導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政法規(guī)的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

自從行政刑法這一概念和理論產(chǎn)生以來,行政刑法的法律性質(zhì)一直就是理論界爭論的焦點(diǎn)。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)已經(jīng)是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質(zhì)上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質(zhì)的爭論

—百年古老的話題關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)的討論,理論界主要形成了三種學(xué)說,即行政法說、刑事法說和雙重性質(zhì)說。

(一)行政法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法是屬于行政法的性質(zhì)。最早提出行政法學(xué)說的是被學(xué)界譽(yù)為“行政刑法之父”的德國學(xué)者郭特希密特,他認(rèn)為,稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得,從本質(zhì)上來看,行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域I‘’。其理論的出發(fā)點(diǎn)在于法與行政的對立,法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進(jìn)公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質(zhì)要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質(zhì)上的差別。基于這種“質(zhì)的差異”理論,郭氏認(rèn)為應(yīng)該將行政犯從刑法典中獨(dú)立出來,由專門的法典加以規(guī)定,此即行政刑法。由于郭氏認(rèn)為法與行政目的存在著本質(zhì)上的不同,從而導(dǎo)出了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。在我國也有學(xué)者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇?！盜2j支撐這一結(jié)論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調(diào)整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關(guān)系,它主要針對那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),且其宗旨是為國家行政權(quán)力的行使提供強(qiáng)有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進(jìn)行,實現(xiàn)行政管理的職能和目標(biāo)l2]。

(二)刑事法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認(rèn)作為其基行政法學(xué)研究。性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！?31我國也有學(xué)者認(rèn)為,“我國行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)雙重性質(zhì)說該學(xué)說為近年來我國一些學(xué)者所倡導(dǎo),該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質(zhì)。其推定的切人點(diǎn)是認(rèn)為行政犯罪是指違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴(yán)重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質(zhì)上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構(gòu)成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構(gòu)成行政犯罪,而是要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度而觸犯了刑事法時,才構(gòu)成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責(zé)任和法律淵源、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、適用程序和指導(dǎo)原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責(zé)任,又要追究其行政責(zé)任;對刑事責(zé)任要由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責(zé)任則要由行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質(zhì)tsll61。

二、行政刑法性質(zhì)爭論的實質(zhì)—對行政犯罪內(nèi)酒的界定不同

為何對行政刑法的法律性質(zhì)的認(rèn)識會在我國學(xué)界產(chǎn)生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學(xué)說的觀點(diǎn)給人各說各話的感覺,究其爭論的實質(zhì)內(nèi)容,筆者認(rèn)為是對行政犯罪內(nèi)涵認(rèn)識不同。行政刑法是行政刑法規(guī)范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構(gòu)成了行政刑法的基本內(nèi)容。因此,要探求行政刑法的法律性質(zhì),首先要明確行政刑法規(guī)范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學(xué)說對行政犯罪的內(nèi)涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質(zhì)的認(rèn)識產(chǎn)生分歧也就在所難免了。

(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學(xué)者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱?！标帯八^行政刑法,是指國家為了維護(hù)正常的行政管理秩序,對嚴(yán)重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責(zé)任(即行政刑罰)作出規(guī)定的行政法律規(guī)范的總稱?！薄?,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調(diào)整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點(diǎn),那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴(yán)重的違法行為”。有學(xué)者認(rèn)為其范圍僅僅包括受勞動教養(yǎng)的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學(xué)者認(rèn)為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質(zhì),‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴(yán)重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質(zhì)上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調(diào)整。”

(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法就是國家為了維護(hù)正常的行政管理活動,實現(xiàn)行政管理目的,規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱?！眛’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規(guī),嚴(yán)重危害正常的行政管理活動,依照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。”‘41之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規(guī)為前提,但由于其程度嚴(yán)重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規(guī)為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任理所當(dāng)然是刑事責(zé)任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質(zhì)理應(yīng)屬。

(三)雙重性質(zhì)說中的“行政犯罪”持雙重性質(zhì)說的學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì),是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質(zhì),亦非單純地屬于刑法的范疇?！盜6]之所以該學(xué)說會認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì),也是因為對行政犯罪的內(nèi)涵有著不同的理解。他們認(rèn)為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構(gòu)成行政犯罪,只有在違反行政法的同時又符合刑法的構(gòu)成要件,才可能構(gòu)成行政犯罪。因此,對于這樣一種行為,既要追究其行政法律責(zé)任,又要追究其刑事法律責(zé)任。對于其所應(yīng)承擔(dān)的行政法律貴任,根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定,必須由行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政程序予以裁決,而對于其所應(yīng)承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任,在我國只能由司法機(jī)關(guān)依據(jù)(刑事訴訟法》的規(guī)定予以追究。行政犯罪的這種特點(diǎn),決定了其法律貴任、法律淵源、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì)。從雙重性質(zhì)說的觀點(diǎn),我們同樣可以梳理出兩對關(guān)系:第一,雙重性質(zhì)說中行政犯罪和行政違法的關(guān)系(如圖5所示)。圈6雙盆性質(zhì)說結(jié)論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對象的行政犯罪這一概念,在這三種學(xué)說中分別具有不相同的內(nèi)涵。認(rèn)為行政刑法的法律性質(zhì)屬于行政法的學(xué)者,他們所理解的行政犯罪在實質(zhì)上乃是一種嚴(yán)重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認(rèn)為行政刑法從屬于刑事法范疇的學(xué)者,他們堅持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國家刑律,因此行政犯罪在他們看來與環(huán)境刑法、經(jīng)濟(jì)刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質(zhì)說認(rèn)為簡單地將行政刑法的性質(zhì)歸為行政法或刑事法都是片面的,因為行政犯罪是一種既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性?？梢哉f,對行政刑法的性質(zhì)的不同認(rèn)識,歸根到底是因?qū)π姓缸飪?nèi)涵的認(rèn)識不同所致,各說各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時為何會產(chǎn)生如此之大的分歧呢?我們有必要對其原因進(jìn)行探討,才能更加科學(xué)地界定“行政犯罪”的內(nèi)涵;而只有統(tǒng)一行政犯罪的內(nèi)涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質(zhì)及其學(xué)科的屬性。

篇2

一、廣告管理必須堅持鼓勵與規(guī)范并重的方針

在市場條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的危害也是不容忽視的。國家藥品監(jiān)督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監(jiān)督管理部門共收回違法藥品廣告批準(zhǔn)文號316份，查處未經(jīng)審批刊播、使用失效文號、偽造批準(zhǔn)文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。

廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告，其直接結(jié)果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環(huán)境?；谶@一特征和現(xiàn)實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴(kuò)散。因此，既積極鼓勵廣告業(yè)的健康，又嚴(yán)格規(guī)范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。

當(dāng)前我國廣告管理中存在的問題也表現(xiàn)為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業(yè)的發(fā)展；違法廣告大量出現(xiàn)，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關(guān)系到商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)秩序、尊嚴(yán)等問題。這些問題的產(chǎn)生，反映出我國在廣告立法和執(zhí)法當(dāng)中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執(zhí)法方面的進(jìn)一步完善與改進(jìn)。

二、當(dāng)前廣告立法與執(zhí)法中存在的問題

我國現(xiàn)行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律中有關(guān)廣告的內(nèi)容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關(guān)行政法規(guī)中有關(guān)廣告的內(nèi)容；三是有關(guān)廣告管理的行政規(guī)章。我國目前的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)主要是工商行政管理部門，另外，有關(guān)行政部門對相應(yīng)的廣告（如藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告、農(nóng)業(yè)行政部門對種子廣告等）都負(fù)有一定的管理職責(zé)。目前的立法體系和執(zhí)法機(jī)制存在的主要問題有：

(一)法律與行政法規(guī)的協(xié)調(diào)問題

制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)。但《廣告法》的調(diào)整對象僅限于商業(yè)廣告，《廣告管理條例》則調(diào)整所有形式的廣告，這就有個協(xié)調(diào)的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項，并不得使用醫(yī)療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規(guī)定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優(yōu)質(zhì)名酒，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關(guān)于標(biāo)明獲獎的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明頒獎部門的規(guī)定，以及標(biāo)明優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品稱號的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明授予稱號部門的規(guī)定等等，同《廣告法》中關(guān)于廣告不得使用國家機(jī)關(guān)名義的規(guī)定，都有一個協(xié)調(diào)的問題。

（二）廣告管理行政規(guī)章的效力問題

規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，本文僅討論國務(wù)院部門規(guī)章的問題。

從嚴(yán)格意義上講，規(guī)章不屬于法的范疇，但依法制定的規(guī)章卻具有法的效力。依據(jù)《立法法》的規(guī)定，規(guī)章應(yīng)當(dāng)符合下列基本要求：規(guī)章的制定必須以法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令為依據(jù)；規(guī)章的內(nèi)容不得超過本部門的權(quán)限范圍；規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令的事項；規(guī)章不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。規(guī)章的效力必須依據(jù)上述基本要求來確定。目前有關(guān)廣告管理的規(guī)章并不完全符合上述要求?，F(xiàn)就其無效之情形舉例詳述之。

篇3

 

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的淵源”。法的淵源是一個內(nèi)涵十分豐富的概念，不同的學(xué)者往往從不同的角度對法的淵源進(jìn)行解讀，概而言之，這些觀點(diǎn)分別從法的存在形式、法的原動力、法的原因、法的制定機(jī)關(guān)、法前規(guī)范以及法的事實的角度來解釋法的淵源的內(nèi)涵。 究其實質(zhì)，這些學(xué)者對法的淵源含義的探討主要可以歸入四個層次：“第一，從人類之觀念及行為模式，探討社會規(guī)范(宗教、道德、習(xí)俗及法令等)之來源。第二，在各種社會規(guī)范之中，選擇可作為實證法規(guī)范之認(rèn)知基礎(chǔ)。

 

第三，在構(gòu)成某種法律領(lǐng)域中，各項實證法律規(guī)范(法律、命令及規(guī)章等)之總稱。第四，對法律秩序之維持，經(jīng)由價值判斷而獲致之準(zhǔn)則(理性、正義、平安及安定等)。” 在上述四個層次中，第一個層次和第四個層次為法律社會學(xué)與法哲學(xué)所探討的內(nèi)容;第三個層次則為狹義的法源;第二個層次為廣義的法源，這一層次法的淵源為學(xué)界通說。

 

法源有作為整體的法的法源和部門法的法源之分。我們通常所說的法源一般是指作為整體的法的法源，即所有部門法所共同具有的法的淵源，這是法源的普遍性;部門法的法源即指每一個部門法所對應(yīng)的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，這是法源的特殊性。從部門法之法源與部門法之法典的關(guān)系來看，雖然部門法之淵源不以部門法之法典為限，但部門法典往往成為部門法之法源最重要的構(gòu)成部分。

 

行政規(guī)范和行政行為的分散性決定了行政法難以實現(xiàn)法典化的統(tǒng)合，因此制定一部統(tǒng)一的行政法典是不切實際的，也正是因為這個原因，與其它部門法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和復(fù)雜性，而這一特點(diǎn)也凸顯了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法學(xué)院佩茨尼克從法的淵源適用的角度對法的淵源作了如下分類：必須的法的淵源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源和可以的法的淵源。[1]必須的法的淵源是指法律適用者必須要引用或提及的法的淵源，這種法的淵源是具有強(qiáng)約束力的;應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源是指法律適用者在某種情形下應(yīng)該引用或提及的法的淵源，這種法的淵源具有弱的約束力，對法律適用者具有指導(dǎo)性;可以的法的淵源是指允許法律適用者引用法的淵源，這種法律淵源既沒有強(qiáng)意義上的約束力也沒有弱意義上的約束力，其對法律適用者的作用表現(xiàn)為被允許的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)為行政行為提供法律依據(jù)

 

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實質(zhì)合法性。

 

行政行為形式合法性的實質(zhì)是要求行政行為的作出必須要有法律依據(jù)，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據(jù)的檢索過程實質(zhì)上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據(jù)的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中查找行政行為的法律依據(jù)，如果窮盡這些法源仍然找不到相關(guān)的法律依據(jù)，則行政主體不得作出行政行為。

 

行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實現(xiàn)實質(zhì)合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實質(zhì)合法性是相統(tǒng)一的，實現(xiàn)了形式合法性也就實現(xiàn)了實質(zhì)合法性。

 

但在特定情況下形式合法性與實質(zhì)合法性可能會發(fā)生分離，兩者發(fā)生分離時協(xié)調(diào)形式合法性與實質(zhì)合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優(yōu)先;特定情形下實質(zhì)合法性優(yōu)先。從行政法法源的角度來看，行政行為實質(zhì)合法性的標(biāo)準(zhǔn)需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進(jìn)行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價值，公平正義是判斷行政行為實質(zhì)合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

 

(二)為法官“找法”設(shè)定路徑

 

大陸法系的判斷從邏輯結(jié)構(gòu)上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個案事實為小前提，判決結(jié)果則是三段論的結(jié)論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提(個案事實)是通過當(dāng)事人舉證和法院查證來完成的，而大前提(法律依據(jù))則是通過法官對法律依據(jù)的查找來實現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過程即為法官“找法”的過程。

 

法官找法是一個復(fù)雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關(guān)聯(lián)的法律是復(fù)數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍?從法的淵源的角度來看，法的淵源即設(shè)定了法官找法的范圍。“法源，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標(biāo)準(zhǔn)的問題?！盵3](p11)從司法認(rèn)知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍;從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應(yīng)以法的淵源所劃定的范圍為限。

 

從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進(jìn)入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)?！胺ü俨坏镁芙^裁判”是司法權(quán)的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行裁判;而對于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。

 

從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標(biāo)準(zhǔn)的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù);“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時法官應(yīng)從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。

 

需要明確的是，在嚴(yán)格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質(zhì)上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

 

三、行政法法源的效力等級

 

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：

 

(一)上位法優(yōu)于下位法

 

第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

 

(二)特別法優(yōu)于一般法

 

特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區(qū)域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優(yōu)先于對一般主體和一般事項有效的法;就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對一般時間和一般空間有效的法。

 

特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對于同一機(jī)關(guān)制定的法才當(dāng)然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對于不同機(jī)關(guān)制定的法則并非當(dāng)然適用。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則。

 

《立法法》同時對自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對于所對應(yīng)的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

 

(三)新法優(yōu)于舊法

 

法的制定存在一個長期連續(xù)的過程，當(dāng)法對同一對象發(fā)生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

 

四、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

 

(一)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內(nèi)涵

 

法律位階理論由奧地利法學(xué)家梅爾克首先提出，他認(rèn)為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規(guī)范法學(xué)派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范有著一個內(nèi)在的等級體系，高級規(guī)范決定著低級規(guī)范的范圍與內(nèi)容，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范是低級規(guī)范存在的理由。

 

梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來的原則就是“效力優(yōu)先原則”;就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關(guān)系的調(diào)整就愈加具體和細(xì)致，因此法的適用應(yīng)選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則。”

 

德國法學(xué)家毛雷爾對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進(jìn)行了深入闡述，他認(rèn)為適用優(yōu)先相對獨(dú)立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。

 

因此，如果具有相應(yīng)的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務(wù)和必要適用憲法”。[4](p73)他同時指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來自于各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機(jī)關(guān)直接適用具有普遍包容性的基本權(quán)利或者憲法原則，就會損害這種規(guī)定”。[5](p73)

 

我國臺灣地區(qū)學(xué)者對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進(jìn)行了深入研究。臺灣學(xué)者陳清秀對這一對概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律(低位階法規(guī)范)抵觸憲法規(guī)定者無效。后者是指適用法律機(jī)關(guān)(如行政機(jī)關(guān)或行政法院)適用法規(guī)范審判時，應(yīng)優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當(dāng)之低位階法規(guī)范可資適用。”

 

[6](p142)他進(jìn)而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內(nèi)涵：“若系爭法律問題已有相關(guān)低位階法規(guī)范(如法律)加以規(guī)范時，法官即應(yīng)適用該普通法律審判，不可舍棄內(nèi)容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內(nèi)容較抽象的憲法上基本權(quán)利規(guī)定，否則即有違立法者負(fù)有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細(xì)致化與現(xiàn)實化的合憲性義務(wù)?！盵7](p142)(二)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機(jī)理

 

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實質(zhì)，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎(chǔ)的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式;適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當(dāng)然無效。

 

位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結(jié)構(gòu)完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用;若無法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應(yīng)的法律依據(jù)為止，這一過程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

 

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會立法與行政立法相結(jié)合是現(xiàn)代國家的立法發(fā)展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領(lǐng)域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內(nèi)容不得抵觸。

 

但由于受到立法者認(rèn)知能力和立法技術(shù)的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結(jié)果——如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。

 

相對于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對已經(jīng)制定的法的執(zhí)行——行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為;行政訴訟則是對已經(jīng)作出的行政行為進(jìn)行合法性審查。無論是行政執(zhí)法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個案事實的結(jié)果。

 

這個三段論推理過程的一個重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據(jù)作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。

 

從兩個原則的功能來看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位——效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應(yīng)適用下位法而應(yīng)適用與之相對應(yīng)的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

 

⒊效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提。效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提是出現(xiàn)“法規(guī)競合”情形。法規(guī)競合是指不同位階或同一位階的法律對同一事項都作出規(guī)定。由于一個國家的立法是由多層次、多領(lǐng)域的立法所組成的復(fù)雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個法律或處于同一位階的多個法律對同一事項同時作出規(guī)定的情形就是一種普遍的現(xiàn)象。對于不同位階的法規(guī)競合而言，往往上位階越高的法律所作出的規(guī)定越抽象，而位階越低的法律所作出的規(guī)定越具體;對于同一位階的法規(guī)競合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側(cè)面對同一事項所作出的規(guī)定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對同一事項進(jìn)行管理的需要。

 

法律依據(jù)的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據(jù)不具有確定性，則守法主體會顯得無所適從，因為他們無法明確究竟應(yīng)以哪一個法律作為自己行為的指引。法律依據(jù)的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據(jù)，具體而言，當(dāng)出現(xiàn)法規(guī)競合情形時，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)一般只能選擇競合法規(guī)中的某一部而非多部法律作為依據(jù)。從上述分析可以看出，一旦出現(xiàn)法規(guī)競合，執(zhí)法主體就需要對競合的法規(guī)進(jìn)行選擇適用。

 

適用優(yōu)先規(guī)則有不同的表現(xiàn)形式。對于同一位階的法規(guī)競合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”;對于不同位階的法規(guī)競合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特別法先于一般法”和“新法先于舊法”與法之效力等級中的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”的內(nèi)在機(jī)理具有一致性，因此我們需要重點(diǎn)把握的是“下位法先于上位法”的規(guī)則。“下位法先于上位法”是以下位法與上位法不抵觸為前提的，即只有在下位法與上位法不抵觸的情況下，下位法才可以優(yōu)先適用;如果下位法與上位法相抵觸，則下位法不應(yīng)當(dāng)適用而應(yīng)先行適用上位法。此時依照法律位階理念，與上位法相抵觸的下位法應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷。

篇4

一、關(guān)于非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪是在市場經(jīng)濟(jì)下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，也是一個明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定和司法認(rèn)定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時稱取銷投機(jī)倒把罪就是因為投機(jī)倒把罪是口袋罪和不能適應(yīng)社會發(fā)展。但是，非法經(jīng)營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機(jī)倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個新的“口袋罪”?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)以及從事其他非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從非法經(jīng)營罪的概念看，行為人經(jīng)營國家法律、行政法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的物品和業(yè)務(wù)就可能觸犯非法經(jīng)營罪。

顯然本條規(guī)定屬于行政刑法，屬于委任性規(guī)則。認(rèn)定非法經(jīng)營罪必須借助其他法律和行政法規(guī)。屬于國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營由法律、行政法規(guī)作出的規(guī)定，但是，在政務(wù)信息公開化程度較低的環(huán)境下，事實上一般的公民很難明確知道哪些經(jīng)營、哪些物品、哪些業(yè)務(wù)行為屬于國家法律法規(guī)禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務(wù)員甚至領(lǐng)導(dǎo)干部也可能不容易知悉行政法規(guī)規(guī)定哪些物品和業(yè)務(wù)是國家法律法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的。例如：一個經(jīng)營代售報紙的老年婦女因為銷售他人寄售的“”海報被查獲，后被司法機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑四年。可以說，這個老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預(yù)測，不知不覺中從一個老年婦成了罪犯，也許這個老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認(rèn)為她真正犯罪了。對其懲罰，達(dá)不到應(yīng)有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關(guān)的司法解釋并沒有明確規(guī)定銷售“”報紙就是非法經(jīng)營，不明白司法機(jī)關(guān)適用哪一條法律規(guī)定來認(rèn)定其為非法經(jīng)營罪。可見，由于法律存在缺陷，對非法經(jīng)營行為的認(rèn)定有很大的隨意性。

篇5

抽象行政行為可以從動態(tài)和靜態(tài)兩方面進(jìn)行考察分析。

從動態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。

從靜態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)針對不特定的人和不特定的事制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。

法律依據(jù)：

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》規(guī)定，

篇6

（一）自首與履行行政義務(wù)的關(guān)系

有人認(rèn)為，履行行政法規(guī)定的強(qiáng)制義務(wù)不構(gòu)成自首。理由是根據(jù)道交法第70條的規(guī)定，車輛駕駛員有義務(wù)在發(fā)生交通事故后，在原地保護(hù)現(xiàn)場、報案及等候交警到來，“不逃逸”既然是道交法規(guī)定的義務(wù)，在實施后自然談不上給予自首獎勵的問題。那么，行政法上的義務(wù)到底與刑事責(zé)任的認(rèn)定有無關(guān)聯(lián)？如果有關(guān)聯(lián)，又是如何聯(lián)系的？這需要深入研究分析。筆者認(rèn)為，雖然行政法上的義務(wù)與刑事責(zé)任的認(rèn)定有緊密聯(lián)系，但是應(yīng)嚴(yán)格按照罪刑法定的原則，行政法介入刑法評價應(yīng)當(dāng)具有明確的范圍，而這個范圍必須要有刑法明文規(guī)定。刑法所禁止的行為在其他法律、法規(guī)都有體現(xiàn)，但是其他法律、法規(guī)的義務(wù)規(guī)定不能都作為刑法義務(wù)，違反其他法律法規(guī)的行為也不能作為當(dāng)然剝奪被告人刑事權(quán)利的理由。其一，缺乏評價層次的同等性。筆者并不否認(rèn)行為人交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報告的行為之法定義務(wù)性。在中國，對違法行為的處罰主要有行政處罰和刑事處罰，這種二元違法處罰體系決定了刑法中刑罰配置的起點(diǎn)。受傳統(tǒng)的“定性+定量”定罪標(biāo)準(zhǔn)的影響，刑法一般對行政犯罪都會設(shè)置相應(yīng)的情節(jié)定罪的門檻，其刑事違法性的具備必須要以行政違法性的存在為前提，刑事違法性的具備是行政違法性達(dá)到一定嚴(yán)重程度的結(jié)果。也正因為如此，對此類行政犯罪無論是對行政違法性的把握，還是對其刑事違法性的判斷，都必須以行政法規(guī)為前提并結(jié)合刑法的規(guī)定進(jìn)行，堅持“行政法定性+刑事法定量”的定罪機(jī)制。詳言之，在行政犯罪的定罪是分為兩個層次進(jìn)行的：第一個層次是以行政法的規(guī)定判定行為人違法行為的性質(zhì)，著重于罪質(zhì)的說明，在實質(zhì)上明確這類犯罪與非罪、與他罪的界限；第二個層次是以刑事法對違法行為的“量”加以認(rèn)定，著重于罪量的說明，只有結(jié)合違法行為的嚴(yán)重程度、情節(jié)以及行為人的主觀態(tài)度才能作為刑法上的評價因素。第一次行政違法評價是著重對行為性質(zhì)的評價，第二次刑法評價是著重對行為程度的評價，可見對道交法上的義務(wù)的評價與刑法上對行為的評價非同一層次，因而無法直接納入刑法的評價體系。其二，缺乏義務(wù)規(guī)范的內(nèi)涵、外延之統(tǒng)一性。有人認(rèn)為，行政法規(guī)都對責(zé)任事故類型的犯罪規(guī)定了行政前置義務(wù)，在交通肇事罪中這些義務(wù)的體現(xiàn)包括兩種情況：一種是轉(zhuǎn)化為構(gòu)罪要素，即根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，肇事者負(fù)全部或者主要責(zé)任的，才能構(gòu)成犯罪。在肇事者原本負(fù)次要或者同等責(zé)任的情況下，由于不履行行政前置義務(wù)逃逸而被交警部門認(rèn)定為全責(zé)，則可能構(gòu)成犯罪，此時行政義務(wù)已經(jīng)成為刑事責(zé)任的組成部分；另外一種是轉(zhuǎn)化為量刑要素，即在交通肇事已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，如果肇事者不履行行政前置義務(wù)而逃逸，則在處罰上要升格，構(gòu)成刑罰上加重處罰的事由。所以說行政前置義務(wù)是納入刑法評價體系的。[1]筆者不能夠茍同上述觀點(diǎn)。第一種所謂“構(gòu)罪要素情形說”不能成立，理由是將肇事者不履行行政義務(wù)認(rèn)定為全責(zé)，并非在刑法范圍內(nèi)評價，而仍然是在行政法范疇內(nèi)“定性”的評價過程。因為對于行政犯罪，首先必定是由行政法規(guī)評價，當(dāng)行政責(zé)任的追究不能有效恢復(fù)行政管理秩序時，再進(jìn)入刑法評價。被交警部門認(rèn)定為全責(zé)，實質(zhì)上是在行政法范疇內(nèi)加重行為性質(zhì)的評價，而此時刑法的介入恰恰是因為由于這樣的認(rèn)定，使該行為構(gòu)成了嚴(yán)重的行政違法行為。仔細(xì)考量，此處“全責(zé)”中的“責(zé)”之所指，乃違反道路交通法規(guī)的責(zé)任，這個評價并未直接進(jìn)入刑法評價，更不是刑法評價中“有責(zé)性”的來源。這樣的觀點(diǎn)實際上是混淆了行政法上的有責(zé)推定與刑法上的有罪推定。第二種所謂“量刑要素情形說”也不能成立，理由是在刑法中交通肇事罪所指的“逃逸”必須同時具備兩方面因素：一是行為因素（行政法定性），即肇事者實施了為逃避法律追究而逃跑的行為；二是情節(jié)因素（刑事法定量），即要求交通事故具備了司法解釋所規(guī)定的“嚴(yán)重情節(jié)”，并且要求主觀上是為了逃避法律追究。而根據(jù)道交法和道交法實施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定①，行政法上的“逃逸”，只是一種客觀上離開事故現(xiàn)場的逃跑行為，缺乏刑法意義上的情節(jié)因素和主觀因素，并不是交通肇事罪意義上的“逃逸”。簡言之，構(gòu)成了行政法上“逃逸”的行為并不當(dāng)然構(gòu)成刑法上的“逃逸”。所以“不履行行政前置義務(wù)”的概念與刑法上的“逃逸”的概念并不周延，簡單地說因為不履行行政義務(wù)而使法定刑升格的說法是不正確的。其三，缺乏規(guī)范目的的關(guān)聯(lián)性。在刑法以外的法律規(guī)范中尋找進(jìn)行刑事處罰的義務(wù)來源，并不是一個簡單的法律“移植”的過程，只有刑法外規(guī)范背后的目的與刑法規(guī)范的目的相一致，才能考慮將其作為義務(wù)來源[2]。事實上，許多其他部門法與刑法之間都缺乏這種規(guī)范目的的關(guān)聯(lián)性，原因在于前者的出發(fā)點(diǎn)，是為了服務(wù)特殊領(lǐng)域；而后者的出發(fā)點(diǎn)，是保護(hù)法益。行政管理的最主要目標(biāo)是追求效率，而司法運(yùn)作的最主要目標(biāo)是公正；行政權(quán)要求以行政執(zhí)法人員的主觀能動性來迅速管理和恢復(fù)社會秩序，而司法運(yùn)作則要求司法工作人員客觀公正地以對事實以法律為準(zhǔn)繩進(jìn)行定性判斷。道交法規(guī)定該義務(wù)的目的，是為了方便行政部門對于交通事故責(zé)任的認(rèn)定和盡量減少人員傷亡，并非為了配套交通肇事罪的規(guī)定。而刑法規(guī)定自首的依據(jù)，一是因為行為人有悔罪表現(xiàn)，因而其再犯可能性減小，特殊預(yù)防的必要性減少（法律理由）；二是為了減輕刑事司法的負(fù)擔(dān)，使案件得以及時偵破與審判（政策理由）?？梢?，實現(xiàn)了行政法的目的并不當(dāng)然也實現(xiàn)了刑法的目的，所以不應(yīng)當(dāng)把行政法上的義務(wù)規(guī)定納入刑法的評價體系。其四，缺乏特殊身份不法的同一性。在行政刑法中，前提法為刑法規(guī)范提供處罰根據(jù)，除了在規(guī)范目的上應(yīng)一致外，如果刑法規(guī)范還要求要具備特殊的身份，則這一特點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在相應(yīng)的前提法規(guī)范中。刑法第133條對“逃逸”的處罰只指向了實施交通肇事罪的人，也就是說作為義務(wù)是與該身份相關(guān)聯(lián)的，而道交法無法滿足這個條件。主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，道交法第70條規(guī)定“發(fā)生交通事故后，車輛駕駛?cè)擞袘?yīng)當(dāng)立即停車、保護(hù)現(xiàn)場、搶救受傷人員并迅速報告有關(guān)部門的義務(wù)”，主體是“車輛駕駛?cè)恕?。但是車輛駕駛?cè)瞬⒉灰欢ㄊ菢?gòu)成交通肇事罪的人，其可以是違法駕駛者，也可以是合法駕駛者，道交法對此并沒有作區(qū)分，都要履行規(guī)定的義務(wù)?？梢?，該規(guī)定符合迅速恢復(fù)社會秩序和有效處理交通事故的行政目的，卻不能夠準(zhǔn)確提供刑法要求的身份不法。其次，由于道交法規(guī)定的義務(wù)主體是“車輛駕駛?cè)恕?，并沒有規(guī)定除乘車人以外交通肇事當(dāng)事人的義務(wù)。而交通肇事罪的主體不僅包括車輛駕駛?cè)?，非車輛駕駛?cè)送瑯涌梢詷?gòu)成交通肇事罪，當(dāng)交通肇事罪的主體是非車輛駕駛?cè)藭r，就無法根據(jù)道交法認(rèn)定其具有與車輛駕駛?cè)艘恢碌牧x務(wù)。如此就可能造成司法認(rèn)定上的混亂:車輛駕駛?cè)俗鳛榻煌ㄕ厥伦镏黧w時，交通肇事后報警并在肇事現(xiàn)場等候處理的行為不成立自首；非車輛駕駛?cè)俗鳛榻煌ㄕ厥伦镏黧w時，交通肇事后報警并在肇事現(xiàn)場等候處理的行為則成立自首，這顯然是明顯不符合邏輯和法理的。道交法的規(guī)定完全是出于行政便宜原則的考慮，但是在刑法上的義務(wù)卻是直接與刑事責(zé)任和刑罰相聯(lián)系的，恐怕不能簡單對應(yīng)。

（二）自首與禁止重復(fù)評價原則的關(guān)系

也許有人認(rèn)為：自首作為一個法定量刑情節(jié)，不是犯罪分子的義務(wù)，恰恰相反是對其的獎勵措施。刑法已將交通肇事后逃逸的行為規(guī)定為加重處罰情節(jié)，交通肇事后報警并保護(hù)事故現(xiàn)場，是道交法規(guī)定的肇事者必須履行的義務(wù)。如果將這種當(dāng)事人本來就該做的事情也作為自首進(jìn)行獎勵，那就等于對一件事做了雙重評價，違反了“禁止重復(fù)評價”原則。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先需要注意的是，認(rèn)識“禁止重復(fù)評價”原則的一個重要條件是：禁止的是相同性質(zhì)的重復(fù)評價[3]。行政法評價與刑法評價屬于兩個完全不同性質(zhì)的評價，并非重復(fù)評價。而且從反證來說，“交通肇事后逃逸”構(gòu)成犯罪的，不僅要接受道交法上的行政處罰、對被害人的民事賠償責(zé)任，同時還要承擔(dān)刑事責(zé)任和接受刑罰，但這是屬于不同法律性質(zhì)的對同一行為的評價，并不違背重復(fù)評價原則；其次將肇事后報警并等候處理的行為認(rèn)定自首涉嫌重復(fù)評價的前提是：自首行為已經(jīng)作為一個構(gòu)成要件被涵蓋在交通肇事罪的罪狀中。筆者認(rèn)為，刑法可以要求行為人不逃逸，但是不可能要求行為人自首，自首行為不可能作為交通肇事罪的一個構(gòu)成要件被涵蓋在其罪狀中。第一檔法定刑的情形并不是與自首重合的形態(tài)，而是肇事后未逃逸而又不符合自首條件的情況。當(dāng)肇事者實施了超出其義務(wù)的“自首”行為時，理應(yīng)適用自首制度給予其一定的獎勵，這其中并不存在重復(fù)評價的問題。這里還得注意一個問題。也許有人認(rèn)為，認(rèn)定自首是對“如實供述自己罪行”和“自動投案”的評價，而把對交通肇事后報警并等候處理，之后如實供述自己罪行的行為認(rèn)定為自首，對于“如實供述自己罪行”是沒有重復(fù)評價的，但是卻重復(fù)評價了“自動投案”即留在現(xiàn)場不逃逸、等待處理的行為，違反禁止重復(fù)評價原則，所以應(yīng)把之后如實供述自己罪行的行為，認(rèn)定為一般的歸案后交代坦白行為，不能構(gòu)成自首。筆者以為這種觀點(diǎn)值得商榷。不能將行為人交通肇事后報警并等候處理，之后如實供述自己罪行的行為認(rèn)定為一般的歸案后交代坦白行為。因為行為人犯罪后歸案的形式不外乎有兩種：一種是違背犯罪人意志的被動歸案，即被人民群眾扭送歸案或被司法機(jī)關(guān)抓獲歸案等；一種是出于犯罪人本意的主動歸案，即自動向司法機(jī)關(guān)投案自首。雖然自首與坦白是如實交代犯罪事實，接受司法機(jī)關(guān)審查裁判的行為，然而二者的關(guān)鍵區(qū)別在于，自首是犯罪人犯罪后自動歸案，將自己交付國家追訴，而坦白是犯罪人犯罪后被動歸案，由國家機(jī)關(guān)或人民群眾將其交付國家追訴的。因此，自首的本質(zhì)在于犯罪人在犯罪之后將自己交付國家追訴②。在交通肇事后，行為人在沒有外力的強(qiáng)制下，不逃逸而主動留在現(xiàn)場等待抓捕，雖然是在履行法定義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)對其在現(xiàn)場等待公安機(jī)關(guān)人員可能產(chǎn)生的后果是明知的，究其實質(zhì)，仍然體現(xiàn)了主動將自己交付國家機(jī)關(guān)的意思表示，符合自首的本質(zhì)。此時評價這個“不逃逸”行為的是從體現(xiàn)自首的本質(zhì)的“主動將自己交付國家機(jī)關(guān)的意思表示”這個角度來評價的，而非入罪時的違法行為評價，此乃對同一犯罪事實從不同性質(zhì)或不同意義上進(jìn)行的評價，并不違反禁止重復(fù)評價原則。

（三）自首與罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)系

有人認(rèn)為，如果將肇事后主動報警的行為按自首論，在交通肇事逃逸與不逃逸之間會形成處罰上的不平衡。因為從邏輯上講，交通肇事罪逃跑與不逃跑的刑事責(zé)任，應(yīng)該是相鄰的兩個檔次，即逃跑的應(yīng)負(fù)加重責(zé)任，不逃跑的則應(yīng)負(fù)基本責(zé)任。但是，如果把肇事后不逃跑的都作為自首看待，那么逃跑與不逃跑的刑事責(zé)任就是相間的兩個檔次了。這樣，交通肇事后逃逸的負(fù)加重責(zé)任，不逃逸的從輕、減輕處罰，刑罰上就缺少了既不從輕又不加重處罰的“中間檔”。這不符合邏輯，也不符合立法目的。筆者認(rèn)為其難以成立，主要原因有三點(diǎn)：首先，自首要同時滿足“自動投案”、“如實供述自己罪行”兩個條件才能成立?！皼]有逃逸”至多只能滿足“自動投案”的條件，只有同時滿足了自首的兩個條件，才能得到從輕處罰。易言之，交通肇事后報警并在現(xiàn)場等待處理的行為不能與自首等同，不逃逸又不符合自首條件的，當(dāng)然承擔(dān)基本責(zé)任。此時，在從輕和加重之間是存在中間檔的。其次，這樣的認(rèn)識相當(dāng)于無視如下法律規(guī)定，即自首的從寬處罰是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，意味著自首犯并不必然減輕處罰；而且對于自首的犯罪分子是可以“從輕或者減輕”處罰，而不是僅僅“減輕”處罰一種。對行為人是否適用從輕或者減輕處罰，要視案件具體情況而定。最后，按照否定論者的觀點(diǎn)，行為人不逃跑且如實供述自己罪行的不是自首，適用基本刑事責(zé)任，行為人不逃跑但并不如實供述自己罪行的也當(dāng)然不是自首而適用基本刑事責(zé)任。但是兩種行為的社會危害性顯然是不同的：前者體現(xiàn)了行為人主動配合司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任的意思，證明其人身危險性的減小，并為司法機(jī)關(guān)追溯其犯罪行為提供客觀根據(jù)，使訴訟活動得以順利進(jìn)行。若社會危害性明顯不同的行為仍適用同樣的刑事責(zé)任，難道符合邏輯和法理嗎？因此，在交通肇事案件中，逃逸行為與自首行為之間還是存在中間地帶的。承認(rèn)這種情況構(gòu)成交通肇事罪自首的成立，并不會導(dǎo)致交通肇事罪的量刑出現(xiàn)斷檔。

二、結(jié)論

篇7

行政許可的設(shè)定，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限、范圍創(chuàng)設(shè)行政許可的行為。它屬于立法行為的范疇。行政許可法對行政許可的設(shè)定范圍、設(shè)定形式、設(shè)定權(quán)限和應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則都有具體規(guī)定，這也是檔案行政許可設(shè)定必須遵循的。單就行政許可的設(shè)定權(quán)限來說，法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章在法定權(quán)限范圍內(nèi)，可以設(shè)定行政許可，部門規(guī)章和較大市的政府規(guī)章等各類規(guī)章都不能設(shè)立行政許可。行政法規(guī)、地方性法規(guī)和各類行政規(guī)章可在上位法已經(jīng)對某種行政許可作出規(guī)定的前提下，在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，但是這種規(guī)定不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

從檔案行政許可設(shè)定現(xiàn)狀來看，現(xiàn)有的行政許可項目是由《檔案法》、《檔案法實施辦法》和地方性法規(guī)設(shè)定的。國家檔案局于2004年9月6日印發(fā)的《國家檔案局關(guān)于印發(fā)保留行政許可項目和非行政許可審批項目的通知》，明確了三項由現(xiàn)行法律、行政法規(guī)設(shè)定并在全國范圍內(nèi)實施的檔案行政許可項目，如《檔案法》第十六條和《檔案法實施辦法》第十七條設(shè)定了對出賣、轉(zhuǎn)讓、贈送集體所有、個人所有以及其他不屬于國家所有的對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案的審批。地方性法規(guī)設(shè)立檔案行政許可也比較常見，如《浙江省實施(檔案法)辦法》設(shè)定了專業(yè)檔案館收集檔案范圍的審批等行政許可項目。

行政許可的實施，是指國家行政機(jī)關(guān)和有關(guān)組織依法為公民、法人或者其他組織具體辦理行政許可的行為，這是重要的行政執(zhí)法行為。行政許可的實施主要包括實施行政許可的主體和實施行政許可的程序兩方面內(nèi)容。

篇8

1.細(xì)則的含義

細(xì)則是有關(guān)機(jī)關(guān)為實施某一法律、法規(guī)、規(guī)章而制定的詳細(xì)具體的法規(guī)性文書。

國家的有關(guān)法律或上級機(jī)關(guān)的有關(guān)條例、規(guī)定等，在具體環(huán)節(jié)上不可能面面俱到，需要相應(yīng)的管理部門結(jié)合實踐再作補(bǔ)充和闡釋。另外，不同地區(qū)不同單位在實行某一法規(guī)的時候，允許結(jié)合本地區(qū)本單位的情況進(jìn)行具體的處理。因此，有些法規(guī)在的時候，就在結(jié)尾外特意說明：“本條例（規(guī)定）由××部門負(fù)責(zé)解釋”，或者“各地要結(jié)合本地區(qū)的情況，制定出實施細(xì)則，并于×月×日前報××辦公廳”。這些都顯示了細(xì)則這種文體的必要性。

2.細(xì)則的特點(diǎn)

（1）派生性

細(xì)則不是一種獨(dú)立存在的法規(guī)性文書，它必須以某一法律、法規(guī)為前提，是某一法律、法規(guī)的派生物。有了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》，才會有隨后產(chǎn)生的《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法實施細(xì)則》；有了《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》，才會有為實施這一規(guī)定而制定的細(xì)則。

細(xì)則作為法律、法規(guī)的派生物，只能是對原文的補(bǔ)充、闡釋和細(xì)節(jié)化，使相關(guān)法律和法規(guī)更詳盡、周密和具體，而不能超出原法律、法規(guī)的內(nèi)容范圍，更不能自行其是，另立法規(guī)。

（2）解釋性

細(xì)則要對原法律、法規(guī)的重要詞語、規(guī)定事項給以闡釋，使其含義更明確、具體，更具有可行性。例如，《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定實施細(xì)則》第十二條說：

《暫行規(guī)定》第九條、第十一條所稱“較大損失”是指有下列危害結(jié)果之一的：

1.造成直接經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上的；

2.成不良政治影響，有損國家的信譽(yù)、形象和威望的。

在原文中，重大損失是模糊概念，經(jīng)細(xì)則解釋后，變得清晰、明確了。

（3）補(bǔ)充性

細(xì)則還要對原文不夠詳盡的地方進(jìn)行補(bǔ)充，例如，《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其數(shù)額及其他情況，給予行政處分。”《細(xì)則》對此進(jìn)行了補(bǔ)充：

根據(jù)《暫行規(guī)定》第六條，對挪用公款尚未構(gòu)成犯罪的，依照下列數(shù)額及本《細(xì)則》第六條規(guī)定的“其他情況”給予行政處分：

1. 數(shù)額在五千元以上的，超過三個月，但在被發(fā)現(xiàn)前已全部歸還本息的，給予撤職至開除處分；

2. 數(shù)額在三千元以上的，不滿五千元的，超過三個月未還的或者歸本人進(jìn)行營利活動的，給予記大過至撤職處分；

3. 數(shù)額不滿三千元，超過三個月未還或者歸個人進(jìn)行營利活動的，給予記過至降級處分；

4. 挪用公款歸個人使用未超過三個月的，給予記大過以下處分；數(shù)額在五千元以上的，給予記大過至撤職處分。

挪用公物歸個人進(jìn)行非法活動或者被發(fā)現(xiàn)后不退還的，依照《暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定給予行政處分。

挪用公物歸個人使用的，參照挪用公款給予行政處分。

補(bǔ)充之后，大大增強(qiáng)了規(guī)定的可行性。

（4）詳細(xì)性

細(xì)則還有一大特點(diǎn)就是特別詳細(xì)，這一點(diǎn)在文種名稱中已經(jīng)顯現(xiàn)出來了，以上例文也可證明這一點(diǎn)。

（二）細(xì)則的寫法

1.標(biāo)題和日期

（1）標(biāo)題

細(xì)則的標(biāo)題由原法規(guī)名稱加“實施細(xì)則”或“施行細(xì)則”組成，如《中華人民共和國安全法實施細(xì)則》、《國家行政機(jī)關(guān)人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定實施細(xì)則》。

（2）日期和制發(fā)機(jī)關(guān)

在標(biāo)題之下正中，加括號標(biāo)注日期和制發(fā)機(jī)關(guān)名稱，或者批準(zhǔn)、修訂日期和機(jī)關(guān)名稱。隨命令、通知等頒布的細(xì)則，可不列此項。

2.正文

正文是細(xì)則的主體部分，要對某一法律、法規(guī)的實施作具體、周密的闡釋、補(bǔ)充和規(guī)定，但不得超出原法律、法規(guī)的基本內(nèi)容。

細(xì)則的正文有兩種寫法：一種是章條式寫法，一種是條款式寫法。

（1）章條式寫法

總則是開頭部分，主要用來說明制定細(xì)則的根據(jù)、目的、指導(dǎo)思想、基本原則、實施機(jī)關(guān)等?？倓t一般排為第一章，分若干條。

分則是細(xì)則的主體部分，分若干章，每章再分若干條。分則用來對原法律、法規(guī)進(jìn)行解釋、補(bǔ)充，作出細(xì)致周密、切實可行的規(guī)定。

附則是細(xì)則的結(jié)尾部分，主要用來提出執(zhí)行要求。

（2）條款式寫法

這種寫法不分章，直接列條，適用于內(nèi)容較簡單、篇幅較短的細(xì)則。根據(jù)、目的、基本原則、指導(dǎo)思想等內(nèi)容，寫入前幾條；解釋、補(bǔ)充和規(guī)定，寫在中間，條款最多；執(zhí)行要求寫在最后。

【 例 文 】

中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法實施細(xì)則

第一條　為了保護(hù)和鼓勵臺灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實施《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》，制定本實施細(xì)則。

第二條　本實施細(xì)則所稱臺灣同胞投資是指臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人作為投資者在其他省、自治區(qū)和直轄市（以下簡稱大陸）的投資。

第三條 國家依法保護(hù)臺灣同胞投資。

臺灣同胞投資者的投資、投資收益和其他合法權(quán)益受國家法律保護(hù)，任何機(jī)關(guān)、單位或者個人不得侵占、損害。

第四條 國家依法鼓勵臺灣同胞投資。

臺灣同胞投資依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)和本實施細(xì)則的規(guī)定，享受優(yōu)惠待遇。

第五條 臺灣同胞投資適用《中華人民共和國臺灣投資保護(hù)法》和本實施細(xì)則；《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》和本實施細(xì)則未規(guī)定的, 比照適用國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、行政法規(guī)。

第六條 臺灣同胞投資，應(yīng)當(dāng)與國家國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策和投資導(dǎo)向的要求，比照適用國家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定。

第七條 臺灣同胞投資者可以用自由兌換貨幣、機(jī)器設(shè)備或者其他實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等作為投資。

臺灣同胞投資者可以用投資獲得的收益進(jìn)行再投資。

第八條　臺灣同胞投資，可以依法采用下列投資形式：

（一）舉辦合資經(jīng)營

企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)或者全部資本由臺灣同胞投資者投資的企業(yè)（以下簡稱臺灣同胞投資企業(yè)）；（二）合作勘探開發(fā)自然資源；

（三）開展補(bǔ)償貿(mào)易、加工裝配、合作生產(chǎn)；

（四）購買企業(yè)的股票、債券；

（五）購置房產(chǎn)；

（六）取得土地使用權(quán)，開發(fā)經(jīng)營；

（七）購買國有小型企業(yè)或者集體企業(yè)、私營企業(yè)；

（八）法律、行政法規(guī)允許的其他投資形式。

第九條 臺灣同胞投資者進(jìn)行投資，需要審批的，依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的程序辦理審批手續(xù)。

第十條 設(shè)立臺灣同胞投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向?qū)ν赓Q(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方人民政府提出申請，接到申請的審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到全部申請文件之日起45日內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

設(shè)立臺灣同胞投資企業(yè)的申請經(jīng)批準(zhǔn)后，申請人應(yīng)當(dāng)自接到批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)，依法向企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

第十一條 設(shè)立臺灣同胞投資企業(yè)，臺灣同胞投資者應(yīng)當(dāng)依法向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交申請文件；必要時，還應(yīng)當(dāng)附具由國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室或者地方人民政府臺灣事務(wù)辦事機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)證明文件。

第十二條 審批機(jī)關(guān)審批臺灣同胞投資，應(yīng)當(dāng)提高效率，減少管理層次，簡化審批程序，做到管理制度統(tǒng)一、公開、透明。

第十三條 臺灣同胞投資企業(yè)依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，享受稅收優(yōu)惠待遇。

第十四條 投資于大陸中西部地區(qū)的臺灣同胞投資項目，可以按照國家有關(guān)規(guī)定給予鼓勵或者適當(dāng)放寬限制。

第十五條 臺灣同胞投資企業(yè)符合貸款原則的，可以按照國家有關(guān)的規(guī)定給予必要的信貸支持。

第十六條 臺灣同胞投資者個人及其隨行家屬和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工及其隨行家屬，可以依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向公安機(jī)關(guān)申請辦理一定期限的暫住手續(xù)。臺灣同胞投資企業(yè)中的外籍職工的入出境和暫住手續(xù)，依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

第十七條 臺灣同胞投資者個人的子女和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工的子女，可以按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)入大陸的小學(xué)、中學(xué)和高等學(xué)校接受教育。

臺灣同胞投資者或者臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會在臺灣同胞投資集中地區(qū)，可以按照國家有關(guān)規(guī)定申請設(shè)立臺灣同胞子女學(xué)校。經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的臺灣同胞子女學(xué)校應(yīng)當(dāng)接受教育行政部門的監(jiān)督。

第十八條 臺灣同胞投資企業(yè)依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)和經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合同、章程，享有經(jīng)營管理的自。

臺灣同胞投資企業(yè)經(jīng)營管理的自受國家法律保護(hù)，不受任何機(jī)關(guān)、單位或者個人的非法干預(yù)和侵犯。

第十九條 臺灣同胞投資企業(yè)在購買機(jī)器設(shè)備、原材料及輔料等物資以及獲得水、電、熱、貨物運(yùn)輸、勞務(wù)、廣告、通信等服務(wù)方面，享有與大陸其他同類企業(yè)同等的待遇。

臺灣同胞投資者個人和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工在交通、通信、旅游、旅館住宿等方面，享有與大陸同胞同等的待遇。

第二十條 臺灣同胞投資者投資的財產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、投資收益和其他合法權(quán)益，可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承。

第二十一條　臺灣同胞投資者依法獲得的投資收益、其他合法收入和清算后的資金，可以依法匯回臺灣或者匯往境外。

臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工的合法收入，可以依法匯回臺灣或者匯往境外。

第二十二條 臺灣同胞投資者可以委托親友或者他人作為其投資的人，人應(yīng)當(dāng)持有具有法律效力的授權(quán)委托書。

第二十三條 國家機(jī)關(guān)對臺灣同胞投資企業(yè)收費(fèi)的項目和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與大陸其他同類企業(yè)相同。任何機(jī)關(guān)或者單位不得對臺灣同胞投資企業(yè)另立收費(fèi)項目或者提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

任何機(jī)關(guān)或者單位不得向臺灣同胞投資企業(yè)攤派人力、物力、財力，不得對臺灣同胞投資企業(yè)進(jìn)行法律、法規(guī)規(guī)定以外的檢查、罰款，不得違反國家規(guī)定強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制臺灣同胞投資企業(yè)參加各類培訓(xùn)、評比、鑒定、考核等活動。

臺灣同胞投資企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為，有權(quán)拒絕并向政府有關(guān)部門舉報。接受舉報的政府部門應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并為舉報人保密。

第二十四條 國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益和需要，對臺灣同胞投資者的投資可以按照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。補(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。

第二十五條 國家依法保護(hù)臺灣同胞投資者個人及其隨行家屬和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工及其隨行家屬的人身自由和人身安全。除依照國家有關(guān)法律規(guī)定辦理的外，不得對臺灣同胞采取限制人身自由的強(qiáng)制措施。

第二十六條 在臺灣同胞投資企業(yè)集中的地區(qū)，可以依法成立臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會。

臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會的合法權(quán)益以及按照其章程所進(jìn)行的合法活動，受法律保護(hù)。

第二十七條 各級人民政府應(yīng)當(dāng)對臺灣同胞投資提供優(yōu)質(zhì)、規(guī)范、方便的服務(wù)。各級人民政府臺灣事務(wù)辦事機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好臺灣同胞投資的法律宣傳與咨詢、投訴受理和糾紛解決等工作。

第二十八條 臺灣同胞投資者、臺灣同胞投資企業(yè)、臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，申

請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。第二十九條 臺灣同胞投資者與大陸的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人之間發(fā)生的與投資有關(guān)的爭議、當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。

當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者經(jīng)協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，提交中國的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。大陸的仲裁機(jī)構(gòu)可以按照國家有關(guān)規(guī)定聘請臺灣同胞擔(dān)任仲裁員。

當(dāng)事人未在合同中訂立仲裁條款，事后又未達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院提訟。

第三十條 臺灣同胞以其設(shè)在其他國家或者地區(qū)的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織作為投資者在大陸的投資的，可以比照適用本實施細(xì)則。

篇9

    第一,與法理相聯(lián)系。法理即法的一般理論,特別是有關(guān)我國社會主義法的理論包括法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規(guī)律和原理。學(xué)習(xí)行政法的概念、淵源、地位、性質(zhì),應(yīng)當(dāng)回顧法理學(xué)的有關(guān)內(nèi)容,行政法是調(diào)整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關(guān)系的法律規(guī)范,而法是國家制定和認(rèn)可的調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的,主要包括憲法、法律、行政法規(guī)等。在學(xué)習(xí)行政法在法律體系中的地位時,結(jié)合法理中法律體系的內(nèi)容,明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認(rèn)識依法行政的、內(nèi)涵,可重新認(rèn)識法理中關(guān)于社會主義法的基本要求即有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究,這樣才能深刻領(lǐng)會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、

    第二,和憲法相聯(lián)系憲法是國家的根本大法,主要規(guī)定國家的本質(zhì)和形式,國家機(jī)構(gòu)的組織,職權(quán)和基本制度,以及國家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對手其它部門法與憲法的關(guān)系而言,行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學(xué)習(xí)行政法律關(guān)系時,我們知道,作為法律關(guān)系一方的行政機(jī)關(guān)享有行政職權(quán),并具有行政強(qiáng)制力,對依法成立的行政決定,被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來源于憲法,憲法明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府管理社會的權(quán)利,并賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力。此外,憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述,憲法中有關(guān)教育、計生、環(huán)保、勞動等問題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動法產(chǎn)生的依據(jù)。

    第三,和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法是我國四大法律部門,它們調(diào)整的社會關(guān)系不同,基本原則不同,規(guī)定的內(nèi)容也不同,學(xué)習(xí)行政法,如果能和其它三個部門法相比較,則能突出行政法的特點(diǎn),有助于領(lǐng)會行政法的實質(zhì)。

    我國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,在民事活動中,平等主體間的法律地位是平等的,我國《民法通則》明確規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償,誠實信用的原則”。民法中除規(guī)定作為民事主體應(yīng)具備的條件外,還規(guī)定大量的民事行為規(guī)則,如規(guī)則、合同成立的規(guī)則。違反民法的規(guī)定要承擔(dān)民事責(zé)任,包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。刑法調(diào)整的是觸犯刑法產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系,公民和單位可成為刑事法律關(guān)系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪等。觸犯刑法要承擔(dān)的刑事法律責(zé)任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利等。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動過程中形成的經(jīng)濟(jì)權(quán)限和責(zé)任關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體包括享有經(jīng)濟(jì)決策和調(diào)控權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和企業(yè)單位以及進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)組織。經(jīng)濟(jì)法遵循資源優(yōu)化配置原則、國家干預(yù)原則、社會本位原則、公平效益等原則。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容主要包括經(jīng)濟(jì)組織法、市場調(diào)控法、宏觀調(diào)控法,市場分配法,確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規(guī)則,違反經(jīng)濟(jì)法要承擔(dān)賠償損失等經(jīng)濟(jì)責(zé)任。行政法在主體、調(diào)整對象、原則、內(nèi)容和責(zé)任方面不同于以上三個部門法,表現(xiàn)出自己的特點(diǎn),它調(diào)整的是不平等的主體間的法律關(guān)系。法律關(guān)系的一方是享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān),另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機(jī)關(guān)是行政法律關(guān)系的主角,法律賦予它權(quán)力,規(guī)定它的行為規(guī)則,行政機(jī)關(guān)享有超越于被管理人的權(quán)力,可以單方做出影響對方權(quán)利義務(wù)的決定(而不象在民事活動中,雙方當(dāng)亭人地位平等),行政機(jī)關(guān)不經(jīng)對方同意可做出行政處罰決定,而在民亭活動中雙方行為要經(jīng)雙方同意,如買賣行為。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)不是無條件的,行政法采取合法性原則和合理性原則,即要求行政機(jī)關(guān)做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規(guī)定了多種行政行為,主要是行政立法行為,和行政執(zhí)法行為。后者包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可,行政復(fù)議等。實施行政行為要求主體合法,有法律依據(jù),內(nèi)容和程序合法。行政行為違法,承擔(dān)行政責(zé)任,包括行政處分,撤銷違法行為、返還、承認(rèn)錯誤,消除影響等。

篇10

在傳統(tǒng)的大陸法系國家,存在著這樣一個理論假設(shè),那就是市民社會和政治國家的對立,二者存在明確的分野,其邏輯推理的必然結(jié)果是公法和私法的嚴(yán)格區(qū)分,與之相適應(yīng)的是公權(quán)力和私權(quán)利的劃分,在堅持這種二元結(jié)構(gòu)的情況下,國家的公權(quán)力作為一種必要的“惡”應(yīng)該限制在必要的范圍內(nèi),私權(quán)領(lǐng)域是嚴(yán)防公權(quán)力的侵入的。而且,在將法律劃分為各個部門法的情形下,各個部門法之間的溝通和協(xié)調(diào)也是很罕見的,物權(quán)法在傳統(tǒng)的法律體系中屬于典型的私法,而行政法是典型的公法。

上個世紀(jì)30年代,隨著自由資本主義的衰落,取而代之的是國家干預(yù)主義的興起,國家干預(yù)主義的興起導(dǎo)致的一個結(jié)果是行政權(quán)的迅速膨脹,行政權(quán)由于和普通人的生活關(guān)系最為密切,所以可以說行政權(quán)在當(dāng)代社會是無孔不入。而且,隨著傳統(tǒng)的公私二元結(jié)構(gòu)的所帶來的一系列的弊端,如民法中的抽象平等原則,物權(quán)中所有權(quán)的絕對原則,合同法中的契約自由原則帶來的對于交易主體的保護(hù)不周,消費(fèi)者問題、勞工問題、資源的破壞和環(huán)境的污染問題等等都猛烈地向我們嚴(yán)守傳統(tǒng)的公法和私法劃分模式發(fā)起沖擊。

從而迎來了公法私法化,私法公法化的浪潮。所以在這種大背景下,在公法中植入私法,在私法中植入公法就為我們公法和私法的協(xié)調(diào)打開了大門。

二、公權(quán)力的干預(yù)基礎(chǔ)——公共利益

(一)為什么行政法可以影響物權(quán)法

第一,在民法中對于物的調(diào)整主要依靠物權(quán)法、債法、知識產(chǎn)權(quán)法、繼承法等,其中最重要的是物權(quán)法,他規(guī)制的是平等主體之間關(guān)于靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。但是對于物的法律調(diào)整不僅僅是物權(quán)法的專利,有學(xué)者就說:“財產(chǎn)權(quán)首先是一個憲法問題,而不是私法問題。私法本身無法確認(rèn)任何針對權(quán)力的在先約束,因此也無力在公權(quán)力的侵犯前進(jìn)行自我辯護(hù)?！痹诂F(xiàn)代法制體系中,如果一個公民沒有憲法上的地位,沒有享有憲法上的財產(chǎn)權(quán),其財產(chǎn)權(quán)問題就無法進(jìn)入私法的視野,因為私法本身無法確認(rèn)任何針對權(quán)力的在先約束,也無法在公權(quán)力的侵犯前進(jìn)行自我防御,在一定意義上,憲法對于公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是最根本的第一道屏障。對于公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù),除了最高層次的憲法保護(hù)外,還需要第二層次的民法保護(hù)和第三層次的各單行法保護(hù),所以我們必須認(rèn)識到對于物權(quán)的保護(hù)不可能僅僅依靠民法。

第二,另外,權(quán)利和義務(wù)是相對應(yīng)的,所以物權(quán)人對物享有所有權(quán),用益物權(quán)的同時,他也負(fù)有一定的義務(wù)。這種義務(wù)既有私法意義上的,也有公法意義上的。私法意義上的這種義務(wù)主要是物權(quán)社會化所帶來的對于權(quán)利人的約束機(jī)制,如物權(quán)人不得濫用權(quán)利原則,相鄰關(guān)系的界定,基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的地役權(quán)等等。除此之外,物權(quán)人對國家也負(fù)有相應(yīng)的法律義務(wù),這些義務(wù)的承擔(dān)一般不可能通過物權(quán)人的意思自治,即私法上之行為自覺而實現(xiàn),而主要是由行政法的調(diào)整而實現(xiàn)的。

傳統(tǒng)的公法和私法的界限雖然已經(jīng)不如以前那么明顯,但是在私法領(lǐng)域,防范行政權(quán)的過分入侵而造成對于私權(quán)的侵害仍然是一個大問題。因為行政法即是可以是完成對于物權(quán)更大范圍保護(hù)的法,也可以是阻礙物權(quán)保護(hù)的法。為了避免后一種情況的發(fā)生,物權(quán)法和行政法應(yīng)該協(xié)調(diào),仍然需要劃分二者規(guī)制的相關(guān)領(lǐng)域,在這個層面上來說考察二者的關(guān)系是對于行政法的適用范圍的規(guī)制。

(二)公共利益

干預(yù)基礎(chǔ)是行政法上的關(guān)鍵概念,是指行政公權(quán)力在何種情況下才能干預(yù)公民合法權(quán)益。干預(yù)基礎(chǔ)一般包括兩個方面:法律授權(quán)和公共利益。物權(quán)法上,在涉及影響公民不動產(chǎn)等重大權(quán)益時對于公共利益的強(qiáng)調(diào)充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)。《物權(quán)法》第42條則規(guī)定,為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。物權(quán)法在規(guī)定所有權(quán)人對自己不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依法享有占有、使用、收益和處分權(quán)利的同時,規(guī)定了公權(quán)力對于所有權(quán)人的限制——公共利益。

可見,公共利益才是公權(quán)力行為干預(yù)公民合法權(quán)益,尤其是所有權(quán)權(quán)益的正當(dāng)事由,這是一個國際通例。但是公共利益是最為典型的不確定法律概念。不同的人在不同的背景下會得出相異甚至是完全相對的概念,所以在不同領(lǐng)域內(nèi),在不同情形下,公共利益是不同的,情況相當(dāng)復(fù)雜,物權(quán)法難以對公共利益做出統(tǒng)一的具體界定。這也不是物權(quán)法能夠解決的問題,但是學(xué)者們一般認(rèn)為公共利益應(yīng)該有以下主要的特征:一是公共利益具有的公共物品的特征,排除單純私益性。二是公共利益具有非營利性,既公共利益不是為了某些人,某些利益集團(tuán)所服務(wù)的。當(dāng)下城市化進(jìn)程中大量存在的以公共利益之借口而違法拆遷的行為應(yīng)該是我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊的。三是公共利益具有持續(xù)的公共功能。即征收及隨后的建設(shè)行為是否主要為了讓社會公眾受益,而不是為了個人或某些集團(tuán)收益。

三、行政法對于物權(quán)保護(hù)的完善——和諧共存

在上面已經(jīng)提到,物權(quán)法是對于財產(chǎn)關(guān)系保護(hù)的主要法律,但是單靠物權(quán)法難以完成這個個任務(wù),行政法律規(guī)范則主要是間接的或消極的保護(hù)。即構(gòu)建維護(hù)私領(lǐng)域財產(chǎn)權(quán)利的環(huán)境、條件,間接體現(xiàn)保護(hù)的功能或以規(guī)范行政行為、控制行政越權(quán)違法的手段,防止私領(lǐng)域財產(chǎn)權(quán)利受侵害,體現(xiàn)消極保護(hù)的功能。

其主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,行政主體應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)、授予行政相對人財產(chǎn)權(quán)并保障這些權(quán)利的實現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的成熟和發(fā)展,政府行政職能及管理方式也在發(fā)生變化,政府不再是僅僅進(jìn)行秩序管理,更重要的是保障人民的自由和權(quán)利,服務(wù)行政是轉(zhuǎn)變政府角色的立足點(diǎn),政府要成為公共服務(wù)的供給者,這要求強(qiáng)化行政主體為行政相對人提供全方位服務(wù)的義務(wù)。就行政相對人的財產(chǎn)權(quán)而言,行政主體就具有應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)、授予行政相對人財產(chǎn)權(quán)并保障行政相對人這些權(quán)利實現(xiàn)的重要義務(wù)。例如:行政主體有義務(wù)確認(rèn)行政相對人的合法財產(chǎn)權(quán)益;有義務(wù)提供物質(zhì)和其他條件保障城市居民和農(nóng)村貧困人口的基本生活水平,保障特定群體福利優(yōu)待?？傊?行政服務(wù)職能和理念的轉(zhuǎn)變必須通過強(qiáng)化和明確行政主體的特定義務(wù)才能實現(xiàn),這要求行政法加強(qiáng)對行政主體義務(wù)全面性、特殊性和嚴(yán)格性的規(guī)定,從而有效保障行政相對人的財產(chǎn)權(quán)利。