事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達(dá)成協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。法院調(diào)解制度是建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的，是當(dāng)事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。 本文所重點(diǎn)分析探討的僅指法院調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解制度。

一?民事訴訟調(diào)解制度概況

1、法院調(diào)解的性質(zhì)

對法院調(diào)解制度的性質(zhì)，我國民訴法學(xué)界有不同的認(rèn)識和觀點(diǎn)，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學(xué)者贊同以審判權(quán)與處分權(quán)相結(jié)合來界說法院調(diào)解制度的性質(zhì)，認(rèn)為當(dāng)審判權(quán)和處分權(quán)這兩種權(quán)利(力)發(fā)生沖突時，當(dāng)事人的處分權(quán)通常應(yīng)居于支配地位。我個人認(rèn)為:要論審判權(quán)和處分權(quán)如何行使，哪個居支配地位，主要需結(jié)合案件當(dāng)事人的實(shí)際情況和案情進(jìn)展情況。故在法院調(diào)解制度中，審判權(quán)與處分權(quán)常會發(fā)生沖突，在兩權(quán)發(fā)生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強(qiáng)加于當(dāng)事人，必須接受當(dāng)事人做出的決定，調(diào)解是在法院審判人員主持下進(jìn)行的。調(diào)解活動是法院對案件審理活動的有機(jī)組成部分，但它必須得以當(dāng)事人自愿為前提，當(dāng)事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達(dá)成調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利所做出的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當(dāng)事人行使處分權(quán)的過程。

2?法院調(diào)解的沿革?地位和作用

用調(diào)解的方式解決民事糾紛，是我們黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時期的各個革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經(jīng)提出和推廣了“調(diào)解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解”。這一規(guī)定將“調(diào)解為主”改為“著重進(jìn)行調(diào)解”，但在實(shí)施時，有的審判人員把著重調(diào)解理解為偏重調(diào)解，以調(diào)解率的高低衡量是否貫徹了著重調(diào)解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規(guī)定民事、經(jīng)濟(jì)案件調(diào)解的比例，達(dá)不到規(guī)定的要求，即失去評比先進(jìn)的資格，有的甚至扣發(fā)獎金。造成有些審判人員為了完成調(diào)解指標(biāo)，違背當(dāng)事人自愿的原則，強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。鑒于審判實(shí)踐中在執(zhí)行著重調(diào)解原則時存在的問題，我國立法機(jī)關(guān)在對《民事訴訟法（試行）》進(jìn)行修改時，去掉了“著重進(jìn)行調(diào)解”。《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解。” 這就是現(xiàn)行的法院調(diào)解基本原則。

現(xiàn)在， 法院調(diào)解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實(shí)務(wù)看，調(diào)解又是法院運(yùn)用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結(jié)的民事案件中，大約有2/3以上是以調(diào)解方式結(jié)案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調(diào)解被廣泛地運(yùn)用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調(diào)解與其他調(diào)解制度有根本的不同，法院調(diào)解能夠迅速?徹底地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當(dāng)事人之間的矛盾，保持雙方的團(tuán)結(jié)與合作，對國家來說，法院調(diào)解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的和睦與團(tuán)結(jié)，使雙方原有的業(yè)務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系不因訴訟而終結(jié)。以上可以看出調(diào)解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調(diào)解制度也被譽(yù)為具有中國特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”。

3、法院調(diào)解制度的基本原則

法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實(shí)?分清事非原則?合法原則。

自愿原則?！睹袷略V訟法》第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫?！碑?dāng)事人自愿原則應(yīng)當(dāng)包括程序意義上的自愿和實(shí)體意義上的自愿。前者是指當(dāng)事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛。后者是指當(dāng)事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果。

事實(shí)清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！卑讣聦?shí)清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任，才能有理、有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。

合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個方面的內(nèi)容：一是指人民法院調(diào)解案件時，必須嚴(yán)格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，如調(diào)解案件時，雙方當(dāng)事人都要到場，認(rèn)真聽取當(dāng)事人意見，主持調(diào)解的審判人員嚴(yán)格依法進(jìn)行調(diào)解等。二是調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容合法，即調(diào)解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權(quán)益等。人民法院對當(dāng)事人雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，必須認(rèn)真進(jìn)行審查，對于協(xié)議內(nèi)容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權(quán)益的，不能允許，并且應(yīng)當(dāng)指出其違法和錯誤所在。法院調(diào)解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對當(dāng)事人做調(diào)解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進(jìn)行，有的審判人員認(rèn)為，用調(diào)解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。

這三條原則對法院的調(diào)解活動都具有指導(dǎo)作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫”，即程序意義上的自愿和實(shí)體意義上的自愿，從審判實(shí)踐來看，法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)；二是當(dāng)事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實(shí)體權(quán)利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當(dāng)事人雙方自愿的結(jié)果，是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，而不是審判人員強(qiáng)迫?壓服的結(jié)果。事實(shí)清楚，分清是非原則，是做好調(diào)解工作的根據(jù)和基礎(chǔ)，案件事實(shí)清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任才能有理?有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。合法原則是做好調(diào)解工作的保證。

二?民事訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀導(dǎo)致的種種弊端

1、違背調(diào)解的原則

一些審判人員，在主持調(diào)解當(dāng)中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當(dāng)事人思想反復(fù)而久調(diào)不決；一些審判人員反復(fù)勸說當(dāng)事人做出讓步并接受調(diào)解，以達(dá)成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當(dāng)事人不接受調(diào)解時，故意將案件擱置起來，使當(dāng)事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當(dāng)事人如果不同意調(diào)解解決，判決結(jié)果必定對他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當(dāng)事人對他的信賴，故意向當(dāng)事人發(fā)出不真實(shí)的信息，使當(dāng)事人誤認(rèn)為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。

2、桎梏于原則的調(diào)解

一些審判人員， 在調(diào)解工作中一味堅(jiān)持查清事實(shí)、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當(dāng)事人對爭議己在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進(jìn)行追究，仍然認(rèn)為尚有某些事實(shí)未能查清，而不同意以調(diào)解結(jié)案?？雌饋硎菫榱司S護(hù)程序與實(shí)體上的公正，實(shí)質(zhì)上則是對實(shí)現(xiàn)調(diào)解正當(dāng)性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當(dāng)事人帶來了訟累，降低了調(diào)解的效率，形成“判決式調(diào)解”。

3、不穩(wěn)定的調(diào)解

《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實(shí)踐中，調(diào)解書往往不能同時送達(dá)雙方當(dāng)事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當(dāng)事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么，后一方當(dāng)事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進(jìn)行利弊權(quán)衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當(dāng)事人往往不清楚后一方當(dāng)事人的簽收時間，而影響了其對調(diào)解書生效時間的認(rèn)定，一旦后一方當(dāng)事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當(dāng)事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準(zhǔn)確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機(jī)”，形成“無效性調(diào)解”。

4、無原則的調(diào)解

一些審判人員為了追求使雙方當(dāng)事人盡快達(dá)成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當(dāng)事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對當(dāng)事人進(jìn)行處罰，也不建議有關(guān)部門追究責(zé)任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當(dāng)作迫使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。

筆者認(rèn)為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點(diǎn)，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強(qiáng)調(diào)判決正當(dāng)性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產(chǎn)生民事訴訟調(diào)解制度弊端的原因

在審判實(shí)踐中，調(diào)解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應(yīng)該歸結(jié)為過去對調(diào)解制度認(rèn)識上的偏差以及由此導(dǎo)致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認(rèn)識上的偏差

建國后，在相當(dāng)長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導(dǎo)原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調(diào)解”，代之以“調(diào)解應(yīng)自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對調(diào)解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環(huán)境下，調(diào)解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調(diào)解偏好，以致于對達(dá)成調(diào)解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，使調(diào)解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實(shí)不清，當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當(dāng)事人作出不應(yīng)該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關(guān)系，只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自愿原則，怠于行使自己的職責(zé)，只要當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認(rèn)，制作調(diào)解書；有的法官工作責(zé)任心不強(qiáng)，工作作風(fēng)簡單，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結(jié)案率，給當(dāng)事人進(jìn)行惡意調(diào)解以可乘之機(jī)，只要當(dāng)事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當(dāng)事人的工作，把一些與案件無關(guān)的要求都寫入調(diào)解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當(dāng)事人的處分行為。

2、現(xiàn)行法院調(diào)解制度設(shè)置上的缺陷

其一、審判實(shí)踐中，主持調(diào)解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調(diào)解者和裁判者的雙重身份，為達(dá)到調(diào)解結(jié)案的目的，法官在主持調(diào)解活動時，往往會自覺或不自覺地向當(dāng)事人施加壓力，調(diào)解的自愿原則得不到充分保證；其二，調(diào)解沒有時間限制，法官可以根據(jù)需要隨時進(jìn)行調(diào)解，這就給法官以拖促調(diào)甚至違法調(diào)解提供了便利。

3、對惡意調(diào)解缺乏懲治依據(jù)。

為確保民事訴訟依法公正進(jìn)行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調(diào)解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關(guān)法律條款進(jìn)行懲處。正因?yàn)榇?，個別當(dāng)事人和法官在民事訴訟中進(jìn)行惡意調(diào)解，才會有恃無恐。

4、對法院調(diào)解監(jiān)督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監(jiān)督，對調(diào)解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請?jiān)賹彙＝?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審?！鄙鲜鲆?guī)定，不僅是對調(diào)解書的再審條件規(guī)定過嚴(yán)，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調(diào)解書的主動監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關(guān)于民事調(diào)解書確有錯誤當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹彽陌讣嗣穹ㄔ嚎煞裨賹弳栴}的批復(fù)》[（1993）民他字第1號]，規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹?，人民法院根?jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審?！鄙鲜鲆?guī)定，雖然賦予了人民法院對民事調(diào)解書的主動監(jiān)督權(quán)，但在實(shí)際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調(diào)解活動進(jìn)行監(jiān)督，對一些確有錯誤的已生效的民事調(diào)解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實(shí)行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調(diào)解制度的幾點(diǎn)想法

筆者認(rèn)為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點(diǎn)，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強(qiáng)調(diào)判決正當(dāng)性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實(shí)際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1、樹立正確的認(rèn)識觀

近一步提高審判人員的認(rèn)識，增強(qiáng)做好這項(xiàng)工作的意識和責(zé)任。特別是對年輕審判人員要加強(qiáng)教育，不斷增強(qiáng)大局意識、宗旨意識和責(zé)任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”等違反法律規(guī)定、違背當(dāng)事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調(diào)解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進(jìn)社會安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會效果相統(tǒng)一。

2、改革體制

改職權(quán)主義為主的調(diào)解模式為當(dāng)事人主義為主的調(diào)解模式，賦予當(dāng)事人在調(diào)解活動中更大的自，減少法官對調(diào)解的干預(yù)，變職權(quán)主義為主為當(dāng)事人主義為主，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。

3、設(shè)立庭前調(diào)解

對那些案件事實(shí)清楚、爭議不大、易于履行、當(dāng)事人能自愿接受調(diào)解的簡易民事案件和小數(shù)額經(jīng)濟(jì)糾紛案件進(jìn)行庭前調(diào)解。法院可在立案庭內(nèi)部設(shè)調(diào)解組，根據(jù)立案特點(diǎn)，當(dāng)事人在遞交訴狀交納訴訟費(fèi)時，對需要調(diào)解的案件，負(fù)責(zé)排期、送達(dá)的法官即通知當(dāng)事人到調(diào)解組，由調(diào)解法官負(fù)責(zé)向當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)訴訟文書，同時通過與當(dāng)事人進(jìn)行接觸，了解情況，進(jìn)行調(diào)解。對當(dāng)庭履行或離婚調(diào)解和好的案件，由調(diào)解法官記錄在案，告知當(dāng)事人不再另行制作調(diào)解書；經(jīng)調(diào)解未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時間、地點(diǎn)，直接送達(dá)雙方當(dāng)事人，將案件轉(zhuǎn)入審判流程管理，由業(yè)務(wù)庭依法定程序進(jìn)行審理，調(diào)解法官應(yīng)把庭前交換的證據(jù)、查明的事實(shí)、雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調(diào)解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調(diào)解，都要按時將案件納入審判流程管理。應(yīng)該注意的是，調(diào)解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序?yàn)殪o態(tài)調(diào)解程序

按現(xiàn)行調(diào)解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當(dāng)事人接受，都可以進(jìn)行調(diào)解。這種做法，必然導(dǎo)致法官只關(guān)心當(dāng)事人對案件的態(tài)度，而不注重對案件事實(shí)的審查，會使許多案件在事實(shí)不清、當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，草率地以調(diào)解方式結(jié)案，難以保證調(diào)解協(xié)議的公正、合法性。為此，應(yīng)將現(xiàn)行調(diào)解程序由動態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調(diào)解以外，調(diào)解只能在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論，案件事實(shí)已基本查清后才能進(jìn)行，對調(diào)解未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，及時進(jìn)行判決。同時，因現(xiàn)行調(diào)解活動的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調(diào)解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規(guī)定的審理期限內(nèi)順利結(jié)案。

5、充分運(yùn)用一切有利因素

人民法院開展調(diào)解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助，被邀請的有關(guān)單位和個人，主要指當(dāng)事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實(shí)際在法院調(diào)解中，卻運(yùn)用的很少，其實(shí)邀請相關(guān)單位和群眾包括當(dāng)事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調(diào)解，有利于說服教育當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，他們在調(diào)解當(dāng)中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定

民事訴訟中的惡意調(diào)解不僅損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和集體、國家的利益，而且嚴(yán)重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，對現(xiàn)行相關(guān)法律、規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充完善，增設(shè)對惡意調(diào)解的處罰條款，能確保對惡意調(diào)解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對訴訟參與人在調(diào)解活動中偽造、隱瞞事實(shí)或惡意串通，損害當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任?！倍窃谛谭ǖ谌倬攀艞l中增加一款，規(guī)定：“在民事調(diào)解中故意違背事實(shí)和法律進(jìn)行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，造成當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑?！比窃凇度嗣穹ㄔ簩徟腥藛T違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實(shí)和法律進(jìn)行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，應(yīng)當(dāng)追究審判人員的責(zé)任?！?/p>

7、將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督

生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關(guān)法條中，生效的民事調(diào)解書應(yīng)與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臈l件，將生效的民事調(diào)解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調(diào)解書的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對民事調(diào)解書的監(jiān)督力度，將人民法院對調(diào)解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！比琴x予人民檢察院對民事調(diào)解書的監(jiān)督權(quán)，將民事訴訟法

第一百八十五條補(bǔ)充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調(diào)解書認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書適用法律確有錯誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調(diào)解的；……”

綜上我個人對調(diào)解制度的粗淺認(rèn)識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當(dāng)前社會主義國家法制建設(shè)的進(jìn)程中，除了應(yīng)繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調(diào)解制度也要給予充分的關(guān)注。對于一項(xiàng)具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進(jìn)，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進(jìn)實(shí)現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

結(jié)　束　語

此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學(xué)的各位老師以及論文指導(dǎo)張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導(dǎo)老師崔自力老師細(xì)心教誨，耐心指導(dǎo)，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調(diào)解制度進(jìn)行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進(jìn)一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

關(guān)鍵詞：處分權(quán)　當(dāng)事人　再審程序

前言

民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對于已經(jīng)作出確定裁判的民事案件，在有法律規(guī)定的情形時，對案件再次進(jìn)行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨(dú)立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經(jīng)的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質(zhì)而言，再審程序是糾正人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯誤裁判的一種補(bǔ)救程序，即是不增加審級的具有特殊性質(zhì)的審判程序[1]。再審程序在設(shè)置上既要考慮維護(hù)終局判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性，又要考慮通過糾錯來實(shí)現(xiàn)法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當(dāng)事人對生效的錯誤裁判申請?jiān)賹彽臋?quán)利，但當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臋?quán)利在司法實(shí)踐中卻難以實(shí)現(xiàn)。直接原因有兩個：一是法律對申請?jiān)賹彽囊?guī)定過于簡單，使申請?jiān)賹彌]有形成規(guī)范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應(yīng)確立當(dāng)事人在再審程序中的主體地位，尊重當(dāng)事人的民事處分權(quán)。

一、民事再審程序?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)與制約

（一）民事再審程序?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)

根據(jù)民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應(yīng)該由當(dāng)事人決定，在實(shí)踐中體現(xiàn)為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當(dāng)事人。在實(shí)踐中多由法院、檢察院啟動，當(dāng)事人的處分權(quán)形同虛設(shè)。但從本質(zhì)上看，當(dāng)事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實(shí)保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護(hù)。

我國民事訴訟法對當(dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.當(dāng)事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行”。該條的規(guī)定就是體現(xiàn)對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重，使申請?jiān)賹彽貌坏郊皶r回應(yīng)的現(xiàn)象得以緩解，使當(dāng)事人的程序參與程度有所改觀。但在實(shí)際操作中，由于當(dāng)事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對再審申請采取行政化、職權(quán)化的單方面審查方式，缺乏規(guī)范性、公正性，復(fù)查過程不公開、不透明，當(dāng)事人參與度低，而且過程繁瑣復(fù)雜、周期漫長、效率低下，從而導(dǎo)致結(jié)果上不能及時保障當(dāng)事人權(quán)利，過程上招致當(dāng)事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督。

2.規(guī)定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規(guī)定了當(dāng)事人申請?jiān)賹彽姆ǘㄔ颍绠?dāng)事人有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的等13項(xiàng)規(guī)定。2007年民事訴訟法修改進(jìn)一步規(guī)范了再審事由，把民事訴訟法規(guī)定的再審事由從5項(xiàng)情形具體化為13項(xiàng)情形，增強(qiáng)可操作性，減少隨意性，避免應(yīng)當(dāng)再審的不予再審，疏通當(dāng)事人申請?jiān)賹彽那?，切?shí)保障當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臋?quán)利，從而保護(hù)當(dāng)事人的處分權(quán)。

3.明確了特殊情形應(yīng)延長當(dāng)事人申請?jiān)賹彽钠陂g。民事訴訟法第184條規(guī)定：“當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；兩年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個月內(nèi)提出。”該條修改后明確了在兩年以后如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的特殊事項(xiàng)，可不受判決、裁定生效后兩年的這個期間的限制，只要在知道或應(yīng)當(dāng)知道這些特定事項(xiàng)之日起三個月內(nèi)提出即可。這在無形中擴(kuò)大了當(dāng)事人處分權(quán)的行使期間，使得當(dāng)事人能更好地維護(hù)其合法利益。

（二）民事再審程序?qū)γ袷绿幏謾?quán)的制約

我國民事訴訟法第13條規(guī)定當(dāng)事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對的。因此，凡是當(dāng)事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產(chǎn)，從表面上看是雙方當(dāng)事人在行使處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上卻是對處分權(quán)的曲解和濫用。由于審判權(quán)具有被動性、消極性的特征，對于濫用處分權(quán)的行為有時難以行使監(jiān)督權(quán)，而檢察權(quán)卻由于具有主動性、積極性的特征，彌補(bǔ)了審判權(quán)的這一不足，從而使民事訴訟法規(guī)定的處分原則能夠更好地得到貫徹執(zhí)行。

我國民事訴訟法是根據(jù)“事實(shí)求是，有錯必糾”的立法指導(dǎo)思想來設(shè)計再審程序的。這種立法指導(dǎo)思想的積極意義在于，它重視保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，充分體現(xiàn)了實(shí)體公正，尤其強(qiáng)調(diào)了個案的實(shí)體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運(yùn)用到民事訴訟程序上去，并不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認(rèn)為有錯誤，就可以依職權(quán)強(qiáng)制啟動再審程序而無需經(jīng)過當(dāng)事人同意?？梢姡?dāng)事人的處分權(quán)在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。

實(shí)踐中一般將處分權(quán)的范圍理解為當(dāng)事人行使處分權(quán)不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權(quán)益。再審程序中當(dāng)事人處分權(quán)受到明顯限制，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1．對于檢察院抗訴和法院依職權(quán)再審的，當(dāng)事人無權(quán)撤回再審申請。因?yàn)闊o論是檢察院抗訴再審還是法院依職權(quán)再審，都不是基于當(dāng)事人的處分權(quán)引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權(quán)引起的再審。依職權(quán)再審是司法機(jī)關(guān)主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當(dāng)事人的處分權(quán)被司法機(jī)關(guān)的職權(quán)所掩蓋，當(dāng)事人此時享有的訴訟權(quán)利是再審程序參與權(quán)和再審訴訟實(shí)體權(quán)利處分權(quán)。當(dāng)事人只在再審程序中對實(shí)體問題有處分權(quán)，對再審程序沒有程序處分權(quán)，不能選擇以撤回再審申請的方式結(jié)案。

2．當(dāng)事人除了受到訴訟程序?qū)徖矸秶南拗仆?，還要受到請求權(quán)本身的性質(zhì)所制約。人身關(guān)系一旦解除，就不能通過再審恢復(fù)，因?yàn)檫@樣就限制了當(dāng)事人的處分權(quán)。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當(dāng)事人只能對財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題申請?jiān)賹?，不能對婚姻關(guān)系進(jìn)行再審。

二、再審程序中保障當(dāng)事人行使處分權(quán)的重新建構(gòu)

（一）取消法院的再審啟動權(quán)

民事訴訟法第177條規(guī)定法院可主動啟動再審，這種規(guī)定在實(shí)踐中產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權(quán)主義色彩，即弱化法院干預(yù)訴訟的職權(quán)，強(qiáng)調(diào)裁判者的中立性，突出訴訟結(jié)構(gòu)的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。在民事訴訟中，當(dāng)事人處分權(quán)的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請?jiān)賹徥钱?dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權(quán)利和利益，這主要是由當(dāng)事人自己判斷發(fā)動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。

民事訴訟程序的啟動應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人決定，法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質(zhì)所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅(jiān)持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院采取主動的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會中中出現(xiàn)的和潛在的的糾紛，勢必使自己卷入當(dāng)事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍

民事訴訟法第185條規(guī)定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設(shè)計從出發(fā)點(diǎn)來講無疑是好的，是為了實(shí)現(xiàn)正義而設(shè)計，但檢察監(jiān)督權(quán)的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權(quán)力的濫用。檢察機(jī)關(guān)以國家公權(quán)力對已生效的裁判進(jìn)行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當(dāng)事人，反對另一方當(dāng)事人，破壞了民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位平等原則，使當(dāng)事人在尋求公權(quán)力救濟(jì)時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴訟抗訴權(quán)的目的和檢察機(jī)關(guān)通過民事抗訴追求和維護(hù)司法公正的初衷相悖。

實(shí)踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當(dāng)事人的申請，很少由檢察院自行發(fā)現(xiàn)而抗訴的。在沒有當(dāng)事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當(dāng)事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關(guān)于當(dāng)事人依法有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的規(guī)定。所以應(yīng)該限制檢察院僅對生效裁判結(jié)果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當(dāng)事人民事行為能力欠缺且其法定人怠于履行職責(zé)，致使當(dāng)事人的民事權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害等可提起抗訴，以免造成對當(dāng)事人訴權(quán)的損害和對法院審判權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。

（三）彌補(bǔ)再審事由的缺陷

有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)否允許當(dāng)事人申請?jiān)賹?？將發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規(guī)定，因?yàn)橥ㄟ^對新證據(jù)進(jìn)行再審重新確定案件事實(shí)，無疑符合客觀真實(shí)與實(shí)體正義的基本要求，但無限制地承認(rèn)新證據(jù)并作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。

對有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的可否作為當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臈l件，不能一概而論、應(yīng)區(qū)別對待，既不能只要有新證據(jù)足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據(jù)足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護(hù)判決的權(quán)威性，也有違訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，容易導(dǎo)致當(dāng)事人纏訟；后者則忽視了司法實(shí)踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據(jù)為他人占有或?qū)Ψ秸加卸鵁o法獲得等客觀情況。

大陸法系許多國家的立法對新證據(jù)作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當(dāng)嚴(yán)格的限制，如德國、法國和意大利將新證據(jù)限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據(jù)則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，即在原審中當(dāng)事人未提交證據(jù)是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應(yīng)有借鑒，應(yīng)當(dāng)對新證據(jù)的范圍加以限制，以顯現(xiàn)再審程序的嚴(yán)肅性，避免啟動再審程序過于隨意。

三 、結(jié)語

在訴訟制度中當(dāng)事人處分權(quán)的作用使當(dāng)事人具備了與法院審判權(quán)相抗衡的可能性。只有貫徹當(dāng)事人處分原則，才能充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，使民事糾紛得到公正解決，體現(xiàn)民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應(yīng)尊重民事處分權(quán)，在貫徹落實(shí)民事處分權(quán)的同時又對其進(jìn)行必要的制約，將其行使限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。從總體上看，再審程序注重保護(hù)當(dāng)事人的處分權(quán)，但保護(hù)的力度和強(qiáng)度有待加強(qiáng)和完善，以便于更好地執(zhí)行再審程序。

參考文獻(xiàn)

[1]常怡.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，2008.

[2]王亞新.法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析[M].法律出版社，2003.

[3]張衛(wèi)平.民事再審：基礎(chǔ)置換與制度重建[J].中國法學(xué)，2003，(1).

篇10

一、消極確認(rèn)之訴的理論沿革

( 一) 消極確認(rèn)之訴的歷史沿革

消極確認(rèn)之訴源于德國各聯(lián)邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務(wù)人催告本應(yīng)作為原告的當(dāng)事人盡快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德國也不是自始就有的,而是隨“訴權(quán)”學(xué)說的變化,在司法訴訟實(shí)踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權(quán)訴權(quán)說”是通說,這種學(xué)說將民事訴訟法理解為實(shí)體法的助法,強(qiáng)調(diào)民事訴訟制度的目的就是保護(hù)私權(quán),在這種學(xué)說的統(tǒng)治之下,消極確認(rèn)之訴是無法得到普遍認(rèn)同的。到了 19 世紀(jì)末,私法訴權(quán)說被摒棄,消極確認(rèn)之訴才得到普遍承認(rèn),并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規(guī)定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀(jì)以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產(chǎn)生也承認(rèn)了確認(rèn)之訴的地位。20 世紀(jì) 6、70 年代,日本學(xué)者們開始全面深入的研究消極確認(rèn)之訴。而我國的消極確認(rèn)之訴在當(dāng)時還沒有進(jìn)入學(xué)者們的視野,直到 21世紀(jì),知識產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了不侵權(quán)確認(rèn)之訴的新訴求,學(xué)者們才開始研究確認(rèn)之訴的否定形態(tài)。目前,知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在我國理論和實(shí)踐中已成雛形,但民事合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的消極確認(rèn)之訴還有待探究。

( 二) 消極確認(rèn)之訴的概念、特征

消極確認(rèn)之訴作為確認(rèn)之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態(tài),是指義務(wù)人作為原告提起的請求法院確認(rèn)與被告民事法律關(guān)系不存在或者否定某種存在狀態(tài)的訴訟〔3 〕。如: 確認(rèn)債權(quán)債務(wù)不存在、確認(rèn)不侵權(quán)等等。消極確認(rèn)之訴與積極確認(rèn)之訴都是原告在其權(quán)利陷入某種不安定狀態(tài)提起的訴,它需要法院的確認(rèn)來救濟(jì)原告的某種利益。消極確認(rèn)之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當(dāng)事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態(tài)而提起的訴訟。

消極確認(rèn)之訴與積極確認(rèn)之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認(rèn)之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現(xiàn)實(shí)存在的法律糾紛; 第二,請求確認(rèn)不存在的內(nèi)容包括: 民事法律關(guān)系和民事法律事實(shí),如: 確認(rèn)婚姻無效,確認(rèn)不存在不當(dāng)?shù)美? 第三,消極確認(rèn)之訴的判決沒有給付內(nèi)容,不具有執(zhí)行性,只是解決糾紛。與積極確認(rèn)之訴不同的是: 當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴是因?yàn)榉杉m紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護(hù)權(quán)利,在這種情況下,當(dāng)事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩(wěn)定狀態(tài),保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利。

( 三) 我國民事消極確認(rèn)之訴的基本分類

消極確認(rèn)之訴是訴的一種類型,我們可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行分類,以把握各類消極確認(rèn)之訴的共同點(diǎn)和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認(rèn)之訴的特點(diǎn)〔4 〕。

1. 依法律關(guān)系不同的分類

法律關(guān)系是案件定性的標(biāo)準(zhǔn),消極確認(rèn)之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認(rèn)之訴統(tǒng)一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實(shí)體法中找依據(jù)。根據(jù)民事法律關(guān)系的不同,消極確認(rèn)之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在; ( 2) 侵權(quán)類的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)不侵權(quán); ( 3) 主體資格類的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)無股東資格、確認(rèn)不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關(guān)系的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)親子關(guān)系不存在、確認(rèn)婚姻無效等。

2. 依訴訟內(nèi)容性質(zhì)不同的分類

根據(jù)消極確認(rèn)之訴的內(nèi)容不同可以分為: 法律關(guān)系不存在的消極確認(rèn)之訴和法律事實(shí)不存在的消極確認(rèn)之訴。通常,當(dāng)事人只能針對法律關(guān)系提出確認(rèn)請求,不能要求對事實(shí)進(jìn)行確認(rèn),但也有例外,即當(dāng)“事實(shí)”的確認(rèn)會導(dǎo)致糾紛得以根本性解決時,也可以承認(rèn)這種事實(shí)的確認(rèn)利益。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中設(shè)立了確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。

3. 依訴訟請求范圍不同的分類

根據(jù)消極確認(rèn)的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認(rèn)之訴和部分否定的消極確認(rèn)之訴,完全否定的消極確認(rèn)之訴當(dāng)事方全然否定存在民事法律關(guān)系或法律事實(shí); 部分否定的消極確認(rèn)之訴,當(dāng)事雙方承認(rèn)存在法律關(guān)系或法律事實(shí),只是就存在的范圍、多少、程度等達(dá)不成一致意見,一般只發(fā)生在涉及財產(chǎn)性的糾紛中。

4. 根據(jù)當(dāng)事人有無處分權(quán)的分類

根據(jù)當(dāng)事人有無處分權(quán)可以將消極確認(rèn)之訴分為: 有處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴,如: 債權(quán)債務(wù)不存在之訴; 無處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區(qū)別,有處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴中,當(dāng)事雙方事前交涉必不可少,即一方當(dāng)事人在提起消極確認(rèn)之訴前應(yīng)當(dāng)先與對方當(dāng)事人進(jìn)行充分的交涉,這是因?yàn)?事前交涉可以防止義務(wù)人突然襲擊,對權(quán)利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴,由于確定的內(nèi)容是依法律的規(guī)定,當(dāng)事人交涉與否對結(jié)果無影響,所以無處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴通常有法律的明文規(guī)定。

二、受理消極確認(rèn)之訴的法理依據(jù)

( 一) 當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等

訴訟權(quán)利是指民事主體因民事權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)到法院,請求法院依法裁決的權(quán)利,是司法救濟(jì)請求權(quán) ; 民事實(shí)體權(quán)利是法律賦予當(dāng)事人的具體權(quán)利,是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。通常當(dāng)事人沒有實(shí)體權(quán),也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權(quán),也未必真正享有民事實(shí)體權(quán)。

訴訟權(quán)利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項(xiàng)基本權(quán)利,而我國實(shí)體法學(xué)界以及實(shí)務(wù)界廣泛存在一種錯誤的觀點(diǎn),將實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利混為一談,對實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)主體與訴訟上的權(quán)利義務(wù)主體不加區(qū)別,將實(shí)體法上的權(quán)利主體與原告等同,實(shí)體法上的義務(wù)主體與被告等同,從而認(rèn)為原告只能是實(shí)體法上的權(quán)利主體,并得出實(shí)體法律關(guān)系的義務(wù)主體不能作為原告的結(jié)論〔6 〕。這嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,造成當(dāng)事雙方訴訟權(quán)利的不平等,

也是一些主張消極確認(rèn)之訴不應(yīng)受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā),受理消極確認(rèn)之訴是對民事訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的保障,也是當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。法律如果不賦予義務(wù)人保護(hù)自身合法權(quán)益的權(quán)利,對義務(wù)人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認(rèn)之訴是處于不安狀態(tài)的義務(wù)人唯一能夠采用的訴訟手段。

( 二) 消極確認(rèn)之訴存在訴的利益

“無利益即無訴權(quán)”,作為訴權(quán)要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時,需要運(yùn)用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。

消極確認(rèn)之訴一般是由于當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛,主張權(quán)利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權(quán)利,使雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài),這種不安定狀態(tài)對義務(wù)人造成了一定影響,原告也即義務(wù)人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關(guān)系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權(quán)利義務(wù)的范圍。義務(wù)人針對這種不確定狀態(tài)提起的訴訟具有確認(rèn)利益。

確認(rèn)利益是訴的利益之一種,消極確認(rèn)之訴的利益是指: 法律關(guān)系是否存在不明確,導(dǎo)致原告感到其法律地位有不妥狀態(tài)存在,并且這種狀態(tài)能夠通過確認(rèn)來去除。在權(quán)利人不提訟的情況下,義務(wù)人的這種不安定狀態(tài)只有通過提起確認(rèn)之訴來去除。這種確認(rèn)利益不同于民事實(shí)體權(quán)益,但是,消極確認(rèn)之訴中的確認(rèn)利益也同于一般確認(rèn)之訴的利益。通說認(rèn)為,判斷確認(rèn)之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當(dāng)性; 二是對象選擇的妥當(dāng)性; 三是糾紛解決的現(xiàn)實(shí)必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認(rèn)之訴就具有了確認(rèn)利益。

三、我國受理消極確認(rèn)之訴的現(xiàn)狀及問題

( 一) 立法層面

民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護(hù)實(shí)體權(quán)利,而是為了解決現(xiàn)實(shí)中存在的社會糾紛。如果當(dāng)事人通過自力救濟(jì)已不能解決糾紛,就有必要設(shè)定一定的訴訟方式予以解決。如此,當(dāng)事雙方才得以向法院提訟,要求解決業(yè)已存在的糾紛。但是,我國關(guān)于民事消極確認(rèn)之訴還沒有明確的規(guī)定,縱觀各規(guī)范性法律文件,也只能找到一些籠統(tǒng)的相關(guān)規(guī)定:

1. 憲法及基本法的規(guī)定

“無救濟(jì)即無權(quán)利”,大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了公民基本權(quán)利和具體權(quán)利受侵犯的救濟(jì)權(quán)利,即“裁判請求權(quán)”?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及一些區(qū)域性的人權(quán)公約也確認(rèn)了裁判請求權(quán),裁判請求權(quán)已然成為了人權(quán)的一項(xiàng)國際標(biāo)準(zhǔn),是現(xiàn)代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我國《香港基本法》第 35 條規(guī)定,香港居民有向法院提訟的權(quán)利,《澳門基本法》第 36 條也規(guī)定,澳門居民有權(quán)訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權(quán),只有一些關(guān)于公民裁判請求權(quán)的保障性規(guī)定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”,“人民法院審理案件,除法律規(guī)定的特別情況外,一律公開進(jìn)行”以及“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”等,這些規(guī)定都沒有直接規(guī)定公民的訴訟救濟(jì)權(quán),我國公民訴諸法院的權(quán)利和請求法院公正審判的權(quán)利沒有充足的憲法依據(jù)〔9 〕。

我國實(shí)體法對消極確認(rèn)之訴的規(guī)定散布在個別法律中的某些規(guī)定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關(guān)于合同無效的規(guī)定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關(guān)于無效婚姻的規(guī)定等,這些規(guī)定從某種程度上證實(shí)了我國民事法律規(guī)范中有消極確認(rèn)之訴的內(nèi)容。但是,從目前的現(xiàn)狀來看,消極確認(rèn)之訴的規(guī)范太過狹窄,大部分領(lǐng)域還缺乏具體的法律規(guī)范調(diào)整,實(shí)踐中有消極確認(rèn)之訴的案件到法院,卻無法可依。

消極確認(rèn)之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領(lǐng)域,現(xiàn)行《民事訴訟法》中沒有關(guān)于不同訴訟類型的程序規(guī)定,也沒有對給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴的特點(diǎn)與審理程序做區(qū)分,更找不到消極確認(rèn)之訴的相關(guān)規(guī)定。從《民事訴訟法》關(guān)于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規(guī)定了案件受理的實(shí)質(zhì)要件。

2. 個案批復(fù)及司法解釋

我國沒有關(guān)于消極確認(rèn)之訴的法律法規(guī)之具體規(guī)定,實(shí)踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復(fù)來指導(dǎo)。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復(fù)〔10〕,確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴屬于人民法院應(yīng)當(dāng)受理的案件,開啟了消極確認(rèn)之訴在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先河。接下來也陸續(xù)有不少知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在各地相繼出現(xiàn)。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規(guī)定:權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告,被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán),自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi),權(quán)利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理〔11〕。

盡管該解釋只是針對專利權(quán),只涉及案件受理的條件,這已是消極確認(rèn)之訴在我國立法上的第一次確認(rèn)。該解釋說明消極確認(rèn)之訴在我國確實(shí)存在并應(yīng)當(dāng)受理,我國亟需從立法層面將消極確認(rèn)之訴予以確立。

3. 民事案件案由的規(guī)定

消極確認(rèn)之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規(guī)定》只在原有確認(rèn)合同無效和婚姻無效基礎(chǔ)上增加了“確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛”、“確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛”、“確認(rèn)不侵犯著作權(quán)糾紛”三個四級案由的消極確認(rèn)之訴,而在其他法律關(guān)系中并沒有明確規(guī)定消極確認(rèn)之訴,也沒有將消極確認(rèn)之訴獨(dú)立確定案由。實(shí)踐中對消極確認(rèn)之訴是否應(yīng)當(dāng)受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規(guī)定的受理?xiàng)l件,不得以當(dāng)事人的訴請?jiān)凇睹袷掳讣赣梢?guī)定》中沒有相應(yīng)案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當(dāng)事人行使訴權(quán)?！笨梢?該規(guī)定給新類型案件的受理留出了空間。

( 二) 司法實(shí)踐層面

目前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的消極確認(rèn)之訴已經(jīng)有了一定成果,但其他領(lǐng)域的消極確認(rèn)之訴還遲遲不見相關(guān)立法。“中鋼集團(tuán)公司與信達(dá)資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務(wù)不存在的消極確認(rèn)之訴。我國是成文法國家,不

承認(rèn)“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認(rèn)之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強(qiáng),消極確認(rèn)之訴也越來越多,人民苦于在消極確認(rèn)之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權(quán)和合同糾紛中,一方當(dāng)事人經(jīng)常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態(tài),到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規(guī)定的,必須受理。但在實(shí)踐中,對消極確認(rèn)之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進(jìn)法院,收進(jìn)來之后發(fā)現(xiàn)消極確認(rèn)之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權(quán)利得不到保障,嚴(yán)重影響了司法權(quán)威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發(fā)了負(fù)面的社會效果。另一些法院根據(jù)目前消極確認(rèn)之訴沒有具體的受理規(guī)定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運(yùn)用訴前調(diào)解或聯(lián)動調(diào)解的方式化解糾紛,也招致了一些當(dāng)事人和社會的不滿。因此,消極確認(rèn)之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當(dāng)事人的訴權(quán)得不到法律的認(rèn)可,必然無法很好的解決糾紛、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

四、我國受理消極確認(rèn)之訴的立法設(shè)想

目前我國還沒有關(guān)于消極確認(rèn)之訴的規(guī)范性法律文件,更沒有消極確認(rèn)之訴的法律制度。但是,消極確認(rèn)之訴日益增多,關(guān)于其受理的問題也日益突出,現(xiàn)行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認(rèn)之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統(tǒng)一的立法規(guī)定來規(guī)范消極確認(rèn)之訴的受理問題。

( 一) 裁判請求權(quán)的入憲保護(hù)

在當(dāng)代法治社會禁止私力救濟(jì)的情勢下,如果公民、法人的訴訟權(quán)利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當(dāng)事人的合法權(quán)益就無法得到維護(hù)和救濟(jì)。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權(quán)作為公民的基本權(quán)利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權(quán)利意識日益漸長,我國在公民基本權(quán)利保護(hù)方面也確實(shí)還存在著一些不足,在一些基本權(quán)利的入憲方面我國很多專家學(xué)者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實(shí)需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權(quán)利納入人權(quán)保護(hù)范圍。裁判請求權(quán)的入憲保護(hù)一方面是公民基本訴權(quán)的保障,另一方面也是我國加入相關(guān)國際人權(quán)公約后的一項(xiàng)國際義務(wù)。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權(quán)和一些其他基本權(quán)利納入憲法的保護(hù)范圍。

( 二) 民事訴訟程序法對消極確認(rèn)之訴的規(guī)范

從立法層面保障當(dāng)事人的訴權(quán),不僅需要憲法的規(guī)定,而且更應(yīng)從民事訴訟程序法上予以規(guī)范。本文僅從消極確認(rèn)之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規(guī)范,以保障當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)以及規(guī)范訴訟活動。

我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規(guī)定過于寬泛,實(shí)踐中難以把握,消極確認(rèn)之訴中原告是否適格,是否有利害關(guān)系,何種程度才有利害關(guān)系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的立案難。我國實(shí)行立審分離制,立案庭只能承擔(dān)案件的形式審查,實(shí)質(zhì)審查應(yīng)該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審查,勢必會造成部分當(dāng)事人訴訟權(quán)利遭侵害的各種問題。

因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應(yīng)該擴(kuò)大,探索實(shí)行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實(shí)行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護(hù)。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應(yīng)訴訟市場的發(fā)展。所謂有條件的立案登記制度是指當(dāng)事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補(bǔ)正后收到齊全的材料,法院應(yīng)進(jìn)行立案登記〔12〕。

在有條件的立案登記制度下,消極確認(rèn)之訴無可厚非的能夠進(jìn)入訴訟程序。由于消極確認(rèn)之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認(rèn)之訴做出規(guī)定,建議將消極確認(rèn)之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規(guī)范。但是消極確認(rèn)之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認(rèn)之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當(dāng)事人適格,證據(jù)特殊規(guī)則,各類型消極確認(rèn)訴訟制度的特殊規(guī)定等等。鑒于消極確認(rèn)之訴一般無執(zhí)行結(jié)果,只是對糾紛雙方關(guān)系的確認(rèn),個人認(rèn)為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認(rèn)之訴糾紛,如果確認(rèn)之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關(guān)于消極確認(rèn)之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。

( 三) 消極確認(rèn)之訴納入案由規(guī)定

案由是爭議法律關(guān)系的概括,反映案件民事法律關(guān)系的性質(zhì),所以,理論界和實(shí)踐中都將消極確認(rèn)之訴按照法律關(guān)系的性質(zhì)來定案由,這并無不妥,只是消極確認(rèn)之訴沒有在各部分案由中予以明確規(guī)定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認(rèn)之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認(rèn)之訴作為應(yīng)當(dāng)受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應(yīng)程序性規(guī)定的前提下,還需將消極確認(rèn)之訴以類似于知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的形式,在各部分某些常見消極確認(rèn)之訴中明確案由是將來的必然。

當(dāng)前,我國還沒有從立法的層面將消極確認(rèn)之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據(jù)新民事案件案由的規(guī)定: “各級人民法院不得以當(dāng)事人的訴請?jiān)凇睹袷掳讣赣梢?guī)定》中沒有相應(yīng)案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當(dāng)事人行使訴權(quán)?！比缯也坏胶线m的案由但又符合受理?xiàng)l件,可以根據(jù)以下原則來確定: 選用案由規(guī)定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統(tǒng)一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認(rèn)之訴可以直接以訴請的法律關(guān)系或法律事實(shí)所系屬的案由來確定; 在該消極確認(rèn)之訴請屬于某法律關(guān)系的部分事實(shí)或部分內(nèi)容時,可以直接以該法律關(guān)系定案由,而不論案由與消極確認(rèn)之訴的訴請是否在形式上有關(guān)聯(lián)。如: 保管合同不存在的消極確認(rèn)之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關(guān)系,保管合同只是當(dāng)事雙方的爭議事項(xiàng)時,以法律關(guān)系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。

當(dāng)然,后一種案由的確定在案件沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查的立案階段是無法確定的,只有案件進(jìn)入審理階段才能確定。