導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律的文化解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）“法律文化節(jié)”有利于法科學(xué)生提高綜合素質(zhì)

法律職業(yè)從某種程度上說(shuō)屬于“精英職業(yè)”。因此，需要高等院校法學(xué)院系培養(yǎng)出高素質(zhì)的精英式法律人才。但是，在實(shí)際的教學(xué)和培養(yǎng)過(guò)程中，重智商、輕德育，重知識(shí)傳授、輕能力與素質(zhì)培養(yǎng)的現(xiàn)象始終沒(méi)有得到改變。高等院校中法學(xué)院系淪為國(guó)家統(tǒng)一司法考試的“培訓(xùn)班”，絕大多數(shù)高校和教育主管部門將本科生的司法考試通過(guò)率作為判斷高校法學(xué)專業(yè)辦學(xué)質(zhì)量的重要指標(biāo)。在追求司法考試通過(guò)率的當(dāng)代，法科學(xué)生的綜合素質(zhì)被普遍忽視。事實(shí)上，法律專業(yè)的學(xué)生在校期間必須努力提升自身的綜合素質(zhì)。只有全面提高法科學(xué)生的綜合素質(zhì)，法學(xué)專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)率才會(huì)提升?！胺晌幕?jié)”作為提高學(xué)生專業(yè)技能、展示學(xué)生才華的重要校園文化活動(dòng)，對(duì)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的綜合素質(zhì)起到極大的促進(jìn)作用。通過(guò)“法律文化節(jié)”等校園文化活動(dòng)，不僅可以豐富法科學(xué)生的課余生活，而且還可以培養(yǎng)法科學(xué)生良好的職業(yè)素養(yǎng)和道德修養(yǎng)，使他們積極投身社會(huì)實(shí)踐，努力成為具有過(guò)硬法律知識(shí)和技能背景的應(yīng)用型、復(fù)合型高級(jí)法律人才。

（二）“法律文化節(jié)”有利于法科學(xué)生形成職業(yè)價(jià)值觀

正確的職業(yè)價(jià)值觀是法學(xué)專業(yè)學(xué)生在大學(xué)期間就應(yīng)當(dāng)形成和確立的。因此，引導(dǎo)法學(xué)專業(yè)學(xué)生樹(shù)立符合時(shí)代要求的正確職業(yè)價(jià)值觀，就成為高校法學(xué)院系就業(yè)指導(dǎo)過(guò)程中一項(xiàng)十分重要的任務(wù)。作為就業(yè)指導(dǎo)重要載體的“法律文化節(jié)”活動(dòng)，在完成這一任務(wù)的過(guò)程中有著重要作用。從文化價(jià)值的導(dǎo)向來(lái)看，“法律文化節(jié)”是指通過(guò)舉辦一些帶有法律職業(yè)因素的節(jié)目和活動(dòng)使高校法學(xué)院系的法科學(xué)生無(wú)形中在思想觀念、心理素質(zhì)、行動(dòng)方式、價(jià)值取向等各方面對(duì)自己將來(lái)從事法律職業(yè)產(chǎn)生一種認(rèn)同，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)法科學(xué)生的精神、心靈和性格全面塑造的目的。因此，構(gòu)建良好的法律職業(yè)文化氛圍，對(duì)法科學(xué)生進(jìn)行潛移默化的影響，可以使他們?cè)诖髮W(xué)期間就能理智地確立自己的職業(yè)價(jià)值觀。

（三）“法律文化節(jié)”有利于法科學(xué)生增強(qiáng)就業(yè)信心

法學(xué)專業(yè)本科應(yīng)屆畢業(yè)生就業(yè)率低已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，而充足的就業(yè)信心則是法科學(xué)生順利就業(yè)的重要前提。作為就業(yè)指導(dǎo)的重要載體，“法律文化節(jié)”可以在增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)信心方面起到重要的促進(jìn)作用。校園文化具有滲透性強(qiáng)、影響持久、形象生動(dòng)、直觀易懂等特點(diǎn)，能活化就業(yè)指導(dǎo)的內(nèi)容，使就業(yè)指導(dǎo)的形式更加生動(dòng)活潑，就業(yè)指導(dǎo)更有活力，更有吸引力，更易為人們所接受，使人們?cè)诓恢挥X(jué)中受到熏陶和教育，從而收到更好的效果。通過(guò)“法律文化節(jié)”這一校園文化活動(dòng)，可以讓法科學(xué)生在踏上工作崗位之前就能提前體驗(yàn)法律職業(yè)，讓學(xué)生感受到法官、檢察官和律師的魅力，從而使他們盡早做好從事法律職業(yè)的準(zhǔn)備。從某種意義上來(lái)說(shuō)“，法律文化節(jié)”讓法科學(xué)生對(duì)未來(lái)的法律職業(yè)有了更加深刻的認(rèn)識(shí)，同時(shí)還激發(fā)了他們?yōu)檫@一職業(yè)奮斗的熱情，從而增強(qiáng)了他們從事法律職業(yè)的信心。

二“、法律文化節(jié)”的內(nèi)容構(gòu)建

本文認(rèn)為“法律文化節(jié)”的內(nèi)容構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面入手。

（一）模擬法庭審判賽

通過(guò)模擬法庭審判活動(dòng)，可以讓法科學(xué)生在未進(jìn)入社會(huì)從事法律職業(yè)之前，就能用法律人的思維來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題，使法科學(xué)生能深刻體會(huì)到理論和實(shí)踐之間的關(guān)系所在。通過(guò)模擬法庭審判活動(dòng)，法科學(xué)生可以較為清楚地認(rèn)識(shí)到法官、檢察官和律師職業(yè)的職業(yè)性質(zhì)。具體而言，高校法學(xué)院系的模擬法庭審判賽可以選擇程序較為完善的刑事案件進(jìn)行模擬審判。模擬法庭審判賽可以是某個(gè)法學(xué)院中幾個(gè)班級(jí)之間的模擬法庭審判比賽，也可以是多個(gè)法學(xué)院法科學(xué)生之間的模擬法庭審判比賽。

（二）法科學(xué)生演講賽

卓越的法科學(xué)生應(yīng)當(dāng)具有一流的口才，而演講比賽是培養(yǎng)法科學(xué)生口才能力的最佳途徑?！胺晌幕?jié)”的內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)包含法科學(xué)生的演講比賽。通過(guò)演講比賽，可以培養(yǎng)和鍛煉一批具有較高水平的演講能力的法科學(xué)生，通過(guò)演講比賽，可以為法科學(xué)生畢業(yè)以后從事律師工作打下扎實(shí)基礎(chǔ)。法科學(xué)生演講賽的形式可以是采取課堂教學(xué)過(guò)程中的比賽形式，也可以是法學(xué)專業(yè)的學(xué)生與同一高校中其他院系學(xué)生之間的比賽。培養(yǎng)法科學(xué)生演講的才能，不僅應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法科學(xué)生參加不同高校法學(xué)院系之間的演講比賽，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)學(xué)生參與英語(yǔ)類演講比賽。因?yàn)椋吭降姆扇瞬疟仨毦邆鋰?guó)際視野和熟練掌握英語(yǔ)聽(tīng)說(shuō)讀寫的能力，所以“法律文化節(jié)”演講比賽中可以設(shè)置法科學(xué)生的英語(yǔ)類演講比賽。

（三）法科學(xué)生辯論賽

2007年，麥可思研究院在《中國(guó)企事業(yè)對(duì)大學(xué)畢業(yè)生職業(yè)技能需求報(bào)告》中將“有效的口頭溝通”排在畢業(yè)生五大能力之首。因此，大學(xué)生口才能力的培養(yǎng)關(guān)系到他們對(duì)未來(lái)的把握和職業(yè)發(fā)展。善辯是優(yōu)秀律師必須具備的能力。自古以來(lái)，律師就有“訟師”名號(hào)。在現(xiàn)代社會(huì)，律師行業(yè)也有“鐵嘴銅牙”的職業(yè)形象?！胺晌幕?jié)”中應(yīng)當(dāng)有辯論賽這一活動(dòng)內(nèi)容。一般而言，法科學(xué)生辯論賽應(yīng)該以社會(huì)中的熱點(diǎn)法律問(wèn)題為辯題。辯論賽可以采取法科學(xué)生對(duì)賽法科學(xué)生模式，也可以采取法科學(xué)生對(duì)賽非法科學(xué)生模式。為了促進(jìn)地區(qū)高校之間法學(xué)院系學(xué)生之間的交流，也可以采取大學(xué)高教園區(qū)內(nèi)法學(xué)院系之間的法科學(xué)生辯論賽模式。

（四）法學(xué)論文寫作賽

篇2

2007年寧波東錢湖的一次研討會(huì)上，參會(huì)人員首次提出了“新旅游時(shí)代”， 旅游市場(chǎng)將出現(xiàn)旅游產(chǎn)品多樣化與差異化、旅游服務(wù)精細(xì)化、旅游營(yíng)銷品牌化等諸多新變化，尤其是旅游內(nèi)涵文化化，游客們將更加注重對(duì)旅游目的地的特性文化和獨(dú)特的風(fēng)土人情的特殊體驗(yàn)，追求旅游的品位化。旅游與文化的深度融合使得文化產(chǎn)業(yè)成為旅游產(chǎn)業(yè)的未來(lái)支撐，遺產(chǎn)將是一支不可忽視的文化力量，而作為遺產(chǎn)旅游的一種，遺址文化旅游的開(kāi)展是時(shí)代的必然。

一、國(guó)內(nèi)遺址文化旅游的發(fā)展現(xiàn)狀

目前，我國(guó)遺址文化游基礎(chǔ)薄弱――旅游設(shè)施不足、管理系統(tǒng)不健全、遺址區(qū)的環(huán)境承載力有限，根據(jù)加拿大地理學(xué)家R?W?Butler的S型旅游地生命周期演化模型（圖1），我國(guó)遺址文化游尚處于探索階段（Exploration stage），即以自然、文化為吸引物吸引少量游客，很少有專門旅游設(shè)施。旅游開(kāi)發(fā)中頻現(xiàn)注重短期收益的粗放開(kāi)發(fā)模式，造成許多遺址及其周圍環(huán)境不可修復(fù)性的破壞。

結(jié)合遺址文化游的開(kāi)展必須以保護(hù)遺址的真實(shí)性及完整性為前提，以實(shí)現(xiàn)永續(xù)發(fā)展為目的，提供文化性強(qiáng)、品位高的精細(xì)化產(chǎn)品和服務(wù)，當(dāng)下發(fā)展遺址文化游的旅游開(kāi)發(fā)方式的選擇需慎重。

二、遺址文化旅游的獨(dú)特性

結(jié)合PALMER C的認(rèn)識(shí)，遺址文化游是基于遺址本身，利用社會(huì)文化資源吸引旅游者，構(gòu)建與維持國(guó)家、民族、個(gè)人的文化認(rèn)同感的一種文化體驗(yàn)旅游模式。故遺址文化旅游的獨(dú)特性與遺址自身的特異息相關(guān)。

根據(jù)《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》（1972），遺址定義為從歷史、審美、人種學(xué)或人類學(xué)角度看，具有突出的普遍價(jià)值的人類工程或自然與人聯(lián)合工程以及考古地址等地方。由此可見(jiàn)，遺址的特異性主要表現(xiàn)為以下方面：

（一）具有重大的歷史價(jià)值，是探究古人類生產(chǎn)生活及其生存環(huán)境的重要史料。

（二）具有神秘感，遺址距離現(xiàn)代人生活時(shí)代久遠(yuǎn)，保存不完整，需要人去考證。

（三）具有獨(dú)一性、不可復(fù)制性。

（四）對(duì)真實(shí)性要求嚴(yán)苛，遺址是有別于一般的人造旅游吸引物的，一般旅游吸引物的生命存續(xù)取決于開(kāi)發(fā)者的經(jīng)濟(jì)利益得失，而遺址一旦失去真實(shí)性，則毫無(wú)價(jià)值可言。

因此，依托于遺址發(fā)展起來(lái)的遺址文化游不僅先天具有濃烈的歷史人文氣息，對(duì)歷史遺跡的探尋對(duì)一些獵奇者具有很強(qiáng)的吸引力，而且在旅游資源上更是獨(dú)一無(wú)二的、不可仿制的。更為突出的特征是遺址文化游必須保證遺址的真實(shí)性，否則基于失去真實(shí)性的遺址建立的文化產(chǎn)品與服務(wù)必然會(huì)失去特色，體驗(yàn)也將變得索然無(wú)味。

三、傳統(tǒng)大眾旅游發(fā)展方式在遺址文化游初始階段的適宜性分析

學(xué)者張凌云（2002）認(rèn)為：從需求角度看，大眾旅游即大眾消費(fèi)；從供給角度看，大眾旅游就是以普通大眾為目標(biāo)市場(chǎng)，生產(chǎn)其需要并具有相應(yīng)消費(fèi)能力的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。在規(guī)模經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)下，大眾旅游以其固定的價(jià)格、標(biāo)準(zhǔn)化的服務(wù)以及大批量的銷售形勢(shì)成為逐漸興起的旅游熱點(diǎn)。Auliana Poon在專著《Tourism， Technology and Competitive Strategies》提出大眾旅游下的旅游產(chǎn)品促銷是不考慮顧客差異的大眾消費(fèi)，其消費(fèi)是大批量的，是不顧及旅游目的地的社會(huì)習(xí)俗、文化、當(dāng)?shù)鼐用窈铜h(huán)境的，而這些正是遺址文化旅游最珍視的內(nèi)容。

眾所周知，遺址是古人類建造的，尤其是我國(guó)遺址不同于外國(guó)石制遺址，多為土遺址，這類遺址經(jīng)歷歲月的沉淀，風(fēng)雨的侵蝕，早已變得脆弱不堪，除遺址本體外，遺址周圍環(huán)境也是遺址存在的重要維系，近些年，其生態(tài)平衡和風(fēng)貌保持也變得極不穩(wěn)定。

在開(kāi)展遺址文化游的初始階段，由于遺址的保護(hù)與修復(fù)已經(jīng)是一項(xiàng)耗資巨大的工程，故用于發(fā)展旅游業(yè)的資金匱乏，各類旅游服務(wù)設(shè)施配備不健全，甚至很少有專門的旅游設(shè)施，若采用大眾旅游發(fā)展方式，則無(wú)法滿足發(fā)展大眾旅游將會(huì)帶來(lái)的大量游客的需求，無(wú)法承載大批量的各類消費(fèi)人群給遺址帶來(lái)的客流量壓力，以及無(wú)法避免其對(duì)遺址產(chǎn)生的巨大環(huán)境壓力，易破壞遺址區(qū)的穩(wěn)態(tài)。

因此，就遺址自身的特殊性和大眾旅游的特征而言。在遺址文化旅游的初始階段實(shí)行大眾旅游發(fā)展方式，不僅影響了旅游體驗(yàn)的深刻性和精細(xì)化，而且威脅著遺址的真實(shí)性和完整性，極易造成環(huán)境與文化的退化。

四、小眾旅游發(fā)展方式在遺址文化游初始階段的適宜性分析

小眾旅游指小范圍或小圈子內(nèi)的旅游，它更深入與獨(dú)特，需要體驗(yàn)當(dāng)?shù)氐纳钗幕腿宋木?。在遺址文化旅游的初始階段，相對(duì)于極易造成遺址區(qū)過(guò)度人工化、商業(yè)化和同質(zhì)化的大眾旅游相比，小眾旅游在旅游消費(fèi)人群的選擇、旅游產(chǎn)品開(kāi)發(fā)、旅游承載力等方面更易于挖掘、弘揚(yáng)遺址價(jià)值，保護(hù)遺址的真實(shí)性和完整性，也更利于遺址文化旅游的可持續(xù)發(fā)展。

（一）遺址文化游的消費(fèi)人群的選擇

在遺址文化游的初始階段，實(shí)行小眾旅游發(fā)展方式，主要從利于保護(hù)遺址與弘揚(yáng)遺址文化的角度出發(fā)，在遺址文化游人群的選擇上鎖定那些更有利于遺址文化游可持續(xù)發(fā)展的旅游消費(fèi)人群。

對(duì)于以游樂(lè)觀光為主的游客，因很多遺址的觀賞性欠缺而不能正視遺址的美學(xué)價(jià)值，尤其是一些位于鄉(xiāng)野地區(qū)的史前聚落遺址，出于保護(hù)的需要，遺址在考古挖掘后就回填土進(jìn)行封存，以至于除了一些在博物館陳列的陶罐、石器和長(zhǎng)期暴露在外的灰土層之外，就是一片農(nóng)田或山林，游客只能憑借一塊遺址保護(hù)碑得知遺址的確存在；還有一些遺址僅將遺址本體的一角做罩棚展示，如漢長(zhǎng)安城遺址，幾根石柱，幾塊巨石，幾條壕溝，這相比于那些或壯觀或秀麗的湖光山色，著實(shí)不能讓這類游客提起興趣。在旅游發(fā)展的初始階段，旅游講解配備匱乏或缺失，又因?yàn)檫@類游客大多沒(méi)有相關(guān)知識(shí)儲(chǔ)備，故看不出遺址結(jié)構(gòu)特征，想象不出遺址的恢弘，也不明白遺址的藝術(shù)價(jià)值所在，基本上是在索然無(wú)味中離去。例如秦始皇陵兵馬俑這種發(fā)展已經(jīng)相當(dāng)成熟的古墓葬參觀旅游，若無(wú)導(dǎo)游的實(shí)時(shí)講解，根本體會(huì)不到參觀的趣味性，這難免會(huì)起到負(fù)面的旅游宣傳作用。

相比旅游觀光型游客，文化至上的旅游消費(fèi)者期望體驗(yàn)到獨(dú)特的具有深厚底蘊(yùn)和品位的遺址文化及其相關(guān)文化，他們可能是文化協(xié)會(huì)，狂熱的文化愛(ài)好者，或是帶著學(xué)生的老師。故這一人群可再分為獵奇者，專業(yè)人員和注重文化教育的求知者。

這類群體最先考慮的問(wèn)題是本地是否具有特有的、有價(jià)值的遺址文化產(chǎn)品，以及這種文化特色是以何種方式表現(xiàn)出來(lái)的；如果具備她們認(rèn)為有價(jià)值的遺址文化特色，這一群體的游客往往會(huì)不惜代價(jià)去景區(qū)參觀，并且這一群體往往不會(huì)選擇參加旅行社組團(tuán)出游，尤其是文化協(xié)會(huì)和帶著學(xué)生的老師，他們更傾向于自己尋找信息、設(shè)計(jì)線路和親身體驗(yàn)，在游覽過(guò)程中極少需要導(dǎo)游的講解，而是希望以自身作為遺址文化的傳播著和解讀者。

文化至上型的旅游消費(fèi)人群多具有相應(yīng)的文化素養(yǎng)，或具有豐富的專業(yè)知識(shí)，懂得欣賞遺址的文化價(jià)值、歷史價(jià)值和藝術(shù)價(jià)值，彼此之間也可進(jìn)行深刻的學(xué)術(shù)交流，進(jìn)行知識(shí)的補(bǔ)給，促進(jìn)文化的交流，當(dāng)?shù)鼐用裨诙δ咳局幸矊?duì)遺址有著深入的認(rèn)知和理解，使遺址漸漸家喻戶曉，有利于提高遺址的知名度；同時(shí)，民間的對(duì)遺址發(fā)掘栩栩如生的傳說(shuō)又增加了遺址的神秘色彩和趣味性，為今后的遺址文化旅游發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

因此，在旅游消費(fèi)群體的選擇上，小眾旅游更加慎重與明晰，這更有利于發(fā)展處于初始階段的遺址文化旅游的健康發(fā)展。

（二）遺產(chǎn)文化旅游產(chǎn)品開(kāi)發(fā)

遺址的保護(hù)事業(yè)具有關(guān)注人類的基本價(jià)值和超越時(shí)代的高雅文化屬性，旅游活動(dòng)從內(nèi)在文化邏輯上不可能自覺(jué)地關(guān)心或者完全符合遺址真實(shí)性保護(hù)的要求，大眾消費(fèi)邏輯的充分而自發(fā)的運(yùn)作有可能確立“劣幣驅(qū)逐良幣”的審美的各類新法則，即通俗的文化產(chǎn)品展示形式會(huì)排斥高雅、嚴(yán)肅的遺產(chǎn)詮釋方式。

在遺址文化游的初始階段，小眾旅游針對(duì)特定的人群制定更加精細(xì)化的產(chǎn)品，可以縮小文化遺址保護(hù)與現(xiàn)代旅游在內(nèi)在文化品向上存在的差距，更多的對(duì)沉重的歷史、民族的文化進(jìn)行思考，而非只關(guān)注產(chǎn)品的娛樂(lè)性，利用遺址的某些內(nèi)在的、深層上的東西開(kāi)發(fā)具有獨(dú)特價(jià)值的遺址文化旅游產(chǎn)品，使遺址文化旅游的核心產(chǎn)品更加有深度，更加專業(yè)化，并且具有深厚文化底蘊(yùn)，更加注重本地文化特色，滿足游客的文化體驗(yàn)，例如挖掘遺址歷史文化內(nèi)涵，確立遺址的文化形象，塑造遺址的時(shí)代環(huán)境，創(chuàng)造游客可親身參與的旅游產(chǎn)品制作，體驗(yàn)真實(shí)的古代人類生產(chǎn)生活活動(dòng)。從而防止旅游產(chǎn)品或服務(wù)的表現(xiàn)形式更加商業(yè)化、娛樂(lè)化、同質(zhì)化，使遺址文化游變得膚淺與庸俗。

（三）遺址文化旅游旅游環(huán)境承載力

旅游環(huán)境承載力是指在某一旅游地環(huán)境的現(xiàn)存狀態(tài)和結(jié)構(gòu)組合不發(fā)生明顯有害變化的前提下，在一定時(shí)期內(nèi)旅游地承受的旅游活動(dòng)強(qiáng)度（包括游客密度、土地利用強(qiáng)度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展強(qiáng)度）。根據(jù)崔鳳軍（1995）所述，依據(jù)旅游環(huán)境組分特征，旅游環(huán)境承載力可劃分為以下幾個(gè)分量：環(huán)境生態(tài)承納量，旅游者感知承納量、經(jīng)濟(jì)承載量、當(dāng)?shù)鼐用裥睦沓休d量，如圖2所示，其共同構(gòu)成了遺址文化旅游區(qū)的綜合環(huán)境承載力。

就環(huán)境生態(tài)承載量而言，在遺址文化旅游的初始階段，其承載游客規(guī)模是有限的。對(duì)知名的遺址，在初期開(kāi)展小眾旅游，可以使遺址區(qū)內(nèi)脆弱的自然、人文生態(tài)環(huán)境在旅游設(shè)施不健全的情況下，免受旅游需求擴(kuò)張所帶來(lái)的數(shù)量龐大的旅游客流的破壞，同時(shí)可以合理的利用資源，改善生態(tài)環(huán)境，最大程度的保障遺址組成要素及其整體環(huán)境風(fēng)貌的完整性，確保旅游發(fā)展從伊始就建立在生態(tài)壞境的承受力可承載范圍之內(nèi)，自覺(jué)理智地循序漸進(jìn)。

就旅游者感知承載量而言，在遺址文化旅游初始階段開(kāi)展小眾旅游，由于鎖定的小眾游客本身具有一定的學(xué)識(shí)素養(yǎng)，這使得遺址的遺跡在旅游設(shè)施缺乏的情況下，其原生態(tài)的展示依舊可以滿足游客的觀賞和學(xué)習(xí)，更激發(fā)了游客探索的積極性和求知欲，避免由于利益驅(qū)動(dòng)而進(jìn)行的短期旅游開(kāi)發(fā)行為的出現(xiàn)，有助于維護(hù)生態(tài)環(huán)境的良性循環(huán)和生物的多樣性，以及保持歷史文化景觀的純凈，滿足旅游者的視覺(jué)感官需求。

就經(jīng)濟(jì)承載量而言，由于在遺址文化旅游開(kāi)展的初始階段，各類旅游設(shè)施不健全，如食宿和交通運(yùn)載設(shè)施明顯匱乏，無(wú)法滿足大規(guī)模、不同類別游客的需求。目前，我國(guó)大部分遺址區(qū)的生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)閾值還不清楚，若強(qiáng)制開(kāi)發(fā)大量旅游設(shè)施以滿足游客需求，則會(huì)威脅到遺址區(qū)生態(tài)環(huán)境的平衡，破壞遺址區(qū)整體風(fēng)貌。初期發(fā)展小眾旅游，其旅游消費(fèi)群體規(guī)模小、組成簡(jiǎn)單，日常的住行即可滿足其基本需求，可以避免對(duì)現(xiàn)有環(huán)境造成負(fù)擔(dān)。

就當(dāng)?shù)鼐用裥睦沓休d量而言，即當(dāng)?shù)鼐用駥?duì)游客密度承受能力，在遺址文化旅游的初始階段，其管理體制還不健全，游客管理體系不成熟，若大量游客涌入，遺址區(qū)將面臨大量旅游垃圾，以及陷入水體污染、植被破壞、噪聲污染的困境，并擾亂了當(dāng)?shù)鼐用竦纳瞽h(huán)境和生活習(xí)慣、習(xí)俗、秩序，很容易造成當(dāng)?shù)鼐用竦牡钟|情緒，不利于遺址文化旅游的開(kāi)展，更不利于遺址的保護(hù)。在初期開(kāi)展小眾旅游，可以緩解和逐步協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)鼐用衽c游客之間的矛盾，當(dāng)?shù)鼐用窀隈雎?tīng)、觀望古文化愛(ài)好者、獵奇者的談?wù)摵吞剿骰顒?dòng)，或是與一些對(duì)遺址認(rèn)識(shí)資深的游客相互之間慢慢的交流與溝通中對(duì)遺址有了更深的認(rèn)知，耳濡目染，在日常生活飯后談資中也能對(duì)遺址的發(fā)展史娓娓道來(lái)，無(wú)形中對(duì)遺址進(jìn)行了宣傳，并且提高了遺址的知名度，為遺址文化旅游的可持續(xù)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

五、總結(jié)

遺址文化旅游是遺址利用的一種方式，在遺址文化旅游開(kāi)展的初始階段實(shí)行小眾旅游路線要優(yōu)于大眾旅游路線，它更加有助于遺址文化的傳承，主要體現(xiàn)如下：

（一）強(qiáng)化“旅游保護(hù)”，淡化“旅游開(kāi)發(fā)”，遺址的保護(hù)強(qiáng)調(diào)的是整體旅游環(huán)境的保護(hù)，小眾旅游在遺址文化旅游的初始階段是遵循客觀規(guī)律的開(kāi)發(fā)，保護(hù)了遺址區(qū)的整體風(fēng)貌環(huán)境、珍貴的旅游資源。

（二）強(qiáng)化“旅游文化”，淡化“旅游經(jīng)濟(jì)”，它更加關(guān)注的是對(duì)幾千年歷史長(zhǎng)河中歷代旅游主體游覽旅游客體時(shí)所創(chuàng)造的旅游文化的探索、發(fā)掘與批判、繼承；重視真實(shí)的遺址文化知識(shí)的傳播、深度展示遺址景點(diǎn)的文化內(nèi)涵和旅游者在旅游中追求文化享受這一需求；尊重遺址本身，保護(hù)其真實(shí)性和完整性。

（三）強(qiáng)化“旅游供給質(zhì)量”，淡化“旅游項(xiàng)目數(shù)量”，在遺址文化旅游的初始階段，優(yōu)質(zhì)的旅游產(chǎn)品對(duì)遺址的文化宣傳有積極作用，細(xì)膩、深刻的旅游產(chǎn)品更加凸顯了遺址的獨(dú)特性和不可復(fù)制性，有利于區(qū)分遺址與其它一般旅游吸引物，提高遺址的吸引力。

篇3

一、荔波世界自然遺產(chǎn)地瑤族文化的開(kāi)發(fā)背景

荔波是一塊神奇的土地，不僅有獨(dú)具特色的自然風(fēng)光，而且還有絢麗多姿的民族文化。荔波旅游資源十分豐富，且近幾年來(lái)自然旅游資源的開(kāi)發(fā)相當(dāng)火熱，吸引了眾多的旅游者，形成了具有一定影響力的荔波旅游品牌。其中瑤族是荔波四個(gè)世居民族之一，分為三支：白褲瑤、青瑤、長(zhǎng)衫瑤；總?cè)丝谟?800多人。由于當(dāng)?shù)氐默幾彘L(zhǎng)期生活在深山之中，形成了獨(dú)有的民族文化：藥浴、自然崇拜、盤王節(jié)、喪葬習(xí)俗、禾倉(cāng)……這是當(dāng)?shù)孛褡逦幕闹匾M成部分，也是一種特殊的社會(huì)歷史現(xiàn)象。

二、荔波世界自然遺產(chǎn)地瑤族文化旅游開(kāi)發(fā)的swot分析

（一）優(yōu)勢(shì)

1.荔波文化絢麗多姿

（1）荔波瑤族文化豐富。神秘古樸的瑤族節(jié)日：盤王節(jié)、過(guò)大年；有獨(dú)特奇異的建筑，其保存著傳統(tǒng)的瑤族建筑風(fēng)格，以糧倉(cāng)為代表；有妙趣無(wú)窮的婚戀習(xí)俗，搶腰帶和鑿壁談婚；有神秘莊嚴(yán)的喪葬習(xí)俗，以請(qǐng)銅鼓、跳猴鼓舞、砍牛等形式為代表；有多彩的瑤族服飾，最具特色的白褲瑤中女子的裝束――兩片瑤；有歷史悠久的養(yǎng)生之道――瑤浴；有熱情奔放的文體娛樂(lè)，以陀螺競(jìng)技、打獵舞、猴鼓舞等為代表。

（2）布依族民族文化獨(dú)具品味。荔波的布依族人口占總?cè)丝诘?9%，其布依族文化享譽(yù)貴州。布依族花布遠(yuǎn)銷海外，布依族儺戲、矮人舞吸引了許多游客的目光，是旅游文化不可多得的部分。

（3）水族文化神秘傳奇。水族特有的水書、水書先生吸引著海外游客前來(lái)探秘，想一睹其真容。而水族的民族節(jié)日，如端節(jié)、卯節(jié)等都為開(kāi)展民族節(jié)事旅游提供了足夠的舞臺(tái)。

（4）其他各民族風(fēng)情絢麗多姿。荔波是一個(gè)多民族聚居的地方，除了布、水、瑤之外，世居民族還有苗族。同時(shí)還有其他的少數(shù)民族。如三月三、四月八、六月六等，都是荔波文化的延續(xù)，地方特色明顯，為旅游產(chǎn)品打造提供了豐富的營(yíng)養(yǎng)。

荔波世界自然遺產(chǎn)地的文化相態(tài)多樣，底蘊(yùn)豐厚，尤其是他的瑤族文化更是神秘多姿，而這就使荔波瑤族文化的旅游開(kāi)發(fā)有了豐富的源泉。

2.生態(tài)資源珍貴立體

（1）優(yōu)良的自然生態(tài)為養(yǎng)生休閑提供了條件。被譽(yù)為地球腰帶上的綠寶石之稱的荔波，全縣有林地116.14萬(wàn)畝，活立木儲(chǔ)存量5007.9萬(wàn)立方米，森立覆蓋率達(dá)49.1%。優(yōu)良的生態(tài)環(huán)境為瑤族文化的開(kāi)發(fā)提供了絕佳的載體，也為瑤族養(yǎng)生休閑提供了充分的條件。

（2）優(yōu)美的水生態(tài)令人沉醉。荔波境內(nèi)全新較大的河流水系有：打狗河水系（包括樟江干流和方村河支流）、三岔河水系和甲料河水系。豐富優(yōu)質(zhì)的水資源成為良好的旅游造景資源，并利用于開(kāi)展多種依托于水的旅游活動(dòng)。

3.良好的交通和地理區(qū)位

荔波，地處黔南邊陲，東北與黔東南苗族侗族自治州的從江縣、榕江縣接壤，東南與廣西壯族自治區(qū)的環(huán)江縣、南丹縣毗鄰。西與獨(dú)山縣相連，北與三都水族自治縣交界。近年來(lái)，隨著荔波支線機(jī)場(chǎng)正式通航、麻駕高速、駕荔高速公路全線貫通，省道206建成通車，以及省道312即將投入使用，荔波外部交通環(huán)境得到了極大改善。

4.市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)

憑借荔波世界自然遺產(chǎn)地這一標(biāo)志，荔波旅游品牌的影響力在全國(guó)都是十分可觀的。尤其是珠江三角洲是主要客源地。而荔波特殊的地理位置，周邊相鄰的地區(qū)都有較大的城市人口，以及荔波長(zhǎng)期開(kāi)展旅游的一些固定消費(fèi)者都為荔波瑤族文化的旅游開(kāi)發(fā)提供了穩(wěn)定的地方消費(fèi)市場(chǎng)，成為了該項(xiàng)目生存的基本保障。

（二）機(jī)遇

1.荔波瑤山古寨的開(kāi)放是最大的機(jī)遇

瑤山位于距小七孔景區(qū)6公里，距荔波縣城31公里

從荔波縣城沿樟江河順流而下30多公里，便進(jìn)入了風(fēng)光絕妙的小七孔景區(qū)。這便是銅鼓橋。過(guò)了銅鼓橋，溯樟江河谷坡地上行幾公里，就是遠(yuǎn)近聞名的瑤山瑤寨瑤山。這里靠近大小七孔景區(qū)，非常有利于連成片大造休閑觀光游。

2.貴廣高鐵與滬昆高鐵的機(jī)遇

貴廣高速鐵路廣州到貴陽(yáng)的時(shí)間僅至4小時(shí)，到桂林為2小時(shí)。滬昆高速鐵路是一條東起上海，西至昆明的東西向鐵路干線，預(yù)計(jì)2016年底全線通車，全程只10小時(shí)。高鐵的“快旅”將促進(jìn)“慢游”，只要把握得力，將吸引珠三角與長(zhǎng)三角的游客進(jìn)入岑鞏來(lái)享受原生態(tài)的休閑度假旅游。

3.市場(chǎng)成熟度的機(jī)遇

我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們收入水平普遍快速提高、中產(chǎn)階級(jí)群體日漸龐大，不滿足于觀光體驗(yàn)的成熟旅游者群體對(duì)度假旅游產(chǎn)品的需求也應(yīng)運(yùn)而生。

（三）挑戰(zhàn)

荔波世界自然遺產(chǎn)地的瑤族文化與周邊地區(qū)有一定的同質(zhì)化，對(duì)于其瑤族文化未來(lái)的旅游發(fā)展將是個(gè)很大的威脅，同時(shí)也存在合作的空間。

1.周邊民族旅游競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)手如云

東南部收到廣西的壯族文化的牽制，同時(shí)有“世界瑤族在中國(guó)，中國(guó)瑤族在廣西”的影響，造成了在荔波開(kāi)發(fā)的瑤族文化缺乏市場(chǎng)適應(yīng)性和競(jìng)爭(zhēng)力；東南部受到“歌舞之州、生態(tài)之洲、美酒之州、百節(jié)之州”稱號(hào)的黔東南的制約，尤其是黔東南的西江千戶苗寨是目前貴州較為成熟的民族村寨；北部又受到三都水族自治縣的制約；西部的獨(dú)山在民族文化這一塊較為薄弱，缺少突出的有影響力的民族文化旅游的產(chǎn)品以吸引客源。

2.與周邊存在合作的空間

廣西、廣州都有開(kāi)發(fā)瑤族文化的旅游產(chǎn)品，瑤族的支系繁多，各地的瑤族除了共同的民族特征外都有自身的特點(diǎn)，相互間合作，無(wú)論在產(chǎn)品打造還是市場(chǎng)營(yíng)銷上都能打到合作共贏的局面。

三、荔波世界自然遺產(chǎn)地瑤族文化旅游開(kāi)發(fā)的總體策劃

為加快荔波世界自然遺產(chǎn)地的瑤族文化的旅游開(kāi)發(fā)，充分利用項(xiàng)目區(qū)內(nèi)河流，山地，森林，歷史文化等自然和人文旅游資源，以荔波瑤山和洞塘瑤寨為核心，整合周邊資源，發(fā)展原生態(tài)瑤族文化休閑養(yǎng)生度假游。營(yíng)造瑤族村寨的鄉(xiāng)村情調(diào)，打造原生態(tài)露天瑤族生態(tài)博物館，助推荔波成為全國(guó)有影響以休閑度假為主體的旅游目的地，

（一）總體策劃思路

荔波世界自然遺產(chǎn)地瑤族文化的開(kāi)發(fā)總體定位是：級(jí)自然生態(tài)環(huán)境、人文景觀、文化遺產(chǎn)為一體的休閑度假旅游區(qū)和原生態(tài)瑤族文化體驗(yàn)游的村寨。營(yíng)造“碧水荔波，神秘瑤山”的市場(chǎng)形象。

1.國(guó)際標(biāo)桿，生態(tài)標(biāo)桿，主題旅游，度假和養(yǎng)生視野

以瑤族的瑤浴為突破口，充分利用項(xiàng)目?jī)?nèi)的水體做足養(yǎng)生。以荔波本身生態(tài)環(huán)境依托，利用荔波的旅游品牌在全國(guó)乃至全世界的影響力，高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)的開(kāi)發(fā)塑造瑤山瑤族文化生態(tài)旅游村。塑造東方瑤都。開(kāi)發(fā)健身產(chǎn)品，綠色生態(tài)產(chǎn)品，突破觀光困境，打造“瑤族生活方式”，一種慢節(jié)奏的養(yǎng)生度假生活。

2.以瑤族文化為制高點(diǎn)

瑤族文化歷史悠久，積淀豐厚。包括瑤族女書、瑤浴、瑤藥、自然崇拜、婚戀習(xí)俗、喪葬習(xí)俗、文體娛樂(lè)、飲食文化、生產(chǎn)方式（山地打獵）、圖騰崇拜等。

3.成為荔波旅游的緩沖地區(qū)。

站在全縣的角度思考其功能?，幾逦幕_(kāi)發(fā)的區(qū)域可與大小七孔景區(qū)，茂蘭連成一片，形成旅游帶。它就正好是全縣旅游休閑度假的中心，也是旅游中轉(zhuǎn)服務(wù)的中心。是荔波旅游的緩沖地區(qū)。

4.正確處理好瑤族文化保護(hù)與開(kāi)發(fā)的關(guān)系

荔波瑤族文化的開(kāi)發(fā)是與荔波旅游融為一體的，因此借助傳統(tǒng)文化符號(hào)與自然山水綜合開(kāi)發(fā)，既能古為今用，也是對(duì)傳統(tǒng)的開(kāi)發(fā)性的保護(hù)。以瑤山古寨為代表的荔波瑤族村寨可以考慮原地復(fù)原。堅(jiān)持部分遺產(chǎn)原地復(fù)原，更多遺產(chǎn)創(chuàng)新利用。采用原生態(tài)露天民族博物館的形式，既可以很好地開(kāi)發(fā)瑤族，又能保護(hù)文化。

（二）荔波世界自然遺產(chǎn)地瑤族文化旅游開(kāi)發(fā)的總體產(chǎn)品構(gòu)成

休閑度假的核心是能夠借助吸引物讓游客留下來(lái)。核心吸引物是以荔波山水為載體的瑤族文化。

1.打造以“碧水荔波，神秘瑤族”為核心的原生態(tài)瑤族露天博物館

包括瑤族的銅鼓，狩獵山區(qū)，表演場(chǎng)地，瑤族建筑，瑤王殿，瑤浴體驗(yàn)館、瑤藥展示廳和購(gòu)買點(diǎn)。配套漳江風(fēng)景名勝區(qū)和茂蘭喀斯特原始森林等。

2.打造大型瑤族狩獵體驗(yàn)區(qū)

挖掘瑤族同胞山區(qū)打獵的歷史遺跡，展現(xiàn)瑤族狩獵文化的內(nèi)涵，將其打造成荔波旅游的一張文化品牌。其主題可考慮，瑤山圍獵、瑤王殿的神秘面紗、熱情怪異的舞蹈、莊嚴(yán)肅穆的喪葬文化、活力四射的婚戀習(xí)俗等。

3.仿瑤都文化休閑街區(qū)

設(shè)計(jì)體現(xiàn)新、奇、趣、異，增強(qiáng)觀賞性和吸引力。包括瑤族美食街、瑤族農(nóng)家生態(tài)園、現(xiàn)代娛樂(lè)街、瑤族文化廣場(chǎng)、瑤族文體娛樂(lè)表演館、瑤族旅游商品市場(chǎng)，泛采用標(biāo)志性文化小品，以體現(xiàn)古街區(qū)特色魅力。

4.打造有瑤族建筑特色的酒店群

以瑤族原民居為原型，修建生態(tài)環(huán)保型酒店。讓人們?cè)谙硎墁F(xiàn)代技術(shù)帶來(lái)的方便之時(shí)，盡情享受瑤族民居的魅力，體會(huì)瑤族文化的獨(dú)特。

（三）重塑荔波世界自然遺產(chǎn)地瑤族文化旅游產(chǎn)品的空間格局

以荔波瑤族文化為核心，呈圈層結(jié)構(gòu)向外擴(kuò)展

1.第一圈層，精密關(guān)聯(lián)層

第一層一荔波瑤山瑤寨為基點(diǎn)，擴(kuò)展的休閑與度假體驗(yàn)包括，瑤寨尋古與生活體驗(yàn)、暢游大小七孔、荔波布依寨休閑觀光、茂蘭徒步，騎行等。

2.第二圈層，度假支持層

以荔波旅游綜合體為中心，向外擴(kuò)展3-4日旅游線。荔波縣內(nèi)通往獨(dú)山、都勻、黔東南、三都、廣西的省級(jí)公路都是四通八達(dá)的可以荔波旅游綜合體向四方擴(kuò)展，形成自然與人文感受居家的3-4日短程度度假光“瑤家度假生活”。

3.觀光擴(kuò)展層

向周邊縣域擴(kuò)展，向其他省的瑤族地區(qū)擴(kuò)展。以瑤族文化體驗(yàn)游為主題，連接廣西到廣東甚至可到東南亞國(guó)家。形成大板塊的以荔波為出發(fā)點(diǎn)的瑤族文化體驗(yàn)圈。

篇4

關(guān)鍵詞；園林綠化 施工管理 問(wèn)題 解決方法

中圖分類號(hào)：TU986.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：

Pick to; In recent years, urban landscape engineering progress by leaps and bounds, landscape ecological environment gradually obtained the full attention, square afforest, landscape green way, small pavilions, garden district and so on emerge in endlessly, and increasingly large scale, quality quality became the measure of the living environment important symbol. But in recent years by more than in landscape project construction, in the process found construction management exists some problems, the impact of the urban landscape of sustainable development, this paper discusses and analyses the problems.

Key words; Landscape construction management problem solving

近年來(lái)，城市園林綠化工程的進(jìn)展突飛猛進(jìn)，園林生態(tài)環(huán)境逐漸得到了充分的重視，廣場(chǎng)綠化、景觀綠道、小亭園、花園小區(qū)等等層出不窮，而且規(guī)模日趨大型化，品質(zhì)質(zhì)量成為了衡量居住環(huán)境的重要標(biāo)志。然而通過(guò)近幾年參與多個(gè)園林綠化工程的施工，在過(guò)程中發(fā)現(xiàn)施工管理存在著一些問(wèn)題，影響了城市園林綠化的持續(xù)發(fā)展，本文對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行探討和分析。

一、低價(jià)中標(biāo)工程質(zhì)量影響深遠(yuǎn)

問(wèn)題：2000年施行的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，建設(shè)工程可以采用經(jīng)評(píng)審的合理最低價(jià)中標(biāo)法。所謂的低價(jià)中標(biāo)就是發(fā)包人通過(guò)招標(biāo)選擇承包人，在所有的投標(biāo)人中報(bào)價(jià)的合理最低價(jià)者，即成為工程的中標(biāo)人。這里的“合理低價(jià)”指應(yīng)當(dāng)能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求。“合理底價(jià)”也是適用清單招標(biāo)最可行的一種評(píng)標(biāo)辦法，在商務(wù)標(biāo)、技術(shù)標(biāo)合格的條件下，報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)單位中標(biāo)。在最低價(jià)中標(biāo)法的引導(dǎo)下，很多企業(yè)為了中標(biāo)，已經(jīng)由低價(jià)投標(biāo)轉(zhuǎn)入低于成本價(jià)投標(biāo)，以過(guò)去那種 “堤內(nèi)損失、堤外補(bǔ) ”“ 低價(jià)中標(biāo)、高價(jià)結(jié)算 ” 錯(cuò)誤觀念為指引，總以為先拿到工程再說(shuō)，造價(jià)的事以后再算，多辦些現(xiàn)場(chǎng)簽證，總不致于會(huì)虧。低于成本的惡性競(jìng)價(jià)，嚴(yán)重影響工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)；低于成本的惡性競(jìng)價(jià)使施工企業(yè)的生存和發(fā)展受到嚴(yán)重的影響。施工企業(yè)不但無(wú)力實(shí)施企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)進(jìn)步，提高管理等級(jí)，推動(dòng)整個(gè)行業(yè)發(fā)展，而且產(chǎn)生一系列連鎖的危及社會(huì)安定的負(fù)面問(wèn)題。

解決方法：建立健全的法律法規(guī)抓好中標(biāo)門檻。

1）建立健全法律法規(guī)，加強(qiáng)市場(chǎng)各主體的管理和約束。日前，廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于園林綠化工程施工評(píng)標(biāo)有關(guān)問(wèn)題的通知》，從技術(shù)要求、評(píng)標(biāo)辦法、規(guī)范管理等方面作出規(guī)定，嚴(yán)厲禁止最低價(jià)中標(biāo)辦法。堅(jiān)決杜絕圍標(biāo)、串標(biāo)、權(quán)錢交易和暗箱操作的腐敗現(xiàn)象，營(yíng)造出公平、公正、公開(kāi)、透明的良性競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

2）建立誠(chéng)信體系，健全失信懲罰機(jī)制。對(duì)于信譽(yù)好、管理完善、有可靠機(jī)制的單位列為誠(chéng)信單位。也可設(shè)立誠(chéng)信單位、不誠(chéng)信單位排名榜，在投標(biāo)時(shí)可適當(dāng)加分或優(yōu)先考慮。

3）成本分析是投標(biāo)報(bào)價(jià)的首要條件。 最低投標(biāo)價(jià)中標(biāo)不是絕對(duì)的有條件的最低價(jià)應(yīng)是高于成本的最低價(jià)，企業(yè)在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)首先要考慮的成本分析，以自身成本分析為基礎(chǔ)，將自身的經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為報(bào)價(jià)優(yōu)勢(shì)，以增強(qiáng)企業(yè)標(biāo)價(jià)的競(jìng)爭(zhēng)力。

二、園林綠化施工隊(duì)伍以及相關(guān)管理人員的知識(shí)水平嚴(yán)重落后

問(wèn)題：近年來(lái)國(guó)家大搞園林綠化工程，綠化施工隊(duì)伍如雨后春筍般涌現(xiàn)。施工隊(duì)伍的人員良莠不齊，專業(yè)知識(shí)匱乏，根本不懂得植物的搭配、擺放、安置。施工隊(duì)伍的整體素質(zhì)不高，很多情況下不能完全領(lǐng)會(huì)設(shè)計(jì)者的意圖，不能看懂設(shè)計(jì)圖。許多人甚至誤認(rèn)為綠化工程施工不過(guò)是種種樹(shù)、鋪鋪草而已。所以好多園林工程公司大多由苗圃或其他行業(yè)轉(zhuǎn)行而來(lái)。其實(shí)園林工程所需要的不僅僅是單純的工程建設(shè)者，還需要用美學(xué)的視角、充滿藝術(shù)的眼光去看待。因此一個(gè)良好的園林景觀是需要設(shè)計(jì)師和施工者共同完成的，一個(gè)有創(chuàng)意的設(shè)計(jì)，更需要一支精良的施工隊(duì)伍去完成，而在工程建設(shè)中，沒(méi)有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)技術(shù)人員的參與，是不可能創(chuàng)建出精品的園林工程。

解決方法：切實(shí)提升施工人員以及相關(guān)管理人員的技術(shù)水平。

1）重視技術(shù)人員配備。在文化程度上，低學(xué)歷的技術(shù)人員占78%，難免存在魚目混珠的情況，因此應(yīng)該招收有園林綠化專業(yè)知識(shí)的骨干技術(shù)人員或?qū)I(yè)人士，以壯大施工隊(duì)伍的整體素質(zhì)。

2）加強(qiáng)培訓(xùn)和學(xué)習(xí)。制定園林綠化業(yè)務(wù)知識(shí)和技能培訓(xùn)計(jì)劃，掌握應(yīng)有的綠化工程的基本知識(shí)。要求專業(yè)技術(shù)人員及時(shí)參加繼續(xù)教育公共科目培訓(xùn)和考試，不斷加強(qiáng)他們的自主創(chuàng)新能力。

3）分清職責(zé)，定期對(duì)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行考核，該成績(jī)可作為評(píng)聘專業(yè)技術(shù)職稱或職務(wù)的主要依據(jù)。

4）責(zé)任到位，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)紀(jì)律。列出一系列的獎(jiǎng)懲制度，鼓勵(lì)積極有擔(dān)當(dāng)?shù)男袨?。落?shí)責(zé)任與義務(wù)到個(gè)人身上，從而整體提高隊(duì)伍的質(zhì)量。

三、園林綠化工程與土建工程在交叉施工時(shí)土壤容易出現(xiàn)問(wèn)題

問(wèn)題：土壤的質(zhì)量容易遭到破壞。移栽的植物對(duì)土壤要求較高，土建施工過(guò)程中很容易對(duì)周圍環(huán)境造成二次污染，工程中遺留下來(lái)的石塊和水泥等物質(zhì)容易殘留在土壤中，使得土壤顆粒過(guò)大，形成土塊板結(jié)，透氣性不好，透水性差，形成人為的滯水層，使載植的植物根系很難生長(zhǎng)、呼吸，造成植物根系缺氧腐爛甚至死亡。種植的植物適宜生長(zhǎng)的PH要求不同，有的適應(yīng)偏酸性條件，有的喜歡堿性條件。土壤PH與植物的適應(yīng)性不易被考慮到，PH 的測(cè)量經(jīng)常被忽視。

解決方法：園林綠化工程與土建工程互相協(xié)調(diào)施工，對(duì)土壤進(jìn)行優(yōu)化處理。因?yàn)橥寥赖馁|(zhì)量直接關(guān)系到苗木的生長(zhǎng)狀況，所以在栽植苗木前要對(duì)土壤的顆粒大小、含水量、透氣性、PH、含肥狀況等做仔細(xì)的分析，對(duì)于不合格的一一進(jìn)行處理。根據(jù)土球的大小決定樹(shù)坑的深淺以及形狀，還要提前做好漚肥工作。其次，要做好苗木的防病蟲害工作，對(duì)苗木進(jìn)行必要的修剪，嚴(yán)格按照設(shè)計(jì)圖紙上的位置栽種。再次，定根水要及時(shí)澆灌，保證栽植的24小時(shí)內(nèi)澆透定根水。

四、 園林綠化工程的后期養(yǎng)護(hù)管理不到位

問(wèn)題：加強(qiáng)園林綠化工程后期養(yǎng)護(hù)管理是園林綠化工程質(zhì)量管理與控制的保證。目前，一般的園林綠化工程施工期不超過(guò)半年，但園林綠化工程合同規(guī)定從工程施工到工程移交需一至兩年，即綠化養(yǎng)護(hù)期規(guī)定為苗木一至兩個(gè)生長(zhǎng)季節(jié)，目的就是確保綠化苗木成活，生長(zhǎng)良好。園林綠化工程后期養(yǎng)護(hù)管理是苗木成活的關(guān)鍵，如果園林綠化工程施工優(yōu)良，但綠化養(yǎng)護(hù)管理不到位，將嚴(yán)重影響園林綠化工程景觀效果，影響工程質(zhì)量。俗話說(shuō)：“三分栽，七分養(yǎng)”，如澆水不及時(shí)，導(dǎo)致樹(shù)木成活率低；樹(shù)木支架不牢，導(dǎo)致栽植樹(shù)木歪斜；除草不及時(shí)，導(dǎo)致綠地雜草叢生；打藥治蟲不及時(shí)，導(dǎo)致病蟲害嚴(yán)重等質(zhì)量問(wèn)題。

解決方法： 落實(shí)綠化養(yǎng)護(hù)管理工作。

1）要明確養(yǎng)護(hù)管理工作目標(biāo)，根據(jù)園林主管部門或權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的全國(guó)統(tǒng)一的養(yǎng)護(hù)管理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)范施工，使養(yǎng)護(hù)管理做到科學(xué)化、規(guī)范化。

2）養(yǎng)護(hù)管理機(jī)械化是提高養(yǎng)護(hù)管理水平的重要保證。使用方便、功能齊全的園林機(jī)械，如起苗機(jī)、挖坑機(jī)、綠籬修剪機(jī)、割草機(jī)、自動(dòng)噴灌設(shè)備等，省時(shí)省力，效率高。

3）推行目標(biāo)管理，實(shí)行班組承包或個(gè)人崗位承包責(zé)任制，建立完善園林養(yǎng)護(hù)管理質(zhì)量檢查、考評(píng)制度、獎(jiǎng)懲分明，提高職工積極性。例如簽訂園林養(yǎng)護(hù)衛(wèi)生保潔目標(biāo)管理責(zé)任書，嚴(yán)格實(shí)行三定即（定人、定崗、定任務(wù)），二查（周查、月查），一評(píng)比（年終總評(píng)）的管理制度，全面提高養(yǎng)護(hù)質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期有效的管理。

4）加強(qiáng)宣傳，依法制綠，提高全民愛(ài)綠、護(hù)綠意識(shí)，減少毀綠占綠現(xiàn)象的發(fā)生．為創(chuàng)造優(yōu)美和諧的環(huán)境都出一份力．形成良好的社會(huì)風(fēng)氣。

五、結(jié)語(yǔ)

關(guān)于如何解決現(xiàn)今園林綠化工程施工管理過(guò)程中存在的問(wèn)題，如何把好工程的施工質(zhì)量關(guān)，如何更好地節(jié)約成本，如何提升企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)能力，在實(shí)際工作中還有很多專業(yè)的、深層次的做法，以上論述是本人在幾年工作中的一些體會(huì)和見(jiàn)解，希望能對(duì)同行的專業(yè)人員起到拋磚引玉的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁伊任主編，楊永勝、王沛永副主編，園林建設(shè)工程（上卷），北京：中國(guó)城市出版社，2000：1；

篇5

論文摘要：在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預(yù)測(cè)性等等。在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開(kāi)始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，國(guó)內(nèi)外諸多學(xué)者在質(zhì)疑聲中從不同的角度論證了法律領(lǐng)域的客觀性問(wèn)題，然而，從知識(shí)社會(huì)學(xué)的角度對(duì)法律領(lǐng)域客觀性問(wèn)題進(jìn)行梳理，對(duì)于反思當(dāng)下中國(guó)的法治具有知識(shí)性的貢獻(xiàn)。

一、導(dǎo)言

在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。后現(xiàn)代主義代表著反現(xiàn)代主義、反基礎(chǔ)主義、反本質(zhì)主義的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、不確定性、差異性、不可預(yù)測(cè)性，等等。在后現(xiàn)代思潮之下，法律活動(dòng)儼然演變成了一場(chǎng)游戲，甚至出現(xiàn)了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰(zhàn)著人們對(duì)法治的信仰。司法裁判是解決社會(huì)糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的終局方式，司法裁判領(lǐng)域恰恰是現(xiàn)代主義的重災(zāi)區(qū)。幾乎司法裁判領(lǐng)域的所有因素都被解構(gòu)了，法律本身被質(zhì)疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實(shí)成了法官任意打扮的小丑，判決結(jié)果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀(jì)60年代，此前法律的確定性是公認(rèn)的正確命題。機(jī)械法學(xué)是法律確定性的最佳代表，機(jī)械法學(xué)排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動(dòng)售貨機(jī)的角色。此時(shí)法律領(lǐng)域的客觀性似乎得到了堅(jiān)固的維護(hù)。但自由法學(xué)打開(kāi)了封閉的大門，承認(rèn)世界的不可預(yù)測(cè)與人們認(rèn)識(shí)能力的有限性，法律不再是確定不變的規(guī)約，而是法官可以解釋的材料。語(yǔ)言哲學(xué)和后現(xiàn)代思潮的沖擊，法律的確定性或者說(shuō)客觀性被進(jìn)一步擊潰。從法律概念到法律結(jié)構(gòu)，法律的確定性與客觀性被完全地解構(gòu)了。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規(guī)則到事實(shí)都遭到了懷疑。

在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開(kāi)始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對(duì)話等詞匯不斷進(jìn)人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學(xué)過(guò)多加強(qiáng)了主觀主義、相對(duì)主義和虛無(wú)主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對(duì)于事實(shí)的客觀性問(wèn)題更是缺乏保障，從客觀事實(shí)讓位于法律事實(shí)，從法律事實(shí)讓位于法官事實(shí)，都反映了事實(shí)的主觀化趨勢(shì)。

如果這些學(xué)術(shù)思潮發(fā)生在法治發(fā)達(dá)的西方國(guó)家，至少有完善的制度與優(yōu)秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發(fā)生在法治建設(shè)中的中國(guó)，后果將是難以想象的。在人治傳統(tǒng)久遠(yuǎn)，法治脆弱的中國(guó)，法律的權(quán)威尚未建立，基本的現(xiàn)代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構(gòu)法律與司法裁判是危險(xiǎn)的。當(dāng)前，不是去過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法裁判領(lǐng)域的主觀性，而是需要樹(shù)立人們對(duì)司法裁判領(lǐng)域客觀性的信心。不是將法律解構(gòu)的體無(wú)完膚，而是要人們獲得踏踏實(shí)實(shí)的正義。所以，在后現(xiàn)代思潮的學(xué)術(shù)背景下，結(jié)合中國(guó)法治的發(fā)展階段，必須堅(jiān)決地站在維護(hù)法律解釋與裁判的客觀性，維護(hù)法治的現(xiàn)代立場(chǎng)。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒(méi)有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提?！北疚脑谝欢ǔ潭壬鲜窃谀娉绷鞫鴦?dòng)，甚至是老生常談，但筆者堅(jiān)信在中國(guó)語(yǔ)境下，捍衛(wèi)法律解釋與裁判的客觀性勢(shì)在必行。

二、法律領(lǐng)域客觀性的挑戰(zhàn)

對(duì)于客觀性的挑戰(zhàn)可謂來(lái)勢(shì)洶洶，本文沒(méi)有按照時(shí)間順序進(jìn)行一一地展示，只是勾勒了挑戰(zhàn)的主要脈絡(luò)。目的是知識(shí)上的系統(tǒng)化，期望為客觀性的拯救有一個(gè)指南的效果。

日本學(xué)者來(lái)?xiàng)傻难哉撟罴みM(jìn)和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來(lái)。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據(jù)的法律即可以將人類生活規(guī)范無(wú)遺;又倘若不做此想，便會(huì)感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負(fù)責(zé)任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學(xué)派在批判法律客觀性或者確定性時(shí)，是以概念法學(xué)為靶子展開(kāi)批評(píng)的，耶林和赫克論述了概念法學(xué)的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派更是有過(guò)之無(wú)不及，盧埃林是“規(guī)則懷疑論”的代表，堅(jiān)持反對(duì)法律的預(yù)測(cè)性，主張法官能動(dòng)地創(chuàng)造法律;弗蘭克是“事實(shí)懷疑論者”，認(rèn)為法律適用中事實(shí)無(wú)從捉摸，受法官的偏見(jiàn)左右。批判法學(xué)派從語(yǔ)言學(xué)進(jìn)行解構(gòu)，加強(qiáng)了對(duì)法律的懷疑。

肯尼迪從規(guī)則內(nèi)在矛盾角度解構(gòu)法律，哈斯納斯從法律原則的內(nèi)在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結(jié)論。社會(huì)法學(xué)派通過(guò)引人社會(huì)學(xué)因素，將法律邏輯自足和事實(shí)的確定進(jìn)行了一定程度的顛覆。哲學(xué)解釋學(xué)的興起，本體論的解釋學(xué)過(guò)多地加強(qiáng)了主觀主義、相對(duì)主義和虛無(wú)主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國(guó)，近年來(lái)受西方后現(xiàn)代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實(shí)的模糊性等呼聲不絕于耳。面對(duì)復(fù)雜的司法環(huán)境，司法能動(dòng)主義的聲音也在響起，法官面對(duì)法律時(shí)的姿態(tài)發(fā)生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰(zhàn)。所以，筆者以為在當(dāng)下堅(jiān)持克制主義的司法立場(chǎng)，維護(hù)法律和法律解釋的客觀性，最終實(shí)現(xiàn)客觀的裁判尤其具有實(shí)踐意義。

三、法律領(lǐng)域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問(wèn)題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認(rèn)為，與法律有關(guān)的客觀性涉及兩個(gè)方面:適用于當(dāng)下個(gè)案的法律規(guī)范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見(jiàn)，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認(rèn)為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點(diǎn)。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為法律是實(shí)實(shí)在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學(xué)意義上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為，雖然人們沒(méi)有共同的意識(shí)形態(tài)，但如果他們有科學(xué)的世界觀，可以對(duì)法律問(wèn)題達(dá)成一致的意見(jiàn)。波斯納對(duì)這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態(tài)度，波斯納通過(guò)運(yùn)用反基礎(chǔ)主義與懷疑主義的實(shí)用哲學(xué)方法質(zhì)疑了本體論和科學(xué)意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”?！敖徽勔饬x上的客觀性”強(qiáng)調(diào)對(duì)話、協(xié)商過(guò)程，但不以形成共識(shí)為必要，試圖限制法官的悠意，努力發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測(cè)因素?！敖徽勔饬x上的客觀性”的理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)和法律活動(dòng)理論。同時(shí)，波斯納認(rèn)為道德哲學(xué)對(duì)于建構(gòu)“交談意義上的客觀性”并無(wú)多大意義。他認(rèn)為道德哲學(xué)無(wú)助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒(méi)有什么用處。

馬默堅(jiān)持法的客觀性是綜合的。包括語(yǔ)義上的客觀性、形而上學(xué)的客觀性和邏輯上的客觀性。語(yǔ)義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語(yǔ)義學(xué)意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無(wú)真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談?wù)撝械年愂鲋胬硇栽谟谶@個(gè)事實(shí)，即存在一個(gè)客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認(rèn)為一個(gè)特定種類的陳述是客觀的，當(dāng)且僅當(dāng)該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認(rèn)將真值賦予他對(duì)此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規(guī)則由日常語(yǔ)言構(gòu)成，而語(yǔ)言存在“意思中心”與“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”兩部分，“意思中心”指語(yǔ)言的外延具有確定的中心區(qū)域，而“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為法律可以具有一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進(jìn)人這一領(lǐng)域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅(jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)者，他將法律區(qū)分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過(guò)診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認(rèn)為法律是一種建構(gòu)性解釋活動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)榉梢?guī)范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學(xué)說(shuō)以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個(gè)案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過(guò)自然解讀、內(nèi)在者的立場(chǎng)和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學(xué)而言，其間接地維護(hù)了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價(jià)值客觀性上區(qū)分了德國(guó)的理念論(idealist)和經(jīng)驗(yàn)主義的看法。前者指價(jià)值的客觀性就是超越個(gè)人的控制;后者在三個(gè)層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認(rèn)識(shí)論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國(guó)內(nèi)而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關(guān)于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問(wèn)題，但他認(rèn)為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來(lái)有客觀性，法學(xué)又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當(dāng)作司法客觀性的前提條件和上位概念來(lái)理解。另一種是把法律客觀性大體當(dāng)作司法客觀性的同義語(yǔ)來(lái)使用。蔡琳認(rèn)為價(jià)值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺(jué)，必須超越個(gè)體;客觀性意味著公共性并非否定場(chǎng)域的依賴性，可以基于一定的社會(huì)公共意識(shí)而存在;要求主體間性，體現(xiàn)于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準(zhǔn)有共識(shí)。

其實(shí)，不論學(xué)界關(guān)于法律客觀性有多少的界定，筆者認(rèn)為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠?yàn)槿藗兯A(yù)期。換言之，法律具有可預(yù)測(cè)性，能夠指導(dǎo)人們的行為，并根據(jù)這種預(yù)期安排自己的行動(dòng)。這樣界定的客觀性更具有指導(dǎo)司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關(guān)的內(nèi)容，“哈特的法理學(xué)中與法律解釋問(wèn)題最相關(guān)的是他提出的法律開(kāi)放性特質(zhì)的論述，企圖在形式主義法學(xué)和規(guī)則懷疑主義之間，開(kāi)出一條中庸之道。哈特堅(jiān)持一種客觀主義的立場(chǎng)認(rèn)為具有內(nèi)在觀點(diǎn)的人們通過(guò)閱讀法律規(guī)則，可以確定地找到規(guī)則語(yǔ)言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認(rèn)為通過(guò)承認(rèn)規(guī)則，可以將法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開(kāi)，確立法律的獨(dú)立體系，在經(jīng)過(guò)法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構(gòu)性的解釋”。這種解釋分為三個(gè)階段，在前解釋階段，人們憑借經(jīng)驗(yàn)確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內(nèi)容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調(diào)整自己為客體實(shí)際上要求什么的感覺(jué)，以更好地為第二階段的確證服務(wù)。德沃金提出“內(nèi)在觀察者”的觀點(diǎn)，認(rèn)為從內(nèi)在參與者而言，法律仍然在法官的責(zé)任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內(nèi)在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責(zé)任去發(fā)現(xiàn)“隱藏的法律”，正確地對(duì)待規(guī)則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場(chǎng)上，容易引發(fā)主觀與客觀的爭(zhēng)論，但是內(nèi)在的視角可以消解主觀與客觀的爭(zhēng)論，解釋者作為實(shí)踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強(qiáng)調(diào)解釋上的說(shuō)服力。認(rèn)為法律推論的最終標(biāo)準(zhǔn)不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語(yǔ)境中理想交流的共識(shí)。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認(rèn)識(shí)論屬性，無(wú)論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統(tǒng)一性，而不是形而上的實(shí)體和嚴(yán)格的方法論上的。也就是說(shuō)，文化與政治越是同質(zhì)的，形成共識(shí)的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認(rèn)為使美國(guó)法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機(jī)構(gòu)在文化和政治上更加同質(zhì)。他認(rèn)為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來(lái)進(jìn)行法律推理，因此，法律就會(huì)表現(xiàn)為客觀、非個(gè)人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個(gè)文化解釋團(tuán)體為前提的。同時(shí)，他還認(rèn)為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準(zhǔn)則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學(xué)。為了維護(hù)解釋文化傳統(tǒng)經(jīng)典中傳統(tǒng)意義的客觀性，貝蒂嚴(yán)格區(qū)分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認(rèn)為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對(duì)含有意義形式的解釋，通過(guò)解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學(xué)為文化傳統(tǒng)經(jīng)典解釋理論提供了可操作的方法。

德國(guó)法學(xué)家科殷認(rèn)為“在進(jìn)行法學(xué)解釋時(shí)，解釋的前提也是客觀的態(tài)度，客觀的態(tài)度在法學(xué)里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進(jìn)行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴(yán)重違反法學(xué)家的職業(yè)倫理之一種。哈貝馬斯認(rèn)為“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面。這兩個(gè)方面的緊張關(guān)系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，而持開(kāi)放的態(tài)度，不同的方法論立場(chǎng)(參與者和觀察者)，不同的理論目標(biāo)(意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民)，以及不同的語(yǔ)用研究態(tài)度(診釋學(xué)的、批判的、分析的等)，對(duì)這些都要持開(kāi)放態(tài)度。

在政治實(shí)踐中，客觀主義法律解釋與三權(quán)分立的思想十分契合。在西方本來(lái)就存在著“法院作為忠實(shí)人”的政治傳統(tǒng)。孟德斯鴻的分權(quán)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法官僅僅是宣布語(yǔ)詞的喉舌，他無(wú)法減輕法律的力量也無(wú)法緩和法律的嚴(yán)格。漢密爾頓認(rèn)為法律的解釋權(quán)應(yīng)該屬于法院，但是也擔(dān)心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機(jī)關(guān)原意的情況。法官對(duì)于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機(jī)關(guān)意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，認(rèn)為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學(xué)診釋學(xué)相比，法律解釋的客觀性主要表現(xiàn)為合法性和診釋共同體的認(rèn)可。合法性就是解釋結(jié)果與法律文本設(shè)定的規(guī)范意旨一致，解釋主題表達(dá)了對(duì)法律的忠誠(chéng)。解釋共同體的認(rèn)可就是職業(yè)群體中形成一定程度的共識(shí)。

無(wú)論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護(hù)法治的穩(wěn)定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態(tài)，即在維護(hù)法治的立場(chǎng)上不隨意地解釋法律，堅(jiān)持司法克制主義的立場(chǎng)，達(dá)到法律解釋結(jié)果的客觀。

四、結(jié)語(yǔ)—反思中國(guó)語(yǔ)境

篇6

在當(dāng)下中國(guó)，對(duì)于何為法律思維，仁者見(jiàn)智。根據(jù)亞里士多德對(duì)思維的界定，思維可以分為理論思維和實(shí)踐思維。理論思維可以使人們獲得對(duì)事物的認(rèn)識(shí)，體現(xiàn)了人類的理論理性；而實(shí)踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現(xiàn)了人類的實(shí)踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開(kāi)的，且二元思維是交互存在的。根據(jù)思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來(lái)講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習(xí)慣、思維定勢(shì)、思維形態(tài)和思維模式等內(nèi)容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細(xì)致的技術(shù)和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個(gè)復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，語(yǔ)言乃其淺表，這是通常所說(shuō)的意識(shí)層面；處于語(yǔ)言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識(shí)狀態(tài)存在的關(guān)務(wù)態(tài)度，它是人類心智的深層結(jié)構(gòu)”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個(gè)科學(xué)發(fā)展的過(guò)程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎(chǔ)和條件，兩者緊密結(jié)合在一起，共同構(gòu)筑法律思維的整體景觀：“當(dāng)法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)涵、品格和精神需求；當(dāng)法律思維作為思維方法時(shí)，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對(duì)解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動(dòng)性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實(shí)踐理性結(jié)合在一起，實(shí)現(xiàn)法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對(duì)法律的認(rèn)知態(tài)度，從法律的角度思考、審視社會(huì)和生活，并以法律的方式方法去解決問(wèn)題。

二、法律思維的自然屬性

作為法律人的職業(yè)化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業(yè)共同體的角度分析，法律思維區(qū)別于其他思維，有自己的自然屬性。

（一）法律思維是以法律為基點(diǎn)的規(guī)范性思維事實(shí)上，“所有思維都是有規(guī)范的思維，沒(méi)有規(guī)范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規(guī)范性思維，法律共同體對(duì)于法律問(wèn)題的思考必須以該社會(huì)存在的制定法為依據(jù)，不能離開(kāi)制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態(tài)去尋找現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，解決現(xiàn)實(shí)糾紛必須在法律的疆域內(nèi)進(jìn)行，超越法律范圍的解決之道是沒(méi)有法律依據(jù)的。因而，制定法既是法律思維的起點(diǎn)，也是法律思維的終點(diǎn)。法律人應(yīng)當(dāng)始終將自己的視域限定在法律的范圍內(nèi)去提出問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時(shí)候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價(jià)值的基礎(chǔ)上，張開(kāi)法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國(guó)法學(xué)家拉倫茨指出：“假如法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會(huì)哲學(xué)為根據(jù)的社會(huì)理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來(lái)是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也是致力于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來(lái)實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’。誰(shuí)如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不應(yīng)該與法學(xué)打交道?！保?］作為理論理性的法學(xué)是這樣，作為具有實(shí)踐理性的法律人更應(yīng)如此。因?yàn)?，法律人的思維應(yīng)當(dāng)且必須是一種規(guī)范性的法律思維。

（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實(shí)踐理性的互相結(jié)合。法律案例的解決需要理論理性與實(shí)踐理性，理論理性以純粹知識(shí)的說(shuō)理為導(dǎo)向，實(shí)踐理性以經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題為導(dǎo)向。理論理性解決法律知識(shí)的合法性基礎(chǔ)問(wèn)題，是問(wèn)題展開(kāi)的依據(jù)；實(shí)踐理性解決法律知識(shí)的程序性問(wèn)題，是問(wèn)題展開(kāi)的經(jīng)驗(yàn)性前提。法律思維的整個(gè)過(guò)程，是原因解釋和理由論證的統(tǒng)一。法律思維的任務(wù)不單是獲得一個(gè)能夠解決法律問(wèn)題的結(jié)論，更重要的是，能夠獲得一個(gè)支持結(jié)論所成立的正當(dāng)理由。所以，在法律思維中，有理由就有結(jié)論，無(wú)理由便無(wú)結(jié)論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結(jié)論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運(yùn)用科學(xué)正當(dāng)?shù)睦碛蓙?lái)支撐所獲得的結(jié)論，法律思維的運(yùn)作過(guò)程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學(xué)性和正當(dāng)性問(wèn)題的關(guān)鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開(kāi)必須有充分的理由和科學(xué)的論證。首先，法律問(wèn)題上的理由必須是公開(kāi)的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據(jù)，在法律上是一個(gè)具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個(gè)道德情感或社會(huì)倫理上的理由。最后，法律問(wèn)題上的理由必須具有說(shuō)服力和社會(huì)可接受性。社會(huì)公眾認(rèn)可這個(gè)理由，是因?yàn)榈贸龅慕Y(jié)論是來(lái)自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因?yàn)槿绱耍伤季S與其說(shuō)是尋求解決法律問(wèn)題的結(jié)論，毋寧說(shuō)是探究據(jù)以得出結(jié)論的理由———包括法律人在內(nèi)的社會(huì)公眾都能夠接受的理由。因此，只有結(jié)論而沒(méi)有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據(jù)此而論，只有實(shí)踐理性而沒(méi)有理論理性的思維只能說(shuō)是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因?yàn)樗荒艹蔀榉傻睦硇运季S。

（三）法律思維是以利益衡量為價(jià)值尺度的評(píng)價(jià)性思維所有的法律問(wèn)題都可以歸結(jié)為利益沖突。法律人要解決問(wèn)題，必須進(jìn)行以價(jià)值尺度為標(biāo)準(zhǔn)的利益衡量，追求和揭示反映人類價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)性事實(shí)。社會(huì)性事實(shí)是一種評(píng)價(jià)性事實(shí)，因而，法律思維的展開(kāi)離不開(kāi)評(píng)價(jià)。法律人總會(huì)根據(jù)人們的行為做出評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)其行為是否合乎法律的規(guī)定。在法律的規(guī)定中，要尋求一種較為科學(xué)、正當(dāng)、合理的解釋至關(guān)重要，而科學(xué)正當(dāng)?shù)慕忉尣粌H要考慮社會(huì)效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運(yùn)作機(jī)理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發(fā)揮價(jià)值導(dǎo)向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價(jià)值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當(dāng)事人獲得雙贏的價(jià)值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點(diǎn)和終點(diǎn)以及中間的運(yùn)作過(guò)程都離不開(kāi)利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評(píng)價(jià)性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價(jià)值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他的利益有關(guān)?！保?］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關(guān)涉利益衡量，利益衡量必定涉及價(jià)值評(píng)判，從法律行為與法律思維的相互性來(lái)講，法律思維也必定是以利益衡量為價(jià)值尺度的評(píng)價(jià)性思維。

三、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中法律思維的型塑

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，由傳授知識(shí)轉(zhuǎn)向傳授能力由于法學(xué)教育的模式、教育理念的功利主義和實(shí)用主義的熏染與影響，使法科教學(xué)漸失了應(yīng)有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來(lái)，法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)飽受詬病。因?yàn)椋瑳](méi)有建構(gòu)起科學(xué)系統(tǒng)的評(píng)價(jià)體系，法科畢業(yè)生的法律思維及其能力受到了質(zhì)疑，質(zhì)疑的背后就是法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中沒(méi)有很好地型塑學(xué)生的法律思維?！笆谥贼~”的知識(shí)并沒(méi)有轉(zhuǎn)換為“授之以漁”的實(shí)踐能力，知識(shí)始終停留在紙上談兵的階段，并沒(méi)有向?qū)W生傳授真正的法律思維，而學(xué)生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經(jīng)院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉(zhuǎn)變教學(xué)理念。其一，要從學(xué)會(huì)法律知識(shí)轉(zhuǎn)為會(huì)學(xué)法律知識(shí)，培養(yǎng)法科學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。由于社會(huì)發(fā)展異常迅猛，法律的出臺(tái)和修訂始終不能做到與實(shí)踐同步，因此，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)所傳授的教育理念必定是長(zhǎng)期的終身教育。學(xué)生在校的學(xué)習(xí)時(shí)間非常有限，更多的法律后續(xù)知識(shí)只能依靠自主學(xué)習(xí)來(lái)完成。其二，實(shí)踐教學(xué)不只是教學(xué)生學(xué)會(huì)解決幾個(gè)案例，而是要教會(huì)若干類案例的分析方法。在分析過(guò)程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復(fù)雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基礎(chǔ)上超越法律，教會(huì)學(xué)生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進(jìn)而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。其三，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的場(chǎng)所應(yīng)凸顯職業(yè)性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽(tīng)，領(lǐng)悟法律知識(shí)是如何轉(zhuǎn)化為實(shí)踐能力的秘笈。同時(shí)，可以借助地方的法律援助中心，教師與學(xué)生共同案例，通過(guò)案件的實(shí)戰(zhàn)，使學(xué)生盡快熟悉法律的運(yùn)作程序，學(xué)會(huì)解決糾紛的藝術(shù)和技巧。

（二）秉承法教義學(xué)的思維模式，培養(yǎng)學(xué)生的法律認(rèn)知能力現(xiàn)有的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)，基于理論教學(xué)的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學(xué)模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過(guò)法律來(lái)化解，法律也不是包打天下的良藥。事實(shí)上，針對(duì)一些疑難復(fù)雜案件，特別是一些法律公案，法官經(jīng)常會(huì)按照民意去判案，此舉會(huì)帶來(lái)一個(gè)戕害司法的結(jié)果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機(jī)關(guān)遷就、屈從民意的結(jié)果，法官的這種法律思維是基于社會(huì)效果的考慮。當(dāng)然，單純的法律效果和單純的社會(huì)效果都不是科學(xué)的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會(huì)效果，是法律思維的應(yīng)有之義。濫觴于德國(guó)的法教義學(xué)，為法律思維的科學(xué)展開(kāi)及運(yùn)行提供了理論基礎(chǔ)和實(shí)踐范本。法教義學(xué)是一種通過(guò)綜合平衡理論來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的均碼正義［10］，以期法律的規(guī)則正義與社會(huì)正義得到實(shí)現(xiàn)。按照德國(guó)法學(xué)家阿列克西的經(jīng)典概述，法教義學(xué)包括三個(gè)層面的內(nèi)涵：一是對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述，二是對(duì)法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學(xué)也可以總結(jié)為：描述－經(jīng)驗(yàn)的維度，邏輯－分析的維度，規(guī)范－實(shí)踐的維度［11］。法教義學(xué)通過(guò)法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來(lái)解決法律問(wèn)題，力求在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，既顧及法律解釋正當(dāng)性和司法裁判可預(yù)期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會(huì)效果［12］。

（三）推行社區(qū)法律診所教育，增強(qiáng)學(xué)生的法律實(shí)務(wù)能力法律診所教育起源于美國(guó)，是效仿醫(yī)學(xué)院學(xué)生臨床實(shí)習(xí)而創(chuàng)制的一種新型教育模式。其旨在通過(guò)“望、聞、問(wèn)、切”多元化的教學(xué)方法，突出培養(yǎng)法科學(xué)生的實(shí)踐能力。鑒于法律診所教育在法學(xué)教育中的積極作用，中國(guó)許多高校的法學(xué)院系都力推這一教學(xué)模式。但問(wèn)題在于，絕大部分高校法律診所教育的場(chǎng)所都設(shè)在學(xué)校內(nèi)部，如此一來(lái)，高度模擬化的仿真教學(xué)還是難以擺脫理論教學(xué)的諸多束縛。因?yàn)椋M化教學(xué)，即便案例是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的，但場(chǎng)景卻在現(xiàn)實(shí)生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區(qū)法律診所教育模式，在現(xiàn)實(shí)生活中解決糾紛，用實(shí)踐能力來(lái)檢驗(yàn)理論教學(xué)。畢竟，法科學(xué)生終究要走向社會(huì)，而要更好地解決社會(huì)法律問(wèn)題，就決不能與社會(huì)生活脫離。美國(guó)大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！保?3］經(jīng)驗(yàn)來(lái)自于實(shí)踐的不斷積累。推行社區(qū)法律診所教育模式，可以將實(shí)踐教學(xué)的課堂搬到社區(qū)中，近距離了解社情民意，進(jìn)而將法律知識(shí)融入社會(huì)糾紛的解決之中?；谏鐓^(qū)法律診所具有的社會(huì)性和開(kāi)放性，能使學(xué)生多角度、深層次地思考法律知識(shí)的社會(huì)價(jià)值，鍛煉學(xué)生的思辨能力和識(shí)別能力，從而為步入法律職業(yè)舞臺(tái)積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、增強(qiáng)實(shí)務(wù)能力奠定良好基礎(chǔ)。社區(qū)的鮮活案例為實(shí)踐教學(xué)提供了較為理想的教學(xué)平臺(tái)。一方面，解決案例教學(xué)中的案源之苦，所有的案例都是真實(shí)的；另一方面，學(xué)生親身體驗(yàn)案件處理的整個(gè)過(guò)程，可以大幅度提高學(xué)習(xí)法律知識(shí)的興趣。因?yàn)閷W(xué)生深刻地認(rèn)識(shí)到，要為當(dāng)事人提供多重法律服務(wù)，不可能只用一種法律知識(shí)。而且，在多重法律知識(shí)的綜合運(yùn)用中，學(xué)生的法律思維會(huì)不斷地彌散，并不斷地集中認(rèn)同，將法律之理、社會(huì)之情、案件之實(shí)進(jìn)行有效融合，融會(huì)貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。

四、結(jié)語(yǔ)

篇7

[關(guān)鍵詞]“權(quán)利話語(yǔ)”；不確定性；利益衡量

[中圖分類號(hào)]D920.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2015）17-0077-03

一、“權(quán)利話語(yǔ)”的困境

（一）“權(quán)利話語(yǔ)”沖突釋義

批判法學(xué)的代表馬克?圖什內(nèi)特曾舉出一例來(lái)說(shuō)明“權(quán)利話語(yǔ)”的沖突：游行示威的人群認(rèn)為他們有權(quán)通過(guò)一家購(gòu)物中心以便抗議游行，而購(gòu)物中心的所有權(quán)人則認(rèn)為購(gòu)物中心是其私人財(cái)產(chǎn)，其擁有所有權(quán)，禁止人群通行。憲法規(guī)定公民享有游行示威的權(quán)利，但公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣受到憲法和民事法律的保護(hù)。此時(shí)，兩種權(quán)利在正當(dāng)行使的過(guò)程中，就發(fā)生了沖突。一般認(rèn)為，“權(quán)利話語(yǔ)”的沖突是指兩個(gè)群體或個(gè)人對(duì)同一種或多種權(quán)利有著正當(dāng)?shù)脑V求，但其訴求卻無(wú)法同時(shí)得以實(shí)現(xiàn)的情形。

在哈佛大學(xué)教授瑪麗?安?格倫頓看來(lái)，美國(guó)“權(quán)利話語(yǔ)”的沖突尤為嚴(yán)重，“美國(guó)權(quán)利病的思想根源在于英國(guó)自然思想家的自然權(quán)利觀念的影響”。美國(guó)與歐洲大陸繼受的權(quán)利觀不同，歐洲大陸主要受盧梭、康德的影響，盧梭認(rèn)為“人生而自由，卻無(wú)所不在枷鎖之中”，再加上康德對(duì)內(nèi)心道德律的要求，故而歐洲大陸的“權(quán)利話語(yǔ)”中有著重視個(gè)人責(zé)任、社會(huì)公益的一面；而美國(guó)則受霍布斯、洛克等人影響較重，其對(duì)個(gè)人的自然權(quán)利尤其是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利有著絕對(duì)的推崇。比如格倫頓教授舉例：一對(duì)夫婦的鄰居有兩個(gè)孩子（一個(gè)四歲、一個(gè)兩歲），孩子經(jīng)常制造噪音影響這對(duì)夫婦的休息，這對(duì)夫婦便以休息權(quán)遭侵犯為由將鄰居訴諸法院，其鄰居以“一個(gè)人的家就是他的城堡”為由進(jìn)行抗辯。此案中，這對(duì)夫婦的休息權(quán)（或安寧權(quán)）毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)受法律保護(hù)，但其鄰居的孩子的確幼小，且身處自己的房屋之中，其隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣是法律所賦予的。兩種權(quán)利都受法律的保障，但在法庭之上，法官必然要選擇傾向一方。近年來(lái)，隨著我國(guó)對(duì)“權(quán)利話語(yǔ)”的關(guān)注，類似案件也頻現(xiàn)于我國(guó)司法實(shí)踐之中。

（二）“權(quán)利話語(yǔ)”在司法實(shí)踐中的困境

近年來(lái)，隨著“認(rèn)真對(duì)待權(quán)利”理念的興起，法院時(shí)常需要在諸多權(quán)利沖突中處理相應(yīng)案件。比如2009年某地法院執(zhí)行的一起案件，被申請(qǐng)執(zhí)行人李某有一幢房屋可供拍賣（農(nóng)村集體土地上所建），此人除該房屋外別無(wú)所居，但執(zhí)行申請(qǐng)人的債權(quán)有生效判決作為合法支撐。一般而言，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是以雙方對(duì)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的合理預(yù)期及彼此間的合理信賴為基礎(chǔ)，并以雙方全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)而建立起來(lái)的，法律認(rèn)可并保護(hù)債權(quán)人之債權(quán)，但李某的“生存權(quán)”同樣受到憲法的保護(hù)。最后，法院基于“債權(quán)與生存權(quán)的衡量”做出執(zhí)行裁定，拍賣該房屋并給李某留下十萬(wàn)元的住房保障金，并由村委會(huì)再給李某提供一塊宅基地，最終“圓滿”解決了此案。

更為典型的一起案件是2006年陜西漢陰發(fā)生的邱興華特大殺人案。邱興華因懷疑被害人調(diào)戲其妻而連殺十人，并在逃亡途中又殺死一人，重傷兩人，手段極其殘忍。而在捉拿邱興華歸案期間卻有專家指出邱興華可能患有精神疾病，并在偵查及至審判期間，一直有專家奔走呼吁，建議由辦案機(jī)關(guān)或者法院委托鑒定機(jī)構(gòu)為邱興華做一次精神病鑒定，直至二審法院以邱興華“無(wú)反常表現(xiàn)”為由駁回鑒定申請(qǐng)并維持死刑時(shí)，此種呼聲及相應(yīng)爭(zhēng)論一直未曾停息。申請(qǐng)鑒定一方認(rèn)為，法律只能處罰有主觀惡意的人，精神病人沒(méi)有辨識(shí)和控制自己行為的能力，“如果是瘋子，判他死刑是恥辱”。而司法機(jī)關(guān)卻在擔(dān)心，按照目前的司法鑒定制度，如果邱興華被鑒定為“完全的精神病人”，則法院就沒(méi)有理由再判他死刑，那就意味著“殺人惡魔”將重返社會(huì)，眾多無(wú)辜者的生命財(cái)產(chǎn)安全面臨嚴(yán)重威脅，而且這將給后續(xù)的一系列類似案件帶來(lái)難以預(yù)料的影響。我國(guó)刑法第十八條雖然規(guī)定，對(duì)于精神病人“應(yīng)當(dāng)責(zé)令其家人或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療，在必要的時(shí)候由政府強(qiáng)制醫(yī)療”。但據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)目前有80%的精神病人得不到有效治療，作為法定監(jiān)護(hù)人的親屬并沒(méi)有盡到相應(yīng)的責(zé)任，大多精神病人都處于嚴(yán)重失控的狀態(tài)。誠(chéng)然，免除精神病人的刑事責(zé)任不難做到，但后續(xù)生命和財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅的潛在受害者的權(quán)益如何保障，卻是一項(xiàng)重要難題。放在司法機(jī)關(guān)面前的，又是一道難解的“權(quán)利沖突”命題，而在我國(guó)目前龐大的失控精神病人群體面前，這道難題一時(shí)很難有“圓滿”的解法。

二、“權(quán)利話語(yǔ)”沖突之緣由

（一）“權(quán)利話語(yǔ)”的修辭技術(shù)

在種種權(quán)利沖突的個(gè)案當(dāng)中，我們都能尋找到修辭技術(shù)的蹤影。比如在邱興華案當(dāng)中，媒體更多關(guān)注的是精神病人的刑事豁免權(quán)、辯護(hù)權(quán)及法院的司法裁量等問(wèn)題，在這種被心理學(xué)家稱為“有效啟發(fā)”現(xiàn)象的影響下，眾多觀眾的同情被疏導(dǎo)出來(lái)，而自然地忽略了與此相對(duì)應(yīng)的社會(huì)保障條件。他們的直觀印象和直觀感受會(huì)不自覺(jué)地使其做出“感同身受”的評(píng)價(jià)。“權(quán)利話語(yǔ)”已經(jīng)奪取了正義的定義權(quán)，只要你是在“為權(quán)利而呼喚，為權(quán)利而論證，為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，你的言語(yǔ)就自然的被打上了正義的標(biāo)簽。我們可以直觀地觀察到，在任何運(yùn)動(dòng)中，喊口號(hào)是最為節(jié)省成本的，口號(hào)的主要作用就是展示情緒和激發(fā)共鳴，至于現(xiàn)象背后所涉及的成本和社會(huì)條件，則太過(guò)復(fù)雜，人們的思維存有惰性，總是易于接受簡(jiǎn)潔有力又能引發(fā)自身情緒共鳴的事物。任何事物的運(yùn)行，都有成本的存在，人們的天性傾向于節(jié)省成本。比如在雙方交談中談及第三人時(shí)，我們習(xí)慣于用“好人”或“壞人”這種古老的貼標(biāo)簽式的手法給一個(gè)人下定義，因?yàn)槿绻陀^的評(píng)價(jià)一個(gè)人，那涉及面就太廣了，而下一個(gè)定義，創(chuàng)作一個(gè)概念，交流起來(lái)，就會(huì)流暢很多。與論證相比，修辭顯得更為簡(jiǎn)潔和廉價(jià)，其無(wú)需依賴數(shù)據(jù)和經(jīng)驗(yàn)性材料，以修辭取代論證，既能降低言語(yǔ)者的成本，也可以縮小接受者的接受成本。

其實(shí)修辭本身是一種中性的技術(shù)?！靶揶o是一種通過(guò)從我們對(duì)可能事物的認(rèn)識(shí)出發(fā)展開(kāi)論證而確定可能命題之藝術(shù)”修辭不關(guān)心已知之事，它的目的在于從已知推向未知的一種可能，它常常被認(rèn)為是一種在科學(xué)不起作用時(shí)我們所做的工作。過(guò)度的依賴修辭，而不花費(fèi)高昂的成本去論證，這對(duì)于“權(quán)利話語(yǔ)”沖突的解決，并無(wú)重大貢獻(xiàn)。

（二）權(quán)利的不確定性

權(quán)利這一概念本身帶有濃厚的哲學(xué)味道，但將我們口中所謂的權(quán)利上升到法律的高度――即立法加以保護(hù)，則需要在權(quán)利的背后給其找到現(xiàn)實(shí)的理由，這些現(xiàn)實(shí)的理由就是法律所保護(hù)的利益（可簡(jiǎn)稱為“法益”）?！俺橄蟮臋?quán)利唯有在特定的社會(huì)語(yǔ)境中才可得以具體化，不存在只屬于其自身的確定內(nèi)容?！碑?dāng)我們?cè)噲D去認(rèn)知一個(gè)權(quán)利時(shí)，必然要帶入相應(yīng)的社會(huì)條件，去尋找權(quán)利背后牽絆的種種利益。比如解讀學(xué)校獲得平等財(cái)政資助的權(quán)利，就需要我們對(duì)教育的中央和地方平衡、國(guó)家稅收制度等問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)真分析。社會(huì)利益眾多，但要將其中的一種或多種規(guī)定為法律所保護(hù)的利益，就要對(duì)現(xiàn)存的利益進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)其中的重要者，以之為“法益”。然而問(wèn)題在于，這些利益本身是很難固定的，進(jìn)而由此利益產(chǎn)生的權(quán)利（或者說(shuō)權(quán)利的邊界）也很難確定。首先，確定權(quán)利就要比較多種利益，就要將這些利益的“分母”約為一種共同價(jià)值，但在多數(shù)情況下，利益之間沒(méi)有“通分”的可能性。比如公民的游行示威權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間，共同價(jià)值存于何處？很難進(jìn)行比較。再者，精確的比較需要全局考量所有受影響的利益，但實(shí)際上這很難做到，就如同法律推理中的“歸納推理”一樣，無(wú)法窮盡所有的前提，推理出來(lái)的結(jié)論自然帶有一定的不確定性。所以，權(quán)衡的最終結(jié)果便是，“法益”存在與否最重要的不是取決于利益的大小，而是立法者所處的立場(chǎng)。

權(quán)利是一種抽象的法律概念，立法者將其從無(wú)數(shù)現(xiàn)實(shí)利益中抽象而出，并用法律條文的方式加以固定。但詞語(yǔ)有內(nèi)涵和外延之區(qū)分，很多詞語(yǔ)在具體適用時(shí)需要法官加入自己規(guī)范的、評(píng)價(jià)的價(jià)值判斷才能認(rèn)定。比如刑法中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的表述，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！边@里的“明顯超過(guò)”就可能處于權(quán)利界限的邊緣。再如我們使用“住宅”這一概念時(shí)，購(gòu)買的商品房或自建的房屋當(dāng)然屬于“住宅”的范疇，但當(dāng)我們判斷臨時(shí)搭建的可移動(dòng)帳篷是否屬于“住宅”時(shí)，就需要花費(fèi)一番心思了。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，刑法學(xué)界將犯罪的構(gòu)成條件劃分為“記述的構(gòu)成要件要素”和“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”兩類。“記述的構(gòu)成要件要素”就是只需要法官的認(rèn)識(shí)活動(dòng)即可確定的要素，例如法律意義上的“兒童”、“販賣”等等。雖然為保法律的明確性，在立法時(shí)應(yīng)盡量采用“記述的構(gòu)成要件要素”，但“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”不可避免，因?yàn)槿魏螜?quán)利的存在，都是時(shí)代的產(chǎn)物，任何權(quán)利背后所代表的利益，總是與不同時(shí)代人們的價(jià)值觀念密不可分。因權(quán)利邊緣的模糊性，在司法實(shí)踐中，“權(quán)利話語(yǔ)”發(fā)生沖突時(shí)，則必須依賴于法官的自由裁量權(quán)。

（三）權(quán)利行使時(shí)的交叉

前文已述，因立法技術(shù)上的原因，很多規(guī)范性的要素需要加入個(gè)人的價(jià)值判斷，這就致使很多權(quán)利自誕生之日就欠缺明確性，如果兩類權(quán)利再有功能上的交叉，權(quán)利的邊界處必然發(fā)生沖突，并通過(guò)訴訟的方式體現(xiàn)在司法上。比較典型的就是知情權(quán)和隱私權(quán)的對(duì)抗，知情權(quán)意在保障公民知悉真情的權(quán)利，而隱私權(quán)意在避免個(gè)人私密公之于眾，兩者功能上存有對(duì)抗，且這兩種權(quán)利的彈性空間很大，很難通過(guò)窮盡列舉的方式將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。那么公民在主張自身權(quán)利時(shí)就很可能發(fā)生“權(quán)利話語(yǔ)”的碰撞。也有很多權(quán)利從法律上看，規(guī)定的較為明晰，且功能上也不存在交叉，但在權(quán)利行使的過(guò)程中，卻常常因利益的沖突而發(fā)生碰撞。比如前文的公民游行示威權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這兩者從法律的角度觀察，可謂涇渭分明，但在具體行使的過(guò)程中，若允許人群一方行使自己游行示威的權(quán)利，則勢(shì)必要妨礙購(gòu)物中心所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，反之，亦然。此時(shí)，僅從權(quán)利的角度來(lái)講，就很難有兩全方案，法官在判決時(shí)，必然要傾向一方。所以也有學(xué)者提出了權(quán)利位階的主張，即對(duì)各項(xiàng)權(quán)利劃分位階來(lái)解決權(quán)利沖突。憲法意義上權(quán)利位階的劃分，可以為立法提供指引，比如立法法就明確規(guī)定，“剝奪公民政治權(quán)利，限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”只能由法律規(guī)定。公民的政治權(quán)利和人身自由權(quán)利，從位階的角度來(lái)講要高于一般性的權(quán)利（比如財(cái)產(chǎn)權(quán)），所以在立法時(shí)要進(jìn)行“法律保留”。而劃分法律權(quán)利位階的意義在于指導(dǎo)司法，比如一般認(rèn)為生命權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以在緊急避險(xiǎn)類案件中，為避免生命權(quán)益免受緊迫危險(xiǎn)而侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形，一般不認(rèn)為是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。權(quán)利之間可能會(huì)因?yàn)槠浔澈蟆胺ㄒ妗眱r(jià)值的不同而有高低之分，但這種高低不影響主體資格的平等，因?yàn)橥恢黧w可能享有的權(quán)利是很難具體統(tǒng)計(jì)的。然權(quán)利位階的確立正如權(quán)利本身的不確定性一樣，很難具體地進(jìn)行計(jì)量和排序，而且更為重要的是，在不同的案件中同一權(quán)利的重要性也是不可一概而論的，就如在生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的較量中，如果財(cái)產(chǎn)權(quán)足夠強(qiáng)大，以致上升到集體利益和公共利益的程度，就很難再一口斷定，前者高于后者，這也是我國(guó)刑法“危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”類罪中仍保留有少量死刑的原因。所以，面對(duì)“權(quán)利話語(yǔ)”的沖突，權(quán)利位階的作用也是有限的。

三、“權(quán)利話語(yǔ)”沖突的化解

（一）通過(guò)法律解釋和利益衡量化解沖突

因?yàn)闄?quán)利本身的不確定性及立法技術(shù)上的原因，使得權(quán)利在具體行使時(shí)不可避免的要加上當(dāng)事人自己的價(jià)值判斷，而不同人的理解可能有差異。在這種情況下，避免權(quán)利沖突的一種相對(duì)有效的措施便是法律解釋。通過(guò)立法、司法和學(xué)理上的解釋，細(xì)化權(quán)利所涵蓋的范圍，降低權(quán)利的不確定性。一般來(lái)講，在法律解釋的方向上，有兩種代表性觀點(diǎn)，即主觀論和客觀論，前者以探究立法者的心理意圖為方向，后者則以法律的現(xiàn)實(shí)意義為落腳點(diǎn)。但在一定程度上，法律解釋的最終目的，就是探究古老的法律在今日社會(huì)條件下的“標(biāo)準(zhǔn)意義”。以立法者和司法者的角度，綜合相應(yīng)社會(huì)條件，給權(quán)利賦予更為明確的涵義，縮小其外延，可以減少其在運(yùn)行中的沖突。但也需要注意的是我國(guó)目前的司法解釋過(guò)于繁多，甚至一些司法解釋在某種程度上改變了法律的規(guī)定。“法律不加解釋不可適用”，但這種解釋若由個(gè)案的裁判者――法官針對(duì)具體案件來(lái)做出或更為妥當(dāng)。法官的自由裁量權(quán)來(lái)自于古老的“自由心證”原則，過(guò)多的司法解釋會(huì)限制法官面對(duì)疑難案件時(shí)的“思考”，但我國(guó)目前司法改革中，要求裁判書說(shuō)理及裁判書網(wǎng)絡(luò)公示的做法也在倒逼著法官在裁判時(shí)更多地去主動(dòng)解釋法律。

再者，通過(guò)利益衡量來(lái)解決“權(quán)利話語(yǔ)”的沖突，也不失為有效途徑。具體而言，利益衡量是指法官在面對(duì)法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具體案件中諸多利益進(jìn)行衡量，從而填補(bǔ)法律漏洞，做出判決的方法。在法律的條文及其邏輯的背后，必然帶有一種利益的傾向，法官在把握住這種傾向的基礎(chǔ)上，若再引入第三方權(quán)益――公共利益的考量可以有效衡量沖突各方。權(quán)利的背后對(duì)應(yīng)的是各種各樣需要法律保護(hù)的利益（“法益”），若對(duì)應(yīng)利益的本身無(wú)法考量大小，那么引入第三方利益作為參照，也可以作為法官裁量的標(biāo)準(zhǔn)。但利益衡量從某種程度上有“超越法律”之嫌，這也遭受了學(xué)界的很多批評(píng)，比如德沃金就認(rèn)為“公共利益和個(gè)人利益平衡的說(shuō)法是錯(cuò)誤的核心”。然而在司法實(shí)踐中，法官在面對(duì)“權(quán)利話語(yǔ)”沖突的難題時(shí)，利益衡量確實(shí)為其提供了方法上的支撐。

（二）權(quán)利的擁有者應(yīng)肩負(fù)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任

從“權(quán)利話語(yǔ)”的本質(zhì)來(lái)講，它是一種劃分個(gè)人與個(gè)人生活邊界的概念，邊界的那邊是他人，而這邊是自我；邊界的那邊，是他人獲取價(jià)值的空間，而這邊，則是自我價(jià)值得以彰顯的空間。這是一種理想的劃分，然而大多數(shù)的情況是，當(dāng)人們奔向自我價(jià)值時(shí)就忽略了曾經(jīng)的權(quán)利邊界。一個(gè)各自為營(yíng)的社會(huì)，必然是亂象萬(wàn)生的；一個(gè)權(quán)利缺乏邊界的社會(huì)，必然是美德虛無(wú)的。每一個(gè)權(quán)利的背面，對(duì)應(yīng)的是相應(yīng)的義務(wù)，我們不能以權(quán)利上的目的去侵犯他人的權(quán)利?！皺?quán)利話語(yǔ)”中，享有權(quán)利者應(yīng)與社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào)，個(gè)人在社會(huì)中生活，應(yīng)自然的背負(fù)起相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，而不是將個(gè)人權(quán)益和社會(huì)利益相對(duì)立。

如果將權(quán)利中的道德屬性完全剔除，將權(quán)利看作是中立的，就如同自然科學(xué)一樣，其制造的產(chǎn)品也是中立的（比如核能，它既可以為人類發(fā)電造福，也可以作為專制者的武器。），那將是十分危險(xiǎn)的。二十世紀(jì)中葉的兩次大審判――紐倫堡審判和東京審判促使人們?nèi)セ叵耄瑢⒆匀豢茖W(xué)那種價(jià)值無(wú)涉的、客觀的、中立的思維方式應(yīng)用于法學(xué)理論研究及實(shí)踐是否可行？享有權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任，這種責(zé)任不一定是法律所強(qiáng)加的，它可能是道德所賦予的。在“權(quán)利話語(yǔ)”的體系中，應(yīng)保有道德的位置。

四、結(jié)語(yǔ)

二十世紀(jì)八十年代以來(lái)，“權(quán)利本位”在中國(guó)法學(xué)界的激烈討論中最終占據(jù)了主流話語(yǔ)。有學(xué)者斷言：“我們的時(shí)代是一個(gè)邁向權(quán)利的時(shí)代，是一個(gè)權(quán)利備受關(guān)注和尊重的時(shí)代，是一個(gè)權(quán)利話語(yǔ)越來(lái)越彰顯和張揚(yáng)的時(shí)代”。在權(quán)利張揚(yáng)的同時(shí)，必然帶來(lái)私權(quán)之間，或私權(quán)與公權(quán)之間的大量沖突，使“權(quán)利話語(yǔ)”陷入一定的理論困境。但是，我們還需要明確，權(quán)利是人們得以安居樂(lè)業(yè)的基本法則，他維護(hù)人們的正當(dāng)權(quán)益，保障人們?cè)诜傻目蚣軆?nèi)擁有自己的自主性和自覺(jué)性，是人們?yōu)榫S護(hù)自身權(quán)益而進(jìn)行斗爭(zhēng)的正當(dāng)力量。解決“權(quán)利話語(yǔ)”碰撞之矛盾，為諸多正當(dāng)權(quán)利的行使打開(kāi)通道，是應(yīng)對(duì)“權(quán)利話語(yǔ)”沖突的有效途徑。

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[4]郭春鎮(zhèn)，王云清.作為法律實(shí)用主義的“權(quán)利話語(yǔ)”――以一起“難辦”案件的“能動(dòng)司法”為切入點(diǎn)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2012（4）：97.

[5]桑本謙.反思中國(guó)法學(xué)界的“權(quán)利話語(yǔ)”――從邱興華案切入[J].山東社會(huì)科學(xué)，2008（8）：156.

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[10]趙小浪，張曉萍.民間法與農(nóng)村社會(huì)糾紛解決[J].安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2015（9）：363.

[11]張曉萍.在司法中民間法與法律方法的勾連[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2010（6）：69.

[12]彭中禮.權(quán)利話語(yǔ)的時(shí)代限度[J].長(zhǎng)白學(xué)刊，2012（1）：90.

篇8

    貝卡利亞曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“一切違背人的自然感情的法律的命運(yùn),就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣,或者被立即沖垮和淹沒(méi),或者被自己造成的漩渦所侵蝕,并逐漸地潰滅?！弊怨乓詠?lái),中國(guó)社會(huì)深受傳統(tǒng)文化的熏陶,各種道德情感倫理綱常深入人心,潛移默化地影響著人們的言行舉止,并成為一般的自然法則,為社會(huì)大眾所普遍接受和遵循。然而,在現(xiàn)有裁判規(guī)則的制定過(guò)程中,立法者僅僅對(duì)類似的生活情形進(jìn)行一般的概括性考量,而不可能對(duì)個(gè)別案件的特定情況作出詳盡的規(guī)定。另外,由于立法者自身認(rèn)識(shí)的局限性,他們很難保證各種社會(huì)矛盾和利益糾紛的解決方案能夠與當(dāng)前社會(huì)的情理標(biāo)準(zhǔn)完美契合。因此,作為一種客觀標(biāo)準(zhǔn)和普遍理由,法律有時(shí)會(huì)顯得過(guò)于死板和僵硬,個(gè)案的特殊性可能導(dǎo)致根據(jù)法律作出的正確裁決并不一定真正合乎情理,甚至可能會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生消極影響。

    一、可能裁決后果的全面預(yù)測(cè)

    社會(huì)學(xué)解釋方法是“將社會(huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋,著重于社會(huì)效果預(yù)測(cè)和目的衡量,在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法”。在法律規(guī)定與道德觀念相沖突時(shí),社會(huì)學(xué)解釋方法注重最大群體的利益需求和社會(huì)整體的發(fā)展現(xiàn)狀,通過(guò)直接觀察現(xiàn)實(shí)生活補(bǔ)充既有的裁判規(guī)則,彌合了法律與現(xiàn)實(shí)之間的縫隙,增大了法官裁判的自由空間,提高了裁判結(jié)果的可接受性,滿足了法律對(duì)社會(huì)秩序的要求,具有較強(qiáng)的實(shí)證主義色彩。梁慧星將社會(huì)學(xué)解釋方法的適用過(guò)程描述為:“首先,假定按照第一種解釋進(jìn)行判決,并預(yù)測(cè)將在社會(huì)上產(chǎn)生的結(jié)果是好的,還是壞的。然后,再假定按第二種解釋進(jìn)行判決,并預(yù)測(cè)所產(chǎn)生的結(jié)果是好是壞。對(duì)兩種結(jié)果進(jìn)行對(duì)比評(píng)價(jià),所謂兩害相權(quán)取其輕,兩利相權(quán)取其大。最后采納所預(yù)測(cè)結(jié)果較好的那種解釋,放棄預(yù)測(cè)結(jié)果不好的那一種解釋。選用所預(yù)測(cè)結(jié)果較好的那一個(gè)解釋,以那個(gè)解釋為準(zhǔn)?！笨梢?jiàn),社會(huì)學(xué)解釋方法強(qiáng)調(diào)綜合地權(quán)衡和考量不同裁判結(jié)論可能引起的各種后果的利弊,選擇后果最好的裁決,放棄后果較差的裁決,從而發(fā)現(xiàn)最佳的裁判規(guī)則。其不僅關(guān)注裁判結(jié)論對(duì)個(gè)案的影響,更重視裁判規(guī)則帶給公眾的合理預(yù)期和與天理人情的完美契合,避免與社會(huì)公共道德相沖突。因此,社會(huì)學(xué)解釋方法具有后果主義的色彩,體現(xiàn)著后果主義論辯的基本特征。在對(duì)各種社會(huì)價(jià)值的保護(hù)中,判決結(jié)果向來(lái)扮演著十分重要的角色?！霸谔幚戆讣r(shí),法官理應(yīng)對(duì)擺在其面前的各種可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量,以權(quán)衡利弊。”積極的,裁決后果的種類范圍與判決結(jié)果的內(nèi)容密切聯(lián)系,所有令人滿意的后果均由經(jīng)過(guò)慎思明辨作出的裁決所出;消極的、法律作為人類價(jià)值目標(biāo)的載體,根據(jù)其作出的裁決必須防止違背價(jià)值目標(biāo)的惡果出現(xiàn)。而法律事實(shí)作為法律解釋的客觀對(duì)象和前提條件,其解釋結(jié)果將被用來(lái)預(yù)測(cè)案件裁決可能導(dǎo)致的各種后果,因而法官得以在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上采用最佳的裁判規(guī)則。實(shí)際上,后果主義論辯就是法官在現(xiàn)行法律體系的支持下,全面考慮各種裁決可能產(chǎn)生的不同影響,從諸多相互競(jìng)爭(zhēng)的具體利益中作出選擇,通過(guò)審慎評(píng)估所有規(guī)范性行為模式的現(xiàn)實(shí)意義,發(fā)現(xiàn)最令人滿意的裁判規(guī)則,從而得出最合乎情理的判決結(jié)果?！胺ü傩枰趯?duì)立的可能裁判方式所造成的后果之間進(jìn)行權(quán)衡,這就需要對(duì)不同的評(píng)價(jià)指標(biāo)確定不同的權(quán)重,采納或拒絕一項(xiàng)規(guī)則將會(huì)導(dǎo)致何種程度的不公正感,或者帶來(lái)多大的效用,都可能會(huì)作為考量因素?！焙?jiǎn)言之,后果主義論辯旨在“對(duì)各種裁判可能性進(jìn)行仔細(xì)辨別,通過(guò)考量各種裁判規(guī)則可能引發(fā)的情勢(shì)來(lái)決定做出哪一種判決”。然而,后果主義論辯并非在諸多相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間進(jìn)行價(jià)值衡量,而是具體考慮各種裁決給每種利益造成的不同后果。對(duì)于裁判結(jié)論對(duì)相關(guān)利益的影響,法官必須給予一定的關(guān)注,客觀理性地分析裁決可能引起的所有后果,對(duì)案件的理解不僅要全面深入,而且要貼近生活實(shí)際,反映公眾要求?！胺ü僭诓门邪讣r(shí),除了考慮法律之外,還必須考慮系統(tǒng)的后果對(duì)社會(huì),對(duì)整個(gè)政治制度,以及對(duì)司法體制的影響。”法官所關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是每種裁決方案所蘊(yùn)含的抽象普遍的社會(huì)后果,而絕非具體特殊的個(gè)案后果。法官預(yù)測(cè)個(gè)案裁決后果的目的在于通過(guò)創(chuàng)制和確認(rèn)規(guī)則預(yù)防糾紛并促成合作,其視野必須包含人類未來(lái)生活的一切領(lǐng)域,避免忽視裁決所應(yīng)追求的一般性后果。此外,后果主義論辯所趨向的后果預(yù)測(cè)必須堅(jiān)持法律語(yǔ)境和法律職業(yè)思維的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),依據(jù)法律的價(jià)值目標(biāo),并適當(dāng)引入交流和對(duì)話機(jī)制,實(shí)現(xiàn)相關(guān)人員的有效參與。當(dāng)然,由于后果主義論辯具有一定的主觀隨意性,而且缺乏相關(guān)制度的實(shí)際約束,其在適用過(guò)程中必須同既有的法律規(guī)則體系協(xié)調(diào)一致,即后果主義論辯要求通過(guò)協(xié)調(diào)性論辯和一致性論辯實(shí)現(xiàn)自身的正當(dāng)性。下面,筆者將結(jié)合自己在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)現(xiàn)的案例具體闡述后果主義論辯在社會(huì)學(xué)解釋方法的適用過(guò)程中的具體體現(xiàn)和局限之處。有這樣一則案例:在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi),張某和自己的姐夫鄭某之間一直存在著由家庭瑣事引起的矛盾,盡管其他家庭成員多次對(duì)其調(diào)解和勸說(shuō),但他們之間的矛盾始終未能化解。后來(lái),在兩個(gè)人的一次爭(zhēng)吵過(guò)程中,張某突然拿起放在旁邊的水果刀在鄭某身上連續(xù)捅了二十多刀,最終導(dǎo)致鄭某死亡。在法官審理該案件之前,張某的小姨子李某發(fā)動(dòng)親戚給法官寫信,要求法官判處張某死刑并立即執(zhí)行,甚至連張某的兒子也講“我爸爸確實(shí)該死”。很顯然,張某在本案中的殺人手段非常殘忍,性質(zhì)特別惡劣,后果非常嚴(yán)重。根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定,張某的行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪,其理應(yīng)被判處死刑。但是,在受理該案件時(shí),法官并沒(méi)有簡(jiǎn)單地根據(jù)法律事實(shí)中所包含的犯罪構(gòu)成要件直接判處張某死刑,而是將可能的裁判結(jié)論大致分為兩大類:一類認(rèn)為張某的行為已經(jīng)構(gòu)成了故意殺人罪,而且其作案手段極其兇殘,造成了嚴(yán)重的后果,其應(yīng)當(dāng)被判處死刑并立即執(zhí)行;另一類認(rèn)為鑒于該案件的負(fù)面影響主要集中于當(dāng)事人家族內(nèi)部,在對(duì)死刑判決后果全面考慮的基礎(chǔ)上,不應(yīng)對(duì)張某執(zhí)行死刑,否則將會(huì)給未來(lái)改善兩個(gè)家族之間的關(guān)系設(shè)置巨大的障礙。按照現(xiàn)有法律規(guī)則體系的明確規(guī)定,通過(guò)演繹推理的方式,以規(guī)則為大前提,以事實(shí)為小前提,法官完全可以遵循三段論的論證規(guī)則,得出判處張某死刑并立即執(zhí)行的確定結(jié)論,并給出客觀明晰的理由?？梢钥闯?法官直接適用現(xiàn)有法律規(guī)則的做法最為便利,這樣能夠有效地維護(hù)法律的確定性、權(quán)威性和可預(yù)測(cè)性,人們的社會(huì)交往行為將獲得明確的指引,其后果也將得到準(zhǔn)確的預(yù)測(cè),用經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯來(lái)看,“由于審判結(jié)果的可預(yù)測(cè)性提高,這樣就能夠縮小糾紛雙方談判中討價(jià)還價(jià)的范圍,從而更有利于促使雙方達(dá)成和解,以避免成本高昂的審判程序”。實(shí)際上,法官嚴(yán)格依法裁判所需要的成本較少,產(chǎn)生的效率較高,論證的要求較低,規(guī)則的權(quán)威性較強(qiáng),帶來(lái)的預(yù)期較為穩(wěn)定,裁決的可接受性較好。但是,法官通過(guò)仔細(xì)分析該案件發(fā)現(xiàn),張某與鄭某之間的矛盾完全是由家庭瑣事引起的,其殺人行為存在一定程度的過(guò)激和沖動(dòng),致被害人于死地并非其當(dāng)初的真實(shí)意圖,而且在案件發(fā)生后,張某本人根本不能接受鄭某已經(jīng)死亡的事實(shí),其在關(guān)押期間積極配合有關(guān)部門的調(diào)查,悔過(guò)態(tài)度良好。另外,法官在與張某妻子的談話中了解到,以張某的小姨子為代表的家庭成員的行為只是一時(shí)的激憤,并非其真實(shí)意思的表示,事實(shí)上,他們根本不希望張某被執(zhí)行死刑,張某的兒子也絕對(duì)不能從心理上接受他父親被執(zhí)行死刑的事實(shí)。由此,法官作出預(yù)測(cè),法院每作出一個(gè)死刑判決都會(huì)給黨和政府樹(shù)立很多敵對(duì)面,法院判處張某死刑必然會(huì)導(dǎo)致其家庭成員對(duì)國(guó)家產(chǎn)生不滿和抵觸情緒,而且接連失去兩個(gè)重要的家庭成員,這對(duì)于任何一個(gè)家庭來(lái)說(shuō)都是難以接受的,對(duì)張某執(zhí)行死刑甚至?xí)箖蓚€(gè)家族的成員成為世代仇人,這是我們每個(gè)人都不想看到的。歸根結(jié)底,鄭某的死亡完全是由家庭內(nèi)部的矛盾所導(dǎo)致的,并未給社會(huì)大眾帶來(lái)嚴(yán)重的負(fù)面影響。

    二、最優(yōu)社會(huì)效果的合理選取

    “社會(huì)學(xué)解釋方法推崇的社會(huì)效果是對(duì)法律規(guī)范綜合性考量后選擇的最合理的結(jié)果。這種社會(huì)效果并非是所有可能發(fā)生的社會(huì)影響的總和,而是強(qiáng)調(diào)其中與法律規(guī)范直接相關(guān)的因素或者成分?！币话愣?社會(huì)效果意味著裁判結(jié)果滿足社會(huì)需要,符合公眾情感,體現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正。社會(huì)效果也是社會(huì)利益的最大化,也是法律目的的重要組成部分,更是最大群體的利益需求,還是社會(huì)總體的優(yōu)態(tài)發(fā)展。但是,影響重大的案件裁決產(chǎn)生的社會(huì)效果往往是多方面的,諸多利益因素很難被終局裁決全部囊括,法官只能立足不同裁決可能引起的所有后果,充分考慮其所產(chǎn)生的社會(huì)影響并作出最終的決定。在上述案件中,堅(jiān)持嚴(yán)格適用刑法規(guī)定判處張某死刑并立即執(zhí)行的做法也許會(huì)在一段時(shí)間內(nèi)減輕鄭某的親人因失去了一位重要的家庭成員而受到的傷痛,使他們?cè)诜缮系玫綉?yīng)有的公平對(duì)待。但是,當(dāng)張某因?yàn)榉赣泄室鈿⑷俗锒粓?zhí)行死刑時(shí),其家庭成員將會(huì)因?yàn)槭チ肆硪晃恢匾挠H人而再次陷入深深的悲痛之中。這時(shí),我們不能說(shuō)這種案件處理方式達(dá)到了最優(yōu)的社會(huì)效果。相反,在審理該案件的過(guò)程中,法官并沒(méi)有一味地追求法律規(guī)范的嚴(yán)格適用,而是在充分考慮當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系和案件發(fā)生的根本原因的基礎(chǔ)上,放棄了判處張某死刑的裁決,并基于對(duì)各種具體因素的綜合考量決定判處張某無(wú)期徒刑,以便將來(lái)能夠更好地改善兩個(gè)家族之間現(xiàn)在緊張的社會(huì)關(guān)系。在這里,法官更加注重的是案件裁決的長(zhǎng)遠(yuǎn)影響,而并非對(duì)眼前糾紛的簡(jiǎn)單是非判斷。毫無(wú)疑問(wèn),對(duì)張某嚴(yán)格地執(zhí)行死刑可以替被害人討回公道,震懾社會(huì)中的不安定分子,增強(qiáng)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性,體現(xiàn)法律的正義和威嚴(yán)。另外,由于演繹推理預(yù)先假定成立的大前提具有較高的正當(dāng)性和權(quán)威性,這使得既已明確存在的裁判規(guī)則的有效性不證自明,而且三段論的論證模式既簡(jiǎn)便直接,又清晰明確,可以說(shuō),法律能夠準(zhǔn)確預(yù)測(cè)每個(gè)理性的人基于其本性所做出的自然而然的行為,法官只需對(duì)在特定案件事實(shí)中適用既定裁判規(guī)則的合理性加以論證即可。因此,一般而言,法官在司法審判中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用客觀確定的裁判規(guī)則。然而,法律規(guī)則給出的裁判結(jié)論并非全部可靠。正如休謨所言,“理性是激情的奴隸”。在特定的情境中,法官作出的理性裁決帶來(lái)的后果可能并不是公眾期待的最優(yōu)社會(huì)效果。換言之,客觀公正的司法判決并不必然得到當(dāng)事人和社會(huì)一般人的認(rèn)可,正當(dāng)合法的判決結(jié)論也并不必然符合社會(huì)正義觀的行為模式。而在司法實(shí)踐中,法官主要通過(guò)調(diào)控利益實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的調(diào)整,“法官必須在多種利益,多種價(jià)值之間,(例如:國(guó)民自由與國(guó)家安全之間)達(dá)成一個(gè)平衡,雖然沒(méi)有客觀的方法評(píng)估這些相互競(jìng)爭(zhēng)的利益,但是如果一個(gè)結(jié)果涉及犧牲某一小得多的競(jìng)爭(zhēng)利益,那么除非這兩種利益價(jià)值非常不同,否則的話,這個(gè)結(jié)果就會(huì)有更好的總體后果?！币虼?司法裁決必須首先保護(hù)那些更為實(shí)際的根本利益,法官也必須通過(guò)調(diào)查和評(píng)價(jià)互爭(zhēng)利益在不同后果中的相關(guān)情況作出政策選擇。具體而言,“他必須像立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí);簡(jiǎn)言之,就是從生活本身獲取?！逼鋵?shí),后果主義論辯的關(guān)鍵就在于以一種前瞻性的眼光在諸多具體利益之間權(quán)衡和考量,在對(duì)可能裁判結(jié)論的長(zhǎng)遠(yuǎn)后果的價(jià)值評(píng)價(jià)中選擇最合乎情理的裁決,其目的在于通過(guò)后果考量,幫助法官作出滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的合理決定,實(shí)現(xiàn)司法反映時(shí)代要求的社會(huì)主義法治理論的基本理念。當(dāng)然,“后果主義論辯確實(shí)會(huì)在所有的考慮因素中,確定一個(gè)首選規(guī)則作為最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn),但是最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的確定并不取決于一個(gè)單一的評(píng)價(jià)指標(biāo)。后果主義論辯是一個(gè)綜合了各種價(jià)值的最終判斷,它借助于多種標(biāo)準(zhǔn)做判斷?！崩?在上述案例中,法官的思維既關(guān)注到了法律的確定性、權(quán)威性和可預(yù)測(cè)性,也體現(xiàn)了對(duì)判決結(jié)果的長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮,這種考慮不僅包括對(duì)犯罪行為的嚴(yán)厲懲治和對(duì)合法權(quán)益的有效維護(hù),而且還包括防止兩個(gè)家族的成員之間的沖突進(jìn)一步升級(jí),甚至是將他們之間的矛盾降到最低,并盡力改善其原本十分緊張的社會(huì)關(guān)系。一方面,該案件的特殊性在于其發(fā)生原因僅僅是家庭內(nèi)部的一些日?，嵤?這些家務(wù)糾紛完全是由兩位當(dāng)事人的共同過(guò)錯(cuò)引起的,兩人對(duì)案件的發(fā)生均負(fù)有不可推卸的責(zé)任;另一

篇9

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；習(xí)慣法；積極影響

習(xí)慣與習(xí)俗、道德、倫理密切關(guān)聯(lián)，是不同階級(jí)或群體普遍遵循的行為模式。習(xí)慣法從習(xí)慣發(fā)展而來(lái)。習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外,依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。隨著國(guó)家與階級(jí)社會(huì)的出現(xiàn)，成文法律逐漸占據(jù)主要地位，習(xí)慣法有日益衰退的趨勢(shì)。其實(shí)，習(xí)慣法是隨著時(shí)代不斷發(fā)展的，只不過(guò)發(fā)展的速度有些緩慢而不易為人所知。"所有的制度(包括法律制度)都能發(fā)展出習(xí)慣，某些社會(huì)中的某些習(xí)慣會(huì)在另一層面被重新制度化。"[1]

一、習(xí)慣法在兩大法系發(fā)展過(guò)程中的積極推動(dòng)作用

就大陸法系而言，習(xí)慣法作為法律其中一個(gè)淵源，一直存在于各個(gè)歷史發(fā)展階段中。在古羅馬時(shí)期，習(xí)慣被認(rèn)為是人民意志的體現(xiàn)，所以普遍認(rèn)為成文的法律能夠被習(xí)慣所改變。羅馬帝國(guó)滅亡后"蠻族"國(guó)家實(shí)行屬人主義，帶有濃厚傳統(tǒng)色彩的習(xí)慣法因而成為重要的法律淵源。不少王國(guó)還將自己的習(xí)慣法匯編成了法典。后來(lái)，封建領(lǐng)主、商業(yè)、城市都逐漸擁有了各自的習(xí)慣法。后期隨著民族國(guó)家的出現(xiàn)，習(xí)慣法逐漸統(tǒng)一到了國(guó)家的法律當(dāng)中，具有了正式的效力身份。國(guó)家的法律正是由此在各種習(xí)慣法基礎(chǔ)上建立起來(lái)，很多法律匯編也是對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可與肯定?？梢哉f(shuō)，中世紀(jì)的法律是各種習(xí)慣的大集合。13世紀(jì)，法國(guó)出現(xiàn)了許多由私人完成、極具權(quán)威性的習(xí)慣法集錄，這些習(xí)慣對(duì)于國(guó)家的立法具有重大影響。如法國(guó)民法典就采用了許多習(xí)慣法的內(nèi)容。

就英美法系來(lái)說(shuō)，在威廉一世征服不列顛以前，該島上的居民適用的是盎格魯-撒克遜人、丹麥人的習(xí)慣法。公元6～11世紀(jì)，他們根據(jù)習(xí)慣制定了很多成文法典。1066年以后，英國(guó)的法律隨著國(guó)王亨利一世、亨利二世對(duì)司法的改革而逐步統(tǒng)一起來(lái)。諾曼公爵繼承王位并沒(méi)有合法的根據(jù)，為了鞏固統(tǒng)治地位，他不得不承認(rèn)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。威廉一世及其以后的國(guó)王不僅承認(rèn)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，而且他們進(jìn)行的各項(xiàng)司法改革如巡回審判制度、陪審制度基本上也都是為了使各地的習(xí)慣法得以統(tǒng)一。英美法系判例法傳統(tǒng)的生命力在于"遵循先例"原則。一方面，判例法的原則可經(jīng)過(guò)法官的具體解釋被靈活運(yùn)用于后來(lái)的案例中，從而豐富和發(fā)展例法；另一方面，判例法以過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，以長(zhǎng)期的司法過(guò)程為基礎(chǔ)，其發(fā)展是緩慢而穩(wěn)健的。普通法就是這樣不斷發(fā)展起來(lái)的。因此習(xí)慣法是英國(guó)法律的一個(gè)重要的淵源，以致于有些學(xué)者將普通法等同于習(xí)慣法。[2]英國(guó)統(tǒng)一后所做出的各種判決都是對(duì)習(xí)慣的承認(rèn)。普通法形成的過(guò)程就是習(xí)慣法逐漸統(tǒng)一的過(guò)程，英國(guó)的判例可以看成是習(xí)慣法的忠實(shí)記錄。

二、習(xí)慣法對(duì)法律發(fā)展具有積極影響的原因分析

1、習(xí)慣法較之于法律更易使民眾接受

習(xí)慣法是在較長(zhǎng)時(shí)間里逐漸形成的，且深受當(dāng)?shù)丨h(huán)境、生活方式和文化水平等因素影響。習(xí)慣內(nèi)含并體現(xiàn)著區(qū)域內(nèi)民眾對(duì)道德、倫理、文化的理解與追求，是在民眾生產(chǎn)生活中自發(fā)形成并樂(lè)于受其調(diào)整的行為規(guī)范。與成文且具有嚴(yán)密邏輯的制定法相比，習(xí)慣法是對(duì)過(guò)去經(jīng)驗(yàn)的最好總結(jié)，深深植根于民眾的認(rèn)同之中，不易被外來(lái)規(guī)范所取代。甚至在遇到?jīng)_突，而習(xí)慣法和成文法有不同解釋時(shí)，即使法律有國(guó)家強(qiáng)制力的支持，但民眾依舊愿意接受習(xí)慣法的調(diào)整。

2、習(xí)慣法使用的范圍較廣，可彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足

現(xiàn)實(shí)生活中，人和人之間的相互關(guān)系紛繁多變，多重的關(guān)系互相作用使交往中產(chǎn)生的糾紛所涉及的范圍更加廣闊。成文法對(duì)這些復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系不可能預(yù)先全都給予規(guī)定，即便有相應(yīng)的規(guī)范，其用語(yǔ)的僵硬也很難靈活處理所有糾紛。而習(xí)慣法來(lái)源于社會(huì)生活各方面，其外延包含了人們生產(chǎn)生活的所有領(lǐng)域。通過(guò)對(duì)既有習(xí)慣的直接適用與抽象解釋，能夠從中發(fā)現(xiàn)解決復(fù)雜糾紛的有益方法，可以有效的彌補(bǔ)法律規(guī)則在調(diào)整社會(huì)生活時(shí)的不足。

3、習(xí)慣法隨時(shí)代變遷不斷自我修正完善

成文法具有適用上的滯后性，雖然也可以對(duì)其進(jìn)行解釋，但仍是不能脫離靜態(tài)文字本身的意義限制。習(xí)慣法則不同，它孕育和根植于民眾的自發(fā)行為之中，囊括了一國(guó)的法律文化傳統(tǒng)，與該國(guó)傳統(tǒng)法資源有著很強(qiáng)的融合性。人們自古因?yàn)樾枰纬傻牧?xí)慣能夠解決實(shí)際中存在的問(wèn)題，當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中遇到新的社會(huì)問(wèn)題需要調(diào)整時(shí)，能夠通過(guò)基于習(xí)慣而整合出的道德準(zhǔn)則對(duì)新問(wèn)題予以解釋，從而化解矛盾糾紛。而且民眾會(huì)從以上行為中發(fā)現(xiàn)可行的做法，普遍適用并傳承下去，從而產(chǎn)生新的習(xí)慣。習(xí)慣與時(shí)俱進(jìn)的變化，逐漸進(jìn)行著自然演繹，適應(yīng)著時(shí)代的發(fā)展。

三、習(xí)慣法的重要作用對(duì)我們的啟示

當(dāng)代中國(guó)整個(gè)法律體系的構(gòu)建，深受西方文化影響，是在移植西方法律的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，其中對(duì)本土文化和民俗習(xí)慣的考慮不周影響了法律在本土文化中作用的范圍和效果。隨著社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)的社會(huì)法治發(fā)生了巨大變化，但習(xí)慣法仍然直接或間接地影響著人們的價(jià)值取向與行為方式。習(xí)慣法中有許多可行合理的因素。如果斷然認(rèn)為習(xí)慣法全是落后的，那是極不理智且不符合科學(xué)規(guī)律的。客觀來(lái)看，習(xí)慣法有糟粕也有精華。所以要將習(xí)慣法的優(yōu)良因素納入制定法體系，以彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足。

1、充分利用習(xí)慣法中的積極因素

中國(guó)的習(xí)慣法在與當(dāng)代法的對(duì)比中，既有協(xié)調(diào)法律適用的正功能，同時(shí)也存在著維護(hù)封建不合理制度的反面影響，但基于中國(guó)習(xí)慣法的特殊性，我們要盡量在合理范圍內(nèi)改良它并保護(hù)它，以使其更好地服務(wù)于我國(guó)現(xiàn)今的法制建設(shè)。

2、靈活合理地適用習(xí)慣法

將習(xí)慣法引進(jìn)我國(guó)法律體系之中，能夠增強(qiáng)法律對(duì)民間關(guān)系的調(diào)整廣度，同時(shí)也使民眾更易接受法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整結(jié)果。但是考慮到因其具有歷史性且具有各地區(qū)的特色，不可能斷然在全國(guó)使用統(tǒng)一的習(xí)慣。在將習(xí)慣納入制定法體系內(nèi)時(shí)需考慮區(qū)域和民族文化特點(diǎn)，要根據(jù)不同區(qū)域的需要靈活合理地適用習(xí)慣要素，才能更好的發(fā)揮出習(xí)慣法的作用與價(jià)值，否則可能會(huì)出現(xiàn)適得其反的效果。

3、協(xié)調(diào)好習(xí)慣法與成文法之間的關(guān)系

兩者維護(hù)的主體利益、適用范圍均不同，不可避免地存在著沖突。但是二者在很大程度上又能夠統(tǒng)一，在堅(jiān)持一定原則的基礎(chǔ)上，完全可以形成習(xí)慣法與成文法和諧共存、相輔發(fā)展的局面。一方面，我們應(yīng)始終堅(jiān)持以成文法為基本準(zhǔn)則，將其置于法律體系中的最高地位；另一方面，我們也要看到，民間習(xí)慣法也仍有其生存適用的必要性，不能一概予以盲目否定。因此政府在推行國(guó)家成文規(guī)則時(shí)要充分考慮到各地的特殊情況，立足于社會(huì)實(shí)際生活基礎(chǔ)之上，使法律在原有的民風(fēng)、習(xí)慣中尋找到立足點(diǎn)。唯有如此，才能在習(xí)慣法與成文法之間建立一種共存共榮的良性互動(dòng)，才能使國(guó)家法獲得民眾的衷心認(rèn)可，才能更好地服務(wù)于我國(guó)的法制建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]郭守蘭,曹全來(lái).西方法文化史綱[M].北京:中國(guó)法制史出版社,2007.

篇10

大凡研究法學(xué)的人都該知道梁治平，他被稱為當(dāng)代“法律文化論的開(kāi)創(chuàng)者”，與鄧正來(lái)、朱蘇力、賀衛(wèi)方合稱中國(guó)法學(xué)“四劍客”，對(duì)中國(guó)法學(xué)的推廣，乃至思想啟蒙都作出了重大貢獻(xiàn)。梁治平在20世紀(jì)80年代所做的“法律文化”研究業(yè)已成為中國(guó)法律史研究中一種具有相當(dāng)獨(dú)特意義的理論范式，進(jìn)而對(duì)當(dāng)時(shí)以及之后整個(gè)中國(guó)法學(xué)的研究和發(fā)展產(chǎn)生了相當(dāng)重要的影響。

梁治平先生的主要研究方向在法律史及法律社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域。他倡導(dǎo)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)的跨學(xué)科研究，既關(guān)注社會(huì)問(wèn)題，又不放棄學(xué)術(shù)立場(chǎng)，致力于促進(jìn)全社會(huì)理性精神的成長(zhǎng)。在長(zhǎng)期的探索中，梁治平的視角從特定類型的法律轉(zhuǎn)移到日常生活中的法律，從大傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向小傳統(tǒng)，又從傳統(tǒng)導(dǎo)入到現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)，于上世紀(jì)末生發(fā)當(dāng)代中國(guó)法律與社會(huì)的研究計(jì)劃，成就斐然。“法律文化論”也曾引起學(xué)術(shù)界不小的爭(zhēng)論，不久前剛剛故去的著名法學(xué)家鄧正來(lái)就曾在其頗有影響的《中國(guó)法學(xué)向何處去》中對(duì)該理論進(jìn)行批判。但是，這種爭(zhēng)論恰恰反證了“法律文化論”的重大價(jià)值。這種學(xué)術(shù)批判也是具有非常積極的意義的，因?yàn)殡p方的立足點(diǎn)都是對(duì)中國(guó)法學(xué)的深刻反思與執(zhí)著探索，有助于我們更進(jìn)一步理解問(wèn)題所指。

梁先生自80年代中期開(kāi)本文由收集整理始在《讀書》《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》等雜志發(fā)表法律文化研究的文章，此后陸續(xù)出版了《新波斯人信札》《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》《法辨》《法意與人情》《法律的文化解釋》《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》《在邊緣處思考》《法治十年觀察》《禮教與法律——法律移植時(shí)代的文化沖突》等重要著作。今年年初，廣西師大出版社推出“新民說(shuō)”品牌書系，近期該系列叢書出版了一批法律、政治、社會(huì)等領(lǐng)域著名學(xué)者的新作，其中就包括《梁治平自選集》。此番梁治平先生從近30年時(shí)間里完成的學(xué)術(shù)成果中，精選文章49篇，分兩卷出版，一卷偏重于法的歷史和理論，也是在講法律自身內(nèi)在的系統(tǒng)建構(gòu)，名曰《法律史的視界》；另一卷偏重于當(dāng)下的法律社會(huì)，也是在講法律與其外部環(huán)境與空間的關(guān)系，名曰《法律何為》。

《法律史的視界》通過(guò)對(duì)自古羅馬以來(lái)的中西方古代法律史和法律傳統(tǒng)的細(xì)致研究，分析、探討存在于古代法律制度背后的思想觀念和文化傳統(tǒng)，并在梳理這些觀念和文化的同時(shí)，反思中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度和法律思想。擁有這樣的寬闊視野和梁治平先生的學(xué)術(shù)品格不無(wú)關(guān)系。梁治平1978年考入西南政法學(xué)院，念法律本科。畢業(yè)那年，他考入中國(guó)人民大學(xué)法律系，攻讀外國(guó)法制史專業(yè)碩士研究生。1985年畢業(yè)留校任教，1993年轉(zhuǎn)入中國(guó)藝術(shù)研究院中國(guó)文化研究所，專事研究工作至今。梁先生不僅有著非常“學(xué)院派”的純正的專業(yè)背景，而且其個(gè)人性格也比較“純粹”，是典型的書齋型學(xué)者，比如他討厭填寫表格、不喜自我表?yè)P(yáng)等等。他從高校到研究所，有意疏離學(xué)術(shù)圈子。他自己稱“基本上不參加法學(xué)界各種各樣熱鬧的學(xué)術(shù)會(huì)議，也拒絕受既有的具體學(xué)科和專業(yè)的束縛”，他把這叫做“雙重邊緣化”。可能正因如此，他才得以跳出法律看法律，才會(huì)立足于“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”的法律文化觀，將法律現(xiàn)象置于更廣闊的歷史、社會(huì)和文化背景中去理解。