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篇1

論文關(guān)鍵詞 一事不再罰原則 消防行政處罰 運(yùn)用

一、一事不再罰原則

我國(guó)的《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰.”這條規(guī)定的出現(xiàn)使得“一事不再罰”原則成為了行政處罰過程中所必須要遵守的原則，這也給消防執(zhí)法上帶來了一定的執(zhí)法依據(jù)。在運(yùn)用這一原則進(jìn)行執(zhí)法行為時(shí)，應(yīng)對(duì)“一事”以及“不再罰”兩個(gè)概念進(jìn)行掌握，以保證執(zhí)法的完整性以及公平性。

（一）一事的界定

“一事”按照標(biāo)準(zhǔn)不同分為三種形式，包括單純一事，法定一事以及處斷一事。單純一事是指在當(dāng)事人的違法行為只與一個(gè)構(gòu)成要素相同，但是由于行為的多種特性而容易被誤解成為多事。法定一事是一種比較特殊的情況，即法律賦予某些多事形為為一事形為的一種法律規(guī)定。處斷一事與法定一事的特征幾乎相同，只是在處罰上對(duì)于多事行為，以一事形為的方式進(jìn)行對(duì)待。對(duì)于“一事不再罰”這個(gè)原則，要明確同一違法行為的概念，具體包括以下三點(diǎn)。第一點(diǎn)是對(duì)違法構(gòu)成界定。在進(jìn)行當(dāng)事人違法構(gòu)成界定時(shí)，看當(dāng)時(shí)人的行為有幾個(gè)特征，只符合一個(gè)違法特征時(shí)，才屬于一事的原則。第二點(diǎn)是違法發(fā)生界定。違法發(fā)生是指違法形為是否發(fā)生，當(dāng)當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成違法形為的全部要素時(shí)，即視為發(fā)生形為，可看作為“一事”。反之，則是未遂。第三點(diǎn)是連續(xù)違法行為界定。連接違法行為是一種較為惡劣的形為，是指當(dāng)事人已經(jīng)違法的前提下，故意地再進(jìn)行多個(gè)獨(dú)立的違法性為。如果當(dāng)事人受到處罰后再違法，則可以視為“一事”。若未受到處罰而繼續(xù)違法，則視為連續(xù)違法行為。

（二）不再罰的界定

不再罰原則是指相關(guān)的執(zhí)法行政單位對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為進(jìn)行處罰后，不得再進(jìn)行第二次及以上的處罰。進(jìn)行這個(gè)概念的界定時(shí)，重點(diǎn)掌握三點(diǎn)。第一點(diǎn)是當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為進(jìn)行第一次處罰后，不得再進(jìn)行二次及以上的處罰。第二點(diǎn)是對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，只能選擇一種處罰形式，不得選擇兩種及以上的處罰形式。第三點(diǎn)是，不再罰指不得給予行為人兩次以上的罰款，不包括在一次處罰中給予行為人兩種以上的處罰.

二、一事不再罰的法理分析

“一事不再罰”原則來源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家的人權(quán)保障的觀念，即國(guó)家的發(fā)展以人民的權(quán)力作為基礎(chǔ)，國(guó)家的所有權(quán)力皆來源于人民的支持。國(guó)家只是作為人民的公仆形象出現(xiàn)，進(jìn)行著日常工作的服務(wù)。然而，權(quán)力也有被肆意使用的時(shí)候，國(guó)家所擁有的權(quán)力也有可能成為掌權(quán)者以權(quán)謀私的工具，給人們的生活帶來負(fù)擔(dān)。為了保持人民與國(guó)家平等自主的關(guān)系，當(dāng)國(guó)家做出的政策有錯(cuò)時(shí)，人民可以通過合法的渠道進(jìn)行自由建議的訴求。當(dāng)人民的做法違反公序良俗時(shí)，國(guó)家也可以對(duì)人民進(jìn)行相應(yīng)的處罰。國(guó)家可以對(duì)人民進(jìn)行處罰的依據(jù)來源于當(dāng)公民的形為已經(jīng)給社會(huì)的利益造成損失以及秩序遭到破壞時(shí)，由于“破窗效應(yīng)”的存在，會(huì)導(dǎo)致更多的人模仿這一錯(cuò)誤的形為。因此，國(guó)家給以這部分人進(jìn)行的處罰，以倡導(dǎo)正確的社會(huì)形為。由于國(guó)家的處罰權(quán)對(duì)于公民的基本權(quán)利有一定的侵害性，故國(guó)家只能對(duì)同一個(gè)違法形為進(jìn)行一次性的處罰，以保證正面性。這種觀念的產(chǎn)生形成了當(dāng)下的“一事不再罰”原則，這不僅僅是對(duì)國(guó)家權(quán)力的有效制約，也是對(duì)人權(quán)的基本保護(hù)。

三、一事不再罰原則在消防執(zhí)法上的運(yùn)用

消防執(zhí)法是為了提高人民的防火意識(shí)，從源頭上消除整個(gè)火災(zāi)的隱患，使人民的財(cái)產(chǎn)以及國(guó)家的利益不受侵犯。行政單位在進(jìn)行日常工作時(shí)，應(yīng)該遵守處罰法定，公正公開，一事不再罰，處罰與教育結(jié)合，保障權(quán)利等五項(xiàng)基本原則。其中，“一事不再罰原則”具有較強(qiáng)的技術(shù)性以及難以操作。由于消防環(huán)境的復(fù)雜性使得當(dāng)事人在進(jìn)行違法形為時(shí)，執(zhí)行人員的意見難以統(tǒng)一。同時(shí)，我國(guó)在進(jìn)行行政處罰上一直存在著重復(fù)處罰的問題，這給違法當(dāng)事人帶來了較大的損失。這種問題的存在一邊是因?yàn)橄嚓P(guān)執(zhí)法部門亂用職權(quán)所導(dǎo)致的，另一邊是由于我國(guó)的法律制度不健全，使各個(gè)行政單位在面臨著違法現(xiàn)象處罰時(shí)，按照自己的原則以及法律進(jìn)行處罰，這必然導(dǎo)致了重復(fù)處罰的發(fā)生。下面通過三個(gè)典型的案例說明“一事不再罰”原則在消防執(zhí)法中的應(yīng)用。

（一）單位存在火災(zāi)隱患且不及時(shí)整改

公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)在對(duì)某娛樂場(chǎng)所進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該場(chǎng)所消防設(shè)施和器材未保持完好有效且不能當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行有效整改，消防機(jī)構(gòu)依據(jù)《消防法》第六十條第一款第一項(xiàng)對(duì)該場(chǎng)所進(jìn)行了罰款處罰并按照《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》的要求對(duì)該單位下發(fā)了責(zé)令限期改正通知書，此時(shí)罰款的案由是“消防設(shè)施器材未保持完好有效”。到期復(fù)查時(shí)發(fā)現(xiàn)該單位仍然沒有整改火災(zāi)隱患，消防部門依據(jù)消防法第六十條第一款第七項(xiàng)“對(duì)火災(zāi)隱患經(jīng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)通知后不及時(shí)采取措施消除”的規(guī)定對(duì)該單位拒不整改火災(zāi)隱患的行為再一次進(jìn)行了罰款的行政處罰，此時(shí)罰款的案由是“不及時(shí)整改火災(zāi)隱患”。以上案例是消防機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)的問題，執(zhí)法人員對(duì)此問題也有不同看法，有的認(rèn)為兩次罰款的行政處罰行為違反了“一事不再罰”原則。筆者認(rèn)為，上述案例中的兩次行政處罰針對(duì)的并不是一事，第一次罰款針對(duì)的是該單位存在火災(zāi)隱患，第二次罰款針對(duì)的是不整改火災(zāi)隱患，兩次處罰所保護(hù)的法益并不一樣，因此兩次行政處罰針對(duì)的是兩個(gè)違法行為，不存在違反“一事不再罰”原則。

（二）一個(gè)違法結(jié)果由數(shù)個(gè)具有關(guān)聯(lián)的違法行為組成

某娛樂場(chǎng)所設(shè)在某一類高層建筑的第二層，娛樂場(chǎng)所未經(jīng)開業(yè)前檢查擅自投入使用，所在的一類高層建筑未按照《消防法》要求進(jìn)行消防設(shè)計(jì)審核和竣工驗(yàn)收。在這個(gè)案例中提到的三個(gè)違法行為分別是公眾聚集場(chǎng)所投入使用前未進(jìn)行開業(yè)前檢查，一類高層建筑未進(jìn)行消防設(shè)計(jì)審核擅自施工，未進(jìn)行消防竣工驗(yàn)收擅自投入使用。這三個(gè)違反行政許可規(guī)定的行為存在關(guān)聯(lián)行為，消防設(shè)計(jì)審核是消防竣工驗(yàn)收的前提條件、消防竣工驗(yàn)收是公眾聚集場(chǎng)所投入使用前行政許可的前提條件。假如該娛樂場(chǎng)所和所在的建筑業(yè)主相同，請(qǐng)問對(duì)該娛樂場(chǎng)所能不能分別按未經(jīng)消防設(shè)計(jì)擅自施工、未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自投入使用、未經(jīng)開業(yè)前檢查投入使用的案由分別依據(jù)《消防法》第五十八條第一條第一款、第三款、第五款的規(guī)定進(jìn)行行政處罰。在實(shí)際工作中也確實(shí)有很多消防執(zhí)法人員是按照這種思路進(jìn)行處理，并且這種依據(jù)是消防執(zhí)法的主流意見。筆者要對(duì)這種執(zhí)法提出異議，原因很簡(jiǎn)單，雖然看似是三個(gè)違法行為，但這三個(gè)違法行為的目的最終只有一個(gè)，就是促成該娛樂場(chǎng)所的開業(yè)，將這三個(gè)違法行為串聯(lián)起來看后其實(shí)就是一個(gè)違法行為，并且如果在這三個(gè)階段當(dāng)然的任何一個(gè)階段，消防執(zhí)法機(jī)構(gòu)介入后都可能導(dǎo)致后面違法行為的終止，如果違法單位不仍然放任后續(xù)違法行為的發(fā)生，那么對(duì)三個(gè)違法行為分別進(jìn)行處罰當(dāng)然沒有問題。某網(wǎng)吧在沒有取得相關(guān)的消防部門審批通知后，私自在三樓進(jìn)行營(yíng)業(yè)。消防部門對(duì)于網(wǎng)吧出示了整改通知書后，網(wǎng)吧依然沒有進(jìn)行相應(yīng)的整改。隨后，消防部門進(jìn)行處罰行為。這體現(xiàn)了“一事不再罰”原則中的法安定性原則。由于人們所處的環(huán)境在不斷的變化，對(duì)于將來的不確定性給人們帶來一種不安定的心態(tài)。建立符合人們生活的社會(huì)秩序是科學(xué)進(jìn)行以及人類發(fā)展的必備要素，在這種客觀條件下，法安定性原則的出現(xiàn)給人們的心理帶來了更多的穩(wěn)定性。由法律主導(dǎo)人們的生活，使人們?cè)谝欢ǖ匾?guī)則下規(guī)范自己的行為，不給別人帶來?yè)p失?！耙皇虏辉倭P”原則以法安定性原則作為基礎(chǔ)，要求相關(guān)的行政部門可以進(jìn)行處罰，但是這種處罰權(quán)只可以使用一次。多次使用會(huì)造成法律權(quán)力的濫用，給人民的生活帶來不利的影響。法安定性原則的出現(xiàn)使得國(guó)家的原則即具有一定的法治安定性，又具有相應(yīng)的實(shí)質(zhì)正義，使處罰者即得到了相應(yīng)的處罰，又使得國(guó)家權(quán)力不被濫用，找到了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)力之間的平衡點(diǎn)。

（三）比例原則

某商場(chǎng)焊接工人違章進(jìn)行焊接工作而發(fā)生火災(zāi)，消防部門對(duì)該工人進(jìn)行了罰款處罰。然而，時(shí)隔一個(gè)月后，該工人又在該商場(chǎng)違章焊接引起火災(zāi)。消防部門對(duì)于該工人進(jìn)行了行政拘留并處罰款。此案例當(dāng)然復(fù)合“一事不再罰”原則，并且這樣的處罰符合“一事不再罰”中的比例原則。比例原則在法律構(gòu)建過程中得到廣泛的運(yùn)用，是將國(guó)家的權(quán)利使用與終極目的之間達(dá)到的一定比例。這個(gè)原則的出現(xiàn)規(guī)范了國(guó)家行使處罰權(quán)力的大小，不得為了到達(dá)目的，而采取一切手段進(jìn)行公民處罰。比例原則的出現(xiàn)帶來了兩個(gè)好處，第一個(gè)是規(guī)范了國(guó)家執(zhí)行與公民受罰的一個(gè)規(guī)范，判斷公民的行為是否違法了相關(guān)的法律規(guī)定，必須得到處罰。第二個(gè)是給公民的權(quán)利提供了一定的保障，判斷相關(guān)的單位是否有相應(yīng)的權(quán)力進(jìn)行處罰活動(dòng)。將國(guó)家的權(quán)利進(jìn)行了一定的比例要求，當(dāng)大于某個(gè)比例時(shí)，國(guó)家是不可以進(jìn)行相關(guān)的處罰，因?yàn)檫@會(huì)使當(dāng)事人處于不公平的待遇。“一事不再罰”原則高度體現(xiàn)了比例原則，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段與最終目的之間的比例關(guān)系。當(dāng)事人的同一違法形為進(jìn)行二次處罰及以上，使得整個(gè)執(zhí)法手段與目的之間不成比例。當(dāng)事人在進(jìn)行一次處罰后便得到了相應(yīng)的教訓(xùn)，也達(dá)到了相應(yīng)的懲罰的目的。如果對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行二次懲罰及以上的話，就使國(guó)家的執(zhí)法力度增大，而相應(yīng)的目的卻沒有太大的變化。因此，“一事不再罰”原則的出現(xiàn)，不但靜止了相關(guān)單位的重復(fù)處罰，也保證了人民的權(quán)力。

篇2

【關(guān)鍵詞】：行政主體 行政相對(duì)人 行政自由裁量權(quán) 司法審查

一、行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義及其存在的必要性

隨著社會(huì)的日益發(fā)展，行政管理領(lǐng)域也日趨呈現(xiàn)復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢(shì)，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，無法全面、精確地預(yù)測(cè)和規(guī)范所有的行政管理事項(xiàng)，這就導(dǎo)致了具有靈活性和多變性特點(diǎn)的行政管理活動(dòng)同立法行為的概括性和穩(wěn)定性之間產(chǎn)生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動(dòng)中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動(dòng)中一定程度的自由裁量權(quán)是十分必要的，因?yàn)檫@樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權(quán)就在此情形之下應(yīng)運(yùn)而生了?？梢哉f，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，并日益成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容。當(dāng)然，對(duì)于行政自由裁量權(quán)還應(yīng)當(dāng)有更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)和界定，這首先就涉及對(duì)行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的理解。WwW.133229.COM在我國(guó)，最初有學(xué)者對(duì)行政自由裁量權(quán)作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施?！眥1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動(dòng)中因欠缺明確法律規(guī)定作為依據(jù)的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項(xiàng)的權(quán)限，因此行政自由裁量行為也是具有較強(qiáng)可操作性的一項(xiàng)行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細(xì)規(guī)定”的表述較為籠統(tǒng)，究竟是意指法律有所規(guī)定但規(guī)定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規(guī)定的情形，這是應(yīng)當(dāng)加以明確的，因?yàn)檫@涉及到確定對(duì)行政主體賦予行政自由裁量權(quán)的法定依據(jù)的問題，同時(shí)也是行政自由裁量權(quán)得以適用的前提。另外，該定義所認(rèn)為的“行政機(jī)關(guān)可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ā币彩е谝?guī)定得過于寬泛，對(duì)于何為“自己的判斷”以及“適當(dāng)?shù)姆椒ā苯K究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標(biāo)準(zhǔn)加以限制，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)槿绻勒沾硕x來界定行政自由裁量權(quán)的話，必然使得行政自由裁量權(quán)因適用標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛而容易增加在實(shí)踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認(rèn)的行使行政自由裁量權(quán)的主體僅限于行政機(jī)關(guān)是否恰當(dāng)也值得考慮。[1]針對(duì)上述定義所存在的問題，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。{2}該觀點(diǎn)表明了行政自由裁量權(quán)的適用前提必須是經(jīng)過法律、法規(guī)的賦予，同時(shí)對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使方式加以明確，相對(duì)前述定義所說的“采取適當(dāng)?shù)姆椒ā边@樣模糊抽象的用語(yǔ)而言，該觀點(diǎn)使得行政自由裁量權(quán)在適用上更為嚴(yán)格規(guī)范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關(guān)行政管理事項(xiàng)的過程中遇到了法律沒有規(guī)定的情形，也即對(duì)這些事項(xiàng)的處理沒有直接的法律規(guī)定作為依據(jù)可供憑借，此時(shí)行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項(xiàng)，正確的做法是行政主體應(yīng)當(dāng)努力尋求相關(guān)的法律規(guī)范的授權(quán)，并在授權(quán)法的授權(quán)范圍內(nèi)才可對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行處理。否則，行政主體如果在沒有經(jīng)過相關(guān)授權(quán)法認(rèn)可的情形下就徑行處理沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的事項(xiàng)，就有濫用行政自由裁量權(quán)之嫌。關(guān)于這一點(diǎn)，德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認(rèn)為根據(jù)德意志聯(lián)邦行政程序法第40條及其相應(yīng)的規(guī)范中有明確的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)（有義務(wù)）“根據(jù)授權(quán)目的行使裁量權(quán)，遵守法律規(guī)定的裁量界限。”行政機(jī)關(guān)不遵守這些約束，其活動(dòng)就是“有裁量瑕疵的”，因而構(gòu)成違法。{3}另一方面，如果對(duì)某些行政管理事項(xiàng)的處理有相關(guān)的法律規(guī)定作為依據(jù)，但這些法律規(guī)定卻相當(dāng)抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項(xiàng)的實(shí)際操作性，那么就需要發(fā)揮行政自由裁量權(quán)的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權(quán)的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項(xiàng)而不受束縛，其前提也必須是得到授權(quán)法的認(rèn)可。當(dāng)然，授權(quán)法只是規(guī)定了行政主體在處理行政管理事項(xiàng)方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關(guān)事項(xiàng)的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項(xiàng)在法律規(guī)定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權(quán)因其合理判斷、靈活選擇的優(yōu)點(diǎn)而可彌補(bǔ)上述缺陷，便于行政管理事項(xiàng)得到高效、順利地處理。假如授權(quán)法對(duì)所要處理的行政管理事項(xiàng)作出事無巨細(xì)的規(guī)定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權(quán)的設(shè)定就會(huì)變得沒有意義。正如西方有學(xué)者所言：“用規(guī)則來約束行政裁量，機(jī)械適用的結(jié)果就會(huì)不知不覺地使行政裁量喪失其本性。”[2]通過以上分析，筆者對(duì)行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動(dòng)中，經(jīng)過相關(guān)法律、法規(guī)的授權(quán)，基于客觀實(shí)際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權(quán)法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對(duì)無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確的行政管理事項(xiàng)進(jìn)行自行決定和靈活處理的權(quán)力。筆者認(rèn)為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)特征。

在明確行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為還需要深入考察行政自由裁量權(quán)之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權(quán)是基于平衡行政管理活動(dòng)的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩(wěn)定性之間的矛盾而加以設(shè)定的。誠(chéng)然，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，由于法律規(guī)范往往是根據(jù)以往典型的社會(huì)現(xiàn)象而制定出來的，但是社會(huì)現(xiàn)象卻時(shí)常處于瞬息萬變之中，新的社會(huì)現(xiàn)象必然不同于原來的社會(huì)現(xiàn)象，社會(huì)現(xiàn)象的變化勢(shì)必帶來社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，而面對(duì)日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，即使是制定得周密詳盡的法律規(guī)范也不可能完全窮盡規(guī)范的，社會(huì)關(guān)系的紛繁復(fù)雜也使得行政管理事項(xiàng)日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規(guī)范在應(yīng)對(duì)這些變化時(shí)，難免顯得有所滯后，況且從立法技術(shù)上看，有限的法律規(guī)范只能作出較為原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，而應(yīng)由行政主體在此基礎(chǔ)上應(yīng)付新出現(xiàn)的社會(huì)問題。所以行政自由裁量權(quán)就作為確保行政主體在行政管理活動(dòng)中充分發(fā)揮能動(dòng)作用和彌補(bǔ)立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴(kuò)大。正如有學(xué)者所言：“法律容許自由裁量權(quán)的適度擴(kuò)大，事實(shí)上是被廣泛作為解決現(xiàn)代法律與行政關(guān)系難題的權(quán)宜之計(jì)?！眥4}另一方面，行政自由裁量權(quán)得以存在還基于行政管理活動(dòng)的專業(yè)性和技術(shù)性要求的考慮。因?yàn)槿缟纤?，現(xiàn)代社會(huì)中行政管理領(lǐng)域日益復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢(shì)使得對(duì)行政管理事項(xiàng)的處理上專業(yè)性、技術(shù)性的程度大大增強(qiáng)，而立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)雖有集思廣益、行動(dòng)謹(jǐn)慎的特點(diǎn)，但在某些具體事項(xiàng)的處理上，行政主體顯然具有立法機(jī)關(guān)所不具備的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，較之立法機(jī)關(guān)，行政主體的這種優(yōu)勢(shì)也決定了他們對(duì)行政管理活動(dòng)的運(yùn)行規(guī)律和內(nèi)在特點(diǎn)更為了解和熟悉，實(shí)際操作起來也更加準(zhǔn)確到位。因此，在行政管理活動(dòng)中應(yīng)充分利用行政主體的這種優(yōu)勢(shì)，在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)積極發(fā)揮行政主體的主觀能動(dòng)性是很有必要的，這必將有利于對(duì)復(fù)雜的行政管理活動(dòng)作出科學(xué)合理的分工，從而提高行政效能，促進(jìn)社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，期待由立法機(jī)關(guān)制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規(guī)范來應(yīng)對(duì)日益更新和紛繁復(fù)雜的行政管理活動(dòng)是不切實(shí)際的，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)既無相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權(quán)，使行政管理活動(dòng)在合理分工之下趨向于專業(yè)化和技術(shù)化的方向發(fā)展將不失為一個(gè)明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權(quán)得以存在并發(fā)展的更強(qiáng)有力的理由。

二、侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益—行政自由裁量權(quán)濫用的不利后果

行政自由裁量權(quán)固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權(quán)在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發(fā)揮積極作用，這應(yīng)當(dāng)值得肯定。但同時(shí)必須注意，行政自由裁量權(quán)如果在運(yùn)行過程中缺乏合理控制，勢(shì)必導(dǎo)致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權(quán)中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權(quán)如果是合理、公正地得到運(yùn)行，非但不會(huì)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而且能夠最充分地保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，并使之與國(guó)家和社會(huì)公共利益相一致。然而，行政自由裁量權(quán)畢竟屬于權(quán)力的一種，由于任何權(quán)力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權(quán)亦概莫能外，其不受控制地任意擴(kuò)張即為這種屬性的極端表現(xiàn)，正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都會(huì)濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}況且行政自由裁量權(quán)相對(duì)于其他行政權(quán)力而言又具備了自身獨(dú)特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性?！盀E用自由裁量權(quán)是不公正地行使自由裁量權(quán)的稱謂。”{6}可見，行政自由裁量權(quán)濫用最常見的表現(xiàn)就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會(huì)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，因?yàn)樾姓黧w在行使自由裁量權(quán)的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權(quán)在如此運(yùn)行之后的效果對(duì)行政相對(duì)人可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。

實(shí)踐中，行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行欠缺合理性與公正性的表現(xiàn)可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第4條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！奔幢仨氊瀼亍斑^罰相當(dāng)”的原則。但是盡管有如此的立法規(guī)定，但在行政處罰實(shí)施過程中明顯違背“過罰相當(dāng)”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數(shù)，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例?；蛘哒f，就個(gè)案中行政違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果、手段以及社會(huì)危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實(shí)施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權(quán)濫用的典型狀況，因?yàn)樾姓幜P作為行政執(zhí)法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權(quán)僅應(yīng)該表現(xiàn)在不超出現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以行政相對(duì)人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國(guó)目前與行政處罰相關(guān)的法律規(guī)范，對(duì)行政自由裁量權(quán)中的“自由”的程度大多都規(guī)定得相當(dāng)寬泛，尤其對(duì)行政自由裁量權(quán)的實(shí)施范圍和幅度細(xì)化不夠，自由裁量的最低起點(diǎn)和最高限點(diǎn)間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標(biāo)準(zhǔn)可循，如《食品衛(wèi)生法》第37條第4款規(guī)定，“對(duì)違反本法有關(guān)規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節(jié)嚴(yán)重”作為處罰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)處以罰款的自由裁量幅度的規(guī)定是如此之寬，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的程度及相應(yīng)的罰款金額也未作進(jìn)一步的量上的細(xì)化，執(zhí)行過程中出現(xiàn)偏差在所難免。此外，還有些行政法規(guī)只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務(wù)教育法》第15條第2款規(guī)定，“對(duì)招用適齡兒童、少年就業(yè)的組織或者個(gè)人……情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處罰款、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對(duì)違法的行政相對(duì)人“可以給予行政處罰”。如《義務(wù)教育法》第16條第4款規(guī)定：“對(duì)違反第一款、第二款規(guī)定的，根據(jù)不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規(guī)定：“有上款第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)行為的，有關(guān)國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)并且可以給予行政處罰”，等?？梢哉f，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實(shí)施行政處罰創(chuàng)造條件，其處罰結(jié)果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權(quán)的濫用留下空隙。筆者認(rèn)為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對(duì)人，因?yàn)樾姓幜P是一種強(qiáng)制性質(zhì)最突出的、能夠直接影響行政相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)這兩項(xiàng)基本權(quán)利的行政行為，由于法律設(shè)定行政主體是否實(shí)施行政處罰、實(shí)施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊以及執(zhí)法監(jiān)督缺失的情況，極易導(dǎo)致執(zhí)法人員濫施處罰或處罰不當(dāng)?shù)暮蠊?，在此情形之下，行政相?duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規(guī)定的，所以行政主體往往以此作為實(shí)施行政處罰的正當(dāng)理由，然而實(shí)際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對(duì)于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強(qiáng)，實(shí)際危害性也更大，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經(jīng)常會(huì)以形式合法作為理由對(duì)抗行政相對(duì)人的維權(quán)主張，而行政相對(duì)人也往往因缺乏有力的法律依據(jù)證實(shí)顯失公正的行政處罰給他們帶來的實(shí)際侵害，這樣就給行政相對(duì)人尋求自身合法權(quán)益的救濟(jì)途徑增加了難度。

除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權(quán)濫用導(dǎo)致侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的不利后果還經(jīng)常發(fā)生在行政主體濫用職權(quán)的場(chǎng)合，行政主體濫用職權(quán)作出的行政行為往往欠缺合理性，有時(shí)甚至是違法行為，因而也會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵害。根據(jù)我國(guó)學(xué)者的界定，所謂行政主體濫用職權(quán)主要是指行政主體濫用自由裁量權(quán)，具體就是行政主體及其工作人員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國(guó)，行政主體濫用職權(quán)通常表現(xiàn)在如下方面：一是動(dòng)機(jī)不良，這是實(shí)踐中最常見的一種濫用職權(quán)的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，基于執(zhí)法者個(gè)人利益或團(tuán)體利益，假公濟(jì)私，以權(quán)謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時(shí)，沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應(yīng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時(shí)，把法律、法規(guī)規(guī)定了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素作為處理問題的依據(jù)，作出不合理的行政行為；四是反復(fù)無常，是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，無任何確定的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對(duì)人無所適從。{9}行政主體濫用職權(quán)也是行政自由裁量權(quán)濫用的一種常見表現(xiàn)形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當(dāng)然，行政主體濫用職權(quán)與顯失公正的行政處罰在內(nèi)容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個(gè)方面，因?yàn)闉E用職權(quán)的行為往往在結(jié)果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對(duì)兩者簡(jiǎn)要加以區(qū)分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權(quán)則適用于一切行政行為。其次在判決結(jié)果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權(quán)只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權(quán)抑或其他形式的行政自由裁量權(quán)的濫用，都會(huì)造成侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的不利后果，并對(duì)行政法治構(gòu)成嚴(yán)重威脅，進(jìn)而會(huì)影響公平正義的實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代行政法治的發(fā)展愈益要求重視對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障，因?yàn)樵谝粋€(gè)社會(huì)中，人的基本權(quán)利與尊嚴(yán)是極其重要的，甚至可以說是整個(gè)國(guó)家的終極目的，是嚴(yán)格受到憲法保護(hù)的，憲法賦予公民基本權(quán)利，其本身就已蘊(yùn)涵著對(duì)抗國(guó)家權(quán)力對(duì)于自由領(lǐng)域的不當(dāng)侵害與限制的意味，也就是預(yù)設(shè)了國(guó)家權(quán)力行使的例外和權(quán)力有限的內(nèi)在思想，因此，立法機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權(quán)，必須考慮在運(yùn)用行政自由裁量中是否實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義，同時(shí)更應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注行政相對(duì)人的基本權(quán)利和尊嚴(yán)是否得到了妥善的保護(hù)。{7}（44-48）由是觀之，對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制以防止其濫用實(shí)有必要，且已勢(shì)在必行。

三、司法審查—控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑

既然已經(jīng)充分肯定了對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用進(jìn)行控制的必要性，那么以下就應(yīng)當(dāng)著重探討控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認(rèn)為，其中的司法控制尤其值得關(guān)注，因?yàn)橄鄬?duì)于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權(quán)的濫用問題，更能保證實(shí)體公正和正當(dāng)程序的實(shí)現(xiàn)，也更有利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。雖然對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內(nèi)容，因此，通過實(shí)踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權(quán)濫用的最有效途徑。

現(xiàn)代行政法治的發(fā)展使得司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制成為一個(gè)重要的問題，相應(yīng)地，通過司法審查加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用的控制亦已成為世界各國(guó)推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當(dāng)立法機(jī)關(guān)忽略授權(quán)所帶來的行政專斷和濫用權(quán)力問題時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)解釋立法機(jī)關(guān)的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務(wù)就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權(quán)，是否違背授權(quán)法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權(quán)力維護(hù)法治原則。{10}誠(chéng)如西方學(xué)者所言：“議會(huì)不斷地授權(quán)公共當(dāng)局以權(quán)力，而這些權(quán)力從表面上看似乎是絕對(duì)的和專斷的。但是，專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個(gè)限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”{11}具體而言，針對(duì)上述所言行政自由裁量權(quán)濫用的特征，司法審查應(yīng)主要圍繞如下幾方面進(jìn)行。

首先，審查行政自由裁量權(quán)是否有正當(dāng)合法的法律依據(jù)，這意味著要對(duì)決定授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的授權(quán)法本身進(jìn)行審查。正如有學(xué)者指出，對(duì)行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對(duì)裁量權(quán)的行使是否越權(quán)，裁量的過程是否遵守了正當(dāng)程序的要求進(jìn)行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權(quán)益仍然得不到有效的保障。所以，應(yīng)當(dāng)容許法院深入到對(duì)行政裁量決定本身進(jìn)行干預(yù)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。{7}（43）須知，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體授予行政自由裁量權(quán)必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該審查立法機(jī)關(guān)的授權(quán)法是否違背憲法和相關(guān)具體法律的規(guī)定，即是否有內(nèi)容越權(quán)和程序越權(quán)的授權(quán)，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)授予行政主體能夠行使自由裁量權(quán)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)限于那些確屬依靠立法機(jī)關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)無從應(yīng)對(duì)而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項(xiàng)，簡(jiǎn)言之，立法機(jī)關(guān)的授權(quán)法必須遵循一個(gè)必要性的原則，而那些專屬立法機(jī)關(guān)職責(zé)范疇內(nèi)的事項(xiàng)是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)來加以處理的，否則立法機(jī)關(guān)就會(huì)被視為怠于行使自己的職責(zé)，且其所作出的授權(quán)法本身也會(huì)因內(nèi)容越權(quán)而在合法性和正當(dāng)性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機(jī)關(guān)的授權(quán)法必須依據(jù)法定的程序作出，也即接受嚴(yán)格的程序性規(guī)范，否則授權(quán)法有可能因程序越權(quán)而違背憲法和法律的規(guī)定，從而歸于無效。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中存在大量立法機(jī)關(guān)違背必要性原則濫施授權(quán)和越權(quán)授權(quán)的狀況，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的盲目擴(kuò)大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權(quán)行使依據(jù)的授權(quán)法本身都欠缺合法性和正當(dāng)性，那么如何還能保證行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對(duì)上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機(jī)關(guān)授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的事項(xiàng)是否確屬必要，從而保證授權(quán)法本身具備合法性與正當(dāng)性。

其次，審查行政自由裁量權(quán)的行使是否符合立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)。西方學(xué)者曾言：“自由裁量權(quán)總是包含著誠(chéng)實(shí)善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。”{12}這表明任何法律法規(guī)在授予行政主體行政自由裁量權(quán)時(shí)，都有其內(nèi)在目的，行政主體行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)，在被法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對(duì)具體情況，出于合理的正當(dāng)動(dòng)機(jī)，選擇最適當(dāng)?shù)男袨榉绞竭_(dá)到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)必須正視這一點(diǎn)，切忌不能與此相違背，否則即構(gòu)成行政自由裁量權(quán)的濫用。然而事實(shí)上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅(qū)動(dòng)或是一時(shí)的興趣、欲望等原因，背離立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)，主觀臆斷，胡亂裁量，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)不能被合理地行使。行政自由裁量權(quán)的不合理行使必然導(dǎo)致對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權(quán)的不合法行使猶有過之，因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)是立法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定范圍內(nèi)授權(quán)行政主體進(jìn)行選擇的自由，除非行政主體超出法律規(guī)定的范圍，其如何行使自由裁量權(quán)，都應(yīng)屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權(quán)一說。所以行政自由裁量權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當(dāng)行政相對(duì)人受到行政自由裁量權(quán)的不合理行使侵害時(shí)，似乎無法通過法律的手段保護(hù)自己。因此筆者認(rèn)為，基于保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的考慮，對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查不僅應(yīng)包括合法性審查，更應(yīng)包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權(quán)不合理行使的局面。具體而言，對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權(quán)利保護(hù)原則，這要求行政自由裁量權(quán)的行使一則要有利于促進(jìn)行政相對(duì)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，二則要確保行政相對(duì)人負(fù)擔(dān)的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內(nèi)，行政主體的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的應(yīng)當(dāng)保持某種適當(dāng)?shù)谋壤?，以免產(chǎn)生不合理的結(jié)果。{13}唯有此，行政自由裁量權(quán)才能在符合立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)之下合理化地行使。

再次，審查行政自由裁量權(quán)的行使過程中是否出現(xiàn)濫用職權(quán)及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權(quán)地行使行政自由裁量權(quán)同不合理行使行政自由裁量權(quán)雖有內(nèi)容上的交叉，但濫用職權(quán)往往表現(xiàn)在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權(quán)主觀惡意更深，實(shí)質(zhì)上是屬于違法行使行政自由裁量權(quán)的一種，因此對(duì)濫用職權(quán)的司法審查實(shí)際上應(yīng)該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴(yán)格地講也是行政自由裁量權(quán)不合理行使的一種表現(xiàn)，只是由于其通常出現(xiàn)于行政處罰領(lǐng)域，而在其他行政行為中似不多見，因此對(duì)其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認(rèn)為在對(duì)濫用職權(quán)進(jìn)行司法審查方面，主要是根據(jù)我國(guó)行政訴訟法第54條之規(guī)定，再結(jié)合行政主體濫用職權(quán)的特點(diǎn)，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權(quán)的過程中是否出現(xiàn)下列情形：帶有惡意動(dòng)機(jī)行使自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對(duì)事實(shí)定性發(fā)生錯(cuò)誤、行使自由裁量權(quán)過程中沒有考慮與所處理事項(xiàng)相關(guān)因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對(duì)彈性法律用語(yǔ)任意作擴(kuò)大或縮小解釋以及行使自由裁量權(quán)過程中故意拖延或不作為等。{14}當(dāng)然，上述情形是否已經(jīng)窮盡行政主體濫用職權(quán)的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現(xiàn)了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權(quán)的行政行為而予以撤銷。另外，在對(duì)顯失公正行政處罰進(jìn)行司法審查方面，筆者認(rèn)為主要是涉及到我國(guó)行政訴訟法第54條規(guī)定的人民法院對(duì)顯失公正行政處罰的司法變更權(quán)的問題，就該問題而言，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對(duì)人的合法權(quán)益，所以司法變更權(quán)的行使應(yīng)以行政相對(duì)人提起行政訴訟為前提，這是因?yàn)樗痉?quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督制約是通過行政相對(duì)人提起的行政訴訟請(qǐng)求而介入的，這種監(jiān)督制約具有被動(dòng)性，理應(yīng)遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權(quán)的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當(dāng)成顯失公正予以變更，因?yàn)樾姓黧w所作出的行政處罰在處罰幅度上。

是否畸輕畸重，是人民法院實(shí)施司法變更權(quán)的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對(duì)人的實(shí)際違法行為應(yīng)受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會(huì)普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權(quán)，如果行政處罰的不公正性未達(dá)到一定程度，只是在裁量幅度內(nèi)偏輕偏重，則法院不能行使變更權(quán)，仍應(yīng)判決維持，同時(shí)可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進(jìn)和糾正。再次，司法變更權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)，這意味著法院作出的變更判決應(yīng)當(dāng)與行政相對(duì)人的違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度等相當(dāng)，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權(quán)的行使不宜加重對(duì)行政相對(duì)人的處罰。這是最為重要的，因?yàn)樾姓幜P顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對(duì)行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認(rèn)為不可以，因?yàn)樾淘V法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對(duì)犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度等方面都更輕，既然對(duì)犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對(duì)行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護(hù)行政相對(duì)人的訴訟權(quán)利。但是，如果是行政違法行為的受害人認(rèn)為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當(dāng)別論，法院在判決時(shí)可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區(qū)分的。

注釋：

[1]嚴(yán)格地講，行政主體不僅僅指行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)過法律法規(guī)授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等，所以行政主體的外延應(yīng)當(dāng)寬于行政機(jī)關(guān)。當(dāng)然，由于行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機(jī)關(guān)其實(shí)就是指代行政主體。但筆者以為，更科學(xué)的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當(dāng)。

[2]cf ．d. j. galligan,“the nature and function of policies within discretionary power”（1976）public law 332.

篇3

1.1比例原則的價(jià)值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實(shí)際上是在浪費(fèi)社會(huì)資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實(shí)現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會(huì)人類的終極目標(biāo)。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對(duì)人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)?、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價(jià)值和保護(hù)行政相對(duì)人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實(shí)施行政行為的時(shí)候,必須考慮的。例如，有時(shí)要犧牲掉行政相對(duì)人的最低利益,在這同時(shí)，還要注意想辦法解決對(duì)方的不滿情緒和對(duì)抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達(dá)到一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實(shí)現(xiàn)行政程序和效率動(dòng)態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實(shí)現(xiàn)，以及如何保護(hù)行政相對(duì)人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實(shí)際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國(guó)雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實(shí)例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個(gè)鮮明的例子。在這個(gè)案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國(guó)司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時(shí)意味著學(xué)者們的努力沒有白費(fèi)，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個(gè)開先河的案例勢(shì)必會(huì)在很大程度上影響我國(guó)未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對(duì)行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個(gè)能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個(gè)體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構(gòu)想

盡管其中的一些在中國(guó)的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國(guó)外的實(shí)踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認(rèn)為可以起到以下的作用：（1）對(duì)國(guó)家權(quán)力的一種強(qiáng)力約束。比例原則作為一項(xiàng)憲法原則,可以起到約束國(guó)家權(quán)力的作用。同時(shí)是一切國(guó)家機(jī)關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國(guó)有著特殊的意義。特別是對(duì)于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強(qiáng)的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對(duì)行政機(jī)關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準(zhǔn)確判斷事實(shí)與法律。精準(zhǔn)衡量合法與合理的尺度，同時(shí)對(duì)法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對(duì)數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)，提供了一種更直觀的證據(jù)。

2比例原則在我國(guó)行政法上的應(yīng)用

2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則

在我國(guó)法律中沒有明文規(guī)定,但在我國(guó)，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國(guó)《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國(guó)地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機(jī)關(guān)對(duì)于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。想要解決這個(gè)問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對(duì)另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對(duì)于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護(hù)公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。

2.2行政執(zhí)法上的應(yīng)用

篇4

一、行政許可法明確了服務(wù)型政府的理念

傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡(jiǎn)單地將管理方與被管理方對(duì)立起來，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后。而現(xiàn)代行政法則是以“社會(huì)本位”作為自己的基礎(chǔ)，在公共利益與個(gè)人利益的價(jià)值比較上，它視兩者是互相一致的；在道德觀念上，它認(rèn)為公共利益與個(gè)人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行為的理念就是服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人的合作。也就是說，政府與公民之間的行為關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，即行政行為是行政機(jī)關(guān)在公民的參與下所作的一種服務(wù)行為。所以，現(xiàn)代政府最大的特點(diǎn)就在于其職能主要是給付職能或者稱之為服務(wù)職能。

行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它要求政府不僅是管理的政府，更應(yīng)該是服務(wù)的政府、便民的政府。它規(guī)定行政許可既可以由行政相對(duì)人自己提出，也可以由其委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出許可申請(qǐng)；規(guī)定行政許可申請(qǐng)書文本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)免費(fèi)提供，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開公示等，充分體現(xiàn)出了“服務(wù)是政府天職”的現(xiàn)代政府理念。這就要求政府機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)按照立黨為公、執(zhí)政為民的要求，牢固樹立“服務(wù)就是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的理念。

二、行政許可法確立了有限政府的觀念

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，其不僅要發(fā)揮維護(hù)公共秩序和社會(huì)公共利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源等作用，其結(jié)果就是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事情。長(zhǎng)期以來，政府的權(quán)力隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷擴(kuò)張，管理觸角延伸到了政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科技等各個(gè)領(lǐng)域。而行政許可法則是嚴(yán)格限制了設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍，規(guī)定了什么事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可，什么事項(xiàng)不可以設(shè)定行政許可。例如，《行政許可法》第十三條就規(guī)定了四項(xiàng)不必設(shè)定行政許可的事項(xiàng)：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項(xiàng)；市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的事項(xiàng)。只要以上述四種方式可以規(guī)范的社會(huì)關(guān)系，都可以不設(shè)定行政許可。這充分表明了：在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為，有所不為。政府的作用應(yīng)當(dāng)是為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場(chǎng)主體提供良好的服務(wù)，解決市場(chǎng)機(jī)制解決不了也解決不好的問題?，F(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有限的政府而不應(yīng)是一個(gè)“保姆式”的政府。

三、行政許可法樹立了法治政府的思想

長(zhǎng)期以來，一些政府機(jī)關(guān)及其工作人員片面地認(rèn)為政府就是行使權(quán)力、約束行政相對(duì)人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，在實(shí)踐中不斷出現(xiàn)了爭(zhēng)奪審批權(quán)、漠視行政相對(duì)人權(quán)利的等現(xiàn)象。而事實(shí)上，承擔(dān)責(zé)任是政府的第一要義。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的過程，也就是其履行職責(zé)的過程。有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要追究和侵權(quán)須賠償是依法行政的基本要求。行證許可法的重要貢獻(xiàn)，就是用法律的形式將行政許可的責(zé)任屬性固定下來，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行政許可的設(shè)定和實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，倡導(dǎo)了責(zé)任政府的理念。同時(shí)，為了防止行政機(jī)關(guān)借行政許可爭(zhēng)權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴(yán)格。它排除了國(guó)務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級(jí)人民政府的規(guī)章才能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市的政府設(shè)定行政許可的權(quán)力，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)依法行政的思想。

四、行政許可法強(qiáng)化了透明政府的準(zhǔn)則

信息公開、透明現(xiàn)今已經(jīng)逐漸成為了現(xiàn)代政府的行為準(zhǔn)則和目標(biāo)。信息公開、透明的基本要求是：行政權(quán)力運(yùn)作的主體、依據(jù)、程序應(yīng)當(dāng)是公開的；行政權(quán)力運(yùn)作的過程應(yīng)當(dāng)是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法通過規(guī)定行政許可的申請(qǐng)、受理程序，審查、決定程序，聽證程序等，將信息公開、透明的問題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制；并規(guī)定了起草設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)的形式征求社會(huì)各界的意見，保證了行政許可的設(shè)定公開透明。對(duì)已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評(píng)價(jià)制度。通過規(guī)定這些措施，行政許可法不僅保障了公民對(duì)行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而且促進(jìn)了政府行政措施的公開透明。

五、行政許可法強(qiáng)調(diào)了誠(chéng)信政府的概念

誠(chéng)信是建立現(xiàn)代市場(chǎng)體系的必要條件，也是規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策。建設(shè)社會(huì)信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅是降低了政府的公信力，而且會(huì)損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。而行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠(chéng)實(shí)信用、信賴保護(hù)的原則。按照這一原則，行政機(jī)關(guān)必須要做到：一是所的信息必須真實(shí)可靠，政策要相對(duì)保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護(hù)公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)要依法予以補(bǔ)償。

六、行政許可法實(shí)現(xiàn)了人本主義精神

人本主義精神是現(xiàn)代行政管理理念的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。黨的十六屆三中全會(huì)明確提出了：堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展。而行政許可法正好順應(yīng)了這一趨勢(shì)。其立法宗旨之一就是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，要求設(shè)定行政許可必須要遵循促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則，體現(xiàn)了法以民為本的鮮明特色。這就要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員必須要認(rèn)識(shí)到，經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不是社會(huì)的終極目的，社會(huì)進(jìn)步和人的全面發(fā)展才是我們追求的目標(biāo)。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本，以實(shí)現(xiàn)最廣大人民群眾的根本利益作為各項(xiàng)工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)；以培養(yǎng)人、塑造人、發(fā)揮人的積極性和創(chuàng)造力、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為目標(biāo)，從理解人、尊重人、關(guān)心人和幫助人的層面入手，發(fā)揮政府的職能作用。因此，從公民的角度來看，行政許可法實(shí)現(xiàn)了公民從身份社會(huì)到契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變，是對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的一次真正的回歸。綜觀我國(guó)20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革，最成功之處就在于通過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)制，確立了公民個(gè)人的市場(chǎng)主體身份。目前，我國(guó)法律體系中有200多部法律從不同的角度賦予了公民個(gè)人市場(chǎng)主體的資格。但是在經(jīng)濟(jì)生活中，公民個(gè)人的抱怨卻并沒有減少，因?yàn)樗麄冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的權(quán)利并沒有得到真正的實(shí)現(xiàn)。究其根源，就在于這些法律規(guī)范雖然承認(rèn)了公民具備了市場(chǎng)主體能力，卻并沒有從根本上交還公民作為市場(chǎng)主體所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。而《行政許可法》的出臺(tái)，則標(biāo)志著公民個(gè)人權(quán)利的真正回歸。因?yàn)椋谛姓S可法實(shí)施之后，公民個(gè)人能夠真正成為權(quán)利的主人，以前束縛公民的的眾多行政審批事項(xiàng)交由他們自己自主決定。行政許可法為公民更加積極主動(dòng)地投身到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中提供了充分的法律保障。

同時(shí)，由于行政許可制度可以通過保障追求適度的個(gè)體利益來增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)體利益的同時(shí)兼顧，促進(jìn)社會(huì)整體利益得到有序增長(zhǎng)。所以，政府運(yùn)用行政許可調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、規(guī)制社會(huì)秩序時(shí)，也可以維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)整體利益(包括公共利益與個(gè)體利益兩方面)的增長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人利益和社會(huì)整體利益的雙贏局面。

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篇5

1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個(gè)人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財(cái)產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護(hù)其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語(yǔ)稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對(duì)此予以認(rèn)同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對(duì)一方，面對(duì)其認(rèn)為違法的行政管理行為時(shí)，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來自另外一方-行政機(jī)關(guān)-的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對(duì)于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對(duì)待私人那樣對(duì)待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對(duì)此問題，我國(guó)大陸行政法學(xué)者一般受到德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識(shí)：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對(duì)普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對(duì)違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]

盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過，其曾經(jīng)長(zhǎng)期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺(tái)的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個(gè)方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學(xué)理所認(rèn)識(shí)的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實(shí)際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時(shí)，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式?；趯?duì)該條款[6]以及整個(gè)行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認(rèn)無效判決作為獨(dú)立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認(rèn)違法判決相區(qū)別，確認(rèn)無效判決針對(duì)的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實(shí)與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實(shí)踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3.也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個(gè)有著服從國(guó)家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國(guó)度里，由于具有實(shí)定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊(yùn)涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認(rèn)，實(shí)為難能可貴?？墒牵瑹o效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個(gè)條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對(duì)其的正確理解與廣泛認(rèn)同，依賴于更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)我們?cè)跒槿魏伪磉_(dá)政治文明之進(jìn)步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實(shí)效。這是兩個(gè)彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認(rèn)真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對(duì)制度革新缺乏真正的理解與認(rèn)同，而且，制度實(shí)踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會(huì)約束制度實(shí)效；反之，若制度安排難以成就實(shí)效，象征永遠(yuǎn)只能作為純粹的象征存在，而無法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實(shí)生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對(duì)它所蘊(yùn)涵的價(jià)值、對(duì)實(shí)現(xiàn)此價(jià)值所應(yīng)該配備的具體制度，進(jìn)行細(xì)致的、公開的探討，似乎比關(guān)注制度實(shí)效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機(jī)，試圖闡發(fā)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強(qiáng)調(diào)普通公民道德性和獨(dú)立性的法治，認(rèn)為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)?；無效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實(shí)定法上的依據(jù)與合法性（亦即實(shí)定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認(rèn)識(shí)的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對(duì)公民不服從權(quán)利的實(shí)際運(yùn)用可能性作一分析。

二、公定力原理和無效理論：一個(gè)古老話題的延續(xù)

1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個(gè)硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個(gè)理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對(duì)人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。[10]其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒有任何法律效力可言。但是，各國(guó)通常的制度安排是，由國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力，而在此之前相對(duì)人及其他利害關(guān)系人若直接對(duì)抗或者不服從行政決定，法律可能會(huì)要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國(guó)、日本以及我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者都認(rèn)為行政行為有一種確定力，尤其對(duì)于行政相對(duì)人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對(duì)人超越法定期限、沒有在事后提起對(duì)違法行政行為的救濟(jì)，其救濟(jì)途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復(fù)議期限未請(qǐng)求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時(shí)效未，行政行為就獲得了排除行政相對(duì)人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭(zhēng)力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)自己對(duì)行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個(gè)時(shí)間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問下去，我們可能會(huì)再次面對(duì)人類有史以來歷久存在的一個(gè)古老話題：法律何以讓公民服從之？確實(shí)，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡(jiǎn)單地拘泥于對(duì)法律的這種靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個(gè)法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個(gè)深層的根本性問題，對(duì)于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個(gè)問題”。因?yàn)?，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國(guó)王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時(shí)間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個(gè)觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國(guó)王法令之禁止，毅然為其死去的兄長(zhǎng)安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實(shí)證主義和自然法思想相對(duì)立地流傳下來。

3.對(duì)法律究竟是服從還是不服從，每一個(gè)個(gè)體都會(huì)在其動(dòng)機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實(shí)施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測(cè)的選擇。這里并非試圖討論每個(gè)人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實(shí)的各種服從與違抗，而是聚焦于實(shí)定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實(shí)定法并支持公民在特定情況下對(duì)實(shí)定法的不服從？

對(duì)比安提戈涅提出的超驗(yàn)正義，實(shí)定法的比較優(yōu)勢(shì)在于它們是相對(duì)明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識(shí)論角度言似乎難以形成共識(shí)，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個(gè)人的時(shí)候。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般對(duì)自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個(gè)具體的人皆可以實(shí)定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會(huì)在心理上滋生恐懼，因?yàn)楸緛碛蓪?shí)定法可能形成的秩序，隨時(shí)面臨解體的危險(xiǎn)，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實(shí)施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因?yàn)槿藗儗?duì)秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個(gè)規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級(jí)而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對(duì)秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國(guó)家意思的體現(xiàn)、而國(guó)家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會(huì)對(duì)政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對(duì)確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實(shí)際上是實(shí)定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對(duì)違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時(shí)間。

4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對(duì)實(shí)定法的服從義務(wù)是絕對(duì)的。在實(shí)定法之外建構(gòu)評(píng)判實(shí)定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評(píng)判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實(shí)定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀(jì)開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會(huì)權(quán)威之間的斗爭(zhēng)，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實(shí)際上在基督教會(huì)、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對(duì)實(shí)定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說上和制度實(shí)踐上的認(rèn)同。此類不服從可以基于個(gè)人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實(shí)定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類活動(dòng)實(shí)際上是在行使憲法賦予的批評(píng)自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會(huì)自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動(dòng)，并未涉及導(dǎo)致對(duì)他人構(gòu)成明顯和即時(shí)的暴力或侵害危險(xiǎn)之行動(dòng)，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國(guó)旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護(hù)整個(gè)秩序不受嚴(yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國(guó)的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對(duì)抗現(xiàn)行實(shí)定法的行為，或多或少地偏離了法治對(duì)公民效忠法律、誠(chéng)實(shí)地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實(shí)定法（尤其是最高層級(jí)實(shí)定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個(gè)層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類歷史經(jīng)驗(yàn)讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時(shí)人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個(gè)人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個(gè)人都成為自由、獨(dú)立、追求幸福、具有良

知和正義感的豐富的生命體?！霸谌绾卫斫夂驮忈尮穹ǘ?quán)利和義務(wù)的問題上，法治允許和鼓勵(lì)道德的、政治的爭(zhēng)論?！l責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個(gè)持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對(duì)法治沒有絲毫益處?！盵24]

可是，持久以來一直具有很強(qiáng)吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認(rèn)可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實(shí)中得到運(yùn)用，但危險(xiǎn)性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個(gè)“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個(gè)良好的法治國(guó)家，應(yīng)該在意識(shí)形態(tài)和制度安排上確認(rèn)良知自由及相關(guān)的自由，確認(rèn)在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)摹７ㄖ蔚慕K極目標(biāo)要求法治是一個(gè)開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。

出于對(duì)法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對(duì)之原理。在對(duì)公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對(duì)一方可以不服從。而且，公民若請(qǐng)求有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)無效行政行為，是沒有時(shí)間限制的。公定力原理安排的是對(duì)行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進(jìn)而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無效理論的規(guī)則化、制度化

1.在一個(gè)由者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進(jìn)步意義的理念。它承認(rèn)人的豐富性和至上性，是對(duì)國(guó)家絕對(duì)主義的懷疑和否認(rèn)。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計(jì)并在制度層面上運(yùn)作時(shí)，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因?yàn)椋ú粡氖氯魏螒?zhàn)爭(zhēng)）而不愿服役的，與因?yàn)檎卧瓌t或個(gè)人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭(zhēng)）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟(jì)途徑都已實(shí)際上不可能時(shí)才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個(gè)民主國(guó)家允許它的存在？民主國(guó)家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費(fèi)思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個(gè)既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問和解答。

盡管如此，可以肯定一點(diǎn)，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實(shí)定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對(duì)良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達(dá)成共識(shí)的是：基于良知的不服從，是一個(gè)明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對(duì)抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個(gè)正當(dāng)性雖然不能為具體的實(shí)定法所容納，一個(gè)具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時(shí)，問題就出現(xiàn)了。

2.在一個(gè)確認(rèn)行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實(shí)際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對(duì)抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟(jì)之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會(huì)使國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)其施加不利的制裁。由此角度看，面對(duì)一個(gè)行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對(duì)一個(gè)法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對(duì)法律是否要確認(rèn)無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個(gè)行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭(zhēng)議的問題。

不過，問題似乎并不那么嚴(yán)重。因?yàn)?，?duì)無效行政行為之不服從與對(duì)實(shí)定法或者依實(shí)定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評(píng)判現(xiàn)行實(shí)定法或者依法作出的行政命令，實(shí)定法似乎沒有提供任何可資運(yùn)用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級(jí)的實(shí)定法-憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動(dòng)用良知來判斷憲法的基本價(jià)值、基本原則為何，實(shí)定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來自具體的實(shí)定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實(shí)定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對(duì)行政的要求以及對(duì)公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對(duì)無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因?yàn)?，法院認(rèn)可和支持此類不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對(duì)形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會(huì)受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時(shí)澄清，但本文傾向于認(rèn)為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識(shí)和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認(rèn)公民享有良知自由，亦即承認(rèn)具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個(gè)冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場(chǎng)景中面對(duì)非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對(duì)實(shí)定法的判斷。再則，即便實(shí)定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因?yàn)槌晌姆ǖ木窒薅沟眯姓袨槿狈ι衔坏摹⒚鞔_的實(shí)定法規(guī)則，對(duì)行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對(duì)“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實(shí)定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實(shí)定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國(guó)家，如德國(guó)，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設(shè)計(jì)之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無效理論的實(shí)定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價(jià)值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。

3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過系統(tǒng)的論證。畢竟，實(shí)定法化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的制造法律文字的工作，而是一個(gè)建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過程。無效理論亦是如此。實(shí)定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無效行政行為理論，相對(duì)明確地規(guī)定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

>在世界范圍內(nèi)，無效行政行為理論在制定法與司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)的國(guó)家和地區(qū)，包括德國(guó)、奧地利、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。而在我國(guó)大陸，誠(chéng)如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認(rèn)公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的確認(rèn)無效判決形式，似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐提供了基本的可能性。但是，基于對(duì)域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國(guó)大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個(gè)極其微弱的信號(hào)，還沒有構(gòu)成無效理論制度實(shí)踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個(gè)方面分析當(dāng)下的制度安排和實(shí)踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。

首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認(rèn)無效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過程中，針對(duì)是否將“不成立”明確規(guī)定下來的問題，至少存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點(diǎn)時(shí)則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為?！盵32]這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。

在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個(gè)不同的問題。對(duì)前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時(shí)開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對(duì)人可以的前提之一。一個(gè)尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實(shí)際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為。基于此區(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請(qǐng)求，法院顯然不能受理對(duì)這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時(shí)宜地干預(yù)行政。[34]

其次，判斷無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權(quán)力同時(shí)，沒有給出可供各級(jí)法院操作的判斷“無效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項(xiàng)中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因?yàn)?，我?guó)大陸既不像德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)存在對(duì)無效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運(yùn)用了“無效”術(shù)語(yǔ)，更不用說這一術(shù)語(yǔ)之涵義過于寬泛、同學(xué)理公認(rèn)的“無效”概念相距甚遠(yuǎn)。普遍適用的前景只得有待于將來出臺(tái)行政程序法典方能實(shí)現(xiàn)，司法解釋就會(huì)在一定時(shí)間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實(shí)并未對(duì)此作確切無疑之規(guī)定。可見，司法解釋的原意對(duì)“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實(shí)際上就意味著，司法解釋對(duì)什么是無效行政行為沒有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會(huì)造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因?yàn)闊o所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對(duì)無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認(rèn)無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會(huì)使得行政相對(duì)人不知如何運(yùn)用理智判斷來行使其不服從的權(quán)利。因此，確認(rèn)無效判決形式的實(shí)際適用前景依然堪憂。

再則，單獨(dú)的確認(rèn)無效訴訟問題。根據(jù)無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對(duì)人請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時(shí)間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過，也不影響行政相對(duì)人對(duì)自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)?？墒牵痉ń忉屩皇且?guī)定確認(rèn)無效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構(gòu)起一個(gè)可以保障行政相對(duì)人特定請(qǐng)求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無效的請(qǐng)求。就此而言，把確認(rèn)無效判決與確認(rèn)違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價(jià)值。因?yàn)?，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認(rèn)無效判決完全可以為撤銷判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無需賦予其獨(dú)立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題?，F(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認(rèn)公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個(gè)人、組織甚至國(guó)家機(jī)關(guān)都得予以尊重，因而，一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭(zhēng)議獲得解決的前提？對(duì)此問題，我國(guó)學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細(xì)討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機(jī)關(guān)必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認(rèn)公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認(rèn)定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實(shí)踐中運(yùn)用的又一情形，法院的認(rèn)定和判決實(shí)際上是支持了當(dāng)事人對(duì)無效行政行為不予理睬的立場(chǎng)。

最后，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對(duì)人不履行的情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無明文授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則必須向法院申請(qǐng)執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)就是否自行強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)也可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過，行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如果要在法官那里獲得通過，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動(dòng)，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事

實(shí)根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)接近-只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認(rèn)無效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，后者基于行政相對(duì)人的主張。然而，必須承認(rèn)，二者在實(shí)際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實(shí)上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對(duì)人也無需履行。于是，問題就產(chǎn)生了：申請(qǐng)司法執(zhí)行的一個(gè)事實(shí)前提是，行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說，其已經(jīng)喪失通過訴訟獲得有利救濟(jì)的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫?shí)際效果一樣的救濟(jì)呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖牵ㄔ赫J(rèn)為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。

把無效理論與申請(qǐng)司法執(zhí)行程序勾連起來，不僅可以說明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中仍然實(shí)施合法性審查，不過，法院是在行政相對(duì)人不參加的前提下，采用“卷面無錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)呈交的材料進(jìn)行審查，若沒有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實(shí)際運(yùn)作中，法院難免要與行政相對(duì)人接觸，[46]若在接觸過程中，行政相對(duì)人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機(jī)關(guān)提供的書面材料沒有反映出來，那么，法院該如何應(yīng)對(duì)呢？因此，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個(gè)簡(jiǎn)易的對(duì)抗程序，允許被申請(qǐng)執(zhí)行人參與進(jìn)來？如果被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的行政行為無效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請(qǐng)執(zhí)行人沒有提出此類理由，或者無法舉證證明行政行為無效情形，[47]法院依據(jù)自己對(duì)書面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請(qǐng)執(zhí)行人沒有提出或者無法舉證證明行政行為無效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，則裁定執(zhí)行。

篇6

【關(guān)鍵詞】企業(yè) 環(huán)境成本 會(huì)計(jì)處理 建議

新科技革命推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)，人們?cè)谙淼霉ぷ髋c生活的便捷的同時(shí)，也給周邊環(huán)境帶來了巨大的壓力。企業(yè)作為推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)向前進(jìn)步的有力杠桿，理應(yīng)肩負(fù)起保護(hù)環(huán)境及可持續(xù)發(fā)展的光榮使命。因此，如何減少經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成的環(huán)境污染，確認(rèn)環(huán)境成本的計(jì)量就顯得尤為重要。

一、企業(yè)環(huán)境成本的內(nèi)涵

（一）環(huán)境成本的含義

環(huán)境成本，即環(huán)境降級(jí)成本，是指由于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成環(huán)境污染而使環(huán)境服務(wù)功能質(zhì)量下降的代價(jià)。通俗地講，環(huán)境成本就是企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，從資源開采、生產(chǎn)、運(yùn)輸、使用、回收到處理，對(duì)于造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞所進(jìn)行修繕的全部費(fèi)用，既包括為保護(hù)環(huán)境應(yīng)該支付的費(fèi)用，也包括因環(huán)境污染而損失的價(jià)值。

（二）環(huán)境成本的確認(rèn)

環(huán)境成本需要確認(rèn)，主要是因?yàn)槠髽I(yè)在進(jìn)行各項(xiàng)費(fèi)用的計(jì)算時(shí)，會(huì)對(duì)費(fèi)用的支出給出一個(gè)性質(zhì)的判斷。環(huán)境成本就是在這種情況下從正常會(huì)計(jì)的核算中“跑”出來，進(jìn)入環(huán)境會(huì)計(jì)的核算范疇的。新形勢(shì)下，低碳經(jīng)濟(jì)是企業(yè)一直追求的目標(biāo)。一般而言，企業(yè)會(huì)從“兩個(gè)是否，一個(gè)原則”去落實(shí)環(huán)境成本的確認(rèn)?！皟蓚€(gè)是否”即導(dǎo)致企業(yè)環(huán)境成本發(fā)生的事項(xiàng)是否已經(jīng)發(fā)生，環(huán)境成本的金額是否能夠合理計(jì)量或合理估計(jì)。“一個(gè)原則”即應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)責(zé)發(fā)生的原則，在確認(rèn)時(shí)，明確劃分本期和非本期的各項(xiàng)支出。

（三）環(huán)境成本的計(jì)量

計(jì)量就是要把環(huán)境成本數(shù)字化、具體化，企業(yè)一般會(huì)根據(jù)自身發(fā)展的不同階段分別計(jì)量。比較常見的計(jì)量法有公允價(jià)值法、市場(chǎng)調(diào)研評(píng)估法及重置成本法等。公允價(jià)值法多用于企業(yè)自愿支出的諸如材料，資源的核算時(shí)，因?yàn)檫@一部分的東西有其市場(chǎng)的公開價(jià)格，不必深究。市場(chǎng)調(diào)研法恰恰相反，為了收集各種污染的指數(shù)，破壞的程度，企業(yè)的支出必須通過市場(chǎng)調(diào)研才能進(jìn)行有效的評(píng)估。而重置成本法就是在現(xiàn)實(shí)條件下重新購(gòu)置或建造一個(gè)全新狀態(tài)的評(píng)估對(duì)象，所需的全部成本減去評(píng)估對(duì)象的實(shí)體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經(jīng)濟(jì)性陳舊貶值后的差額，以其作為評(píng)估對(duì)象現(xiàn)實(shí)價(jià)值的一種評(píng)估方法。

二、企業(yè)環(huán)境成本會(huì)計(jì)存在的問題

（一）成本標(biāo)準(zhǔn)分類過多，導(dǎo)致計(jì)量困難

在企業(yè)環(huán)境成本的會(huì)計(jì)計(jì)算中，首要影響計(jì)算質(zhì)量的就是環(huán)境成本的分類標(biāo)準(zhǔn)過于繁雜。有的企業(yè)按生產(chǎn)過程的不同階段把環(huán)境成本分為事前環(huán)境成本、事中環(huán)境成本和事后環(huán)境成本;有的企業(yè)按環(huán)境成本的形成過程將其分為直接降低排放污染物的成本、為預(yù)防環(huán)境污染而發(fā)生的成本、有關(guān)環(huán)保的研究開發(fā)成本;等等。成本標(biāo)準(zhǔn)分類過多，造成企業(yè)很難選擇一個(gè)合適的計(jì)量法去計(jì)算評(píng)估。而對(duì)于新經(jīng)濟(jì)背景下的碳成本研究，就更加不成系統(tǒng)，少之又少。

（二）成本信息披露混亂，導(dǎo)致實(shí)用受阻

雖然隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)意識(shí)到了環(huán)境成本的重要性，但對(duì)其的披露卻顯得畏手畏腳。不少企業(yè)雖然將環(huán)境成本納入了會(huì)計(jì)核算之中，卻并沒有對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)的處理。也就是說，企業(yè)在處理成本問題時(shí)，往往把環(huán)境成本和普通成本費(fèi)用混為一談，既不設(shè)置單獨(dú)的環(huán)境成本報(bào)表，也不明確環(huán)境成本的報(bào)表項(xiàng)目，這就使得成本信息的披露朦朧化、混亂化，不能嚴(yán)格地起到對(duì)環(huán)境成本的評(píng)估作用。

三、企業(yè)環(huán)境成本會(huì)計(jì)的發(fā)展建議

（一）統(tǒng)一分類標(biāo)準(zhǔn)

在環(huán)境成本的標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)應(yīng)該在借鑒歐美和日本先進(jìn)的理論研究及企業(yè)自身的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定出一個(gè)統(tǒng)一的適合我國(guó)國(guó)情的分類標(biāo)準(zhǔn)。比如，如以行業(yè)為區(qū)分軸，服務(wù)業(yè)有服務(wù)業(yè)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，制造業(yè)有制造業(yè)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，如此類推。以行業(yè)作為區(qū)分，針對(duì)不同行業(yè)特色，確定各行業(yè)的環(huán)境成本分類，這樣，環(huán)境成本的確認(rèn)、計(jì)量、分配、披露就會(huì)變得更加有針對(duì)性和目的性。

（二）運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)

環(huán)境問題的復(fù)雜性是導(dǎo)致環(huán)境成本會(huì)計(jì)復(fù)雜的一大因素，因此，在計(jì)量時(shí)必須捋清環(huán)境問題的脈絡(luò)，進(jìn)行會(huì)計(jì)的科學(xué)計(jì)量。在這里，要打破會(huì)計(jì)學(xué)一門獨(dú)大的陳舊觀念，看到環(huán)境問題所涉及的數(shù)量經(jīng)濟(jì)學(xué)、環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)以及其他自然科學(xué)的意蘊(yùn)，善于將這些學(xué)科的知識(shí)聯(lián)系起來，在多學(xué)科多元化理論的指導(dǎo)下，系統(tǒng)化地進(jìn)行環(huán)境成本會(huì)計(jì)計(jì)量。與此同時(shí)，要嚴(yán)格將環(huán)境成本剝離于普通成本之外，實(shí)現(xiàn)環(huán)境成本的單獨(dú)管理，并制訂環(huán)境成本會(huì)計(jì)的相關(guān)數(shù)據(jù)、表格，嚴(yán)格操作，杜絕環(huán)境成本信息披露的模糊與混亂的現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）完善環(huán)境法規(guī)

完善環(huán)境法律法規(guī)的終極目的是讓企業(yè)“有法可依，有法必依”。就目前來看，《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》等是我國(guó)企業(yè)環(huán)境會(huì)計(jì)制度實(shí)施的法律基礎(chǔ)。但2011年發(fā)生的蓬萊漏油事件，僅僅20萬元的罰款處罰不禁讓人們看到了這些法律法規(guī)懲處力度的缺陷。為此，有關(guān)部門必須設(shè)立具體的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)和具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)給之造成一定的威懾力，從而使企業(yè)必須設(shè)立環(huán)境會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，強(qiáng)制企業(yè)進(jìn)行環(huán)境成本的核算與披露。

綜上所述，環(huán)境成本是企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中對(duì)于造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞所進(jìn)行修繕的全部費(fèi)用。成本標(biāo)準(zhǔn)分類過多和成本信息披露混亂是導(dǎo)致環(huán)境成本會(huì)計(jì)困難的主要因素，為此統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)分類，運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)進(jìn)行會(huì)計(jì)計(jì)量，完善環(huán)境法規(guī)就顯得意義重大。

參考文獻(xiàn)

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篇7

（一）行政確認(rèn)訴訟之界定

行政確認(rèn)訴訟，是作為原告的行政相對(duì)人要求人民法院確認(rèn)處于爭(zhēng)議狀態(tài)的行政行為無效、違法以及行政法律關(guān)系存在與否的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟的目的，在于通過法院判決確認(rèn)行政職權(quán)行為違法，或者某一行政法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，以此促使行政機(jī)關(guān)自我糾正違法的狀態(tài)，積極、迅速地處理行政事務(wù)，避免因此發(fā)生行政爭(zhēng)議，保障相對(duì)人權(quán)益。被確認(rèn)的對(duì)象十分廣泛，從行政行為到行政事實(shí)行為，從行政法律關(guān)系到影響法律關(guān)系的原因，皆能夠成為確認(rèn)之標(biāo)的。

與傳統(tǒng)撤銷之訴相比，確認(rèn)之訴是20世紀(jì)行政審判制度深入發(fā)展的產(chǎn)兒。[i]行政國(guó)興起，國(guó)家行政權(quán)不再僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色，行政的觸角伸向國(guó)家、人民生活的每一個(gè)角落，形同保姆。[ii]服務(wù)理念的傳播，行政給國(guó)民提供生存照顧，從搖籃到墳?zāi)埂iii]與之相隨，行政權(quán)力行使的手段、方式呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢(shì)。不僅有直接影響公民權(quán)利義務(wù)的行政行為，也有間接給公民權(quán)利義務(wù)造成影響的準(zhǔn)行政行為、事實(shí)行為、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等行政手段。[iv]此類不以意思表示為形式，不直接產(chǎn)生法律效果，但會(huì)給相對(duì)人權(quán)利帶來一定影響的行政職權(quán)活動(dòng)，僅以事實(shí)形式存在。面臨這一現(xiàn)象，傳統(tǒng)的、旨在消除法律效力的撤銷之訴已不能滿足公民權(quán)利保障的司法實(shí)踐需求。確認(rèn)之訴不以改變或者撤銷既存法律效果為目的，而在于通過澄清、確認(rèn)對(duì)業(yè)已存在卻處于爭(zhēng)議狀態(tài)的事實(shí)，以解決紛爭(zhēng)。透過確認(rèn)之訴，法院對(duì)準(zhǔn)行政行為、事實(shí)行為等新型行政手段的合法與否予以確認(rèn)，使?fàn)幾h的狀態(tài)平息，防止糾紛的惡化或者再次發(fā)生，以保障相對(duì)人權(quán)利。

與行政撤銷之訴、給付之訴相比，確認(rèn)之訴的特征主要有：

第一、訴的利益必要性，即存在訴的利益是提起確認(rèn)之訴的必要條件之一。訴的利益是原告謀求判決時(shí)對(duì)訴訟標(biāo)的的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟利益與成為訴訟對(duì)象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實(shí)體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益面臨危險(xiǎn)和不安時(shí)，為了除去這些危險(xiǎn)和不安而訴諸于法院的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實(shí)體利益現(xiàn)實(shí)地陷入危險(xiǎn)和不安時(shí)才得以產(chǎn)生。[v]法律并未規(guī)定提起撤銷之訴、給付之訴時(shí)，原告需存在訴的利益，卻在確認(rèn)之訴的適用要件中明確規(guī)定此條件。例如，臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法規(guī)定提起確認(rèn)之訴，必需有即受確認(rèn)判決之法律上利益。有此特別要求的因由是，一般來說，在給付之訴與撤銷之訴中，訴的利益在本質(zhì)上與稱為請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體利益屬于同種性質(zhì)，并處于同一水平，其實(shí)就是已經(jīng)穿上請(qǐng)求權(quán)的外衣融匯到實(shí)體法里。比如，在給付訴訟中，原告主張?jiān)V權(quán)的要件就是請(qǐng)求權(quán)的要件，假定必須以某種定型事實(shí)作為訴的利益的要件，那么訴的利益要素也涵蓋在所主張的事件之中。但是，在確認(rèn)之訴中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付之訴和撤銷之訴中訴的利益并不成為問題，而在確認(rèn)訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。[vi]

另外，“確認(rèn)訴訟不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷之法律效果，其原意亦不在于強(qiáng)制執(zhí)行之實(shí)施，僅系在確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系之爭(zhēng)議狀況?！盵vii]于是，成為行政確認(rèn)之訴的對(duì)象范圍廣泛，如不受訴的利益限制，難以避免訴權(quán)被濫用，而在撤銷之訴、給付之訴中，此類問題則不會(huì)出現(xiàn)。由于從原理上說確認(rèn)之訴的對(duì)象是無限制的，因此，某人可以將現(xiàn)實(shí)中任何一人作為被告來提起諸如“要求確認(rèn)自己養(yǎng)的貓業(yè)已死亡”這樣的訴訟，但如此一來，就會(huì)產(chǎn)生以下兩個(gè)問題，第一，對(duì)于這種起訴法院是否有受理并作出本案判決的必要？第二，通過本案的判決使怎樣的糾紛獲得解決？為了排斥這種無意義的確認(rèn)之訴就必須設(shè)置確認(rèn)之訴利益這一要件。[viii]總而言之，只有當(dāng)原告的權(quán)利或法律上地位現(xiàn)實(shí)地處于不安之狀態(tài)，而且作為消除這種不安的方法的在原被告之間對(duì)作為該訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系存在與否作出判決對(duì)于糾紛的解決而言是有效且適合時(shí)，法律才認(rèn)可確認(rèn)利益。[ix]在德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有些學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)訴訟中，原告適格與訴的利益是同一問題的兩個(gè)方面，兩者具備其一即可。[x]

第二、補(bǔ)充性，或稱“從屬性”、“次要性”，即只有在撤銷之訴、給付之訴不得提起時(shí)，確認(rèn)之訴才是適當(dāng)?shù)?，確認(rèn)之訴是對(duì)它們的補(bǔ)充。“僅當(dāng)原告不能或者未能通過某個(gè)其他訴訟類型，在相同范圍內(nèi)并以相同效力實(shí)現(xiàn)其法律保護(hù)時(shí)，確認(rèn)之訴才是適當(dāng)?shù)?。”“一個(gè)具體行政行為尚未出現(xiàn)或者較之采用任何其他訴訟種類，通過確認(rèn)之訴能夠更加深入、清楚、持久地揭示法律關(guān)系，確認(rèn)之訴才適當(dāng)。”[xi]與撤銷之訴、給付之訴相比，確認(rèn)之訴的目的僅在于對(duì)既存法律關(guān)系、法律地位或無效行政行為予以確認(rèn)，在于預(yù)防因法律關(guān)系不明確可能引發(fā)的行政爭(zhēng)議。并不能消除業(yè)已造成的危害，也不可能判令被告履行某種義務(wù)，根本不能滿足原告實(shí)體法上的訴求。如果原告有實(shí)體法上請(qǐng)求且能利用撤銷之訴、給付之訴獲得救濟(jì)，不能提起確認(rèn)之訴。僅僅當(dāng)兩類訴訟都不能適用時(shí)，提起確認(rèn)之訴才是恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，這并不意味著，原告在提起確認(rèn)之訴之前，必須先經(jīng)過撤銷之訴或給付之訴。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，訴諸法院，請(qǐng)求保護(hù)，原告起訴的目的在于借助司法權(quán)創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷業(yè)已存在的法律效果，或請(qǐng)求司法權(quán)強(qiáng)制行政主體履行某種義務(wù)。可確認(rèn)之訴的勝訴效果卻是對(duì)爭(zhēng)議法律關(guān)系存在與否的宣示，是對(duì)既存法律關(guān)系的承認(rèn)，并非對(duì)原有法律效果產(chǎn)生任何影響?！耙烂袷略V訟程序所確定之私權(quán)關(guān)系，多由契約或事實(shí)行為而發(fā)生，行政訴訟所涉及之公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系則多因行政處分創(chuàng)設(shè)、變更或消滅，其由公法契約或行政事實(shí)行為而生可謂例外，基于上述之差異，凡公法上法關(guān)系之存否或公法上有無給付義務(wù)，以行政處分之合法性為前提者，即不得逕行向行政法院提請(qǐng)確認(rèn)訴訟或給付訴訟，須先行排除行政處分所生之法律效果或排除無效者，始得為之”。[xii]“德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)判決是對(duì)一個(gè)法律關(guān)系的確認(rèn)或者澄清一個(gè)有爭(zhēng)議的法律狀態(tài)，確認(rèn)判決是一個(gè)宣告性、確認(rèn)性和程序性的特殊類型，它對(duì)既存權(quán)利提供一種特別的保障，判決不能包括給付內(nèi)容、不能用于滿足原告實(shí)體法的要求?！盵xiii]原告提起確認(rèn)之訴，法院對(duì)其訴訟請(qǐng)求予以確認(rèn)，并未滿足原告實(shí)體上要求，如果原告欲達(dá)到實(shí)體上效果，只得再提出一個(gè)撤銷或給付之訴，這樣造成有限司法資源無端浪費(fèi)。所以，各國(guó)皆規(guī)定只有當(dāng)其他訴訟形式不能達(dá)到目的時(shí)，確認(rèn)之訴才適當(dāng)。

第三、確認(rèn)判決——確認(rèn)之訴的勝訴判決——之特殊性。[xiv]這種特殊性體現(xiàn)在：

首先，確認(rèn)判決的宣告作用。確認(rèn)判決僅能對(duì)現(xiàn)有法律上的狀態(tài)予以確認(rèn)、宣告，是對(duì)既有法律事實(shí)的澄清，不賦予權(quán)利，不給予身份，也不課予義務(wù)。它真正的目的在于防患未然，在于對(duì)行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法。[xv]確認(rèn)判決是司法權(quán)通過判決對(duì)已存法律關(guān)系的肯定，不產(chǎn)生新的法律效果，不對(duì)既存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來任何影響。行政確認(rèn)之訴在于提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)，“是一種訴訟法上的設(shè)置。其目的并不是滿足原告的某種請(qǐng)求權(quán)，而只是在對(duì)于已經(jīng)存在或特別的實(shí)質(zhì)上的請(qǐng)求權(quán)提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)?！盵xvi]不同于傳統(tǒng)訴訟形式，希望借助司法權(quán)威影響已存在的法律狀態(tài)。

其次，確認(rèn)判決之既判力的對(duì)世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對(duì)請(qǐng)求所作出的判決就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)同一事項(xiàng)再度發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當(dāng)事人不能對(duì)該判斷進(jìn)行爭(zhēng)議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡(jiǎn)而言之，不允許對(duì)該判斷再起爭(zhēng)執(zhí)的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對(duì)哪些人產(chǎn)生拘束力，后者則是指判決書中哪些內(nèi)容由約束力。確認(rèn)判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對(duì)案件的當(dāng)事人和法院有拘束力，但確認(rèn)判決對(duì)所有人都產(chǎn)生約束，具有對(duì)世性。[xviii]考慮到行政權(quán)涉及公共利益，行政判決所確認(rèn)的權(quán)利或者法律關(guān)系不能必然阻止行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理需要而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。例如，行政機(jī)關(guān)為推動(dòng)公務(wù)的需要，與某一相對(duì)人簽定了行政合同，并由法院判決確認(rèn)合法有效。按照既判力原理，除非經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商更改合同，任何當(dāng)事人一方和法院都無權(quán)變更。但如果此時(shí)面臨重大公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方面變更或終止行政合同，法院也有權(quán)支持行政機(jī)關(guān)的變更行為。可見，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對(duì)的，而具有相對(duì)性。[xix]

再次，確認(rèn)判決的不可（強(qiáng)制）執(zhí)行性。與履行判決不同，確認(rèn)判決僅對(duì)既存法律狀況的澄清，不賦予權(quán)利，不課予義務(wù)，沒有可以執(zhí)行的內(nèi)容，不能憑借司法強(qiáng)制力予以實(shí)現(xiàn)。透過司法權(quán)的宣示，一方面在于對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)予以證明，防爭(zhēng)訟于未然；另一方面在于借籍司法權(quán)監(jiān)督行政職權(quán)形式，促使行政機(jī)關(guān)自覺改正違法行為，提高依法行政水平。

（二）行政確認(rèn)訴訟的分類

“在所有訴訟種類中，確認(rèn)之訴被認(rèn)為是最棘手的。這種看法不無道理。原因之一，在于確認(rèn)之訴旨在澄清各種迥然不同的問題或法律關(guān)系，從而確認(rèn)之訴這一概念在此處也是以復(fù)數(shù)形式被適用的，也就是說，它名下亞類繁多?！盵xx]“在確認(rèn)之訴這一概念背后隱藏著許多不同的訴訟種類”，[xxi]換句話說就是，確認(rèn)訴訟的確認(rèn)對(duì)象繁雜多樣，適用范圍較廣，給研究與適用帶來很大難度。為了深刻、透徹地認(rèn)識(shí)確認(rèn)之訴，使確認(rèn)之訴在實(shí)踐中被有效運(yùn)用，有必要將其分類作進(jìn)一步整理。

以被確認(rèn)對(duì)象的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政確認(rèn)之訴分為行政行為無效、違法確認(rèn)之訴、其他行政職權(quán)行為違法確認(rèn)之訴和行政法律關(guān)系存否確認(rèn)之訴，這是最重要的一種分類方式，下文將詳述。

按訴訟請(qǐng)求是肯定或否定某一事實(shí)，將確認(rèn)之訴劃分為積極確認(rèn)之訴與消極確認(rèn)之訴。所謂積極確認(rèn)之訴，是指原告請(qǐng)求確認(rèn)某一法律關(guān)系存在或其具備某一身份的訴訟形式，而消極確認(rèn)之訴的訴訟請(qǐng)求則是確認(rèn)被確認(rèn)的對(duì)象違法、無效或者不存在。一般認(rèn)為《若干解釋》第57條第1款即是關(guān)于積極確認(rèn)之訴的規(guī)定，更有人以為維持判決適用的案件，也是確認(rèn)之訴的表現(xiàn)。[xxii]

依起訴時(shí)原告的利益是否受實(shí)際受影響為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為一般確認(rèn)之訴[xxiii]與預(yù)防性確認(rèn)之訴。對(duì)于一般確認(rèn)之訴來講，在提起訴訟之時(shí)，原告的利益已經(jīng)遭受實(shí)際影響，或者說原告的合法權(quán)益被侵害早已發(fā)生。而防止權(quán)利將受不利影響，于侵害可以預(yù)見卻尚未發(fā)生之時(shí)，提出訴訟是預(yù)防性訴訟的本質(zhì)特征，這種確認(rèn)之訴只要求不利之事實(shí)可以確信或者可以預(yù)見將來會(huì)出現(xiàn)。對(duì)于預(yù)防性確認(rèn)之訴的適當(dāng)性而言，法律關(guān)系必須已經(jīng)足夠具體，以至基于一個(gè)可以看清的事實(shí)情況，就可以預(yù)計(jì)會(huì)對(duì)原告產(chǎn)生消極后果。尤為嚴(yán)格的是，對(duì)于確認(rèn)利益的要求，倘若預(yù)防性確認(rèn)之訴針對(duì)的是一個(gè)行政機(jī)關(guān)，或者一個(gè)規(guī)范，通常情況下必須要求原告等候。也就是說，預(yù)防性確認(rèn)的前提有二：其一，法律關(guān)系必須具體明確，不能是不可能或不大可能發(fā)生；其二，起訴之時(shí)，確認(rèn)利益可以預(yù)見。

1.行政行為無效確認(rèn)之訴。大陸法系行政法上，尤其是德國(guó)、日本和奧地利等國(guó)，根據(jù)行政行為違法程度是否重大明顯[xxiv]，將違法行政行為分為無效行政行為、一般違法的行政行為。[xxv]行政行為無效是行政行為理論上的一個(gè)有特定涵義的概念，具體是指行政行為有重大明顯的瑕疵，自始不發(fā)生法律效力的狀態(tài)。例如，《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第44條第1款規(guī)定：“行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷具有絕對(duì)明顯的瑕疵時(shí)，無效?！钡谖覈?guó)行政法上，行政行為無效卻是一個(gè)外延特別廣闊的概念，包括行政行為自始無效，也包括行政行為發(fā)生效果后因撤銷、確認(rèn)、變更、撤回或廢止而失去法律效力，與之相對(duì)應(yīng)的法律概念是行政行為的有效。[xxvi]該概念與大陸法系行政法的同一概念相差甚遠(yuǎn)。依行政行為公定力理論，行政行為一經(jīng)作出，無論合法與否，未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)和法院依法定程序予以撤銷，得作合法有效的推定，任何人不得否認(rèn)其效力。但公定力有相對(duì)性，并非絕對(duì)。[xxvii]這種重大明顯違法的行政行為區(qū)別于一般違法行政行為，不具有行政行為的效力，不受合法推定，自始不發(fā)生其意思表示的法律效果，不產(chǎn)生法律效力。對(duì)于無效的行政行為，行政主體不能強(qiáng)制執(zhí)行，如果強(qiáng)制，相對(duì)人可以抵御。[xxviii]

行政行為無效的實(shí)體法意義[xxix]是，無效的行政行為自始不發(fā)生意思表示的法律效果，在法律上可以視為不存在，任何人都能主張其無效，無須遵循，行政主體也不能強(qiáng)制執(zhí)行；在行政訴訟法上的意義則是，相對(duì)人毋庸在救濟(jì)期限內(nèi)提請(qǐng)無效確認(rèn)，換句話說，相對(duì)人可以無視它的存在。“不過，相對(duì)人這種應(yīng)對(duì)方式不算是上策，因其對(duì)無效的認(rèn)定有可能是錯(cuò)誤的，是故倘真的不予理會(huì)，就有遭受執(zhí)行，蒙受更大損失的風(fēng)險(xiǎn)。所以面臨可能是無效的行政處分，最保險(xiǎn)的作法還是在法定救濟(jì)期限內(nèi)訴諸法院，提起確認(rèn)行政處分無效之訴訟?！盵xxx]

行政行為無效的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是“重大明顯違法”，屬于不確定法律概念，不同時(shí)間、不同案件、不同地位、不同人，對(duì)其認(rèn)識(shí)肯定會(huì)出現(xiàn)偏差。假設(shè)相對(duì)人與行為主體對(duì)行政行為無效的見解不同，行政爭(zhēng)議便產(chǎn)生。這種爭(zhēng)議訴諸法院，并不要求改變或創(chuàng)設(shè)法律效果，而需要對(duì)既存的法律事實(shí)予以法律上的宣告，防患于未然。另外，無效的行政行為自始不生效，對(duì)這種行為引發(fā)的訴訟，一般沒有訴訟時(shí)效限制。[xxxi]值得一提的是，雖然行政行為無效，但行政主體仍然有可能不顧相對(duì)人的反對(duì)，憑借手中的行政強(qiáng)制性權(quán)力，恣意實(shí)現(xiàn)行政行為。在此類案件中，相對(duì)人如果提起確認(rèn)行政行為無效之訴的請(qǐng)求，很可能一無所獲。相反提起撤銷之訴更有利于權(quán)利救濟(jì)?？梢?，行政行為無效的案件中，確認(rèn)之訴并不必然適法。[xxxii]

2.行政行為違法確認(rèn)之訴。一般違法行政行為，違法程度較輕，根據(jù)公定力，受合法有效之推定，按行為的意思表示發(fā)生效果。相對(duì)人遭受此類行政行為侵害，為了獲得充分、有效和徹底救濟(jì)，消除不法狀態(tài)，一般來說只能提起撤銷之訴。如果利用確認(rèn)之訴，司法判決僅對(duì)行為的違法性予以確認(rèn)，不能消除行為所造成的法律影響，原告不能得到充分、恰當(dāng)、有效的救濟(jì)。但是，在某些情況下，撤銷訴訟并不能達(dá)到目的，而只能依賴于確認(rèn)訴訟。

第一，不具有可撤銷性的一般違法行政行為。為了保障行政權(quán)力的順利實(shí)現(xiàn)，有效達(dá)成行政管理目標(biāo)，行政訴訟法特別規(guī)定起訴不予執(zhí)行制度。據(jù)此制度，除法律另有規(guī)定外，被訴行政行為并不因相對(duì)人起訴而停止其執(zhí)行。因此在訴訟中，很多被訴的行政行為仍然在執(zhí)行或履行，當(dāng)法院審理完結(jié)，準(zhǔn)備作出審判時(shí)，一旦行政行為執(zhí)行完畢并且不具有可以撤銷的內(nèi)容，很顯然，撤銷之訴無能為力。例如限制人身自由的行政處罰違法，可被處罰的相對(duì)人在處罰執(zhí)行完畢后才提起行政訴訟。這時(shí)，請(qǐng)求法院撤銷限制人身自由的處罰已是不可能，因?yàn)樘幜P執(zhí)行完結(jié)，不再具備可以撤銷的對(duì)象，只得提起確認(rèn)之訴，請(qǐng)求法院對(duì)該限制人身自由的行政處罰的違法性予以確認(rèn)并宣告。另外，因行政機(jī)關(guān)不作為引起的訴訟，法院本應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，但如果責(zé)令其履行已沒有實(shí)際意義或履行義務(wù)已在事實(shí)上不可能時(shí)，也應(yīng)確認(rèn)不作為違法。[xxxiii]有些情形下，行政主體作出行政行為后，有權(quán)依法定程序撤銷或改變?cè)撔袨?。如果行政主體的撤銷、改變行為發(fā)生在相對(duì)人起訴之后，法院作出判決之前，而且相對(duì)人知曉行為變動(dòng)后，并不同意撤訴時(shí)，由于原行政行為已不存在或者發(fā)生改變，原意思表示在法律上已經(jīng)消失，沒有可撤銷的內(nèi)容，于是原來的撤銷之訴就不得不變換成確認(rèn)之訴。

第二，基于公共利益需要保留違法的行政行為，但確認(rèn)其違法。政府是公益的代表，行政權(quán)是公益權(quán)，行政行為是公益的實(shí)現(xiàn)形式。假如被訴的某一行政行為經(jīng)法院審理查明確實(shí)違反法律，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但撤銷該違法的行政行為會(huì)給社會(huì)公益造成巨大損害，法院對(duì)相對(duì)人受損的情況與撤銷行為所帶來公益損害進(jìn)行衡量，如果公益損害大于相對(duì)人的損害，法院應(yīng)該選擇確認(rèn)該行為違法，而不是逕直判決撤銷該違法的行政行為。[xxxiv]

第三，依據(jù)信賴保護(hù)原則不得撤銷的行政行為，需確認(rèn)其違法。按照信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，授益行政行為即使違法，行政主體基于信賴?yán)娴拇嬖冢坏秒S意撤銷行政行為。[xxxv]正確的作法是，行政主體對(duì)公共利益與信賴?yán)嬷胼p孰重，加以審酌衡量，如撤銷對(duì)公益有重大危害，或受益人之信賴?yán)骘@然大于撤銷所欲維護(hù)之公益，且其信賴并無不值得保護(hù)之情形時(shí)，不得輕言撤銷該違法的行政行為。[xxxvi]如果行政機(jī)關(guān)撤銷該行為，因此與相對(duì)人發(fā)生爭(zhēng)議，此案中，確認(rèn)之訴也是適法的。

3.其他行政職權(quán)行為違法確認(rèn)之訴。其他行政職權(quán)行為是與行政行為相對(duì)的概念范疇，也是行政主體行使行政職權(quán)活動(dòng)的表現(xiàn)形式，它不以意思表示為要素，不直接產(chǎn)生法律效力，僅僅發(fā)生“事實(shí)效果”。一般包括行政事實(shí)行為、行政指導(dǎo)和行政計(jì)劃等。

行政事實(shí)行為，是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事實(shí)行為既不是法律行為，也不以產(chǎn)生法律效果為目的，但這并不表明事實(shí)行為所發(fā)生的事實(shí)結(jié)果不牽涉法律責(zé)任問題?，F(xiàn)代法治要求任何行政職權(quán)活動(dòng)皆服從依法行政的理念，既然事實(shí)行為也是行政職權(quán)活動(dòng)之一，自然應(yīng)該承擔(dān)違法后果。如《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為，以暴力行為或者唆使他人以暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的行為，違法適用武器、警械造成公民傷害或者死亡的行為以及造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為和造成公民、法人財(cái)產(chǎn)損失的其他違法行為。這些行為不具備法律效力，但造成損害，也沒有可以撤銷的內(nèi)容，不可以利用撤銷之訴，只能請(qǐng)求法院確認(rèn)該職權(quán)行為違法，然后進(jìn)一步請(qǐng)求國(guó)家賠償。[xxxviii]

至于行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)分別為日本與德國(guó)行政法上的概念，法律救濟(jì)途徑存在爭(zhēng)議，[xxxix]而且我國(guó)最高法院的《若干解釋》第1條第2款第4項(xiàng)明確排除行政指導(dǎo)的可訴性。囿于寫作者的能力，暫不做進(jìn)一步探討。

4.行政法上法律關(guān)系存在與否的確認(rèn)之訴。這類訴訟的客體是行政法律關(guān)系或者行政行為是否成立，也就是當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為和行政法上的事件是引起行政法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的兩大因素。不同于撤銷之訴對(duì)既有行政法律關(guān)系的消除或創(chuàng)設(shè)，確認(rèn)行政法律關(guān)系之訴的目的僅在于對(duì)混亂或成立與否不甚明確或存在爭(zhēng)議的法律關(guān)系進(jìn)行審查后，通過國(guó)家司法權(quán)力確認(rèn)并加以宣告其存在或不存在。司法裁判權(quán)并沒有消滅，也沒有變更，更沒有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。因行政合同成立與否引起的行政爭(zhēng)議，相對(duì)人起訴到法院請(qǐng)求確認(rèn)行政合同的成立，就是對(duì)行政合同關(guān)系存在的確認(rèn)。因公務(wù)員身份不明產(chǎn)生糾紛，請(qǐng)求法院確認(rèn)其公務(wù)員地位的訴訟亦屬于此類。從我國(guó)行政訴訟法典、最高人民法院的司法解釋以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定看，暫時(shí)沒有規(guī)定這種訴訟類型。

（三）行政確認(rèn)訴訟與其他訴訟類型的關(guān)系

訴訟類型不僅可能影響原告起訴的適法性，而且直接指示法院就原告的訴訟請(qǐng)求如何審理裁判。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，欲請(qǐng)求法院予以司法保護(hù)，如何選擇適當(dāng)、合法、有效的訴訟類型，對(duì)達(dá)成訴訟目的至關(guān)重要。所以必須弄清確認(rèn)之訴與撤銷之訴、給付之訴的關(guān)系。

1.行政確認(rèn)之訴與行政撤銷之訴

確認(rèn)之訴的法律效果在于對(duì)爭(zhēng)議的法律關(guān)系予以確證，是對(duì)訴訟當(dāng)事人雙方既已享有權(quán)利義務(wù)處于不明或者爭(zhēng)議狀態(tài)的澄清。公民、法人或者其他組織選擇撤銷之訴的目的，是解除行政行為在實(shí)體法上的規(guī)范效力，并得以消除行政行為對(duì)其已經(jīng)造成的事實(shí)上的或者法律上的不利益。確認(rèn)之訴與撤銷之訴的性質(zhì)、功能、法律設(shè)置上的不同，決定了兩者之間在不同情況下具有如下的關(guān)系：

第一、相互排斥關(guān)系?！兜聡?guó)行政法院法》第43條第22項(xiàng)規(guī)定“原告之權(quán)利依形成之訴或給付之訴，得以實(shí)現(xiàn)或有實(shí)現(xiàn)之可能者，不得提起確認(rèn)訴訟?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：“確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，于原告提起撤銷之訴者，不得提起之?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，凡能以撤銷之訴實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)和保障的，當(dāng)事人不能選擇提起確認(rèn)之訴。究其原因主要有：其一，“有權(quán)利必有救濟(jì)”，保障相對(duì)人合法權(quán)益是行政訴訟制度的最重要目的。雖然相對(duì)人有選擇利用哪種訴訟類型的權(quán)利，但司法資源有限，為避免無謂的浪費(fèi)，各國(guó)法律都明確要求原告選擇最有效的救濟(jì)方法、手段達(dá)致訴訟目的。確認(rèn)訴訟的判決僅有宣示性，并不能滿足當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利要求。相反，因行政爭(zhēng)議起訴到法院，原告選擇撤銷訴訟，不僅能達(dá)到實(shí)體權(quán)利要求，爭(zhēng)議雙方之間的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也一并被確定。如果允許提起確認(rèn)之訴，原告欲求實(shí)體權(quán)益，不得不在此訴訟結(jié)束之后，再提起一個(gè)新訴，司法資源無端被浪費(fèi)。于當(dāng)事人、于司法機(jī)關(guān)、于國(guó)家皆不利。其二，訴訟對(duì)象或標(biāo)的的性質(zhì)決定只能選擇其一。服務(wù)、溝通和合作理念向行政領(lǐng)域的滲透，在很多行政事務(wù)中，行政事實(shí)行為替代行政行為，被大量運(yùn)用。

第二、相互轉(zhuǎn)化或補(bǔ)充關(guān)系。雖然大陸法系各國(guó)明確把違法行政行為區(qū)分為一般違法行政行為（可撤銷行政行為）與無效行政行為，但兩者之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻存在爭(zhēng)論，實(shí)難統(tǒng)一。即使是絕大多數(shù)人贊同的“重大明顯瑕疵”標(biāo)準(zhǔn)，何謂“重大明顯”不具體、不明確，難以識(shí)別。認(rèn)識(shí)者出發(fā)點(diǎn)、角度的不同以及理解的差異，認(rèn)識(shí)的結(jié)果會(huì)迥然不同?；苏J(rèn)識(shí)結(jié)果的偏差，選擇的訴訟種類自然會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。錯(cuò)誤的糾正，原告訴訟請(qǐng)求的變更，導(dǎo)致撤銷之訴與確認(rèn)之訴彼此相互轉(zhuǎn)化。如發(fā)生以下情形，撤銷之訴將不能被提起：第一種情形，法院作出判決前，被訴行政行為的內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，且該行政行為不具有存續(xù)性，也就是行政行為履行完畢后不具有可撤銷的內(nèi)容。第二種情形，訴訟期間，被訴行政機(jī)關(guān)改變被訴行政行為，原告拒絕以新行政行為為訴訟對(duì)象，執(zhí)意堅(jiān)持原訴訟請(qǐng)求的。第三種情形，被訴的具體行政行為違法，由于行政行為關(guān)乎公益，如果撤銷該行政行為會(huì)給國(guó)家、社會(huì)造成較大損失的，或者撤銷行為帶來的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過相對(duì)人所受損害，綜合權(quán)衡行政所追求的目標(biāo)，此時(shí)亦不得提起撤銷之訴。以上三種情況下，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知相對(duì)人變更訴訟請(qǐng)求，改換新的訴訟類型，提起確認(rèn)訴訟，法院根據(jù)變更后的訴訟請(qǐng)求，作出確認(rèn)該被訴行政行為違法的判決。

另外，值得深入探討的一個(gè)問題是：以上案件中，如果原告拒絕變更訴訟請(qǐng)求，法院該怎樣處理？本文以為，對(duì)于第一、三種情形，法院可以在判決理由中對(duì)行政行為的違法性予以認(rèn)定，但是必須判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求；第二種情況有必要分為兩種情形進(jìn)行處理：其一原告是否有權(quán)繼續(xù)訴訟。我國(guó)行政訴訟法無限制地承認(rèn)原告有權(quán)將未完成的訴訟進(jìn)行到底，而德國(guó)《行政法院法》卻規(guī)定，只有當(dāng)已被改變或者撤銷的行政行為對(duì)原告造成的影響持續(xù)存在，才可能繼續(xù)訴訟。[xl]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者劉宗德、彭鳳至共同指出：“在德國(guó)行政行為已履行完畢或被主體撤銷后，仍有回復(fù)之利益，才能提起確認(rèn)之訴。利益包括：①為了避免重復(fù)受同一不利益處分之危險(xiǎn)；②回復(fù)名譽(yù)之利益；③確認(rèn)判決對(duì)爾后之其他裁判具先例拘束力?！盵xli]為了節(jié)約司法資源，有效防止濫訴，適當(dāng)限制此類訴訟的繼續(xù)實(shí)有必要。其二、如果原告拒絕變更訴訟請(qǐng)求，可以效仿一、二種情形的作法。

2、行政確認(rèn)之訴與行政給付之訴

借助給付訴訟，作為原告的行政相對(duì)人，可以請(qǐng)求法院判令作為被告的行政主體履行某一法律規(guī)定的義務(wù)。如相對(duì)人可以請(qǐng)求法院判決責(zé)令有關(guān)行政主體頒發(fā)許可證、發(fā)放撫恤金、給予行政救助等。一般來說，任意一個(gè)給付之訴中必然包含一個(gè)確認(rèn)之訴。因?yàn)樵谪?zé)令被告履行一定義務(wù)之前，法院必須審理查明原告確實(shí)享有權(quán)利，被告的確負(fù)有義務(wù)，即確認(rèn)原告與被告之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但并不能據(jù)此而推斷給付之訴包含確認(rèn)之。確認(rèn)之訴與給付之訴的關(guān)系主要為補(bǔ)充關(guān)系。當(dāng)原告請(qǐng)求法院判決被告履行義務(wù)，法院經(jīng)審理查明被告確實(shí)應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)，但判決被告履行該義務(wù)已不可能，或沒有現(xiàn)實(shí)利益。顯然，給付之訴不可能被利用，只好運(yùn)用確認(rèn)之訴，認(rèn)定被告未履行職責(zé)的行為違法。例如，某甲要求公安機(jī)關(guān)保護(hù)其正在遭受的不法人身侵害，被拒絕。危害消失后，相對(duì)人以公安機(jī)關(guān)不作為，起訴到法院。因?yàn)椴环ǖ娜松砬趾σ呀?jīng)停止，再判令公安機(jī)關(guān)依法履行保護(hù)其人身權(quán)，沒有實(shí)際意義。故法院可以行使釋明權(quán)，要求原告變更訴訟請(qǐng)求，確認(rèn)公安機(jī)關(guān)不作為行為違法。原告可基于此判決進(jìn)一步請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)給予行政賠償。

需要注意的一個(gè)現(xiàn)象是，在大陸法系的日本和葡萄牙，基于對(duì)三權(quán)分立原則的不同理解，在處理不作為訴訟案件時(shí)，并不像德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采用給付之訴，請(qǐng)求法院判令被告履行其法定職責(zé)，而是適用確認(rèn)之訴。[xlii]

日本《行政案件訴訟法》第3條第5項(xiàng)規(guī)定：“本法中所謂確認(rèn)不作為之違法的訴訟，是指關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)基于法令的申請(qǐng)，盡管應(yīng)在相當(dāng)期限內(nèi)作出某種處分或裁決，而不作，就此請(qǐng)求確認(rèn)其違法的訴訟。”需要特別強(qiáng)調(diào)的是，此類訴訟僅適用于行政機(jī)關(guān)在接受申請(qǐng)后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人明示或默示拒絕的情形，后者適用撤銷訴訟。日本此類訴訟的目的在于排除行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)置之不理的違法狀態(tài)，法院審理的范圍僅在于判斷行政機(jī)關(guān)的遲緩是否合理，原則不及于申請(qǐng)是否具有實(shí)體上的理由；當(dāng)事人勝訴的核心要件是相當(dāng)期間的經(jīng)過而行政機(jī)關(guān)沒有履行應(yīng)答義務(wù)。法院判決當(dāng)事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機(jī)關(guān)作出答復(fù)，而不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。[xliii]

對(duì)于不作為，葡萄牙也采取確認(rèn)之訴的形式。在葡萄牙，首先將行政不作為擬制地視為拒絕行為，然后準(zhǔn)許公民對(duì)此拒絕行為提起請(qǐng)求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定的作為義務(wù)，即作成特定行為的義務(wù)。但是，法院也僅能在判決中確認(rèn)行政不作為的違法及特定作為義務(wù)的存在，不能判決命令行政機(jī)關(guān)作成特定內(nèi)容的行政行為。雖然從表面看，兩國(guó)均采用確認(rèn)之訴，但二者確認(rèn)的對(duì)象卻相距甚遠(yuǎn)：日本的不作為違法確認(rèn)訴訟，僅在于確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法而已；葡萄牙的義務(wù)確認(rèn)之訴，則可以確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定作為義務(wù)。[xliv]

二、我國(guó)行政確認(rèn)訴訟之現(xiàn)狀反思

（一）立法規(guī)定之分析

正如上文所提及，我國(guó)行政訴訟法典并沒有關(guān)于訴訟類型的明確規(guī)定，僅僅規(guī)定了判決形式。從判決形式的規(guī)定看，行政訴訟法上并沒有行政確認(rèn)之訴存在的可能性。因?yàn)榇_認(rèn)之訴相對(duì)應(yīng)的判決形式是確認(rèn)判決，而行政訴訟法并沒有規(guī)定此種判決。但自從1995年《國(guó)家賠償法》頒行后，我國(guó)已經(jīng)從立法上肯定、確立了行政確認(rèn)之訴。[xlv]國(guó)家賠償法規(guī)定行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償責(zé)任以其職權(quán)行為的違法性得到確認(rèn)為前提，而行政訴訟又是確認(rèn)行政職權(quán)行為違法的主要和最后的途徑?！秶?guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的行政賠償?shù)姆秶杏袔醉?xiàng)是關(guān)于事實(shí)行為的規(guī)定，如“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的”，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的”，“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，這些事實(shí)行為不產(chǎn)生意思表示的效果，沒有可撤銷的內(nèi)容，如果需要借助行政訴訟獲得救濟(jì)，只得提起確認(rèn)之訴。另外，雖然其他幾項(xiàng)可以獲得賠償?shù)膿p害是具體行政行為所造成，但尋求救濟(jì)時(shí)，該行為極大可能已經(jīng)執(zhí)行完畢，也同樣必須提起確認(rèn)之訴。例如“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”，“違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的”。2000年最高法院《若干解釋》明確增加確認(rèn)判決，第一次使行政確認(rèn)之訴作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟形式在法律上存在。我國(guó)學(xué)者討論行政確認(rèn)之訴正是以此為出發(fā)點(diǎn)而展開。《若干解釋》第57條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決”。學(xué)理上一般將此成為“積極確認(rèn)判決”?！坝邢铝星樾沃坏?，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！币话銓⒋苏J(rèn)為是“消極的確認(rèn)判決”。第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決”，此判決被稱為“情況判決”。從以上兩條的規(guī)定，不難歸納出我國(guó)行政確認(rèn)訴訟的立法特點(diǎn)：

第一、確認(rèn)的對(duì)象為具體行政行為。具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。[xlvi]我國(guó)行政訴訟法典第2條明確規(guī)定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說事實(shí)行為、合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關(guān)注的是，《若干解釋》第1條第1款規(guī)定行政訴訟的對(duì)象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條在規(guī)定確認(rèn)判決適用情形時(shí)使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區(qū)分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過此措辭的轉(zhuǎn)換將抽象行政行為納入審查對(duì)象，依然有大量的行政職權(quán)性非法律行為被拒絕在訴訟救濟(jì)之門外。確認(rèn)之訴應(yīng)用領(lǐng)域仍舊狹小，相對(duì)人權(quán)利也不可能獲得完整救濟(jì)。另外，依據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，國(guó)家賠償中可能成為確認(rèn)之訴的對(duì)象并不限于具體行政行為，還包括事實(shí)行為。例如《國(guó)家賠償法》第3條第3、第4項(xiàng)，就是關(guān)于事實(shí)行為導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。

第二、確認(rèn)之訴的適用情形有兩類五種，即積極確認(rèn)之訴和消極確認(rèn)之訴。積極確認(rèn)之訴有合法確認(rèn)之訴與有效確認(rèn)之訴兩種，消極確認(rèn)之訴包括違法確認(rèn)之訴、無效確認(rèn)之訴和不成立確認(rèn)之訴。

第三、我國(guó)行政確認(rèn)之訴的起訴要件、審理方式、訴訟時(shí)效以及舉證責(zé)任與撤銷之訴、給付之訴沒有任何差別，由立法統(tǒng)一概括規(guī)定。這與我國(guó)行政訴訟法典并未明確規(guī)定各種訴訟類型有密切關(guān)聯(lián)。而德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在法典中明確規(guī)定各類訴訟的起訴要件、適用情形等，以指導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)訴訟形式，指引法院快速、便捷審理案件。

（二）實(shí)踐之得失

雖然我國(guó)行政訴訟法典以及最高法院《若干解釋》并未明確設(shè)定確認(rèn)之訴，但隨著國(guó)家賠償法中行政賠償之訴的確立，以及《若干解釋》增加規(guī)定確認(rèn)判決，行政確認(rèn)之訴已在行政訴訟實(shí)踐中被經(jīng)常運(yùn)用，以滿足司法實(shí)踐的需求。可是，由于立法上單單規(guī)定在什么條件下，法院可以作出確認(rèn)判決，有關(guān)確認(rèn)之訴的其他規(guī)定欠缺，如起訴要件、舉證責(zé)任、判決效力等，導(dǎo)致確認(rèn)訴訟被濫用，造成新問題出現(xiàn)：

第一、濫用確認(rèn)判決。雖然行政訴訟法典和《若干解釋》明確而具體規(guī)定在哪些情況下，針對(duì)什么樣的行政行為，法院可以作出何種判決形式，但從立法上的“可以”兩字，似乎告知法官案件或者行為的類型并不必然與特定判決形式相對(duì)應(yīng)。也就是說，訴訟類型并不必然與判決形式相吻合。在此影響下，具體案件中，經(jīng)常出現(xiàn)相對(duì)人請(qǐng)求撤銷行政行為，法院卻判決確認(rèn)該行為違法；而相對(duì)人請(qǐng)求確認(rèn)行為無效，法院卻判決撤銷此行為。相對(duì)人的訴權(quán)保障被忽視。

第二、對(duì)確認(rèn)判決的效力的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。立法并沒有對(duì)各類判決的效力進(jìn)行規(guī)定，在不少人的意識(shí)中，確認(rèn)判決、撤銷判決、以及履行判決的效力并沒有什么不同。實(shí)質(zhì)上，各類判決不僅形式上的效力有一定差異，它們所產(chǎn)生的實(shí)體法效果更是天壤之別。如前文所述，確認(rèn)判決只起宣告作用，并不對(duì)實(shí)體權(quán)利帶來影響，其功效的發(fā)揮，全憑行政主體以及相對(duì)人自覺尊重司法的威嚴(yán)，而主動(dòng)遵守。因?yàn)閷?duì)其效力認(rèn)識(shí)的偏差，徒生無端訴訟的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。[xlvii]

（三）現(xiàn)狀之剖析

深入分析，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)行政確認(rèn)之訴存在以下問題：

第一、僅規(guī)定確認(rèn)判決形式，不對(duì)確認(rèn)之訴的起訴要件、舉證責(zé)任、審判方式等加以具體規(guī)范。不同于民事訴訟，行政訴訟審查的對(duì)象僅為行政主體行使職權(quán)的行為。行使職權(quán)行為的表現(xiàn)形式、性質(zhì)不同，針對(duì)其引發(fā)的訴訟，起訴要件、審判方式、舉證責(zé)任、司法審查的程度也不盡相同。我國(guó)行政訴訟立法時(shí)并沒有意識(shí)到這些差別，對(duì)各種訴訟作大而統(tǒng)的概括規(guī)定。雖然判決形式與訴訟類型之間有一定聯(lián)系，但性質(zhì)、功能、作用都不一樣。判決是法院對(duì)案件事實(shí)審理查明后，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出的司法判斷；訴訟的基本類型是按照原告提出的訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)訴所作的分類。由于法院裁決的內(nèi)容僅限于原告的訴訟請(qǐng)求，所以兩者有較強(qiáng)的邏輯關(guān)系。另一方面，法院作出判決時(shí)不得不考慮行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系、社會(huì)公共利益等本訴之外的因素，行政訴訟法中明確而詳細(xì)地規(guī)定判決形式，能較好地指導(dǎo)法院如何處理行政權(quán)與司法權(quán)這對(duì)固有矛盾，應(yīng)該說在權(quán)力性質(zhì)、權(quán)力界限不很明晰的現(xiàn)實(shí)條件下，作如此規(guī)定確實(shí)有必要。

行政訴訟俗稱“民告官”，在國(guó)外屬于“司法審查”的組成部分之一。法院的審判主要是對(duì)行政主體行使行政職權(quán)行為合法性的審查，當(dāng)然也涉及少量合理性審查。作為國(guó)家基本權(quán)力之一，行政權(quán)具有積極性、主動(dòng)性、形成性、整體性和公益性，司法權(quán)則具有個(gè)案性、消極性和被動(dòng)性。性質(zhì)的巨大差異，以及根據(jù)經(jīng)典的權(quán)力制約理論，要求行政訴訟中，司法權(quán)有充分的自制性，尊重行政主體的第一次判斷權(quán)，法院不能替代行政主體作出屬于行政權(quán)范圍內(nèi)的行為，行使行政權(quán)力。各種判決形式的規(guī)定比較好地限制了法院作出判決的具體權(quán)限，在立法上限制司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的程度，妥善解決二種權(quán)力在行政訴訟中的緊張關(guān)系。但是，判決形式設(shè)置更多是從司法權(quán)怎樣行使的角度考慮，似乎忽略了原告權(quán)利的保障，偏離行政訴訟制度的終極目的。[xlviii]

第二、行政確認(rèn)之訴的適用范圍過窄。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，行政訴訟的受案范圍僅為具體行政行為，或者行政行為。把大量的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為、行政合同等排除在受案范圍之外，而這些恰好是突顯確認(rèn)之訴功用的領(lǐng)域。另外有關(guān)行政法上身份確認(rèn)引發(fā)爭(zhēng)議的案件也同樣游離于受案范圍之外，不能徹底保障相對(duì)人權(quán)利。如某甲提起要求人民法院確認(rèn)其具有公務(wù)員身份的訴訟，法院通常拒絕受理，在我國(guó)目前只得請(qǐng)求人事部門裁決，獲取行政體系內(nèi)部救濟(jì)。

第三、確認(rèn)行政行為無效或不成立之訴沒有適用的可能。雖然最高法院《若干解釋》第57條第2款第3項(xiàng)對(duì)行政行為無效和成立確認(rèn)之訴作出規(guī)定，有些單行法律法規(guī)也規(guī)定特定行政行為無效。但是單行法律法規(guī)上規(guī)定的行政行為無效是否與大陸法系行政行為理論上的無效、以及《若干解釋》中指出的無效屬于同一內(nèi)涵，只得深入思考。而且在行政立法上沒有行政行為無效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定行政行為違法可撤銷的5種表現(xiàn)形式，[xlix]況且當(dāng)前我國(guó)理論界對(duì)行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰的認(rèn)識(shí)，爭(zhēng)執(zhí)較大。故法官審理此類案件時(shí)，一方面缺乏法律依據(jù)，另一方面欠缺理論指導(dǎo)，造成法官濫用或拒絕適用此類訴訟的現(xiàn)象。

第四、無視原告訴訟請(qǐng)求與本案判決的關(guān)系。按照訴訟法理論，以及不告不理原則，判決系針對(duì)原告訴訟請(qǐng)求作出的判斷，不能對(duì)原告請(qǐng)求之外的事項(xiàng)作出裁斷。也就是說在原告訴訟請(qǐng)求適當(dāng)時(shí)，請(qǐng)求什么，法院判什么，如果請(qǐng)求不適當(dāng)，法院可以利用釋明權(quán)要求原告變更訴訟請(qǐng)求，否則，駁回訴訟請(qǐng)求。但是，行政訴訟法典似乎給人一種影響，只要原告訴諸法院，為了監(jiān)督行政權(quán)，法院可以置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧而作出法律規(guī)定的判決形式。這種做法不利于原告訴權(quán)保護(hù)，違背訴訟原理。

三、重構(gòu)我國(guó)行政確認(rèn)訴訟之設(shè)想

與撤銷之訴、給付之訴相比較，確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性、從屬性、程序性的特點(diǎn)，但者這絲毫沒有削弱確認(rèn)之訴的理論以及實(shí)踐價(jià)值。尤其在行政合同、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃等非具體行政行為倍受青睞的今天，行政確認(rèn)之訴更顯重要。確認(rèn)之訴的出現(xiàn)，一方面可以解決撤銷之訴、給付之訴所不能解決的干預(yù)行政引起的糾紛，如確認(rèn)行政行為無效之訴，確認(rèn)不具撤銷內(nèi)容的行政行為違法之訴，另一方面，可以滿足處理新涌現(xiàn)的因“柔和行政”而發(fā)生的爭(zhēng)議的需要，使相對(duì)人權(quán)利獲得充分救濟(jì)。

（一）理論前提

與我國(guó)行政訴訟理念、原則和體制相似的大陸法系國(guó)家和地區(qū)中有許多對(duì)行政訴訟類型，特別是對(duì)基本訴訟類型明文加以規(guī)定。其優(yōu)點(diǎn)在于明確，易于原告和法院掌握，而且操作性較強(qiáng)。值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。在我國(guó)現(xiàn)行行政法制體系下，引入行政確認(rèn)之訴以及訴訟類型化，有以下問題亟待進(jìn)一步梳理：

1.受案范圍確定標(biāo)準(zhǔn)的重新界定

行政訴訟受案范圍，又稱“行政審判權(quán)范圍”或“可訴行為范圍”，它是指法院能夠利用司法程序，審查行政權(quán)行使的范圍。自從1989年行政訴訟法的頒行以來，行政訴訟的受案范圍問題一直是司法實(shí)踐領(lǐng)域與學(xué)界倍受關(guān)注的焦點(diǎn)，即使在今天也沒有減溫的絲毫跡象。由于公民、法人或者其他組織僅能以具體行政行為為對(duì)象，訴諸法院，大量行政爭(zhēng)議被排除在受案范圍之外。這些被排除的行政職權(quán)行為，恰恰是行政確認(rèn)之訴的主要適用領(lǐng)域，也是彰顯確認(rèn)之訴功能的重要之處，現(xiàn)有受案范圍的規(guī)定大大縮減了行政確認(rèn)之訴的適用可能性與空間。雖然受案范圍問題15年來不間斷被熱炒，但實(shí)質(zhì)性問題并未被刨出來，眾多的討論只是舊問題的翻新。[l]如具體行政行為作為訴訟對(duì)象過窄；將抽象行政行為納入；有關(guān)行政訴訟受案范圍模式的討論等不一而足。

信手翻開國(guó)外行政法與行政訴訟法的書籍，很難發(fā)現(xiàn)與我國(guó)一樣濃墨重彩、曠日持久地爭(zhēng)議受案范圍問題。[li]有關(guān)行政訴訟受案范圍的探討，我們必須反思行政訴訟受案范圍與行政行為是否有必然的邏輯關(guān)系。[lii]雖然我國(guó)行政訴訟法典與最高法院《若干解釋》都從行政行為入手規(guī)定受案范圍，但此乃立法時(shí)理論研究落后的產(chǎn)物。

深入分析便會(huì)發(fā)覺，受案范圍與行政行為并沒有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。行政行為只是行政權(quán)力擁有者行使行政職權(quán)的典型表現(xiàn)之一，它以意思表示為內(nèi)容。受案范圍所解決的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活動(dòng)應(yīng)由法院審查，而哪些不能被法院審查。在警察國(guó)時(shí)代，受“管理最少政府，最好政府”的影響，“依法行政”決定行政權(quán)行使形式為行政行為，事實(shí)行為、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等新型行政尚未出現(xiàn)，被訴的行為幾乎為行政行為，由此而使人產(chǎn)生行政訴訟的訴訟對(duì)象就是行政行為的錯(cuò)覺。當(dāng)今，雖然行政行為依然是行政權(quán)的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行為被不斷運(yùn)用是不可視而不見的事實(shí)。如果應(yīng)把行政行為與行政機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)簡(jiǎn)單對(duì)號(hào)入座，勢(shì)必使新型行政手段游離在法院審查對(duì)象之外，不利于保障相對(duì)人權(quán)益。

本文認(rèn)為把行政訴訟受案范圍的邏輯起點(diǎn)定位于權(quán)利救濟(jì)，以司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，只要是關(guān)于行政職權(quán)活動(dòng)合法性而引起的爭(zhēng)議即行政爭(zhēng)議，毫無疑問都應(yīng)納入審查對(duì)象之列。這樣一來，那些徘徊于行政行為之外的行政職權(quán)活動(dòng)，才可能進(jìn)入訴訟視野，行政確認(rèn)之訴方能大顯功效。

首先，應(yīng)該以行政訴訟的目的作為受案范圍的邏輯起點(diǎn)?！澳康氖亲詈玫膭?chuàng)造者”，行政訴訟目的借助行政爭(zhēng)議的解決而達(dá)到。行政訴訟的目的是保護(hù)行政權(quán)行使范圍內(nèi)相對(duì)人合法的權(quán)益。一般情況下，只要行政爭(zhēng)議發(fā)生，相對(duì)人提起訴訟，法院就應(yīng)當(dāng)受理并審判。也就是說，只要相對(duì)人的合法權(quán)益因行政權(quán)的行使受到損害，他就可以利用行政訴訟通過法院獲得救濟(jì)，而不需要斟酌侵害行為是抽象行政行為，還是具體行政行為或者行政行為。相對(duì)人權(quán)利是否受侵犯，如何為相對(duì)人提供適當(dāng)、便捷、有效的救濟(jì)，才應(yīng)該是劃定受案范圍所需首要考慮的問題。

其次，以司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟透過司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的合法性審查，為相對(duì)人提供司法保障。權(quán)力分立或者職能分工要求司法權(quán)有所為有所不為，不能介入行政權(quán)的范圍，即所謂“行政保留”。[liii]雖然存在“行政保留”領(lǐng)域，但對(duì)于行政職權(quán)活動(dòng)的合法性問題的判斷，是司法的天職，只要涉及合法性問題，司法權(quán)的觸角就可以進(jìn)入。能否納入行政訴訟的審查對(duì)象，關(guān)注的是該問題是合法性問題，還是“行政保留”問題。

2.訴對(duì)審判權(quán)制約理念的引入

所謂訴對(duì)審判權(quán)的制約，是指審判權(quán)因訴以及訴的要素的具體內(nèi)容的約束，其運(yùn)作不能隨意背離或超越訴之范圍。[liv]雖然訴對(duì)審判權(quán)的制約程度決定于訴訟模式、訴訟類型，各國(guó)訴與審判權(quán)的制約關(guān)系也不盡相同，但訴必須制約審判，是現(xiàn)代訴訟所公認(rèn)的一條基本規(guī)則，它是“不告不理”原則、司法中立品性的具體要求。訴對(duì)審判權(quán)的制約主要表現(xiàn)為訴訟請(qǐng)求對(duì)法院審判的制約，可以概括為：凡當(dāng)事人依法提出的訴訟請(qǐng)求，法院不得拒絕，都應(yīng)審理，法院對(duì)訴訟請(qǐng)求必須作出判決；凡當(dāng)事人未納入的訴訟請(qǐng)求的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定外，法院不得作出判決。也就是說“無訴訟請(qǐng)求即無判決”。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第218條規(guī)定，法院審理行政案件時(shí)，準(zhǔn)用民事訴訟法第388條不得為訴外裁判的規(guī)定。

法院脫離原告的訴訟請(qǐng)求判處判決的作法，在我國(guó)目前司法實(shí)踐中已經(jīng)成為十分普遍的現(xiàn)實(shí)。而尤其值得關(guān)注的是，各級(jí)法院的法官幾乎普遍支持這一作法，并維護(hù)其正當(dāng)性與合理性。在監(jiān)督與維護(hù)行政權(quán)目的引導(dǎo)下，行政訴訟中這一現(xiàn)象尤為突出，只要原告把被訴行政行為提交到法院，無論其訴訟請(qǐng)求是什么，聽?wèi){法院作出處理。撤銷之訴作出確認(rèn)判決，確認(rèn)之訴卻作出撤銷判決，無視訴訟類型與判決各自的作用，以及彼此之間的關(guān)系。本文認(rèn)為，雖然這一作法有一定的法律基礎(chǔ)[lv]，但無論如何，這種由法院背離原告訴訟請(qǐng)求而判決的作法，違背不告不理原則，超越了原告訴權(quán)與司法裁判權(quán)劃分的最低界限。盡管法院的這一作法并不違背實(shí)體法的規(guī)定，或許更有利于保護(hù)原告權(quán)利與社會(huì)公益，但無可置疑的是，這一作法違背基本程序正義要求，使得法院將一未經(jīng)起訴、未經(jīng)法庭調(diào)查和辯論的新的訴訟請(qǐng)求強(qiáng)加給被告，甚至原告，這無論如何都構(gòu)成一種司法專橫。

在訴訟中，應(yīng)當(dāng)大力宏揚(yáng)當(dāng)事人的程序主體地位，由當(dāng)事人決定法院的審理對(duì)象，按照自己的意愿實(shí)施訴訟行為，而法院的行為受程序規(guī)范和當(dāng)事人行為的制約。程序制度的設(shè)計(jì)以當(dāng)事人需要的滿足為歸依，把當(dāng)事人由消極的被動(dòng)者提升為積極的主動(dòng)者、訴訟的中心，拋棄審判中心論，使訴訟機(jī)制轉(zhuǎn)化成當(dāng)事人為主宰的結(jié)構(gòu)，擺正司法權(quán)在訴訟中的地位。司法程序的存在與發(fā)展，永遠(yuǎn)是與程序主體的存在、程序主體權(quán)益的存在、程序主體的社會(huì)關(guān)系的存在相聯(lián)系的，是為程序主體的存在、發(fā)展所必需的，是實(shí)現(xiàn)程序主體權(quán)益的形式。

在訴訟程序中，法院是公共服務(wù)的提供者，司法行為派生于當(dāng)事人的權(quán)利行為，因而司法行為具有利他傾向。對(duì)當(dāng)事人這一訴權(quán)主體而言，按照“為我”的價(jià)值取向認(rèn)識(shí)、選擇、利用和控制司法過程，訴訟程序究竟向何方發(fā)展，在很大程度上取決于當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需要。這個(gè)過程充滿了種種選擇的可能，理性主體總是趨向選擇一種最公正、最有效的司法程序。

不同于民事訴訟中訴訟請(qǐng)求對(duì)審判權(quán)的約束[lvi]，也不同于刑事訴訟中法院變更起訴罪名的限制[lvii]，行政訴訟中，被訴行政行為關(guān)涉公共利益，法院不能僅關(guān)注行政行為的違法性、原告遭受的侵害、以及訴訟請(qǐng)求，而應(yīng)該在公共利益與私人利益之間進(jìn)行權(quán)衡，然后依據(jù)利益價(jià)值作出判決，如情況判決。但這也并非意味法院可以不顧原告的訴訟請(qǐng)求，恣意裁判。即使因公益需要適用情況判決，法律憑據(jù)必不可或缺。

3.行政行為理論的建構(gòu)

確認(rèn)行政行為成立與否之訴、確認(rèn)行政行為無效之訴和確認(rèn)不具可撤銷內(nèi)容行政行為違法之訴是構(gòu)成確認(rèn)之訴的重要內(nèi)容。這幾種類型的行政確認(rèn)之訴針對(duì)不同法律性質(zhì)的行政行為，提供不同救濟(jì)渠道。而這些不同法律性質(zhì)的行為劃分以行政行為理論為基礎(chǔ)。于是，從某種意義上講，行政行為瑕疵理論，尤其是行政行為成立與生效理論成為確認(rèn)之訴的瓶頸。[lviii]梳理目前國(guó)內(nèi)關(guān)于行政行為成立與生效的各種觀點(diǎn)，大致有以下三種：

第一，行政行為成立與生效具有同一性。主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“由于行政行為具有公定力行政行為一經(jīng)作出，無論是否合法都是有效的行政行為。從這個(gè)意義上講，區(qū)別行政行為的成立與生效是沒有意義的”，“行政行為的成立又可稱為行政行為的生效是指行政行為作出或形成，是行政行為在法律上存在的標(biāo)志，同時(shí)也是行政行為效力開始的標(biāo)志”，“行政行為的成立就是行政行為的生效”。[lix]那么行政行為公定力理論是否就能說明行政行為的成立即生效呢？“行政行為的公定力是指行政行為一經(jīng)作出，即使具有瑕疵，在未經(jīng)法定國(guó)家機(jī)關(guān)依法定程序作出認(rèn)定和宣告以前，也具有被視為合法行為并要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力?！盵lx]從上述論述中不難看出，行政行為具有公定力是基于行政權(quán)的威性，在法律上作的一種技術(shù)性假設(shè)和推定。公定力與行政行為的合法性之間不存在任何關(guān)聯(lián)。公定力“這種適法推定可為法定證明所推翻，而并非絕對(duì)和永恒?！盵lxi]另外，這些學(xué)者從行政行為的成立與推定生效在時(shí)間上具有一致性，就認(rèn)定行政行為的成立和生效具有同一性，區(qū)別兩者沒有實(shí)際意義，實(shí)際上是受羅馬法“同時(shí)成立原則”即法律行為的成立與其生效同時(shí)發(fā)生的影響[lxii]，其看法亦有欠妥之處。

第二，行政行為成立不同于行政行為的生效，且行政行為的生效于行政主體和相對(duì)人不一致。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經(jīng)完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發(fā)生法律效力”，“行政行為效力的開始，因行政機(jī)關(guān)本身和相對(duì)方的不同而有所不同，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，行政行為的成立和生效應(yīng)該是一致的，行政行為一旦作出就立即生效，行政機(jī)關(guān)作出時(shí)就有遵守的義務(wù)；對(duì)相對(duì)方而言行政行為并非作出就生效，只有在行政行為為相對(duì)方知曉時(shí)才開始生效”[lxiii].這些學(xué)者認(rèn)識(shí)到行政行為的成立與行政行為生效的差異，但是他們的認(rèn)識(shí)仍存在不足之處。首先行政機(jī)關(guān)作出行政行為后有遵守該行為的義務(wù)，非經(jīng)法定事由和程序不得任意變更或撤銷，并不是因?yàn)樾姓袨橐焉В怯尚姓?nèi)部分工和行政程序的不可逆轉(zhuǎn)性所決定的。其次，把行政行為的成立等同于行政行為的完成值得商榷。行政行為的完成只能說明行為在外觀或程序上的終結(jié)，是否滿足成立要件則不予考慮，沒有法律上的任何意義，僅僅產(chǎn)生事實(shí)上的效果。而行政行為的成立是行為在法律生存在的起點(diǎn)，必須滿足一定條件，行為一旦成立便將產(chǎn)生一定的法律效果。最后，確定行政行為不同的生效起點(diǎn)沒必要。如果行政行為在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部已告完結(jié)，但沒有送達(dá)給行政相對(duì)人或向相對(duì)人宣告，依照此種觀點(diǎn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，行為開始生效?！皬母鲊?guó)行政程序法的規(guī)定來看，沒有采用區(qū)分行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人適用不同生效起點(diǎn)的作法，而是對(duì)行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人適用共同的生效時(shí)間?！盵lxiv]

第三，行政行為成立與行政行為生效相互區(qū)別。行政行為的成立是指行政行為在法律上存在的標(biāo)志；[lxv] 行政行為的生效則是指行政行為符合法律規(guī)定的要件發(fā)生法律上的效力。具體行政行為的成立要件與有效成立要件是有一定區(qū)別的。前者決定行為是不是具體行政行為，后者決定具體行政行為是不是合法有效的具體行政行為。而且，行政行為的成立要件與生效要件是不同的。

法律行為的概念發(fā)軔于民法，后為行政法以及其他部門法所借鑒。討論行政行為成立與生效之前，首先應(yīng)該澄清以下幾個(gè)問題：

一、法律行為的生效與產(chǎn)生法律效果的區(qū)別。生效是指行為能按照行為主體的意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力，即行為的內(nèi)容受法律保護(hù)，它是行政行為滿足合法要件在法律上產(chǎn)生的必然結(jié)果。產(chǎn)生法律效果一般是指行為能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。能產(chǎn)生法律效果的行為并不一定合法，但它為法律所規(guī)范和調(diào)整。合法的行為生效，其行為內(nèi)容受法律保護(hù)，依行為的意思表示產(chǎn)生法律效果；違法的行為被法所否定，行為本身并不為法律保障，不產(chǎn)生法律效力，但能引起法律關(guān)系的變化，啟動(dòng)新的法律關(guān)系的發(fā)生，產(chǎn)生法律上一定的效果。產(chǎn)生法律效果也僅僅表明行為能以法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其作法律上的價(jià)值判斷。可以說，法律行為的生效屬于產(chǎn)生法律效果的情形之一。如有學(xué)者指出：“行政行為的法律效力和行政行為的法律效果是不同的。法律效果是指行政行為對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或消滅，或者說行政行為所設(shè)定、變更或消滅的權(quán)利義務(wù)，是行政行為的構(gòu)成要件或成立要件之一。法律效力則是指行政行為所具有的一種法律保護(hù)?！盵lxvi]

二、行政行為的生效、有效于與合法之間的關(guān)系。有些學(xué)者認(rèn)為行政行為的生效使指行政行為能發(fā)生推定的法律效力，有效則指行政行為合法并能真正地產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上法律效力。[lxvii]筆者認(rèn)為行政行為的生效，則是指已經(jīng)成立的行政行為滿足法定要件依其意思表示產(chǎn)生法律效果。生效是行政行為意思表示拘束力的開始，而有效則表明行政行為在法律上的狀態(tài)。從某種意義上說，生效等同于有效，只是兩者出發(fā)點(diǎn)不同而已。行政行為的生效是動(dòng)態(tài)性概念，強(qiáng)調(diào)行為受法律保護(hù)在時(shí)間上的起點(diǎn)；行政行為的有效則側(cè)重于指行為受法律保護(hù)的狀態(tài)，是靜態(tài)性概念。按照民商法理論，合法行為是指行為為法律所允許，并不問行為人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是說，行政行為是否合法與行政行為的有效或生效并不存在邏輯上的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。如行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都可補(bǔ)正，經(jīng)補(bǔ)正后其效力并不受影響。[lxix]

基于以上分析，本文贊同第三種觀點(diǎn)，即行政行為的生效獨(dú)立于成立，二者不具有同一性。以行政行為的成立要件和生效要件為前提，在借鑒德國(guó)、日本等理論基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為可以將行政機(jī)關(guān)的行為作如下分類：[lxx]

行政主體的行為①

行政職權(quán)行為②

私法行為

行政行為③

其他職權(quán)行為④

合法行為

違法行為⑤

一般違法⑥

無效

可撤銷

可轉(zhuǎn)換

可補(bǔ)正

事實(shí)行為

行政計(jì)劃

行政指導(dǎo)

……

①是否行使職權(quán)；②是否滿足成立要件；③是否滿足合法要件；④行為存在方式；⑤是否重大明顯違法；⑥一般違法的不同形態(tài)。（關(guān)于行政行為的補(bǔ)正、轉(zhuǎn)換可以參見葉必豐教授論文《論行政行為的補(bǔ)正》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年1期。）

（二）具體構(gòu)建

完成行政訴訟制度傍依民事訴訟制度到建立獨(dú)立的行政訴訟制度的歷史性過渡后，擺在立法與學(xué)界面前的急迫問題將是：如何使該制度在法治土壤貧瘠的中華大地扎穩(wěn)根？如何進(jìn)一步完善此制度？訴訟類型與確認(rèn)之訴的建構(gòu)就是其中焦點(diǎn)之一。

為了正確、實(shí)現(xiàn)、完整、經(jīng)濟(jì)、迅速保障相對(duì)人權(quán)益，[lxxi]適應(yīng)行政訴訟司法實(shí)踐需要，將上述理論加以改造、吸收、引進(jìn)，并對(duì)我國(guó)相關(guān)行政立法進(jìn)行調(diào)整后，本文認(rèn)為建構(gòu)我國(guó)確認(rèn)之訴可以從以下幾方面入手：

首先，在立法上明確規(guī)定確認(rèn)之訴適用的情形，具體包括：行政行為不成立的案件、行政行為無效的案件、行政不作為但判決作為沒有實(shí)際意義的案件、已經(jīng)履行或執(zhí)行完畢沒有可撤銷內(nèi)容的違法行政行為的案件、為公益而不可撤銷的違法行政行為的案件、關(guān)涉信賴?yán)娴倪`法行政行為的案件、行政法律關(guān)系存否確認(rèn)的案件以及預(yù)防性確認(rèn)案件等。立法模式可以采取行政訴訟法典與其他單行法律法規(guī)規(guī)定相結(jié)合，法典規(guī)定哪些類型的案件確認(rèn)之訴能被適用，單行法律法規(guī)則可以規(guī)范哪些具體的案件提起確認(rèn)之訴適宜。

其次，進(jìn)一步具體規(guī)定各類確認(rèn)之訴的起訴要件、原被告的舉證責(zé)任、審判權(quán)限、以及如何作出確認(rèn)判決、確認(rèn)判決的效力等事項(xiàng)。其中，特別是起訴要件直接關(guān)乎原告訴的適格問題，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)與實(shí)踐操作意義，在立法上需要作出明確而詳盡的規(guī)范。

最后，最高院《若干解釋》第57條第1款設(shè)置的積極確認(rèn)判決違背行政訴訟的目的，違反訴對(duì)審判權(quán)的制約理論，缺乏存在的合法性基礎(chǔ)，不利于訴權(quán)保障應(yīng)當(dāng)廢除。但是，這并不說明積極確認(rèn)之訴沒有存在的價(jià)值，相反，針對(duì)我國(guó)目前行政改制中關(guān)于公務(wù)人員法律身份的人事爭(zhēng)議不斷出現(xiàn)，行政訴訟法中應(yīng)該增加對(duì)原告訴訟請(qǐng)求予以支持的積極確認(rèn)之訴，而不是規(guī)定為維護(hù)行政職權(quán)行為合法性的積極確認(rèn)之訴。例如，某人認(rèn)為其人事關(guān)系應(yīng)該屬于事業(yè)編制，享受事業(yè)性待遇，因此與行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛，原告就可以請(qǐng)求法院積極確認(rèn)其具有事業(yè)性人員身份，保護(hù)自己的合法利益。

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[i] “就訴訟類型之發(fā)展而言，于民事訴訟中，形成訴訟為三類訴訟中最晚承認(rèn)之訴訟類型；反之，于行政訴訟，屬于形成訴訟的撤銷訴訟，卻為最古典之訴訟類型。”（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340頁(yè)。

[ii] [英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第3頁(yè)。

[iii] （臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第27—29頁(yè)。

[iv] 參見（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第231—242頁(yè)。

[v] [日]山木戶克己：《訴的利益法之構(gòu)造——訴得利益?zhèn)渫洝?，轉(zhuǎn)引（日）谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁(yè)。

[vi] [日]谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁(yè)。

[vii] （臺(tái)）李震山著：《行政法導(dǎo)論》，中華書局1999年版，第457頁(yè)。

[viii] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第281—284頁(yè)。

[ix] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第296頁(yè)。

[x] （臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2002）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第1393—1397頁(yè)。

[xi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第313頁(yè)。

[xii] （臺(tái)）吳庚著：《行政爭(zhēng)訟法論》，三民書局1999年初版，第4頁(yè)。

[xiii] 于安著：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第180頁(yè)。

[xiv] （臺(tái)）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認(rèn)訴訟研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。

[xv] 德國(guó)學(xué)者胡芬在談到確認(rèn)判決的作用時(shí)指出：“確認(rèn)判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況。它的真正作用在于對(duì)行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法?！眳⒁姼ダ锏潞諣柲隆ず抑骸缎姓V訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁(yè)。

[xvi] （臺(tái)）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認(rèn)訴訟之研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。

[xvii] 有關(guān)既判力的理論可以參見（日）高橋宏志著《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第477頁(yè)以下；李龍著：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版，第206—217頁(yè)；江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第153—212頁(yè)。

[xviii] “盡管這種判決（確認(rèn)判決）直接約束的也僅僅是參見人，但實(shí)際上卻對(duì)所有人產(chǎn)生效力。”參見（德）弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁(yè)。

[xix] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第442頁(yè)。

[xx] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第311頁(yè)。

[xxi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟放》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465頁(yè)。

[xxii] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社1999年版，第145頁(yè)、第417頁(yè)。本文以為，維持判決以及《若干解釋》第57條第1款合法或者有效的積極判決，法院的判決屬于本案外裁判，違背訴對(duì)審判權(quán)制約的訴訟法律，是行政訴訟目的定位于維護(hù)行政的產(chǎn)物，值得反思。

[xxiii] 需要一提的是，德國(guó)學(xué)者胡芬將確認(rèn)法律關(guān)系存在與否之訴稱為一般確認(rèn)之訴（參見胡芬著《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465—466頁(yè)。），本文認(rèn)為，這是深受民事訴訟理論影響的結(jié)果。

[xxiv] 目前如何識(shí)別行政行為無效的觀點(diǎn)有四種：一、重大明顯說，即行政行為具有重大且明顯的瑕疵就構(gòu)成無效；二、不可能說，行政行為所使用的手段或欲達(dá)到的目的在事實(shí)上不可能或違背常理即無效；三、明顯性補(bǔ)充要件說，該說認(rèn)為雖然最大明顯是無效的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，但是不能機(jī)械適用，而需要針對(duì)不同利益，補(bǔ)充其他要件加以判斷；四、法律規(guī)定說，此觀點(diǎn)認(rèn)為，某一行政行為是否屬于無效應(yīng)有法律特別作出規(guī)定。其中第一種為各國(guó)通說。關(guān)于第一、二種觀點(diǎn)的論述參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第708—709頁(yè)；第三種觀點(diǎn)參見（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯法律出版社1999年版，第115—116頁(yè)；第四種觀點(diǎn)的介紹參見應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國(guó)法制出版社1999年版，第141頁(yè)。

[xxv] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第242—243頁(yè)；（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第706—707頁(yè)。

[xxvi] 本文收集到的我國(guó)現(xiàn)行立法上關(guān)于行政行為無效的規(guī)定，大概有：《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第19條規(guī)定：“向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織集資必須實(shí)行自愿原則，不得強(qiáng)制集資。任何機(jī)關(guān)和單位向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織強(qiáng)制集資的，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織有權(quán)拒絕。”《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡?9條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！薄吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》第78條第1款規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確認(rèn)的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無效，……?！?/p>

[xxvii] 行政行為的公定力界限的有關(guān)理論，可以參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第76—87頁(yè)；（臺(tái)）城仲模：《論行政處分之公定力》，載《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年版。

[xxviii] 關(guān)于公民抵御權(quán)的詳細(xì)論述，可以參見（臺(tái)）陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下），山東人民出版社2001年版，第十四章，第603—646頁(yè)。

[xxix] 對(duì)于行政行為無效的實(shí)體效果各國(guó)不盡相同，如奧地利規(guī)定行政行為只是自宣告時(shí)起向?qū)硎バЯ?，而德?guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采自始無效，參見（臺(tái)）吳庚著：《行政法之理論與適用》，三民書局1997年增訂版，第346頁(yè)。

[xxx] （臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第711頁(yè)。

[xxxi] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第150頁(yè)。

[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁(yè)。

[xxxiii] 參見最高法院《若干解釋》第57條第2款第1項(xiàng)。

[xxxiv] 我國(guó)學(xué)者稱此判決為“情況判決”，而且為最高院司法解釋所認(rèn)可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家或者社會(huì)公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。”日本也稱此為“事情判決”，詳細(xì)介紹參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第754頁(yè)。

[xxxv] 關(guān)于信賴保護(hù)的闡述可以參見（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第169—172頁(yè)。

[xxxvi] 參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第124頁(yè)。

[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，391頁(yè)。

[xxxviii] 一般認(rèn)為行政事實(shí)行為造成危害的司法救濟(jì)有兩種：一，提起行政確認(rèn)之訴；二，提出侵害結(jié)果除去請(qǐng)求。必須注意的是，此處的損害除去請(qǐng)求，并不是法律效力的除去，不是對(duì)抗性請(qǐng)求，不能與撤銷之訴等同。

[xxxix] 參見（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第236—242頁(yè)。

[xl] 參見《德國(guó)行政法院法》第113條第1款第4句。

[xli] （臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第1364頁(yè)。

[xlii] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。

[xliii] 王名揚(yáng)主編：《外國(guó)行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第250頁(yè)。

[xliv] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。

[xlv] 有學(xué)者認(rèn)識(shí)到國(guó)家賠償法中行政確認(rèn)之訴存在的必要性，卻否認(rèn)《國(guó)家賠償法》在立法上確立行政確認(rèn)之訴，本文不同意這一觀點(diǎn)。參見馬懷德主編《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第145頁(yè)；王克穩(wěn)：《行政訴訟應(yīng)增加確認(rèn)判決》，載《政治與法律》1999年第6期。

[xlvi] 臺(tái)灣學(xué)者陳新民對(duì)我國(guó)內(nèi)陸具體行政行為的評(píng)價(jià)值得關(guān)注，他指出：中國(guó)行政法將奧托·麥耶（德國(guó)行政法之父，行政行為概念和理論的開創(chuàng)者）與德國(guó)行政法的行政決定制度，稱為“具體行政行為”，這個(gè)用語(yǔ)頗不精確。按具體行政行為是一個(gè)形容詞（具體）與名詞（行政行為）組合而成，不適合作為一個(gè)法律的專有名詞。并且使用6個(gè)字，屬于敘述性、解說性的用語(yǔ)，過于繁瑣累贅。其次，“具體行政行為”的用語(yǔ)會(huì)被誤認(rèn)為是指一切在具體個(gè)案中所為的行政行為，因此，屬于法律效果的行政合同，以及沒有公權(quán)力效果的事實(shí)行為、行政指導(dǎo)……，只要是在個(gè)案中所實(shí)施的，且有具體的內(nèi)容，都可以包括在內(nèi)，徒然造成概念的混淆。這個(gè)用語(yǔ)如同上節(jié)所提到的“抽象行政行為”一樣，將具有各種不同法律效果（對(duì)內(nèi)或?qū)ν庑ЯΓ?、各種類的行政行為，僅以抽象具體與否，一分為二所作的區(qū)分，并不能達(dá)到現(xiàn)代行政法學(xué)對(duì)概念精確界分的要求。特別是居于行政法“靈魂制度”的“具體行政行為”，更應(yīng)該給予一個(gè)簡(jiǎn)潔、令人一目了然的名詞。因此，我們應(yīng)該有為具體行政行為“正名”的必要。參見陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁(yè)。

[xlvii] 參見《確認(rèn)頒發(fā)離婚證違法引發(fā)的思考——從一刑事、行政、民事訴訟系列案談起》，載2003年11月16日《人民法院報(bào)》。

[xlviii] 關(guān)于行政訴訟的目的定位，學(xué)界有大量討論。參見林莉紅：《我國(guó)行政訴訟法學(xué)的研究狀況及其發(fā)展趨勢(shì)》（載《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期），馬懷德等：《行政訴訟目的要論》（載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版），胡著：《行政訴訟基本理論問題研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34頁(yè)，馬懷德主編：《行政訴訟原理》（法律出版社2003年版，第55—108頁(yè)，章劍生著：《行政訴訟基本理論》（中國(guó)人事出版社1998年版，第14章），王學(xué)輝：《行政訴訟目的新論》（載〈律師世界〉1998年第2期）。本文十分贊同馬懷德對(duì)行政訴訟目的論述：“筆者的論述一直掙扎在應(yīng)然與實(shí)然之間，希望將應(yīng)然轉(zhuǎn)化為實(shí)然，需要重申，中國(guó)行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，即使不能至，亦心向往之”。

[xlix] 參見《行政訴訟法》第54條。

[l] 最近有學(xué)者從行政訴訟定義重構(gòu)的角度來闡發(fā)受案范圍問題，有一定新意。參見楊寅：《行政訴訟概念重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第4期。該文將行政訴訟定義為：“自然人、法人或者其他組織認(rèn)為具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織及其工作人員的行政行為侵犯自己合法權(quán)益，依法向法院起訴，法院依法按司法程序?qū)υ撈鹪V和相關(guān)行政爭(zhēng)議加以審查并作出裁判的活動(dòng)與過程?！北疚恼J(rèn)為，定義是事物本質(zhì)屬性的高度概括，并不因?yàn)橥庋拥臄U(kuò)大或縮小而發(fā)生變化。行政訴訟就是解決行政爭(zhēng)議的司法程序，其定義與內(nèi)涵在某種意義上具有恒定性，只不過，隨著社會(huì)以及法治進(jìn)程的發(fā)展，外延可能擴(kuò)大或縮小罷了。

[li] 馬懷德在《行政訴訟原理》一書中寫到：“世界上幾乎所有國(guó)家，包括大陸法系和英美法系國(guó)家都有關(guān)于受案范圍或者類似規(guī)定，只是各自對(duì)這一問題的表述有所不同?！薄斑@也正是行政訴訟法區(qū)別與其他訴訟法的重要方面。”本文不大贊同，理由有二：其一無論行政訴訟、民事訴訟，還是刑事訴訟，法院的審判權(quán)范圍，或者說解決爭(zhēng)議的性質(zhì)都是有限的，受案范圍問題不僅只在行政訴訟中出現(xiàn)；其二，雖然很多國(guó)家對(duì)行政訴訟審理對(duì)象的性質(zhì)進(jìn)行規(guī)定，但這與我國(guó)利用專章強(qiáng)調(diào)規(guī)定受案范圍是有實(shí)質(zhì)差異的。

[lii] 有關(guān)行政行為與受案范圍的關(guān)系可以參見：林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》（修訂版），武漢大學(xué)出版社2001年版，第58頁(yè)以下。

[liii] 有關(guān)“行政保留”或者“特別權(quán)力關(guān)系”理論，參見（德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第168—172頁(yè)；（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第63—76頁(yè)。

[liv] 張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

[lv] 從《行政訴訟法》第54條、第55條規(guī)定可以推斷，原告將具體行政行為起訴到法院后，法院經(jīng)庭審查明行政行為違法的情況，然后按違法情況與法律規(guī)定對(duì)號(hào)入座作出判決，可以置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧。另外，最高人民法院2001年12月《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第34條的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證時(shí)限?！?/p>

[lvi] 民事訴訟中訴對(duì)審判權(quán)的制約，參見張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

[lvii] 刑事訴訟中法院變更起訴罪名的禁止，參見陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第154—186頁(yè)。

[lviii] “按傳統(tǒng)行政行為理論，行政行為不包括不具有獨(dú)立行政法律意義的事實(shí)行為，然而，行政訴訟事件的發(fā)展給這一觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn)?！眳⒁姉钜骸缎姓V訟概念重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第4期。

[lix] 沈開舉、王紅建：《試論行政行為的成立》，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期。

[lx] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，76頁(yè)。

[lxi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，76頁(yè)。

[lxii] 王利明：《試論合同的成立與生效》，載《民商法研究》第二輯，法律出版社2000版。

[lxiii] 羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第126頁(yè)；王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989，第158頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第154頁(yè)以下。

[lxiv] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第158頁(yè)。

[lxv] 應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國(guó)法制出版社1999年版，第133頁(yè)。

[lxvi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第20-21頁(yè)。

[lxvii] 周佑勇：《行政行為構(gòu)成論》，載《珞珈法學(xué)論壇》第二輯，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[lxviii] 龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2版），中國(guó)法制出版社2002年版，第159頁(yè)。

[lxix] 周佑勇：《行政行為構(gòu)成論》，載《珞珈法學(xué)論壇》第二輯，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[lxx] 臺(tái)灣學(xué)者將不合法的行政行為分成三種：無效的違法行政行為、可撤銷的違法行政行為、瑕疵的違法行政行為。參見（臺(tái)）陳新民著：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第166—172頁(yè)。

篇8

內(nèi)容提要: 在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)問題上一直存在兩大頗有影響的理論學(xué)說，即報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論，兩者長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，且各自形成了一套比較完備的理論體系。然而，在對(duì)刑罰的本質(zhì)與目的的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)中，發(fā)現(xiàn)它們實(shí)際上又是統(tǒng)一的。

刑罰作為一種進(jìn)化的結(jié)果，在進(jìn)化過程中，它漸次滿足了報(bào)應(yīng)、預(yù)防犯罪的需要，實(shí)現(xiàn)了定紛止?fàn)幍哪康?，符合了正義的要求，維護(hù)了社會(huì)的秩序，最后逐漸為統(tǒng)治階層總結(jié)定型，所以刑罰是作為國(guó)家對(duì)犯罪分子進(jìn)行制裁的一種法律手段的。從辭源意義來看，古代的刑罰意味著對(duì)人施以“割”“殺”，盡管現(xiàn)代意義的刑罰早已脫離了野蠻與殘忍，但仍然保留了“痛苦”的本性。既然刑罰是作為一種以給人造成“損失”與“痛苦”即對(duì)人予以懲罰為內(nèi)容的法制手段而存在的，那么刑罰的存在是合理正當(dāng)?shù)膯?？?duì)這一重要刑法理論課題進(jìn)行追問必然引發(fā)刑罰的本質(zhì)問題。

    什么叫刑罰本質(zhì)？“本質(zhì)”屬于一個(gè)哲學(xué)概念，哲學(xué)上對(duì)“本質(zhì)”的定義是指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。根據(jù)該哲學(xué)上關(guān)于“本質(zhì)”的定義，我們可以引申出刑罰本質(zhì)的基本定義，即刑罰本質(zhì)是指刑罰本身所固有的、決定刑罰性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。該刑罰本質(zhì)的定義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一個(gè)方面體現(xiàn)在刑罰制度的本身，即刑罰本質(zhì)是任何刑罰都具有的屬性，而不論這種刑罰外在表現(xiàn)形式是什么（如我國(guó)刑罰的外在表現(xiàn)形式有死刑、無期徒刑、罰金等不同的表現(xiàn)形式）。第二方面體現(xiàn)在刑罰與其他法律制裁手段（如行政處罰、民事制裁等）的關(guān)系上，即這種本質(zhì)是刑罰所特有的，是刑罰區(qū)別其他法律制裁手段的內(nèi)在屬性。

    西方學(xué)者就何為刑罰的本質(zhì)發(fā)生了各種不同爭(zhēng)論（即以刑罰存在的理由是什么為標(biāo)準(zhǔn)），其中以相互對(duì)立的康德、黑格爾為代表的報(bào)應(yīng)刑主義和以菲利、李斯特為代表的目的刑主義兩種理論學(xué)說最具影響力，至今依然在刑法學(xué)界爭(zhēng)論不休。

   

一、報(bào)應(yīng)刑論

    報(bào)應(yīng)是指基于某一事物本身的性質(zhì)決定該事物的反應(yīng)。報(bào)應(yīng)的觀念最早可以追溯到原始社會(huì)的復(fù)仇。在原始社會(huì)，沒有國(guó)家，沒有法律，因而對(duì)于侵害行為的懲罰之責(zé)歸于被害人，即由被害人向加害人復(fù)仇。這種復(fù)仇在開始的時(shí)候是沒有節(jié)制的，隨著社會(huì)文明程度的發(fā)展，復(fù)仇逐步向報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)化。報(bào)應(yīng)論在其發(fā)展歷程中經(jīng)歷了三種形態(tài)，即神意報(bào)應(yīng)論、道義報(bào)應(yīng)論和法律報(bào)應(yīng)論，分別以阿奎那、康德、黑格爾為其代表。神意報(bào)應(yīng)的思想盛行于古代及中世紀(jì)。其以神意來解釋刑罰正當(dāng)性，犯罪是對(duì)神意的觸犯，理應(yīng)受到神的責(zé)罰，國(guó)家根據(jù)神的意志，對(duì)犯罪人予以懲罰，以維護(hù)社會(huì)正義。

    康德否定神權(quán)法觀念，他從個(gè)人自由出發(fā)解釋國(guó)家與法的起源，在否定神意報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)上，康德創(chuàng)立了道義報(bào)應(yīng)主義的刑罰哲學(xué)，將報(bào)應(yīng)刑的思想推向了一個(gè)極端。認(rèn)為人是現(xiàn)實(shí)上創(chuàng)造的最終目的。康德強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)性，指出：“法院的懲罰絕對(duì)不能僅僅作為促進(jìn)另一種善的手段，不論對(duì)犯罪者本人或者對(duì)公民社會(huì)。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他。因?yàn)橐粋€(gè)人絕對(duì)不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的”。犯罪在道德上是一種惡行，刑罰作為一種道德上的對(duì)犯罪之惡的譴責(zé)手段，是懲惡揚(yáng)善，維護(hù)道德秩序的必然要求。因而刑罰作為一種對(duì)犯罪的道義上的報(bào)應(yīng)，其存在具有正當(dāng)性。可見，道義報(bào)應(yīng)是將刑罰建立于對(duì)犯罪人的道德的否定評(píng)價(jià)之上，因而為刑罰的正當(dāng)根據(jù)提供了一種道德上的說明。

    法律報(bào)應(yīng)論從辯證法的視角出發(fā)，認(rèn)為犯罪是對(duì)法律的一種否定，而刑罰則是對(duì)犯罪的否定，通過這種否定之否定，法律本身得到了一種肯定和維護(hù)。刑罰作為一種對(duì)犯罪的法律上的報(bào)應(yīng)，其正當(dāng)性來自它對(duì)法律的維護(hù)和尊重?？梢姡蓤?bào)應(yīng)說將刑罰建立于對(duì)犯罪人的法律的否定評(píng)價(jià)之上，因而為刑罰的正當(dāng)根據(jù)提供了一種法律上的說明。正基于此，日本學(xué)者大谷實(shí)主張“報(bào)應(yīng)刑論能滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)情感，有利于增進(jìn)國(guó)民對(duì)法秩序的信賴感，故它是適當(dāng)?shù)挠质钦x的”。

    由此觀之，道義報(bào)應(yīng)從道德評(píng)價(jià)的角度，闡明了刑罰作為道德的譴責(zé)手段的公正性；法律報(bào)應(yīng)從法律評(píng)價(jià)的角度，展現(xiàn)了刑罰作為法律維護(hù)手段的公正性。角度雖然不同，但異曲同工，都從刑罰的公正方面證明了刑罰的正當(dāng)性。

   

二、目的刑論

    目的刑論，強(qiáng)調(diào)刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，刑罰只是一種手段，通過這一手段以達(dá)到預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)目的。預(yù)防論認(rèn)為，刑罰不是對(duì)已然之罪的報(bào)應(yīng)，而是對(duì)未然之罪的預(yù)防，刑罰不應(yīng)當(dāng)回顧過去，而應(yīng)當(dāng)前瞻未來，刑罰本身不是目的，而只是預(yù)防犯罪的手段。因此刑罰的正當(dāng)性根據(jù)不在于其作為報(bào)應(yīng)所追求的公正價(jià)值，而在于通過刑罰所達(dá)到的預(yù)防犯罪的功利效果?？梢婎A(yù)防論是以“目的的合理性來證明手段的正當(dāng)性。”預(yù)防理論又可分為一般預(yù)防論（威懾論）和特殊預(yù)防論（矯正論）。前者認(rèn)為刑罰的目的在于通過對(duì)犯罪人的懲罰，阻止社會(huì)上的其他人，主要是那些不穩(wěn)定分子犯罪。后者則認(rèn)為刑罰的目的在于通過對(duì)罪犯施以刑罰，改造犯罪人，從而預(yù)防該犯罪人重新犯罪。

    可見，一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論雖然出發(fā)點(diǎn)有所不同，但殊途同歸，都從運(yùn)用刑罰所產(chǎn)生的功利價(jià)值方面證明了刑罰的正當(dāng)性。

   

三、對(duì)立及其簡(jiǎn)評(píng)

    兩大理論的對(duì)立主要體現(xiàn)在：第一、刑罰報(bào)應(yīng)刑論突出了罪刑法定，罪責(zé)自負(fù)的原則，強(qiáng)調(diào)僅僅對(duì)犯罪之人施用刑罰，避免了傷及無辜；功利刑論強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，容易導(dǎo)致處罰無辜的惡果。第二、報(bào)應(yīng)刑論強(qiáng)調(diào)犯罪人也是有理性的人格權(quán)利主體，法律不將其作為達(dá)到其他目的手段或工具，這種對(duì)刑罰目的得嚴(yán)格限制，一定意義上有助于防止濫用刑罰，避免刑罰萬能主義；功利理論者認(rèn)為刑罰應(yīng)該是犧牲少數(shù)人的福利，換取多數(shù)人的幸福的手段。功利刑論由于偏愛刑罰的威脅效果，這就容易產(chǎn)生兩種不良傾向：其一可能把刑罰引向殘忍；其二可能對(duì)輕微犯罪施以苛刑，易導(dǎo)致重刑主義。第三、抑制和預(yù)防犯罪，是刑罰的總的功利根據(jù)。而報(bào)應(yīng)刑論忽視了刑罰本身即含有一定的功利性的事實(shí)。第四、目的刑論者犯罪往往是由于多方面的原因促成的，其中，既有犯罪人的原因，也有社會(huì)的原因，而刑罰報(bào)應(yīng)論似乎僅僅考慮到了犯罪人的“道德惡性”，并以此作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)和處罰的標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是不公平的，因?yàn)檫@無異于把某些社會(huì)應(yīng)負(fù)的責(zé)任完全推到了犯罪人身上。第五，為體現(xiàn)報(bào)應(yīng)性的正義性，報(bào)應(yīng)刑論者提倡較小幅度的法定刑，甚至主張絕對(duì)確定的法定刑；目的刑論者提倡幅度較大的法定刑，以便法官擁有較大的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。第六、如果采取報(bào)應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的反社會(huì)性格相適應(yīng)。第七、倘若主張報(bào)應(yīng)刑論，就會(huì)反對(duì)不定期刑論；倘若主張目的刑論，就會(huì)贊成不定期刑論。

四、統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

    如果說報(bào)應(yīng)論是立足于社會(huì)理念來說明刑罰的正當(dāng)根據(jù)，那么預(yù)防論則是通過懲罰犯罪所追求的功利價(jià)值來論證刑罰的正當(dāng)性。由于報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論是從不同的角度說明刑罰正當(dāng)化根據(jù)的，故兩者有其統(tǒng)一的一面。

    對(duì)刑罰正當(dāng)化的根據(jù)的回答，不僅是為了從總體上回答國(guó)家為什么能夠以刑法規(guī)定刑罰，司法機(jī)關(guān)為什么可以對(duì)犯罪人適用和執(zhí)行刑罰，而且是為了回答對(duì)具體犯罪的量刑根據(jù)以及具體制度的取舍，以便對(duì)刑罰的適用起限制作用，以免侵害公民的正當(dāng)權(quán)利。換言之，對(duì)具體犯罪的量刑以及具體刑罰制度的取舍，都取決于對(duì)刑罰功能、本質(zhì)與目的的認(rèn)識(shí)。例如，如果采取報(bào)應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的反社會(huì)性格相適應(yīng)。再如，倘若主張報(bào)應(yīng)刑論，就會(huì)反對(duì)不定期刑論；倘若主張目的刑論，就會(huì)贊成不定期刑論。可見，關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的爭(zhēng)論，實(shí)際上是關(guān)于刑罰本質(zhì)的爭(zhēng)論。所以在刑罰本質(zhì)、刑罰價(jià)值的框架下，兩者又是統(tǒng)一的。

    （一）統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)：必要性和可能性

    1、統(tǒng)一的必要性。在對(duì)刑罰進(jìn)行正當(dāng)與否的評(píng)價(jià)時(shí)，我們需要同時(shí)動(dòng)用兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。一取決于是否公正，即是否符合社會(huì)的正義觀念；二取決于是否具有效率，即是否具有一定的功利價(jià)值，二者缺一不可?？梢哉f公正是法律的靈魂，功利是法律的載體。這樣，報(bào)應(yīng)作為公正觀念的集中體現(xiàn)，功利作為效率觀念的集中體現(xiàn)，其統(tǒng)一的整體作為刑罰的正當(dāng)根據(jù)也成為必然。

    2、統(tǒng)一的可能性。報(bào)應(yīng)與功利的統(tǒng)一不僅具有必要性，而且還具有可能性。這種可能性奠基于一定的理論基礎(chǔ)，正是這些理論前提促成了報(bào)應(yīng)與功利的聯(lián)結(jié)。比如，具體到量刑上，目的刑論往往導(dǎo)致刑罰過重，報(bào)應(yīng)刑論正好給刑罰劃定了上限，使得刑罰不得超過報(bào)應(yīng)得范圍；但報(bào)應(yīng)刑論導(dǎo)致從預(yù)防的角度來講不需要判處刑罰時(shí)也必須科處刑罰，目的刑論正好解決了這一問題，這為免除處罰找到了根據(jù)。從刑罰制度來講，緩刑、減刑、假釋制度都是目的刑論的產(chǎn)物，而對(duì)這些制度適用條件的限定，在很大程度上取決于報(bào)應(yīng)刑觀念。可見，目的刑論的缺陷正好需要報(bào)應(yīng)刑論的優(yōu)點(diǎn)來克服，報(bào)應(yīng)刑論的缺陷剛好需要目的刑論的優(yōu)點(diǎn)來彌補(bǔ)

    （二）統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)性

    把刑罰的本質(zhì)僅僅理解為對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)（懲罰）在實(shí)踐中易陷入二律背反，這就是責(zé)任主體的問題，因?yàn)樾袨槭遣荒艹蔀樨?zé)任的主體的，只有行為人才能成為責(zé)任的主體。主張刑罰的本質(zhì)是對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)（懲罰），就是要把犯罪行為和犯罪人的具體情況結(jié)合起來考慮，這才是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論。

    刑罰的正當(dāng)理由雖然是實(shí)現(xiàn)抑制犯罪的目的，但是其終極目的且卻在于維持社會(huì)秩序。就如啟蒙思想家孟德斯鳩曾指出的那樣，“懲罰犯罪應(yīng)該總是以恢復(fù)秩序?yàn)槟康??！倍遥裾J(rèn)刑罰的目的，與國(guó)家設(shè)立刑罰的本意不符。國(guó)家制定法律，規(guī)定刑罰，并非單純?yōu)榱藢?duì)犯罪給與報(bào)應(yīng)，而是為維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益和法律秩序的。

    否認(rèn)刑罰的目的，實(shí)際上與絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論本身的觀點(diǎn)也不盡一致。報(bào)應(yīng)刑論者主張有罪必罰，“謀殺人者處死”，但康德在其著作中曾舉例：參與謀殺的人數(shù)甚多，不能通過刑場(chǎng)上對(duì)一大堆尸體來展示正義。說明在這種情況下必須允對(duì)那些罪犯不判處死刑。黑格爾主張犯罪是對(duì)法的否定，刑罰是對(duì)犯罪的否定即否定之否定，其意義是國(guó)家用刑罰對(duì)否定法律的犯罪加以否定，使法律本身恢復(fù)原狀，即使被侵害的法律秩序得以恢復(fù)，這實(shí)際上就是黑格爾所未說出的刑罰的目的，至于在賓丁的報(bào)應(yīng)論中，刑罰具有維持法律秩序的目的就更明顯了。刑罰的本質(zhì)是刑罰的存在理由或刑罰正當(dāng)化根據(jù)，刑罰的目的是適用刑罰所期望達(dá)到的效果，兩者并不是互相排斥的。

    但不容否認(rèn)的是，報(bào)應(yīng)與功利之間也存在著一定的緊張與對(duì)立，這種緊張與對(duì)立如何處置，也即統(tǒng)一的刑罰根據(jù)內(nèi)部沖突如何處理，構(gòu)成對(duì)刑罰正當(dāng)根據(jù)統(tǒng)一化的補(bǔ)充說明。筆者認(rèn)為，在報(bào)應(yīng)與功利發(fā)生沖突時(shí)，首先應(yīng)該力圖兼顧報(bào)應(yīng)與功利的要求，在報(bào)應(yīng)與功利之間予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)和，在無法調(diào)和的情況下，一方面報(bào)應(yīng)對(duì)于功利具有絕對(duì)的限制性，功利應(yīng)該服從公正的要求。這是因?yàn)楣欠傻氖滓獌r(jià)值，對(duì)法的信仰首先源于其公正，喪失了公正，法律便泯滅了靈魂。刑法是對(duì)公民的生殺予奪，因而公正性更是其生命，更值得我們尊重。本此，刑法中的一切問題都是應(yīng)當(dāng)讓位于公正。另一方面，功利也不是完全處于消極、被動(dòng)的地位，在服從功利的要求比服從報(bào)應(yīng)的要求更有利于犯罪人時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許不服從報(bào)應(yīng)規(guī)定，而服從功利的要求。這在表面上似乎犧牲了社會(huì)的公正，得之功利而失之公正，但卻更加尊重了個(gè)人的權(quán)益，表達(dá)了社會(huì)的寬容，體現(xiàn)了刑罰的人道。 

 

 

 

注釋:

  [1]陳興良．刑罰的啟蒙．法律出版社．1998 年版．

  [2][德]康德．沈叔平譯．法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)．商務(wù)印書館．1991 年版．

  [3]馬克昌．刑罰通論．武漢大學(xué)出版社．1999（4）．

篇9

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并；購(gòu)買法；權(quán)益結(jié)合法

中圖分類號(hào)：F23 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

原標(biāo)題：淺析企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法

收錄日期：2016年11月3日

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，企業(yè)合并已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。合并交易及合并后企業(yè)集團(tuán)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的會(huì)計(jì)處理直接影響到合并的終極目標(biāo)。不同會(huì)計(jì)處理方法的選擇會(huì)影響到各方的經(jīng)濟(jì)利益及最終目的，因此合并會(huì)計(jì)處理方法的選擇就顯得尤為重要，本文主要討論了我國(guó)企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法選擇中存在的問題及應(yīng)對(duì)建議。

一、我國(guó)企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法的選擇及影響

由于會(huì)計(jì)處理方法不同，必定對(duì)會(huì)計(jì)后果產(chǎn)生不同的影響，這種影響主要體現(xiàn)在：

（一）對(duì)合并當(dāng)年的利潤(rùn)產(chǎn)生不同的影響。在權(quán)益法下，首先，重估后資產(chǎn)的公允價(jià)值通常高于賬面價(jià)值，這些增值的資產(chǎn)確認(rèn)后將在以后年度轉(zhuǎn)化為成本或費(fèi)用，從而導(dǎo)致權(quán)益法下的成本費(fèi)用較購(gòu)買法下的成本費(fèi)用要多；其次，購(gòu)買法下，合并企業(yè)當(dāng)年的利潤(rùn)僅僅包括購(gòu)買日后被合并企業(yè)實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)。而在權(quán)益結(jié)合法下，合并企業(yè)當(dāng)年的利潤(rùn)包括被合并企業(yè)整個(gè)年度的利潤(rùn)，而不管具體的合并日是哪一天。權(quán)益結(jié)合法較購(gòu)買法在增加利潤(rùn)上有立竿見影的效果。

（二）對(duì)合并資產(chǎn)負(fù)債表的影響。權(quán)益結(jié)合法下，合并資產(chǎn)負(fù)債實(shí)際上是投資企業(yè)與被合并企業(yè)資產(chǎn)、負(fù)債公允價(jià)值總和。而在購(gòu)買法下，被合并企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債仍按其賬面價(jià)值反映。由于被并企業(yè)凈資產(chǎn)的公允價(jià)值往往高于其賬面價(jià)值，故權(quán)益結(jié)合法下合并后的資產(chǎn)通常高于購(gòu)買法。在購(gòu)買法下，合并后的股東權(quán)益即為投資企業(yè)的所有者權(quán)益。而在權(quán)益法下，合并企業(yè)在記錄合并業(yè)務(wù)時(shí)，并不按被并企業(yè)的所有者權(quán)益項(xiàng)目的賬面數(shù)記賬，而是按換出股票的面值和股票溢價(jià)發(fā)行收入記賬，被并企業(yè)的留存收益通常直接加到合并企業(yè)的留存收益。

二、我國(guó)企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法應(yīng)用過程中存在的主要問題

我國(guó)現(xiàn)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則在國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則以及我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情的基礎(chǔ)上，對(duì)企業(yè)合并的會(huì)計(jì)處理方法做了嚴(yán)格的規(guī)定：對(duì)同一控制下的企業(yè)合并采用權(quán)益結(jié)合法，對(duì)非同一控制下的企業(yè)合并采用購(gòu)買法，但是兩種會(huì)計(jì)處理方法在應(yīng)用中仍然存在問題。

（一）權(quán)益結(jié)合法下出現(xiàn)的利潤(rùn)操縱問題

1、企業(yè)通過合并來虛增利潤(rùn)。權(quán)益結(jié)合法下，合并利潤(rùn)表中要包括被合并方在合并前及合并后的收入、費(fèi)用和利潤(rùn)，也就是說合并的利潤(rùn)表不僅要包括合并后的利潤(rùn)，而且要包括被合并企業(yè)合并前所實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)。這樣就給企業(yè)留下一個(gè)很大的操縱利潤(rùn)的空間。企業(yè)有可能出于美化業(yè)績(jī)或某種需要，合并經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)較好的企業(yè)，將其當(dāng)年利潤(rùn)納入上市公司的報(bào)表中，造成自己企業(yè)業(yè)績(jī)優(yōu)異的假象。在我國(guó)，面臨ST或退市的上市公司，擺脫困境的常見手法就是資產(chǎn)重組，包括資產(chǎn)置換或收購(gòu)兼并，通過采用權(quán)益結(jié)合法，其經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)可能會(huì)迅速改觀，甚至脫胎換骨，一夜之間起死回生?，F(xiàn)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則沒有對(duì)這種利潤(rùn)操縱行為規(guī)定具體防范措施，準(zhǔn)則只是要求在編制合并利潤(rùn)表時(shí)，對(duì)于被合并方在合并日以前實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)在利潤(rùn)表中單列一項(xiàng)反映，以幫助有關(guān)使用者在運(yùn)用該信息時(shí)，以扣除該部分合并前實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)后的當(dāng)期凈損益情況，對(duì)企業(yè)盈利情況進(jìn)行分項(xiàng)分析。但是，這樣的規(guī)定并不完善，普通的投資者往往不清楚權(quán)益結(jié)合法所帶來的對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)成果的影響，對(duì)合并企業(yè)較高的利潤(rùn)缺乏鑒別力，而利潤(rùn)虛高的上市公司往往能順利融資，圈到投資者大量的錢。

2、企業(yè)通過出售增值資產(chǎn)來操縱利潤(rùn)。采用權(quán)益結(jié)合法時(shí)，由于不必對(duì)合并另一方的凈資產(chǎn)和相關(guān)資產(chǎn)以及負(fù)債進(jìn)行重新計(jì)價(jià)，合并后企業(yè)可以通過出售另一方已經(jīng)增值但卻并未在賬面上體現(xiàn)的資產(chǎn)，就可以瞬間實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)收益或非經(jīng)營(yíng)收益。

（二）購(gòu)買法下出現(xiàn)的利潤(rùn)操縱問題。在購(gòu)買法下，利潤(rùn)操縱的主要途徑主要有：隨意決定合并成本；任意改變被合并企業(yè)各項(xiàng)凈資產(chǎn)的公允價(jià)值，調(diào)整合并后的資產(chǎn)攤銷額；任意計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備；人為增減與合并有關(guān)的間接費(fèi)用或改變合并日期，直接影響合并企業(yè)合并年度的賬面收益。從以上所列的情況可以看出，前三個(gè)問題和公允價(jià)值相關(guān)，后兩個(gè)問題和商譽(yù)相關(guān)，所以購(gòu)買法下操縱利潤(rùn)的途徑主要是公允價(jià)值和商譽(yù)。

1、難以確定公允價(jià)值。公允價(jià)值作為來自于公平市場(chǎng)確認(rèn)的價(jià)值，是一種具有明顯觀察性和決策相關(guān)性的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息，按美國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（FASB）的說法，是自愿的雙方在非清算的交易中進(jìn)行資產(chǎn)（或負(fù)債）的買賣（或清償）的價(jià)格。國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（IASC）的定義與此大同小異，即指熟悉情況并自愿的雙方在公平交易的基礎(chǔ)上進(jìn)行資產(chǎn)交換或負(fù)債結(jié)算的金額。我國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)于公允價(jià)值的計(jì)量與國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則類同。

目前，不論在中國(guó)還是在外國(guó)，“公允價(jià)值”都難達(dá)公允，并很有可能成為利潤(rùn)操縱的工具。因企業(yè)合并不同于一般商品銷售，通常同質(zhì)同量的商品價(jià)格大致相同，市場(chǎng)價(jià)格較易得到，而企業(yè)合并價(jià)格考慮因素很復(fù)雜，具有極強(qiáng)的個(gè)性，也難找到兩家“同質(zhì)同量”的企業(yè)，很難達(dá)成一致認(rèn)可的市場(chǎng)價(jià)格。這使得購(gòu)買法的公允價(jià)值計(jì)量成為會(huì)計(jì)界的一大挑戰(zhàn)。因此，企業(yè)往往利用重估支付對(duì)價(jià)資產(chǎn)的價(jià)值這一時(shí)機(jī)，購(gòu)買企業(yè)可將公允價(jià)值和賬面價(jià)值的差額直接計(jì)入當(dāng)期損益，提升利潤(rùn)。另外，通過利用公允價(jià)值，購(gòu)買企業(yè)可以大幅壓低購(gòu)入資產(chǎn)的重估價(jià)值，如低估被購(gòu)買方的資產(chǎn)，高估其負(fù)債，這樣就可以在合并時(shí)挖下一個(gè)巨大的“蓄水池”，為合并后通過處置這些資產(chǎn)和負(fù)債獲取利潤(rùn)，從而達(dá)到調(diào)節(jié)利潤(rùn)的目的。

2、合并商譽(yù)的確定和減值測(cè)試存在問題。購(gòu)買法下購(gòu)買價(jià)格與所占被合并企業(yè)凈資產(chǎn)的公允價(jià)值的差額為合并商譽(yù)，而換股合并下購(gòu)并企業(yè)換出股票的價(jià)值難以確定，被合并企業(yè)凈資產(chǎn)的公允價(jià)值也不確定，因此合并商譽(yù)的數(shù)額未必準(zhǔn)確。而從企業(yè)購(gòu)并的動(dòng)因來看，購(gòu)并企業(yè)愿意支付超過被并企業(yè)公允價(jià)值的差額，并購(gòu)方企業(yè)有可能為了其他目的而支付這一差額，如多元化經(jīng)營(yíng)等。即使合并商譽(yù)可以確定，我國(guó)新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定對(duì)合并商譽(yù)進(jìn)行減值測(cè)試，而商譽(yù)價(jià)值的波動(dòng)性很大，難以反映商譽(yù)的真實(shí)情況，企業(yè)也可能通過調(diào)整商譽(yù)價(jià)值來操縱利潤(rùn)。新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則將負(fù)商譽(yù)作為收益立即進(jìn)行確認(rèn)的規(guī)定仍然存在缺點(diǎn)：將負(fù)商譽(yù)直接計(jì)入當(dāng)期損益，會(huì)使當(dāng)期收入過大，可能會(huì)使企業(yè)滋生“粉飾”合并交易的動(dòng)機(jī)以達(dá)到利潤(rùn)操縱的目的。由于不論是企業(yè)的會(huì)計(jì)師還是獨(dú)立審計(jì)師或監(jiān)管層，都無法準(zhǔn)確測(cè)試資產(chǎn)的價(jià)值，商譽(yù)減值測(cè)試很可能導(dǎo)致會(huì)計(jì)信息失真。

三、解決我國(guó)企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法存在問題的建議

對(duì)于權(quán)益結(jié)合法和購(gòu)買法這兩種會(huì)計(jì)處理方法在應(yīng)用過程中存在的問題，我們應(yīng)該采取措施積極解決：

（一）解決權(quán)益結(jié)合法下利潤(rùn)操縱問題的建議。（1）補(bǔ)充信息披露相關(guān)規(guī)定。僅僅是披露處置或準(zhǔn)備處置的資產(chǎn)、負(fù)債的賬面價(jià)值和處置價(jià)格等是不夠的，建議主并企業(yè)要披露已處置的資產(chǎn)、負(fù)債對(duì)現(xiàn)有企業(yè)利潤(rùn)的影響，以及在剔除此影響數(shù)后計(jì)算的企業(yè)利潤(rùn)、凈資產(chǎn)收益率和每股收益的財(cái)務(wù)指標(biāo)，同時(shí)要披露準(zhǔn)備處置的資產(chǎn)、負(fù)債在未來對(duì)企業(yè)損益的影響。（2）完善配套準(zhǔn)則的可操作性。在一度回避公允價(jià)值的運(yùn)用后，現(xiàn)行準(zhǔn)則的出臺(tái)，顯示出我國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則面對(duì)公允價(jià)值運(yùn)用的決心，準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步完善我國(guó)會(huì)計(jì)基本準(zhǔn)則，特別是對(duì)計(jì)量屬性方面進(jìn)行規(guī)范，既可加快我國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)概念框架的建設(shè)步伐，又可達(dá)到會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的內(nèi)在一致與前后一貫。

（二）解決購(gòu)買法下利潤(rùn)操縱問題的建議

1、謹(jǐn)慎運(yùn)用公允價(jià)值。美國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)和國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)比較側(cè)重公允價(jià)值的應(yīng)用，以體現(xiàn)會(huì)計(jì)信息的相關(guān)性。但在我國(guó)現(xiàn)行準(zhǔn)則中應(yīng)該謹(jǐn)慎運(yùn)用公允價(jià)值。因?yàn)槲覈?guó)還處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，目前的資本市場(chǎng)與相關(guān)的證券法規(guī)、資產(chǎn)評(píng)估市場(chǎng)并不完善，法律制度不夠健全，缺乏充分和公開的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，公允價(jià)值往往會(huì)成為上市公司管理層蓄意造假、操縱利潤(rùn)的工具，上市公司管理層往往會(huì)從自身利益出發(fā)，選擇適合自身利益的公允價(jià)值，而商譽(yù)同公允價(jià)值往往存在很大的關(guān)系，公允價(jià)值和商譽(yù)往往成為公司操縱利潤(rùn)的兩大利器。所以在運(yùn)用公允價(jià)值計(jì)量時(shí)一定要謹(jǐn)慎，否則就達(dá)不到“公允”。可通過建立良好的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制制度，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)管理層的約束，提高會(huì)計(jì)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)；應(yīng)規(guī)定公允價(jià)值的取得方法，增加準(zhǔn)則的可操作性；建立監(jiān)管部門定期檢查制度，擴(kuò)大稽查人員的隊(duì)伍，充分發(fā)揮證監(jiān)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、國(guó)家審計(jì)部門的作用，對(duì)濫用公允價(jià)值的企業(yè)和授意者、執(zhí)行者進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，不斷完善會(huì)計(jì)法、刑法等與公允價(jià)值相關(guān)的法律，給違法者以行政處罰、民事處罰和刑事處罰，來震懾他們利用公允價(jià)值操縱利潤(rùn)的心理。同時(shí)，加強(qiáng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的行業(yè)自律，制定更加嚴(yán)格的規(guī)范準(zhǔn)則的監(jiān)督體系，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部控制，保證會(huì)計(jì)信息的真實(shí)、可靠，保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)、健康發(fā)展，為公允價(jià)值在我國(guó)的應(yīng)用創(chuàng)造良好的環(huán)境。

2、提高會(huì)計(jì)人員綜合素質(zhì)，規(guī)范商譽(yù)減值測(cè)試。首先，應(yīng)當(dāng)大幅提高會(huì)計(jì)人員素質(zhì)。在對(duì)商譽(yù)進(jìn)行減值測(cè)試時(shí)，對(duì)包含商譽(yù)的資產(chǎn)組或資產(chǎn)組組合是否存在減值跡象及其可收回金額的確定，需要會(huì)計(jì)人員有較強(qiáng)的職業(yè)判斷能力。同時(shí)，深化會(huì)計(jì)教學(xué)改革，培養(yǎng)國(guó)際會(huì)計(jì)人才，提高我國(guó)會(huì)計(jì)人員處理國(guó)際會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)的水平，真正實(shí)現(xiàn)與國(guó)際會(huì)計(jì)接軌；其次，發(fā)展信息市場(chǎng)和價(jià)格市場(chǎng)。按照國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和我國(guó)會(huì)計(jì)制度的規(guī)定，企業(yè)是根據(jù)外部和內(nèi)部信息進(jìn)行減值測(cè)試的，可見發(fā)展信息市場(chǎng)和價(jià)格市場(chǎng)是實(shí)施資產(chǎn)減值會(huì)計(jì)的重要條件。而我國(guó)的信息和價(jià)格市場(chǎng)還不夠完善，資產(chǎn)減值程度難以確定，從而使商譽(yù)的減值準(zhǔn)備計(jì)提缺乏客觀的資料基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全和發(fā)展我國(guó)的生產(chǎn)資料市場(chǎng)、證券市場(chǎng)、金融市場(chǎng)，并統(tǒng)一提供公正合理的各種資產(chǎn)信息和價(jià)格信息，使商譽(yù)的資產(chǎn)確認(rèn)和計(jì)量有較為客觀的依據(jù)，同時(shí)也能增強(qiáng)其可操作性和會(huì)計(jì)資料的真實(shí)性。

四、結(jié)論

現(xiàn)階段我國(guó)應(yīng)對(duì)企業(yè)合并準(zhǔn)則進(jìn)一步改進(jìn)并擴(kuò)充內(nèi)容：對(duì)權(quán)益結(jié)合法的適用范圍可以參照歐美國(guó)家的相關(guān)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，明確具體的實(shí)施條件，嚴(yán)格加以約束；對(duì)購(gòu)買法下公允價(jià)值的獲得提出相應(yīng)的參照標(biāo)準(zhǔn)，通過加強(qiáng)獨(dú)立第三方的監(jiān)督縮小商譽(yù)減值的利潤(rùn)操縱空間。同時(shí)，要完善理論體系和現(xiàn)有的合并會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，大力推動(dòng)證券市場(chǎng)、資產(chǎn)評(píng)估、審計(jì)、政府監(jiān)督等多方的發(fā)展，為企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法的發(fā)展提供相關(guān)的支持。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]徐世偉.企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理方法的研究[J].中國(guó)新技術(shù)新產(chǎn)品，2011.5.

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[3]李平.非同一控制下企業(yè)合并會(huì)計(jì)處理研究[J].會(huì)計(jì)之友，2010.8.

篇10

【論文關(guān)鍵詞】誠(chéng)信；市場(chǎng)；信用體系

一、市場(chǎng)誠(chéng)信缺失之現(xiàn)狀

“人無信而不立”，誠(chéng)實(shí)信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準(zhǔn)則?！把远鵁o信”是小人行徑，為君子所不齒。然時(shí)至今日，人人投入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)洪流，追逐個(gè)人利益最大化，成為許多人的行為動(dòng)機(jī)與終極目標(biāo)。為了贏利，惘顧誠(chéng)信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的西藏成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項(xiàng)國(guó)際國(guó)內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價(jià)格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實(shí)話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠(chéng)信、媒體的誠(chéng)信、個(gè)人的誠(chéng)信，在金錢面前化為烏有。我們的市場(chǎng)充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個(gè)消費(fèi)者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴(yán)重危機(jī)的市場(chǎng)不是健康的市場(chǎng)，也不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場(chǎng)，更不是和諧社會(huì)所期盼的市場(chǎng)。那我們?cè)撊绾沃噩F(xiàn)一言九鼎的誠(chéng)信社會(huì)?

二、誠(chéng)實(shí)信用原則之重識(shí)

誠(chéng)實(shí)信用這樣一個(gè)古老的道德準(zhǔn)則，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認(rèn)識(shí)它對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟(jì)和諧社會(huì)的意義?筆者以為，誠(chéng)實(shí)信用是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進(jìn)社會(huì)和諧的基本因素之一。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，每一個(gè)主體都試圖通過交易以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價(jià)交換是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)，取決于一個(gè)前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準(zhǔn)確提供，但實(shí)際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對(duì)稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴(yán)重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對(duì)稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對(duì)于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時(shí)，市場(chǎng)的公平交易，依賴于人們合作的誠(chéng)意和對(duì)自身信用的珍視。信任，成為了交易實(shí)現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時(shí)候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達(dá)的，人們確實(shí)可能從不同的動(dòng)機(jī)出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對(duì)長(zhǎng)期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因?yàn)榈赖录s束的脆弱性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的誠(chéng)實(shí)信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠(chéng)實(shí)信用原則，面對(duì)誠(chéng)信缺失的市場(chǎng)，也有些蒼白無力。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會(huì)信用體系。信用體系的建立必將推動(dòng)市場(chǎng)的健康發(fā)展。在此意義上，市場(chǎng)是道德的市場(chǎng)，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會(huì)秩序的問題。而我們對(duì)此的理解，首先從對(duì)誠(chéng)實(shí)信用本身的理解開始。

誠(chéng)實(shí)，是道德規(guī)范的要求，要求人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下以誠(chéng)實(shí)信用為經(jīng)營(yíng)基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠(chéng)實(shí)守信、公平公正、正直良心等道德準(zhǔn)則，這樣才能使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在良性的軌道上運(yùn)行，企業(yè)和個(gè)人才能在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中建立良好的社會(huì)關(guān)系。信用，則主要是指社會(huì)應(yīng)該建立起一個(gè)剛性的信用約束機(jī)制，依靠一整套完整的信用管理機(jī)制與應(yīng)用技術(shù)，來達(dá)到經(jīng)濟(jì)社會(huì)信用體系建立的目的。誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)Hl在于：

第一，誠(chéng)實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者必須遵循的道德準(zhǔn)則。誠(chéng)實(shí)信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中必須抱著善意、誠(chéng)實(shí)、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對(duì)待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對(duì)待自己事務(wù)之注意對(duì)待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠(chéng)實(shí)信用原則的要求可看出，它是對(duì)市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，誠(chéng)實(shí)信用原則已成為一切市場(chǎng)活動(dòng)當(dāng)事人必須遵循的道德準(zhǔn)則。

第二，誠(chéng)實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化，誠(chéng)實(shí)信用原則是商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中必須遵循的道德準(zhǔn)則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠(chéng)實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強(qiáng)的伸縮性，這實(shí)質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動(dòng)具有創(chuàng)造性和能動(dòng)性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進(jìn)法律、填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。

三、市場(chǎng)信用體系之建構(gòu)

要建立一個(gè)誠(chéng)信的市場(chǎng)，創(chuàng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，建立全面客觀的市場(chǎng)信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實(shí)有效的辦法。這一點(diǎn)，國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。

(一)國(guó)外市場(chǎng)誠(chéng)信體系之經(jīng)驗(yàn)

第一，由商業(yè)性信用機(jī)構(gòu)組成信用局而形成的國(guó)家信用管理體系。其代表國(guó)家—美國(guó)，其信用制度包括信用登記制度、信用評(píng)級(jí)制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險(xiǎn)管理制度等等，美國(guó)的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會(huì)等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國(guó)信用管理體系。

第二，以銀行協(xié)會(huì)建立的會(huì)員制征信機(jī)構(gòu)與商業(yè)性征信機(jī)構(gòu)共同組成的國(guó)家社會(huì)信用管理體系。代表國(guó)家一日本，有“全國(guó)銀行個(gè)人信用信息管理中心”、郵購(gòu)系統(tǒng)的“CIC”以及消費(fèi)系統(tǒng)的“全國(guó)信用信息聯(lián)合會(huì)”，其信息來源主要通過會(huì)員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會(huì)員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國(guó)家社會(huì)信用管理體系。代表國(guó)家德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國(guó)數(shù)據(jù)庫(kù)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險(xiǎn)和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。

(二)我國(guó)市場(chǎng)誠(chéng)信體系之建構(gòu)

借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，立足本國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)建立專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，對(duì)企業(yè)、媒體廣告、個(gè)人進(jìn)行有效的信用監(jiān)督。

第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。

目前，我國(guó)銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個(gè)金融機(jī)構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時(shí)還貸，否則，無論在哪個(gè)金融機(jī)構(gòu)，該企業(yè)都很難申請(qǐng)到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場(chǎng)對(duì)企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對(duì)產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，為每一個(gè)企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營(yíng)、納稅、履行債務(wù)等情況，對(duì)其信用狀況進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，評(píng)定信用等級(jí)，并定期向社會(huì)公布。為了及時(shí)、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)將企業(yè)的不誠(chéng)信行為披露給信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，如經(jīng)營(yíng)中存在欺詐、偷逃稅款、長(zhǎng)時(shí)間欠貸不還、虛假?gòu)V告等行為，以便于信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)客觀公正的對(duì)企業(yè)進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)定。在對(duì)各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實(shí)性的監(jiān)管，對(duì)于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級(jí)；同時(shí)，主管部門對(duì)其予以有效制裁，才能維護(hù)證券市場(chǎng)的正常秩序，保護(hù)廣大股民的利益。

由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)信用進(jìn)行權(quán)威的評(píng)定，并定期向社會(huì)公布企業(yè)的信用等級(jí)，對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)和諧具有重大意義。一方面使社會(huì)公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對(duì)象的重要參考；另一方面，對(duì)企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護(hù)自己的信譽(yù)，誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現(xiàn)代社會(huì)已進(jìn)入信息時(shí)代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個(gè)人、每個(gè)企業(yè)的生存與發(fā)展。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，有的企業(yè)為了在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實(shí)欺騙社會(huì)公眾，是其常用的辦法。

筆者認(rèn)為，虛假?gòu)V告之所以會(huì)大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費(fèi)，對(duì)廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費(fèi)就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對(duì)于虛假?gòu)V告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假?gòu)V告之囂張?因?yàn)?，在巨額廣告費(fèi)的誘惑面前，那點(diǎn)小小的罰款根本無濟(jì)于事。

基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評(píng)級(jí)，并予以公告，使那些嚴(yán)重失實(shí)的虛假?gòu)V告的媒體，失信于社會(huì)公眾，誠(chéng)信企業(yè)為了維護(hù)自己的信譽(yù)，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽(yù)與生存，必然會(huì)加強(qiáng)對(duì)廣告的審查，不會(huì)輕易冒險(xiǎn)虛假?gòu)V告，因?yàn)檫@將攸關(guān)其是否能在市場(chǎng)上立足。另一方面，對(duì)虛假?gòu)V告的媒體，不僅要進(jìn)行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對(duì)因虛假?gòu)V告造成的消費(fèi)者的損失，應(yīng)由制作虛假?gòu)V告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假?gòu)V告的媒體承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

第三，建立個(gè)人信用體系。

建立個(gè)人信用體系，由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)全面記載個(gè)人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評(píng)定個(gè)人信用等級(jí)，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時(shí)還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個(gè)人金融信用記錄，作為銀行為個(gè)人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)計(jì)，但其僅僅是個(gè)人金融信用，并不能反映個(gè)人綜合信用狀況。因此，由獨(dú)立的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)建立個(gè)人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評(píng)價(jià)個(gè)人信用等級(jí)十分必要。

對(duì)于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應(yīng)對(duì)個(gè)人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)禁止其從事相關(guān)行業(yè)的工作，如會(huì)計(jì)、律師、國(guó)家公務(wù)員等。唯有把個(gè)人信用與其個(gè)人的前途發(fā)展與切身利益密切聯(lián)系起來，真正形成“人無信而不立”的氛圍，才能促使每個(gè)人注重自己的信用，才能真正使“誠(chéng)信至上”成為整個(gè)社會(huì)的共同信念。