導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇行政復(fù)議法與行政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，依法向具有復(fù)議權(quán)的機(jī)關(guān)申請(qǐng)，由復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)σ馉?zhēng)議的具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出裁決的法律制度。行政訴訟是規(guī)范行政訴訟活動(dòng)、調(diào)整行政訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其主要目的是保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。兩者在許多方面有著緊密聯(lián)系，其共同屬性在于：首先是救濟(jì)性。即對(duì)因行政機(jī)關(guān)的違法或者不當(dāng)行為以及其他公權(quán)力的行使對(duì)公民的權(quán)利或者利益所造成的侵害進(jìn)行救濟(jì)，其最終的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是對(duì)公民權(quán)利的有效救濟(jì);其次是監(jiān)督和控權(quán)。即對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，這兩種制度是對(duì)其行政行為合法性和合理性的有效和有力的監(jiān)督方式。

二、我國(guó)目前的《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的銜接模式

1.自由選擇模式

我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法中有相關(guān)規(guī)定：對(duì)于人民法院應(yīng)該受理的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，則可以再向人民法院提起訴訟。相關(guān)人員也可以直接向人民法院提起訴訟。而法律法規(guī)規(guī)定需要先向行政部門提起復(fù)議，對(duì)復(fù)議結(jié)果不滿意的，再交由人民法院來(lái)處理，這個(gè)過(guò)程需要嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)的規(guī)定。從目前來(lái)看，這是我國(guó)最為直接和有效地將《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》進(jìn)行立法銜接的方式。即自己選擇交由行政機(jī)關(guān)或是人民法院。

2.行政復(fù)議前置型

行政復(fù)議前置型，是指當(dāng)事人如果對(duì)行政行為不滿意，需要先向復(fù)議機(jī)關(guān)提起復(fù)議，由復(fù)議機(jī)關(guān)解決，如果對(duì)結(jié)果仍然不滿，才能向人民法院提起訴訟。在這種立法銜接方式中，行政復(fù)議就屬于行政訴訟的前置階段和必須經(jīng)過(guò)的程序，這種設(shè)置由于對(duì)行政部門內(nèi)部的監(jiān)督管理有利，使其能夠發(fā)現(xiàn)到自身的錯(cuò)誤，并有利于相關(guān)權(quán)利的行使，進(jìn)一步解決了行政糾紛中的各類復(fù)雜問(wèn)題，提高行政部門的專業(yè)技術(shù)和知識(shí)，降低了人民法院的工作量，減輕了人民法院的負(fù)擔(dān)，具有一定的科學(xué)性。但同時(shí)這種方式也有一定的問(wèn)題：受審時(shí)間較長(zhǎng)，不利于及時(shí)的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，且行政機(jī)關(guān)自身的監(jiān)管機(jī)制會(huì)受到質(zhì)疑。

3.終局型

終局型可以分為兩類，即自由選擇型和行政復(fù)議型。在行政復(fù)議終局型中，如果當(dāng)事人對(duì)行政審理結(jié)果不滿，那么可以向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新受理，復(fù)議機(jī)關(guān)的審理為最終的結(jié)果，即使當(dāng)事人不滿意，也不能再向人民法院提出訴訟。而行政復(fù)議終局型由于受到其他因素的影響，如行政復(fù)議法和行政訴訟法的脫節(jié)，使得行政復(fù)議終局型表現(xiàn)為：省級(jí)政府的復(fù)議決定;人民政府做出的針對(duì)禁止游行、示威的復(fù)議決定;復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)行政行為做出的復(fù)議決定;以及復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)其他不當(dāng)行為做出的復(fù)議決定。而自由選擇終局型則是當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的審理結(jié)果不滿，可以選擇向復(fù)議機(jī)關(guān)提出訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟，但無(wú)論選擇的是復(fù)議機(jī)關(guān)還是人民法院，那么受審的結(jié)果都將是最終的結(jié)果。

三、我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟銜接存在的問(wèn)題分析

首先，二者設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)有明顯差異，由于行政管理相對(duì)人在行使行政救濟(jì)權(quán)時(shí)和行政復(fù)議與行政訴訟方面的銜接關(guān)系具有直接聯(lián)系，而二者對(duì)于救濟(jì)權(quán)的行使與實(shí)現(xiàn)起決定性因素，這在我國(guó)行政訴訟立法別進(jìn)行了說(shuō)明。但當(dāng)前我國(guó)行政訴訟法中對(duì)于行政復(fù)議與行政訴訟銜接問(wèn)題存在一定的偏差，比較明顯的如當(dāng)事人對(duì)于救濟(jì)權(quán)的行使要求受到單行的法律、法規(guī)的完全限制，對(duì)于不同當(dāng)事人行使依據(jù)具有無(wú)規(guī)律性。另一方面，行政復(fù)議與行政訴訟的銜接所具有的聯(lián)系性也顯得較為混亂，由于受限于法律法規(guī)的約束，不同法律法規(guī)的銜接方式不同，即使是同一類型的法律、法規(guī)在同一層面的銜接關(guān)系也有所不同，在不同行政機(jī)關(guān)采用同一部法律的同一條款時(shí)，其銜接規(guī)律也有著明顯的不同。其次，行政復(fù)議與行政訴訟缺乏相對(duì)的獨(dú)立性，從本質(zhì)上說(shuō)，行政復(fù)議與行政訴訟是存在于同一層面的兩種不同救濟(jì)制度，行政復(fù)議的范圍主要控制在行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，其主要監(jiān)督方式需要行政管理系統(tǒng)自律或?qū)嵭凶晕冶O(jiān)管，無(wú)外力審查監(jiān)管介入。而行政訴訟的本質(zhì)是建立在司法基礎(chǔ)上以司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督監(jiān)管，其行政約束力主要依靠司法管理從外介入，屬于外部監(jiān)管方式?？梢哉f(shuō)二者在行政救濟(jì)方面相互獨(dú)立，具有各自的行政執(zhí)行與監(jiān)督方法，但就我國(guó)當(dāng)前行政復(fù)議終局模式在建立司法審查最終裁決方面存在一定的脫節(jié)，因而會(huì)造成行政權(quán)力與司法權(quán)出現(xiàn)矛盾情況。最后，行政復(fù)議與行政訴訟存在正當(dāng)性不足，二者在行政權(quán)力的行使過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)矛盾，雖然行政復(fù)議與行政訴訟在本質(zhì)上同屬于救濟(jì)性行政范圍，但其銜接關(guān)系卻直接表現(xiàn)出當(dāng)前行政復(fù)議與行政訴訟在司法方面的不協(xié)調(diào)性。在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行行政復(fù)議與行政訴訟問(wèn)題銜接的過(guò)程中，如果其行政或法律環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)不當(dāng)，就極可能造成行政權(quán)力背離司法意志，使得行政訴訟體系產(chǎn)生混亂，從而動(dòng)搖司法權(quán)對(duì)于當(dāng)事人救濟(jì)所具有的權(quán)威性。

四、對(duì)于當(dāng)前我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式的重構(gòu)

1.以自由選擇模式推進(jìn)行政復(fù)議與行政訴訟合理銜接

無(wú)論是行政復(fù)議還是行政訴訟，其根本目的都在于對(duì)當(dāng)事人應(yīng)有的合法權(quán)益做出保障。在對(duì)二者銜接關(guān)系的重構(gòu)方面應(yīng)當(dāng)主要思考當(dāng)事人在對(duì)其權(quán)益做出選擇中的理性成分，從而有效避免過(guò)多的行政干預(yù)對(duì)于當(dāng)事人理性選擇方面造成的影響。在行政復(fù)議階段，應(yīng)當(dāng)大力推行選擇模式不受限的行政方法，其行使救濟(jì)權(quán)利應(yīng)當(dāng)交給行政管理相對(duì)人充分考慮和做出選擇。當(dāng)前時(shí)期在法律與社會(huì)文明不斷健全的階段，特別是突出以人為本的法治意識(shí)，充分尊重當(dāng)事人在司法中的主要地位。就我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)水平而言，當(dāng)事人在在行使行政救濟(jì)權(quán)利的同時(shí)，必須嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，避免行政復(fù)議以行政權(quán)力強(qiáng)加于法律之上，只有使當(dāng)事人做出自由選擇，以理性去思考和認(rèn)識(shí)，才能夠充分表現(xiàn)出行政復(fù)議與行政訴訟應(yīng)有的法律本質(zhì)。

2.復(fù)議前置模式的設(shè)定

行政復(fù)議前置模式能夠有效減輕法院的判決負(fù)擔(dān)，使行政救濟(jì)程序順利開(kāi)展，從而符合法律規(guī)定的行政權(quán)使用規(guī)范，當(dāng)前形勢(shì)下行政復(fù)議在庭審與救濟(jì)權(quán)行使過(guò)程中都會(huì)遇到阻礙，其基本功能難以正常發(fā)揮，因此必須有效減少單行法律法規(guī)對(duì)于行政復(fù)議前置所造成的影響。同時(shí)，對(duì)于一些專業(yè)性強(qiáng)的案件審理工作，通過(guò)行政復(fù)議前置能夠更好地發(fā)揮辦案機(jī)關(guān)的專業(yè)特長(zhǎng)與技術(shù)優(yōu)勢(shì)。

3.將行政復(fù)議終局模式取消

因?yàn)橄鄬?duì)人選擇的行政復(fù)議終局情形或是事實(shí)中現(xiàn)存的行政復(fù)議終局都違反了司法最終原則，對(duì)公民的合法權(quán)益維護(hù)是無(wú)益的。特別是當(dāng)我國(guó)進(jìn)入WTO 后，若是不對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚憧赡芘cWTO 爭(zhēng)端解決的相關(guān)機(jī)制出現(xiàn)矛盾，同時(shí)也違背了我國(guó)入世以來(lái)的相關(guān)承諾。所以，盡快取消行政復(fù)議終局的規(guī)定勢(shì)在必行，促使司法力量得以充分進(jìn)入公民合法權(quán)益維護(hù)以及行政糾紛中，維持司法在法治社會(huì)中的主導(dǎo)地位。

篇2

《讀者》欄目：

我叫陸德泉，家住江蘇省南通市港閘區(qū)天生港街道白龍廟村農(nóng)改居16組。我家于1997年“農(nóng)改居”，原村民所建私有住房一律未發(fā)集體土地上的《房屋產(chǎn)權(quán)證》，而是頒發(fā)《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)證》。江蘇省南通市國(guó)土規(guī)劃局港閘分局（2001年撤銷后，成立南通市國(guó)土資源局港閘分局）于1997年5月28日認(rèn)定：陸德泉、陸志軍兄弟用地面積133.25平方米，其中建筑占地93.18平方米，用途是住宅。

我于1962年出生，弟弟陸志軍于1966年出生。我們分別于1988年、1994年結(jié)婚。當(dāng)時(shí)的土地管理部門登記發(fā)證時(shí)，我倆已獨(dú)立成家立業(yè)，理應(yīng)分權(quán)登記。由于合并登記的錯(cuò)誤，致使我兄弟二人在拆遷時(shí)未做好分戶，拆遷補(bǔ)償款和安置房面積均受到影響，損失近30萬(wàn)元。請(qǐng)問(wèn)我能不能與港閘分局打行政官司？

熱心讀者：陸德泉 姚建

2014年12月8日

法律解答

解答人：沈朝斌（四川明致律師事務(wù)所律師）

一、你不能針對(duì)國(guó)土資源部門的頒證行為直接提起行政訴訟

（一）對(duì)頒發(fā)城鎮(zhèn)土地使用權(quán)證的行政行為，應(yīng)當(dāng)先行申請(qǐng)行政復(fù)議后方能提起行政訴訟。根據(jù)《行政復(fù)議法》第‘30條第1款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。而你的問(wèn)題正是認(rèn)為國(guó)土部門頒發(fā)城鎮(zhèn)土地使用證的行政行為侵犯了，自己已依法取得的土地使用權(quán)，因此你應(yīng)先申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服，才可以提起行政訴訟。

（二）你提出行政復(fù)議申請(qǐng)可能已經(jīng)超過(guò)法定的復(fù)議申請(qǐng)時(shí)效?！缎姓?fù)議法》第9條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)；法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)60日的除外。領(lǐng)取城鎮(zhèn)土地使用權(quán)證時(shí)，你就應(yīng)當(dāng)知曉該具體行政行為，若認(rèn)為侵犯自身合法權(quán)益，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議。頒證時(shí)間是1997年5月28日，在你簽收該證后若有異議，你應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法申請(qǐng)行政復(fù)議。超過(guò)期限，行政復(fù)議機(jī)關(guān)將依照《行政復(fù)議法》第17條規(guī)定不予受理。

（三）未經(jīng)行政復(fù)議，按照《行政訴訟法》第44條第二款規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，人民法院將不予受理。

二、你可以針補(bǔ)補(bǔ)償決定不服提起行政訴訟

篇3

一、行政復(fù)議與行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)比較之原因

一、主觀方面，人們有趨利避害的本性，這為二者的比較提供了現(xiàn)實(shí)需要。人們處理任何問(wèn)題，都會(huì)選擇對(duì)自己最為有利的方式、途徑，尋求自身利益的最大化，這是“趨利”。同時(shí)，也會(huì)盡可能地回避或減小不利因素，盡最大努力減少不利因素對(duì)自己的影響，謂之為“避害”。對(duì)“利”的追求和對(duì)“害”的回避，要求我們對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟作進(jìn)一步的比較研究，以期明確二者的“利”與“害”。

二、客觀方面，行政復(fù)議和行政訴訟二者間存在的差異，為二者的比較提供了可能和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。行政復(fù)議和行政訴訟為行政相對(duì)人提供救濟(jì)的方式和途徑有其共同的方面：二者都是因具體行政行為而引起；都是以解決行政爭(zhēng)議為直接目的；都是以對(duì)具體行政行為的合法性審查為核心；以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；復(fù)議或訴訟均不停止具體行政行為的執(zhí)行；都不適用調(diào)解；都實(shí)行舉證倒置原則。同時(shí)兩者也有其明顯的區(qū)別:1、性質(zhì)不同。行政復(fù)議是一種行政行為；行政訴訟屬于司法行為；2、受理機(jī)關(guān)不同。行政復(fù)議的受理機(jī)關(guān)是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所屬的人民政府或其上一級(jí)主管部門。而受理行政訴訟的機(jī)關(guān)則是人民法院；3、受理范圍不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害其合法權(quán)益的案件。而復(fù)議機(jī)關(guān)所受理的則既有行政違法的案件，也可以有行政不當(dāng)案件；4、審查力度不同。人民法院只審查具體行政行為的合法性而一般不審查其是否適當(dāng)，復(fù)議機(jī)關(guān)不僅審查具體行政行為是否合法，而且還要審查其是否適當(dāng)；5、審理依據(jù)和對(duì)所涉及的抽象行政行為之間矛盾的處理不同。行政復(fù)議審理的依據(jù)是《行政復(fù)議法》，對(duì)所涉及的抽象行政行為可按照有關(guān)規(guī)定的方式、途徑處理。行政訴訟審理的依據(jù)是《行政訴訟法》，對(duì)所涉及的抽象行政行為通常是不予采納和裁定。6、審理程序不同。人民法院審理行政案件實(shí)行的是兩審終審，公開(kāi)開(kāi)庭審理。行政復(fù)議基本上實(shí)行一級(jí)復(fù)議，以書(shū)面復(fù)議為原則。

二、行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)之比較

行政復(fù)議和行政訴訟對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，雖然都是保護(hù)其合法權(quán)益的一種救濟(jì)方式，但最終是選擇行政復(fù)議還是選擇行政訴訟的方式，則要求行政相對(duì)人根據(jù)案件的具體情況和自身的實(shí)際來(lái)決定，因?yàn)樾姓?fù)議和行政訴訟各有其自身的優(yōu)勢(shì)和不足。

第一、從兩者性質(zhì)看。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種糾錯(cuò)機(jī)制；行政訴訟是通過(guò)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)按照司法程序進(jìn)行的外部糾錯(cuò)機(jī)制。前者屬于行政救濟(jì)法的性質(zhì)，后者屬于司法救濟(jì)的性質(zhì)。行政復(fù)議的受理機(jī)關(guān)是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者同級(jí)人民政府，行政復(fù)議不收取相關(guān)費(fèi)用；行政訴訟的受理機(jī)關(guān)只能是人民法院，不能是行政機(jī)關(guān)，行政訴訟往往要收取相關(guān)訴訟費(fèi)用。

第二，從效力上看，行政訴訟優(yōu)于行政復(fù)議。行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)行政復(fù)議申請(qǐng)人的申請(qǐng)對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查，行使的只是行政復(fù)議權(quán)，而不是司法裁決。一般情況下，當(dāng)行政復(fù)議申請(qǐng)人不服行政復(fù)議決定的，仍可通過(guò)行政訴訟渠道來(lái)主張自己的權(quán)利。《行政訴訟法》第38條第二款規(guī)定：“申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟?！毙姓V訟是由人民法院作出訴訟裁決，是最終的解決辦法，具有最高的救濟(jì)效力，一旦行政訴訟作出裁決，行政相對(duì)人就不可以再行提起行政復(fù)議。《行政復(fù)議法》第16條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議?！?/p>

第三、從解決爭(zhēng)議的范圍看。行政復(fù)議的行政相對(duì)人不僅可以對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)其財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議，而且可以對(duì)有關(guān)教育、勞動(dòng)、政治等其他權(quán)利的具體行政行為甚至可以一并對(duì)規(guī)章以下的抽象行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議?！缎姓?fù)議法》第7條第一款明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（一）國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！倍姓V訟的行政相對(duì)人雖然在不服行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)其財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的具體行政行為時(shí)可以依法提起行政訴訟，但是在對(duì)其有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外的具體行政行為提訟則必須是法律、法規(guī)作出了明確規(guī)定，才可以向人民法院提起行政訴訟，并且對(duì)抽象行政行為不服的也不能提起行政訴訟?！缎姓V訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）……?！憋@然，行政復(fù)議的受案范圍要大于行政訴訟的受案范圍。

第四、從目的看。行政復(fù)議的目的是為了防止和糾正行政機(jī)關(guān)作出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)；行政訴訟的目的是防止和糾正行政機(jī)關(guān)作出的違法具體行政行為，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)是兩者的相同之處。但兩者的不同之處也是明顯的，前者除了防止和糾正行政機(jī)關(guān)違法的具體行政行為，還包括防止和糾正行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，而后者則僅僅是為了防止和糾正行政機(jī)關(guān)違法的具體行政行為。行政復(fù)議是審查被申請(qǐng)的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性；行政訴訟只審查被訴具體行政行為的合法性，而不審查其適當(dāng)性。

第五、從行使救濟(jì)權(quán)利的先后順序來(lái)看。行政復(fù)議法在規(guī)定行政相對(duì)人行事救濟(jì)權(quán)利時(shí)有以下幾種情況：1、由行政相對(duì)人在行政復(fù)議和行政訴訟之間自由選擇，在選擇了行政復(fù)議之后如對(duì)復(fù)議決定不服仍可提起行政訴訟；2、以行政復(fù)議為終局決定，行政相對(duì)人只能申請(qǐng)復(fù)議，不能提起行政訴訟；3、由行政相對(duì)人自由選擇行政復(fù)議與行政訴訟，但選擇了行政訴訟后即不得再提起復(fù)議；4、行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對(duì)人必須先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。從上述幾種規(guī)定情況看，我們不難發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定后不服的，通常情況下仍可以依法向人民法院提起行政訴訟。但是，如果行政相對(duì)人首先依法直接向人民法院提起行政訴訟，那么在人民法院作出判決后，行政相對(duì)人則不得再申請(qǐng)行政復(fù)議。可以認(rèn)為前者具有初審性質(zhì)，后者具有復(fù)審性質(zhì)，行政復(fù)議一般情況下不是最終裁決，只有人民法院生效的裁判才具有最終司法效力。

第六，從程序的角度來(lái)考察。在行政管理中“效率”具有很重要的意義，行政復(fù)議在基本保障公正的基礎(chǔ)上更強(qiáng)調(diào)效率；而行政訴訟則是保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的最后一道屏障，其更側(cè)重于將司法公正性放在最首要的地位，同時(shí)兼顧審判效率。由于兩者所強(qiáng)調(diào)的問(wèn)題有所側(cè)重，因此，在程序規(guī)定的繁簡(jiǎn)程度上也有明顯的差異。行政復(fù)議法規(guī)定，審查申請(qǐng)的具體行政行為采取書(shū)面審查的方式，因此在程序上比較簡(jiǎn)便、靈活；行政訴訟法則規(guī)定審理被訴具體行政行為的合法性在一審程序中應(yīng)當(dāng)采取開(kāi)庭審理的方式，開(kāi)庭審理往往所用時(shí)間較長(zhǎng)，程序比較繁雜，但它卻能更為有效地保障司法的公平和正義。

第七、從公正性看。行政復(fù)議機(jī)關(guān)處理行政爭(zhēng)議，存在其自身難以完全克服的不足。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人都是行政機(jī)關(guān)，容易陷入先入為主的境地，從而影響其對(duì)事實(shí)的正確判斷和對(duì)法律法規(guī)的正確理解。更重要的是，在現(xiàn)實(shí)的生活中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為被申請(qǐng)人的上級(jí)——無(wú)論是同級(jí)人民政府還是上級(jí)主管部門，本身就與被申請(qǐng)人有著非常密切的關(guān)系：行政復(fù)議機(jī)關(guān)需要照顧到上下級(jí)或者整體與部門的關(guān)系，需要“愛(ài)護(hù)”、“關(guān)懷”下級(jí)，體諒下級(jí)的難處；下級(jí)為了表示對(duì)上級(jí)的尊重，往往在作出某項(xiàng)決定前都要向上級(jí)請(qǐng)示匯報(bào)，在得到明確許可或默許之后才“放心大膽”地作出決定。在行政復(fù)議機(jī)關(guān)與糾紛一方當(dāng)事人的被申請(qǐng)人已經(jīng)存在很多利害關(guān)系的背景之下，再讓一個(gè)隸屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)去審理復(fù)議案件，且最終仍然由行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定，其中的公正性存有很大疑義。而行政訴訟則是由人民法院來(lái)裁決，是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為接受司法機(jī)關(guān)的合法性審查，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)是兩個(gè)不同部門、不同系統(tǒng)，法院不會(huì)因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)作出了具體行政決定就帶傾向性的認(rèn)為其合法。這一方面源于法院是司法機(jī)關(guān)，具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以獨(dú)立行使審判權(quán)。另一方面，法律專業(yè)人員具有較強(qiáng)的法律意識(shí)及較高的法律職業(yè)道德也是案件審理公正性的重要保障。

第八、從行使救濟(jì)權(quán)利的時(shí)效看。行政相對(duì)人通過(guò)行政訴訟的時(shí)效顯然要比行政復(fù)議的時(shí)效更長(zhǎng)，也就是說(shuō)行政相對(duì)人有更長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)行使訴訟權(quán)利維護(hù)自身的合法權(quán)益。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定，在一般情況下，行政相對(duì)人提起行政復(fù)議的期限是60天；而《行政訴訟法》第39條規(guī)定，行政相對(duì)人正常情況下提起行政訴訟的期限為3個(gè)月。行政訴訟作為最終的救濟(jì)方式，在時(shí)間上更能較充裕地維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

三、行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)比較之現(xiàn)實(shí)意義

實(shí)踐是理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)，理論對(duì)實(shí)踐具有能動(dòng)的反作用。對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)的比較研究，有利于更深入的明晰二者的優(yōu)勢(shì)與不足，為行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益提供更加便捷、有效的救濟(jì)方式、提供科學(xué)的理論指導(dǎo)，推進(jìn)依法行政，提高行政效率，強(qiáng)化依法治國(guó)理念，形成濃厚的理論研究氛圍。

參考書(shū)目：

1、《行政復(fù)議與行政訴訟的銜接》蔡小雪中國(guó)法制出版社2003年3月

2、《比較我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系》胡時(shí)金歐陽(yáng)美平《安徽文學(xué)（下半月）》2008年03期

3、《淺論我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟制度之比較》葛紅第七屆中國(guó)律師論壇論文集2007.7

4、《行政復(fù)議與行政訴訟之關(guān)系范疇研究》黎軍法學(xué)評(píng)論2004年03期

5、《我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟之比較》閆順強(qiáng)中國(guó)法院網(wǎng)2007-4-9

篇4

“散布毫無(wú)根據(jù)的言論”被拘留15天

年8月9日12時(shí)許，省市區(qū)辦事處黨支部委員，剛在辦事處開(kāi)完會(huì)議，往家走的途中，突然被當(dāng)?shù)嘏沙鏊L(zhǎng)等三人帶走，并被直接送到了區(qū)公安分局。傍晚，區(qū)公安分局對(duì)龍作出治安拘留15日的行政處罰決定，然后就送其到了拘留所。

區(qū)公安分局查明，年7月1日上午9時(shí)許，在橋蔬菜大棚基地煽動(dòng)鬧事，致使工作人員全某受輕微傷。根據(jù)這一事實(shí)，該分局根據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定給予15日拘留。并告知，如果不服本決定可以在收到本決定書(shū)之日起60日內(nèi)向市公安局或者同級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，或者依法向人民法院提訟。

據(jù)說(shuō)，那天上午，他根本不在現(xiàn)場(chǎng)，后來(lái)，他得知消息，同居委會(huì)的有關(guān)干部到現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，“阻工鬧事”行為已經(jīng)發(fā)生，全某也已經(jīng)受傷。

被拘留后，的兒子龍傳平和當(dāng)?shù)鼐用褛w某一起來(lái)到市公安局，以的名義提起了行政復(fù)議申請(qǐng)。市公安局詢問(wèn)情況后，沒(méi)有向他索要的委托手續(xù)，也沒(méi)有讓他簽字，口頭告訴他公安局決定立案了。

8月17日，市公安局作出復(fù)議決定：查明7月1日那天，在有居民拉扯全某，要與全某一起投水自盡時(shí)，身為黨支部委員的不僅不做疏導(dǎo)工作，反而在群眾中散布毫無(wú)根據(jù)的言論，導(dǎo)致了事態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大。據(jù)此，維持區(qū)公安分局的行政處罰決定。行政復(fù)議決定書(shū)還告知申請(qǐng)人，如不服本決定，可在5日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。

尋求司法救濟(jì)道路艱難坎坷

年8月24日，被解除拘留后的第七天，聘請(qǐng)北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所張國(guó)律師為他的人，向區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰決定。

區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，以超過(guò)法定的期限為由，裁定駁回了的。

對(duì)區(qū)人民法院的裁定不服，即時(shí)提出了上訴。他不明白，自己在拘留所內(nèi)沒(méi)有委托他的兒子龍傳平申請(qǐng)復(fù)議，這個(gè)復(fù)議決定書(shū)是怎么出來(lái)的呢?區(qū)人民法院又是根據(jù)什么認(rèn)定自己向市公安局申請(qǐng)了行政復(fù)議?與此同時(shí)，又親自到市公安局申請(qǐng)行政復(fù)議，但該局卻不理會(huì)他的申請(qǐng)。他又到區(qū)人民政府提起行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后，很快就作出不予受理決定書(shū)，理由是，已于年8月11日向市公安局申請(qǐng)了行政復(fù)議。該復(fù)議決定書(shū)同樣還告訴了，如不服本決定，可在15日內(nèi)依法向人民法院提起行政訴訟。不久，向市中級(jí)人民法院區(qū)人民政府不作為，希望法院判令政府能受理他的復(fù)議申請(qǐng)。庭審中，區(qū)人民政府表示，根據(jù)管轄權(quán)限，無(wú)權(quán)撤銷上級(jí)政府公安機(jī)關(guān)的復(fù)議決定。

市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，市公安局已作出了復(fù)議決定，向區(qū)人民政府提出復(fù)議申請(qǐng)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。在判決之前，該案合議庭人員就表示，區(qū)政府不能撤銷市公安局的復(fù)議決定書(shū)，法院也不能撤銷這個(gè)復(fù)議決定書(shū)。最終敗訴。該合議庭人員還認(rèn)為，不服市公安局的復(fù)議決定，可以在15日內(nèi)提訟，而不應(yīng)是5日。

另外，也可以向市公安局申訴，由公安機(jī)關(guān)撤銷該復(fù)議決定。

獲取司法救濟(jì)的路子真的走錯(cuò)了嗎?申訴路子的艱難，眾所周知，就是在市中級(jí)人民法院，審理區(qū)政府不作為的合議庭認(rèn)為，區(qū)公安分局并沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效；而受理區(qū)公安分局的合議庭已經(jīng)作出終審裁定，的超過(guò)訴訟時(shí)效。

因此，如果向公安機(jī)關(guān)申訴要求撤銷復(fù)議決定，路子又該怎么走?我國(guó)法律對(duì)此并沒(méi)有明確的規(guī)定。

本案暴露出了治安管理處罰上的諸多法律空白。

公民被限制人身自由怎樣提起行政復(fù)議

首先，公民被限制人身自由怎樣提起行政復(fù)議。《治安管理?xiàng)l例》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定?！缎姓?fù)議法》只是規(guī)定了在公民死亡或是無(wú)民事行為能力或限制行為能力等情況下，其近親屬可以申請(qǐng)行政復(fù)議，法定人可以代為申請(qǐng)行政復(fù)議；申請(qǐng)人可以委托人代為參加行政復(fù)議；公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》也只是規(guī)定，申請(qǐng)人在被限制人身自由期間申請(qǐng)行政復(fù)議的，執(zhí)行場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)?shù)怯洸⒃?日內(nèi)將其行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)轉(zhuǎn)交公安行政復(fù)議機(jī)關(guān)。并沒(méi)有規(guī)定近親屬可不可以代為申請(qǐng)。

應(yīng)當(dāng)肯定，如果排除工作上的草率，市公安局在被限制人身自由期間，受理其子龍傳平代為提出的復(fù)議申請(qǐng)，追求的是一種法制進(jìn)步，以便受處罰的人及時(shí)得到司法救濟(jì)。在行政訴訟中，最高人民法院的相關(guān)司法解釋就明確規(guī)定，公民因被限制人身自由而不能提訟的，其近親屬可以依口頭或者書(shū)面委托以該公民的名義提訟。問(wèn)題是說(shuō)他并沒(méi)有口頭或書(shū)面委托其子提出復(fù)議申請(qǐng)，也沒(méi)有向執(zhí)行場(chǎng)所提出過(guò)復(fù)議申請(qǐng)。況且，該司法解釋適用的范疇是行政訴訟。

這就帶來(lái)了問(wèn)題，公民被限制人身自由，其近親屬可不可以代為提起行政復(fù)議呢?如果市公安局的復(fù)議決定是在龍傳平?jīng)]有受委托的情況下作出的，那么有沒(méi)有法律效力呢?公民不服治安裁決，多長(zhǎng)期限內(nèi)可以提起行政訴訟。也是《行政復(fù)議法》實(shí)施以來(lái)存在的法律問(wèn)題。

《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》實(shí)施后，公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一格式的公安行政處罰決定書(shū)會(huì)明確告訴被處罰人，不服決定可以在60日內(nèi)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)或者同級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，或者依法提起行政訴訟。受治安處罰的當(dāng)事人，同樣會(huì)被如此告知權(quán)利。然而，《治安管理處罰條例》規(guī)定，不服治安裁決，可以在5日內(nèi)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴；不服上一級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決的，可以在5日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A。顯然，二者規(guī)定差別甚大。

那么，在治安處罰案件中，不服復(fù)議決定，應(yīng)在多少日內(nèi)提起行政訴訟呢?《行政訴訟法》第三十八條規(guī)定，申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在15日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》等法律的實(shí)施，充分保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，給當(dāng)事人充分的時(shí)間行使自己的權(quán)利，敦促行政機(jī)關(guān)依法行政；提高工作效率。我們已經(jīng)允許當(dāng)事人可以選擇復(fù)議機(jī)關(guān)，而不再局限于僅僅向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；我們也許可當(dāng)事人可以在60日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議，而不限定在5日之內(nèi)。那么，我們又有什么理由不允許當(dāng)事人依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定在15日內(nèi)提起行政訴訟，而仍然要求在5日內(nèi)提起呢?

篇5

關(guān)鍵詞：行政訴訟 舉證時(shí)限 立法缺陷 立法建議

On the Perfection of Institution of

Abstract： Institution of time limit for providing evidence is a peculiar one of administrative procedure law in China now.But，as the legislative defects of institution of time limit for producing evidence， both academic circles and judicial world hold the viewpoint that the time limit for producing evidence of the defendant is not in 10 days from which the defendant receives copy of bill of complaint，but before the closure of court trial of first instance.The essay，based on the analysis of the legislative defects of institution of time limit for producing evidence of administrative procedure in China ，puts forward some legislative recommendations to perfect it.

Key words： administrative procedure； time limit for providing evidence； legislative defects； legislative recommendations

舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)訴訟期間制度。舉證時(shí)限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對(duì)于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷

舉證時(shí)限制度是目前我國(guó)行政訴訟法特有的制度，我國(guó)刑事訴訟法與民事訴訟法并沒(méi)有真正建立舉證時(shí)限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)訴訟過(guò)程均可以舉證，并且檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補(bǔ)充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張可以隨時(shí)地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級(jí)的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國(guó)行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！边@里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說(shuō)，行政訴訟被告的舉證時(shí)間應(yīng)限定在庭審前被告收到起訴狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國(guó)行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時(shí)限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時(shí)限便不是被告在庭審前收到起訴狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見(jiàn)》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長(zhǎng)到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。[4]具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國(guó)行政訴訟法關(guān)于舉證時(shí)限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國(guó)行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理。”而行政訴訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！弊屑?xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到起訴狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過(guò)程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過(guò)程中”，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對(duì)人起訴之前這段時(shí)間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時(shí)間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動(dòng)”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過(guò)程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒(méi)有必要。二是訴訟過(guò)程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動(dòng)向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因?yàn)椤叭∽C是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時(shí)限確定在收到起訴狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過(guò)程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對(duì)行政訴訟被告的舉證時(shí)限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈?guó)行政訴訟被告舉證時(shí)限得以延長(zhǎng)的直接原因。最高人民法院的《意見(jiàn)》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時(shí)限這一本來(lái)非常簡(jiǎn)單的問(wèn)題變得的復(fù)雜化了，它成為我國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時(shí)限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級(jí)原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無(wú)效。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中，糾正了《意見(jiàn)》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來(lái)，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來(lái)。轉(zhuǎn)貼于

二、完善我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時(shí)限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對(duì)此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時(shí)限制度的立法模式來(lái)完善行政訴訟的舉證時(shí)限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本發(fā)送被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書(shū)。逾期不答辯的，不影響復(fù)議。”至于被申請(qǐng)人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒(méi)有規(guī)定。1999年4月29日通過(guò)的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書(shū)副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書(shū)面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請(qǐng)人不按照本法第23條的規(guī)定提出書(shū)面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為?！?/p>

2.建立行政訴訟被告的補(bǔ)證制度。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過(guò)程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。因?yàn)樾姓V訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)?！痹诖?，被告的補(bǔ)證與舉證不同，補(bǔ)證只是舉證的一種例外形式，它是對(duì)被告在舉證時(shí)限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補(bǔ)充。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù)”，[8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過(guò)，但由于不可抗力的原因沒(méi)能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說(shuō)，被告補(bǔ)充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)客觀存在的事實(shí)證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9] 如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒(méi)有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補(bǔ)證。具體說(shuō)來(lái)，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過(guò)的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無(wú)法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒(méi)有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。對(duì)此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對(duì)上述行政訴訟被告補(bǔ)證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來(lái)。

3.對(duì)行政訴訟法第32條“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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[1] 參見(jiàn)宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見(jiàn)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97頁(yè)。

[2] 最高人民法院《關(guān)于適用若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》第76條規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期。”這個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國(guó)民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實(shí)到實(shí)處。參見(jiàn)陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁(yè)。

[4] “第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實(shí)際上是一個(gè)很長(zhǎng)的階段。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開(kāi)庭，而不僅僅是一次開(kāi)庭，如果允許被告在此期間隨時(shí)提供證據(jù)，只能是引起一次次的開(kāi)庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實(shí)際上受被告舉證時(shí)間的牽制，這對(duì)原告是不公平的，對(duì)法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時(shí)，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5] 參見(jiàn)宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見(jiàn)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)楊解君、溫晉鋒：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁(yè)。

[7] 參見(jiàn)潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁(yè)。

篇6

2002年4月，某市居民石某某未經(jīng)城市建設(shè)規(guī)劃部門批準(zhǔn)，在其住宅院內(nèi)建造附屬用房?jī)砷g，建筑面積21.7平方米。石某某與鄰居王某某原先關(guān)系曖昧，后因瑣事發(fā)生矛盾，王某某遂于2003年5月向該市建設(shè)局舉報(bào)石某某未經(jīng)批準(zhǔn)建造附屬用房。市建設(shè)局經(jīng)調(diào)查取證，認(rèn)定該附屬用房系違法建筑，于同年7月8日作出限期拆除的行政處罰決定，次日將處罰決定書(shū)送達(dá)給被處罰人石某某。

石某某不服行政處罰決定，于7月30日向某市人民法院提起行政訴訟。以其對(duì)主房及宅院用地在1998年已依法取得了土地使用權(quán)證書(shū)，所建造的附屬用房并不影響城市建設(shè)規(guī)劃為由，請(qǐng)求人民法院依法撤銷市建設(shè)局對(duì)其所作的行政處罰決定。市建設(shè)局則以石某某起訴時(shí)已超過(guò)《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第四十二條規(guī)定的訴訟期限，請(qǐng)求人民法院依法駁回石某某起訴。某市人民法院經(jīng)公開(kāi)開(kāi)庭審理查明，石某某起訴超過(guò)法定期限且無(wú)正當(dāng)理由，于同年8月30日裁定駁回石某某起訴。

駁回起訴裁定送達(dá)后，石某某未上訴，但于同年9月6日向某市人民政府申請(qǐng)復(fù)議。某市人民政府于同年11月4日作出復(fù)議決定，維持市建設(shè)局對(duì)石某某所作的行政處罰決定。石某某對(duì)復(fù)議決定不服，因復(fù)議決定系維持原具體行政行為，故以作出原具體行政行為的市建設(shè)局為被告，于11月13日再次向某市人民法院提起行政訴訟。

「爭(zhēng)議

原告石某某此次起訴的事實(shí)和理由與上次起訴而被人民法院裁定駁回的事實(shí)和理由同一，顯屬重復(fù)起訴。因此，就原告石某某此次起訴，人民法院應(yīng)否受理，有兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)“一事不再理”原則，行政相對(duì)人對(duì)同一具體行政行為重復(fù)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。已經(jīng)受理的，亦無(wú)需進(jìn)行實(shí)體審理，而直接裁定駁回起訴。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，原告石某某對(duì)復(fù)議決定不服，在法定起訴期限內(nèi)提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

「評(píng)析

筆者傾向于第二種意見(jiàn)。其主要理由如下：

一、對(duì)重復(fù)起訴不予受理的目的是為了防止起訴人濫用訴權(quán)

重復(fù)起訴通常包括行政相對(duì)人已經(jīng)向人民法院提起行政訴訟，人民法院受理后，再次向人民法院起訴；在人民法院準(zhǔn)予撤訴后或者經(jīng)人民法院裁判后，以同一事實(shí)和理由再次向人民法院起訴；針對(duì)同一事實(shí)和理由分別向不同的人民法院提起訴訟等等。這些濫用訴權(quán)的情形，不但極有可能導(dǎo)致就同一事實(shí)作出不同的裁判，有損人民法院審判工作的嚴(yán)肅性；而且將嚴(yán)重影響行政效率，浪費(fèi)司法資源。為此，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，起訴人重復(fù)起訴的，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴是十分必要的。

人民法院就重復(fù)起訴情形裁定不予受理或者裁定駁回起訴，是對(duì)起訴人濫用訴權(quán)的否定，通常情況下不會(huì)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益。然而，對(duì)某些特定情形下的重復(fù)起訴，如果不賦予行政相對(duì)人提起行政訴訟的權(quán)利，則有悖于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的立法宗旨。例如：被告行政機(jī)關(guān)向原告承諾改變具體行政行為，原告信以為真向人民法院申請(qǐng)撤訴，但在人民法院作出準(zhǔn)予原告撤訴后，被告行政機(jī)關(guān)食言，拒絕改變具體行政行為，原告不得已再次就原具體行政行為向人民法院提起訴訟。那么，人民法院是否受理呢？

行政訴訟對(duì)具體行政行為進(jìn)行的審查基于原告的訴訟請(qǐng)求而開(kāi)始，也同樣基于原告撤回訴訟請(qǐng)求的成立而終結(jié)。所以，一般來(lái)說(shuō)，撤訴是原告放棄或者處分自己訴訟權(quán)利的行為，亦是導(dǎo)致具體訴訟法律關(guān)系消滅的訴訟活動(dòng)，根據(jù)“一事不再理”原則，原告不得就準(zhǔn)予撤訴的案件再行起訴。但是，由于行政機(jī)關(guān)承諾改變具體行政行為，原告撤訴后，行政機(jī)關(guān)又拒絕改變具體行政行為，原告是不得已再次起訴，而非濫用訴權(quán)，人民法院如果不予受理，就難以有效地監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。鑒于此，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：已撤回起訴，無(wú)正當(dāng)理由再行起訴的，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。換言之，已撤回起訴，有正當(dāng)理由再行起訴的，人民法院還是應(yīng)當(dāng)受理。由此可見(jiàn)，重復(fù)起訴，并非一律不予受理。

二、法律明確賦予行政相對(duì)人的訴訟權(quán)利不容司法剝奪

起訴權(quán)是行政相對(duì)人尋求司法救濟(jì)的第一道門檻，訴權(quán)得不到依法保護(hù)，人民群眾告狀無(wú)門，司法就無(wú)從為民?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》雖然規(guī)定，起訴人重復(fù)起訴的，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。但《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定：“申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外”?！吨腥A人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第四十二條亦規(guī)定：當(dāng)事人“對(duì)復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴”。上述法律都明確賦予行政相對(duì)人不服復(fù)議決定向人民法院提起訴訟的權(quán)利。根據(jù)上位法的法律效力高于下位法的法律效力的法律適用原則，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的法律效力高于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》。所以，司法解釋的相關(guān)規(guī)定不能與法律的相關(guān)規(guī)定相抗衡，法律明確賦予行政相對(duì)人的訴訟權(quán)利不容司法剝奪。本案原告石某某對(duì)復(fù)議決定不服，在法定起訴期限內(nèi)提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

三、導(dǎo)致原告重復(fù)起訴的主要原因是法律之間的規(guī)定不協(xié)調(diào)

毋庸諱言，再次受理原告石某某的起訴確有某些難以逾越的障礙。一是生效裁判的羈束。人民法院作出的裁判生效后即具有最終效力，不但對(duì)當(dāng)事人和人民法院具有拘束力，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)都具有拘束力，非經(jīng)法定程序不得變更。本案某市人民法院已于8月30日裁定駁回石某某起訴，在兩個(gè)月后再次受理石某某以同一事實(shí)和理由提起的訴訟，顯與生效裁定的羈束力相悖。二是邏輯思維的約束。形式邏輯的基本規(guī)律要求人們的思想要有確定性和無(wú)矛盾性。遵守形式邏輯的基本規(guī)律是正確思維的必要條件。本案石某某7月30日起訴時(shí)，人民法院即以超過(guò)起訴期限為由，裁定駁回石某某起訴；對(duì)石某某在三個(gè)月后再次以同一事實(shí)和理由提起的訴訟，認(rèn)為不超過(guò)起訴期限而予以受理，顯然自相矛盾。因此，人民法院是否再次受理原告石某某的起訴，處于尷尬的兩難境地。

法律規(guī)定復(fù)議和訴訟為選擇程序時(shí)，誠(chéng)然，行政相對(duì)人可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，再向人民法院起訴，也可以直接向人民法院起訴。但就提起訴訟作為行政相對(duì)人尋求救濟(jì)的終極手段而言，只有提起訴訟的期限大于或者等于申請(qǐng)復(fù)議的期限時(shí)，才能使復(fù)議和訴訟順利銜接，形成良性互動(dòng)；才能避免產(chǎn)生因超過(guò)起訴期限被裁定不予受理或裁定駁回起訴后再申請(qǐng)復(fù)議，進(jìn)而再次提起訴訟的情形。

其實(shí)，我國(guó)所有法律如果具體到某一部法律規(guī)定看，提起訴訟的期限都大于或者等于申請(qǐng)復(fù)議的期限。就本案涉及到的法律規(guī)定而言，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定的一般起訴期限為三個(gè)月，申請(qǐng)復(fù)議的期限為兩個(gè)月；《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》規(guī)定的一般申請(qǐng)復(fù)議期限亦為兩個(gè)月；《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》規(guī)定的起訴或復(fù)議期限均為十五日。

篇7

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國(guó)的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員國(guó)的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國(guó)的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國(guó)加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國(guó)，抽象行政行為免受司法審查。我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！盬TO對(duì)這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國(guó)行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的相對(duì)人作出的決定?！谖覈?guó)，抽象行政行為是指針對(duì)不特定的對(duì)象制定和的普遍規(guī)范，可見(jiàn)WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國(guó)的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢(shì)在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭(zhēng)的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問(wèn)題。從近年我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號(hào)。因此，我國(guó)應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國(guó)在加人WTO議定書(shū)中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說(shuō)，我國(guó)向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對(duì)我國(guó)相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國(guó)《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標(biāo)法》和《專利法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國(guó)及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國(guó)有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國(guó)承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國(guó)對(duì)WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國(guó)人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒(méi)有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國(guó)家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國(guó)家的基本理念之一，對(duì)所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請(qǐng)行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無(wú)法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無(wú)法申請(qǐng)復(fù)議，從而被剝奪通過(guò)司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對(duì)訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國(guó)加入WTO議定書(shū)明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見(jiàn)享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對(duì)人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國(guó)際性難題，各國(guó)的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢(shì)看，原告資格的限制是越來(lái)越少，有些國(guó)家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說(shuō)，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國(guó)目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，對(duì)原告資格沒(méi)有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國(guó)法律對(duì)原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國(guó)內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對(duì)行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國(guó)應(yīng)確保對(duì)行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對(duì)各成員國(guó)的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國(guó)際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國(guó)應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見(jiàn)，WTO規(guī)則與我國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢?jiàn)，我國(guó)司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國(guó)司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來(lái)意義因此，我國(guó)法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！彪S著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對(duì)廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問(wèn)題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無(wú)法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國(guó)家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國(guó)家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒(méi)有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o(wú)端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國(guó)法官道格拉斯對(duì)正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國(guó)的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國(guó)并沒(méi)有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬?duì)人權(quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來(lái)看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨(dú)立

WTO規(guī)則和我國(guó)的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國(guó)就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國(guó)際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。

篇8

一、性質(zhì)分析基礎(chǔ)上受教育權(quán)的可訴性判斷

(一)受教育權(quán)作為社會(huì)權(quán)利的可訴性

將受教育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物,這種權(quán)利不同于傳統(tǒng)以“財(cái)產(chǎn)”與“自由”為核心的自然權(quán)利,因其需借助國(guó)家、社會(huì)保障得以實(shí)現(xiàn),故稱“社會(huì)權(quán)利”。自然權(quán)利的目的在于劃定公共權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的界限,以擺脫公共權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的干涉,并通過(guò)獨(dú)立的司法裁判制度得以實(shí)現(xiàn)。而社會(huì)權(quán)利則恰恰相反,要求國(guó)家及>，！

篇9

    筆者認(rèn)為不履行法定職責(zé)與行政不作為確實(shí)存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責(zé)更象是行政訴訟法或者說(shuō)是行政審判實(shí)踐中的一個(gè)概念，行政不作為更趨向行政法上的學(xué)術(shù)概念，以行政行為的形態(tài)、表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)而與行政作為相區(qū)分。

    以行政主體有無(wú)履行行政法律、法規(guī)的實(shí)體義務(wù)為標(biāo)推判斷是否履行法定職責(zé)，不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實(shí)體處理上的不作為。它所包含的實(shí)體處理上的不作為可以理解為行政主體對(duì)于符合條件的行政相對(duì)人申請(qǐng)的事項(xiàng)程序上作為而實(shí)體上未作為。可見(jiàn)不履行法定職責(zé)的范圍應(yīng)大于行政不作為，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責(zé)），是指負(fù)有特定義務(wù)的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實(shí)體上未作為的行為。

    二，不履行法定職責(zé)案件的立案審查

    《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條規(guī)定，起訴人在起訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)時(shí)所承擔(dān)的是初步證明責(zé)任，而不是嚴(yán)格的證明責(zé)任。

    如王某對(duì)城管人員沒(méi)收農(nóng)用車的行為不服向市政府郵寄了申請(qǐng)行政復(fù)議的掛號(hào)信，十多天過(guò)去沒(méi)有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號(hào)信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個(gè)多月，仍不見(jiàn)市政府的復(fù)議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復(fù)議法定職責(zé)為由，到該市人民法院起訴，并提供了郵局的掛號(hào)信底單和查詢證明。在是否立案的問(wèn)題上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件，但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號(hào)信底單及郵局對(duì)該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明起訴人掛號(hào)信中寄出的材料就是行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，不能證明某市人民政府未履行行政復(fù)議法定職責(zé)。因此，起訴人的起訴缺乏“事實(shí)根據(jù)”這一法定起訴條件，此案依法應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。筆者認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定>，本案依法應(yīng)當(dāng)立案受理。因?yàn)楸桓嫠锗]件是否如起訴人所稱是向市政府申請(qǐng)復(fù)議的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，這應(yīng)當(dāng)是在行政訴訟中被告舉證責(zé)任的范疇，屬于實(shí)質(zhì)性審查，是在審判中解決的問(wèn)題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時(shí)原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過(guò)行政復(fù)議申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)材料完成了他的初步證明責(zé)任即可。

    三，不履行法定職責(zé)案法定職責(zé)來(lái)源的審查

    筆者認(rèn)為，基于目前行政訴訟法中并未對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，我們可以根據(jù)法律解釋中“擴(kuò)張解釋”的方法，對(duì)“法定職責(zé)”的范圍擴(kuò)張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內(nèi)容的職責(zé)。眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法代表國(guó)家行使行政職權(quán)的，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級(jí)機(jī)關(guān)必須服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級(jí)機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，下級(jí)機(jī)關(guān)必須履行，如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)的決定和命令貫徹執(zhí)行情況，保障政令暢通。同時(shí)，由于行政主體代表國(guó)家行使行政職權(quán)，其對(duì)行政相對(duì)人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說(shuō)了不算，又不允許行政相對(duì)人啟動(dòng)訴訟程序，對(duì)行政主體的這種言而無(wú)信、有損政府形象的行為無(wú)法予以有效監(jiān)督，會(huì)使政府形象一落干丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會(huì)大打折扣  ，既不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，也不利于日后的行政管理。

    四，不履行法定職責(zé)案的判決方式

    （1）履行判決

    法律賦予人民法院對(duì)行政具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的權(quán)力。實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。司法權(quán)與行政權(quán)的劃分，決定了司法機(jī)關(guān)不應(yīng)替代行政機(jī)關(guān)作出行政行為，司法權(quán)不能干涉行政權(quán)，所以履行判決的只能是要求行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責(zé)，而不能對(duì)其如何履行提出實(shí)體義務(wù)上的要求。

    （2）確認(rèn)判決

    根據(jù)最高人民法院的司法解釋，確認(rèn)判決應(yīng)適用于行政主體確有行政相對(duì)人申請(qǐng)的作為義務(wù)，但因客觀情況發(fā)生變化，再判決被告履行已無(wú)任何實(shí)際意義，所以人民法院只能確認(rèn)行政主體不作為違法。如果相對(duì)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利因行政機(jī)關(guān)的不為行為受到侵犯，造成損害結(jié)果，行政相對(duì)人可以依據(jù)確認(rèn)判決提出行政賠償，這也許才是確認(rèn)判決的最大功用。

    （3）駁回訴訟請(qǐng)求判決

    此類判決是針對(duì)被告沒(méi)有實(shí)施原告所申請(qǐng)的行為，但原告本身并不適格或被告行為不合法，但原告不能提供有力證據(jù)，法院無(wú)法認(rèn)定，只能駁回訴訟請(qǐng)求，也就意味著對(duì)當(dāng)事人實(shí)體法上權(quán)利的否定。

篇10

【關(guān)鍵詞】負(fù)面清單 行政備案 可訴性

【中圖分類號(hào)】D922.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

隨著我國(guó)自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的進(jìn)一步擴(kuò)展，第三批自貿(mào)區(qū)已經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)掛牌。在自貿(mào)區(qū)普遍施行的負(fù)面清單模式下，實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的行政審批調(diào)整為行政備案。無(wú)疑行政備案已經(jīng)成為自貿(mào)區(qū)行政管理的主要手段，成為政府實(shí)施行政行為的主角。然而，就我國(guó)現(xiàn)有的行政和司法的救濟(jì)途徑來(lái)說(shuō)，行政備案行為仍不具有可訴性。如此不得不引發(fā)一個(gè)現(xiàn)象，即在自貿(mào)區(qū)內(nèi)作為主要行政管理手段的行政備案行為將游離于行政復(fù)議和行政訴訟之外，行政相對(duì)人就因行政備案行為引發(fā)的糾紛沒(méi)有了救濟(jì)渠道，陷入司法和準(zhǔn)司法監(jiān)督的真空，這無(wú)疑將是自貿(mào)區(qū)企業(yè)依法維權(quán)的一個(gè)難題。 負(fù)面清單模式下的行政備案行為是行政事實(shí)行為

行政備案沒(méi)有專門法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，大多散落在各個(gè)單項(xiàng)的法律法規(guī)之中，由于行政備案的欠規(guī)范性，導(dǎo)致其在行政法律法規(guī)和行政執(zhí)法實(shí)踐中具有不同的類型。根據(jù)不同的分類方法，可以分為強(qiáng)制性備案和任意性備案、具有審查權(quán)的備案和不具有審查權(quán)的備案、事前備案和事后備案。

負(fù)面清單管理模式下行政備案行為是行政事實(shí)行為。行政備案的性質(zhì)和功能與自貿(mào)區(qū)的發(fā)展目標(biāo)和價(jià)值取向是一致的。在負(fù)面清單管理模式下，行政備案起到了監(jiān)督約束功能和信息收集功能，是一種程序性的行政事實(shí)行為。行政備案行為并不產(chǎn)生法律效果，是一種程序。行政備案機(jī)關(guān)的備案權(quán)力來(lái)自法律法規(guī)的授權(quán)，對(duì)備案的行政相對(duì)人進(jìn)行監(jiān)督約束同樣來(lái)自相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，是備案機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，備案的程序、審查的內(nèi)容也都有法律法規(guī)的明確規(guī)定。行政相對(duì)人僅僅是提供法定的證明備案條件的材料，履行申請(qǐng)備案義務(wù)，并未因此獲得某項(xiàng)非經(jīng)備案而不得具有的權(quán)利，即使是強(qiáng)制性備案，未經(jīng)備案也僅僅是其他行政強(qiáng)制性權(quán)力（例如行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)）實(shí)施的前置程序而已。在審查備案過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)亦沒(méi)有自由裁量權(quán)，沒(méi)有行政法意義上的意思表示。行政備案機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序辦理，履行接收核對(duì)、審查辦理、存檔備查、信息收集等備案流程。 行政備案行為具有可訴性，才能夠真正切實(shí)地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，強(qiáng)化對(duì)行政備案行為的監(jiān)督

行政事實(shí)行為應(yīng)具有可訴性。行政事實(shí)行為逐漸成為行政管理的主要手段。隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府的行政理念逐漸地發(fā)生變化，從注重行政管理向鼓勵(lì)市場(chǎng)自由發(fā)展轉(zhuǎn)變，自上而下推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)，在經(jīng)濟(jì)生活中逐漸實(shí)現(xiàn)“去行政化”。政府行政更加傾向于向行政給付和行政指導(dǎo)等行政事實(shí)行為發(fā)展，行政事實(shí)行為在行政管理實(shí)踐中也得到了頻繁的應(yīng)用。行政事實(shí)行為具有可訴性是行政救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展方向。負(fù)面清單管理模式的確立，在行政管理手段中采用行政事實(shí)行為已經(jīng)成為未來(lái)行政管理觀念和方式轉(zhuǎn)變的方向。那么，權(quán)力需要監(jiān)督，權(quán)利依靠救濟(jì)，救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展方向必然是將因行政事實(shí)行為受到侵害的權(quán)利納入救濟(jì)機(jī)制。行政事實(shí)行為具有可訴性在國(guó)際上也是有跡可循。英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)均將行政事實(shí)行為納入了司法審查范圍。

行政備案行為具有可訴性的構(gòu)成要素。行政備案行為是行政職權(quán)行為，行政職權(quán)是行政法律法規(guī)授權(quán)給行政主體的法定權(quán)力，行政相對(duì)人只能對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的職權(quán)行為提訟，非職權(quán)行為無(wú)法成為行政訴訟和行政復(fù)議的受案范圍。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，行政備案行為正是行政備案機(jī)關(guān)依據(jù)自貿(mào)區(qū)內(nèi)諸多相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定實(shí)施的職權(quán)行為。部分行政相對(duì)人因行政行為而利益受損。有的備案行為雖然不產(chǎn)生法律效果，卻可能造成行政相對(duì)人利益的受損。例如，備案機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制性行政備案，拖延辦理時(shí)限，增加辦理流程導(dǎo)致行政相對(duì)人無(wú)法及時(shí)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而造成的利益受損；具有審查權(quán)的行政備案機(jī)關(guān)，增加審查條件不予備案造成相對(duì)人利益受損，或是條件不夠仍予以備案造成利害關(guān)系人利益受損等情況。當(dāng)行政備案在自貿(mào)區(qū)內(nèi)成為最主要的行政管理手段之后，行政備案權(quán)也成為了權(quán)力濫用的高發(fā)區(qū)，相對(duì)人因此而造成利益受損也就在所難免。行政訴訟和行政復(fù)議對(duì)行政備案行為的可訴性選擇了沉默。《行政訴訟法》及最高法的司法解釋、《行政復(fù)議法》在受案范圍都有不予受理的特別規(guī)定，行政備案行為并未列入其中。因此，在現(xiàn)有的法律框架下，自貿(mào)區(qū)內(nèi)施行的有關(guān)行政備案的法律法規(guī)雖然并未明確備案行為的可訴性，但是，從理論上來(lái)講，對(duì)相對(duì)人利益有影響的部分行政備案行為具備具有可訴性的構(gòu)成要素，應(yīng)納入訴訟和復(fù)議的受案范圍。

行政備案行具有可訴性在負(fù)面清單模式下已屬必要。保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利?！睕](méi)有賦予相對(duì)人的救濟(jì)手段，權(quán)利將不稱其為權(quán)利。負(fù)面清單模式下，自貿(mào)區(qū)欲建成全國(guó)的“法治高地”，審批制度向備案制度的轉(zhuǎn)變，使行政備案行為成為自貿(mào)區(qū)內(nèi)行政管理的重要舉措。國(guó)內(nèi)外投資者作為備案申請(qǐng)人的合法權(quán)益沒(méi)有救濟(jì)手段是權(quán)利保護(hù)的重大缺陷。只有明確行政備案行為具有可訴性，才能夠真正切實(shí)地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，強(qiáng)化對(duì)行政備案行為的監(jiān)督。嗔Φ男惺貢匭胗屑嘍交制，否則就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用。將行政備案行為排除在司法和準(zhǔn)司法審查范圍之外，只有行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾錯(cuò)機(jī)制，監(jiān)督機(jī)制是不完整的，監(jiān)督的效力也是不夠的。行政行為的可訴性將行政與司法聯(lián)系了起來(lái)，是一個(gè)隱形的橋梁，如果不架起這座橋，司法對(duì)行政的監(jiān)督就成為不可能。在行政備案領(lǐng)域，行政權(quán)的肆意妄為就成為了司法監(jiān)督的盲區(qū)。因此，明確行政備案行為的可訴性才能使司法起到對(duì)行政的監(jiān)督作用，這也是自貿(mào)區(qū)法治發(fā)展的需要。 將行政備案行為納入行政訴訟、行政復(fù)議的審查范圍

鑒于行政訴訟法已經(jīng)修訂，調(diào)整或制定新的司法解釋以擴(kuò)大受案范圍更具緊迫性和實(shí)際操作性。因?yàn)?014年最高法院頒布的有關(guān)新行政訴訟法的最新司法解釋（法釋【2015】9號(hào)）就行政訴訟的受案范圍未能做出詳細(xì)具體的解釋，因此，在實(shí)踐中仍依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》（法釋【2000】8號(hào)），距今已有十余年光景，對(duì)其進(jìn)行調(diào)整或是出臺(tái)新的司法解釋均是必要的、可行的。

修改《行政復(fù)議法》，將行政備案行為納入受案范圍。行政復(fù)議制度是行政性救濟(jì)，具有準(zhǔn)司法性，是行政爭(zhēng)議十分重要的救濟(jì)途徑?！缎姓?fù)議法》首開(kāi)抽象行政行為可訴性的先河，將法定的抽象行政行為與具體行政行為捆綁，成為在我國(guó)行政行為監(jiān)督體制中唯一對(duì)抽象行政行為具有審查權(quán)的制度。隨著《行政訴訟法》的修訂，《行政復(fù)議法》為與其相適應(yīng)，也在醞釀修改，這可以成為將行政備案納入復(fù)議受案范圍的一次機(jī)會(huì)，使行政備案相對(duì)人首先獲得行政性救濟(jì)也會(huì)部分起到保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的作用。

明確何種行政備案行為可納入審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)。一是具有強(qiáng)制性。立法對(duì)行政備案的規(guī)定既有強(qiáng)制性的又有任意性的。任意性的行政備案對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)沒(méi)有拘束效力，有權(quán)進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)在任意性備案關(guān)系中體現(xiàn)的是“柔性行政”，此類行政備案不具有可訴性。因此，司法機(jī)關(guān)和準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)在考慮行政備案行為的可訴性時(shí)應(yīng)考察其是否具有強(qiáng)制性。二是具有審查權(quán)。在具有審查權(quán)的行政備案行為中，行政機(jī)關(guān)如何行使審查權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的利益會(huì)造成一定影響，因此，就具備了具有可訴性的構(gòu)成要素。

（作者分別為大連海事大學(xué)博士研究生；中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所副所長(zhǎng)、教授、博導(dǎo)） 【參考文獻(xiàn)】