導語：如何才能寫好一篇法律存在的問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：法律文書　寫作　存在問題　探析

法律文書是司法行政機關(guān)以及當事人、律師等，在解決訴訟和非訴訟案件時使用的文書，同時也包括司法機關(guān)的非規(guī)范性文件。法律文書是我國公安機關(guān)、檢察院、法院、監(jiān)獄、勞改機關(guān)、公證機關(guān)、仲裁機關(guān)等通過依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文書和案件當事人、律師以及律師事務(wù)所自書或者代書的具有法律效力和法律意義上的文書的總稱。

法律文書是法律的具體應(yīng)用和體現(xiàn)，是實施法律或保障有效實施法律的文字載體和重要工具，法律文書制作質(zhì)量的高低，將直接影響到各項法律活動能否正常進行或是否能夠順利開展。然而，在法律文書寫作中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)許多法律文書制作不夠規(guī)范，表達不夠準確，大大地削弱了文書本身的法律效力。

一、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面的問題

法律文書是一個具有廣闊涵義的概念，對于這一概念，可以根據(jù)不同的分類標準劃分出不同的類別，即按照文書的具體功能、文書的制作方式、文書的制作主體、文書的行文體式等進行分類。不管怎樣進行類別的劃分，法律文書都離不開其自身的特點，也就是任何文書都要按照其內(nèi)容和結(jié)構(gòu)方面的要求，嚴格地依據(jù)法律進行規(guī)范的文書制作。但是，在法律文書寫作過程中，在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面依然出現(xiàn)了許多問題，下面通過具體事例來進行分析：

1.遺漏事項。許多法律文書都要在文書首部書寫犯罪嫌疑人或者被告人的身份事項，如在書寫犯罪嫌疑人身份事項時，要求包含犯罪嫌疑人的基本情況、違法犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強制措施的情況、提請批準逮捕書和起訴意見書等。逐一地寫清楚這些內(nèi)容，對案件的審理工作將起到至關(guān)重要的作用，但是在實際寫作過程中，往往會出現(xiàn)遺漏事項的問題。舉例如下：

某市公安局起訴意見書：“犯罪嫌疑人×××，性別×，××歲，身份證號220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地點××省 ××市××街××號，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕?！?/p>

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前沒有違法犯罪的經(jīng)歷，起訴意見書中這部分內(nèi)容可以不寫，但是在犯罪嫌疑人被采取強制措施方面，文書中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的時間，而沒有寫明犯罪嫌疑人×××被拘留的時間。

某市×××區(qū)人民法院刑事判決書：“被告人×××，性別×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地點××省××市××街××號。××年××月××日被捕?！爆F(xiàn)在押。這一判決書只寫了被告人的被捕時間和現(xiàn)在押，并沒有寫明被告人在何時被拘留、現(xiàn)押在何處等相關(guān)內(nèi)容，對被告人身份事項交代得不夠具體、全面。根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，刑事判決書、裁定書在被告人身份事項中應(yīng)該明確地寫出“因本案所受強制措施情況，現(xiàn)押處所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要寫明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文書的過程中要注意對判決結(jié)果的書寫。某市中級人民法院刑事判決書：“……判決如下。被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年，并沒收財產(chǎn)人民幣×××萬元（沒收個人資產(chǎn)）。”這份刑事判決書中對判決結(jié)果的表述就不規(guī)范。根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，凡是判決為有期徒刑的，應(yīng)當在判處的刑罰之后標明刑期的起止日期，在判決前先行羈押的，還要折抵刑期。因此，上訴案例應(yīng)該表述為：“……判決如下：被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并沒收財產(chǎn)人民幣 ×××萬元（沒收個人資產(chǎn)）?！?/p>

2.表述多余。

某市中級人民法院刑事判決書：“……本院依法組成由審判員×××擔任審判長、審判員×××參加的合議庭，于20××年××月××日公開開庭審理了本案?！边@份民事判決書中對合議庭的組成上表述多余，因為在每份判決書的結(jié)尾都會有合議庭組成人員的署名，所以，在首部就沒有必要再進行書寫。

××省高級人民法院刑事裁定書：“本裁定為終審裁定，送達后即發(fā)生法律效力?！边@種刑事裁定書的表述明顯欠缺規(guī)范，根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，寫明“本裁定為終審裁定”就可以了，再做多余的書寫是沒有必要的。

××省高級人民法院刑事裁定書：“……裁定如下：駁回上訴，維持原判；本裁定為終審裁定；本裁定依法報經(jīng)最高人民法院核準后生效?！备鶕?jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，在裁定書中，如果是屬于最高人民法院未授權(quán)高級人民法院核準部分死刑案件，裁定維持死刑判決的，應(yīng)當將“本裁定為終審裁定改成本裁定依法報請最高人民法院核準”。

二、語言文字方面的問題

法律文書寫作的要求是很高的，在寫作中要做到嚴肅認真、精確無誤。制作法律文書的時候，一定要正確地運用法律的專業(yè)術(shù)語，避免華麗辭藻和方言土語；在書寫過程中，要使語句結(jié)構(gòu)完整、言簡意賅，避免經(jīng)常出現(xiàn)重復(fù)的現(xiàn)象。

1.使用語言要嚴肅認真。某市中級人民法院刑事裁定書：“以上事實，有××市監(jiān)獄偵查科的證實材料同改犯×××以及獄警×××等人的證言予以證實。”其中“同改犯”這一詞就屬于生詞，不符合法律中的用語習慣，正確的表達應(yīng)該為“同監(jiān)罪犯”。

2.使用語言要精確無誤?！痢林俨梦瘑T會調(diào)解書：“在仲裁庭的主持下，雙方自愿達成協(xié)議：……五、合同繼續(xù)履行；六、放棄仲裁反申請事項……”在這一調(diào)節(jié)協(xié)議中，內(nèi)容的書寫缺少主語，會導致義務(wù)人及權(quán)利人產(chǎn)生模糊的認識，應(yīng)該在書寫中把相應(yīng)的主語加入進去。

三、引證法律條款方面的問題

在制作法律文書的過程中，經(jīng)常會涉及到對法律和法規(guī)的引用。在引證的時候，要有針對性地引用最為適合本案的法律條款；要在引用中確保法律含義的準確性；要對引用的法律按照順序進行。但是，在法律文書進行法律條款的引證時，經(jīng)常會出現(xiàn)法律空缺、法律不準、法律殘缺、法律倒置和法律無效的問題發(fā)生。例如：

被告人×××因盜竊罪，被判處有期徒刑××年，刑滿釋放后在不到一年的時間內(nèi)，先后盜竊10起，盜竊獲得財物總價值約三萬人民幣。某市人民法院刑事判決書只引用了《中華人民共和國刑法》中的第264條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第一條對被告人×××進行了懲處。而被告人×××的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，并且數(shù)額巨大，又系累犯，在判決書中除了引用《中華人民共和國刑法》中的第264條以外，應(yīng)該根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第六條第一款第三項第四目的規(guī)定進行懲處。由此可見，在制作法律文書的過程中應(yīng)該認真地審查案件，準確地引用法律條款，防止出現(xiàn)引用法律不準而出現(xiàn)失去針對性的問題。

某市×××區(qū)人民法院再審刑事判決書：“依照《中華人民共和國刑法》中的第20條和《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第206條規(guī)定，判決如下……”該判決書是針對一審決定而進行的再審所制作的刑事判決書，在進行判決時，需要共同引用《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第205條第一款和第206條作為判決的法律依據(jù)。如果單從第206條上進行引用，會導致文書寫作不全面。由此可見，在引證法律時要注意其完整性、規(guī)范性、準確性，不能隨心所欲和習慣辦事。

四、總結(jié)

總之，本文對法律文書寫作中存在的問題通過事例表述出來，可以看出存在問題的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的寫作筆誤，有的是沒有嚴格執(zhí)行規(guī)范導致的失誤，有的是因為引用法律不到位造成的錯誤。因此，想要寫好法律文書，不僅需要有較強的文字表達能力，還需要具備豐富的法律知識和思維邏輯，并且要積極地探索法律文書的寫作規(guī)律，不斷強化法律文書寫作的能力，充分發(fā)揮出法律文書的法律效力。

參考文獻

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[4]王其剛 論法律文書中個人簽字的效力問題[J].黑龍江科技信息， 2008，(03)。

篇2

關(guān)鍵詞：法律 法規(guī) 存在問題 人員培訓

法律、法規(guī)

民事責任

《建筑法》第三十五條規(guī)定：工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當與承包單位承擔連帶賠償責任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規(guī)定?有償?shù)奈泻贤?，因受委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受委托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當賠償損失。

《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)范》第二十一條規(guī)定：監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應(yīng)承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任。這些法律、規(guī)章都對監(jiān)理的違約責任作了原則規(guī)定，具體分析監(jiān)理行為的過錯可能有那些，為這些過錯要承擔什么樣的責任。

行政責任

《建筑法》第六十九條規(guī)定：工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責令改正，沒收違法所得。可以責令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的吊銷資質(zhì)證書。《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)范》《建設(shè)工程管理條例》等行政規(guī)章也都有類似的行政處罰規(guī)定。

刑事責任

《建筑法》第六十九條規(guī)定：程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

《刑法》第一百三十七條規(guī)定：建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定。降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故?對直接責任人員，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，這就是所謂的犯了“工程重大安全事故罪”。

建設(shè)監(jiān)理的責任包括民事、行政、刑事三類。監(jiān)理單位要為其在監(jiān)理委托合同中的違約行為承擔民事責任；要為其在監(jiān)理活動中的違約行為和違法行為承擔行政責任；要為其在監(jiān)理活動中的嚴重違法行為承擔刑事責任，法定代表人和監(jiān)理責任人員，要承擔刑法的后果。

監(jiān)理單位現(xiàn)狀存在的問題

中國監(jiān)理經(jīng)過十幾年的發(fā)展，在數(shù)量上有了很強的體現(xiàn)，但是在質(zhì)量上卻有著很大的差距。目前存在的監(jiān)理單位中，真正有實力、有業(yè)績、有信譽的監(jiān)理單位只占不到，多的監(jiān)理單位都達不到監(jiān)理水平的要求。這一部分監(jiān)理企業(yè)只所以能生存，和中國監(jiān)理市場發(fā)展不規(guī)范是相關(guān)聯(lián)的關(guān)系監(jiān)理。即使那一部分的監(jiān)理企業(yè)，也難以適應(yīng)監(jiān)理的全過程、全方位要求。造成這種情況的深層次原因就是建筑市場的發(fā)展不規(guī)范，制約了監(jiān)理企業(yè)的發(fā)展，違背了市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的法則。

造成中國現(xiàn)今監(jiān)理業(yè)水平較低的原因同時也和監(jiān)理業(yè)人員結(jié)構(gòu)、人才培養(yǎng)等有關(guān)。實行監(jiān)理行業(yè)準入制度以來，我國監(jiān)理隊伍的相應(yīng)專業(yè)知識和基本素質(zhì)，有了很大的提高。但是，從整體素質(zhì)而言，仍然還不能適應(yīng)監(jiān)理市場的需要。一方面現(xiàn)有的監(jiān)理從業(yè)人員，大部分都是半路出家，是從不同的專業(yè)轉(zhuǎn)換而來，從施工單位、設(shè)計單位、建設(shè)管理部門、大專院?；蚱渌聧弳挝坏霓D(zhuǎn)行或退休的監(jiān)理人員，學歷相差懸殊，有研究生，也有初中畢業(yè)，且文化水平偏低的占絕大多數(shù)，職稱差別很大，有高級工程師，也有剛走出校門的畢業(yè)生。

監(jiān)理與業(yè)主的關(guān)系，從理論講：應(yīng)該是委托與被委托方的合同關(guān)系，并且不存在利益和厲害關(guān)系。但現(xiàn)在有很多監(jiān)理公司與工程項目的建設(shè)方存在著“姻親”關(guān)系，此類監(jiān)理項目機構(gòu)類似或等同于建設(shè)單位的“工程部”。

如何對監(jiān)理單位實施更加有效的管理

加強對監(jiān)理企業(yè)的宏觀管理

建筑市場的準入制度，給各地企業(yè)的流動、競爭帶來了廣闊的空間。但是外來企業(yè)的名不副實的進入，不但不會促進競爭，反而會影響建筑市場的正常秩序，在對外地企業(yè)的監(jiān)管上，是準入等級制度，重點要核查總監(jiān)理工程師、專業(yè)監(jiān)理工程師等執(zhí)業(yè)注冊人員是否一致。

是強化對監(jiān)理執(zhí)業(yè)人員的管理。省、部級控制監(jiān)理工程師的注冊。市縣、市建設(shè)主管部門或行業(yè)主管部門等應(yīng)對監(jiān)理上崗人員進行備案登記管理，規(guī)定在一個單位的最低執(zhí)業(yè)期限、流動報備管理等，減少或避免過于頻繁的流動，保持監(jiān)理人員的相對穩(wěn)定性。

是建立、健全連帶責任制。公司領(lǐng)導對總監(jiān)，總監(jiān)對各專業(yè)監(jiān)理工程師，各專業(yè)監(jiān)理工程師對一般監(jiān)理人員，不僅要負管理上的連帶責任，而且要負技術(shù)上的連帶責任，提高業(yè)主和施工方對監(jiān)理單位的信任度。

加強管理 嚴格驗收

監(jiān)理是受項目業(yè)主的委托，對工程建設(shè)項目進行監(jiān)督管理的社會組織。無論從隸屬關(guān)系還是從合同關(guān)系上監(jiān)理都不應(yīng)為施工單位承擔質(zhì)檢工作。不能讓施工企業(yè)的自檢流于只作資料的形式。監(jiān)理每次驗收時，只要發(fā)現(xiàn)其不合格分項超出抽檢允許量，就不要繼續(xù)往下進行驗收，要求其先進行整改。整改合格后再次驗收，監(jiān)理除驗收首次發(fā)現(xiàn)不合格項整改情況外，對所報驗收段重新全面抽驗。以此類推，直到抽驗合格為止。這樣可以避免施工單位只改正監(jiān)理提出部位，而對其他部位不預(yù)檢驗及整改的弊病，從而督促其質(zhì)檢員認真驗收。

提高人員培訓 落實旁站制度

對執(zhí)業(yè)人員的培訓

是及時、適時及做好施工圖的熟悉、審閱工作監(jiān)理單位在收到全套施工圖紙后，監(jiān)理公司要組織各專業(yè)監(jiān)理工程師認真審閱圖紙，領(lǐng)會設(shè)計意圖，熟悉圖紙細節(jié)，明確工程監(jiān)理的關(guān)鍵部位，對控制目標進行分解，編制分項工程、關(guān)鍵部位監(jiān)理旁站規(guī)劃及實施細則。在施工圖審閱和監(jiān)理時，要克服和消除“施工圖是經(jīng)過審查的”、只要“按圖監(jiān)理就可以”的思想。要領(lǐng)會、理解設(shè)計說明中“未盡事宜按有關(guān)規(guī)范、標準施工”的深層含義，要善于在“紙上談兵”時，事前發(fā)現(xiàn)諸如樓梯梯段凈高不足、樓梯平臺凈寬不足等違反強制性標準、不符合規(guī)范規(guī)定且影響使用功能等設(shè)計疏忽，并在工程施工、隱蔽前發(fā)現(xiàn)、協(xié)調(diào)處理。

是適時做好從業(yè)人員的不定期培訓

當今是新知識、新材料、新技術(shù)在各行業(yè)應(yīng)用速度極快的時代，不斷更新思想、更新觀念、更新知識、更新技術(shù)是各行各業(yè)生存發(fā)展的需要，不更新就意味著倒退，就意味著等待淘汰。當國家對建筑業(yè)有新的法規(guī)、政策出臺時，當某種現(xiàn)象已經(jīng)成為行業(yè)的通病或頑疾時；當某工程質(zhì)量事故造成重大損失和嚴重后果影響極大時，當國家對建筑新材料的使用、推廣應(yīng)用新操作技術(shù)，對規(guī)范、圖集作較大調(diào)整時，監(jiān)理企業(yè)要適時對從業(yè)人員進行短期的強化培訓，可以起到立竿見影的效果，從業(yè)人員要克服通過行業(yè)準入關(guān)就可萬事大吉的思想，要及時、主動、盡快掌握相關(guān)的法律法規(guī)，不斷拓寬知識面，掌握從業(yè)的基本技能。

落實旁站制度 保證工程質(zhì)量

監(jiān)理工作的重點要放在事前控制?這是監(jiān)理職能的要求。關(guān)鍵部位、關(guān)鍵工序的隱蔽、施工，監(jiān)理人員要實行旁站、巡視或平行檢查，不能等到即成事實，待施工質(zhì)檢報驗后，才“秋后算帳”。因為關(guān)鍵部位、關(guān)鍵工序一旦形成，輕則做返工處理。如鋼筋尚未隱蔽，影響工期，重則違反強制性條文，留下工程質(zhì)量隱患或永久缺陷。一旦出現(xiàn)需要采取事后補救的情況，雖然主要責任在施工方，但也從側(cè)面反映了監(jiān)理的業(yè)務(wù)水平、監(jiān)理的深度、事前控制等方面能力的不足。所以，制定針對性強、符合所監(jiān)工程特點的監(jiān)理旁站計劃，并在實際監(jiān)理活動中予以落實，更好地體現(xiàn)監(jiān)理企業(yè)綜合水平和現(xiàn)場監(jiān)理人員管理良好素質(zhì)。

篇3

1 嚴格考核,按職上崗

手術(shù)室設(shè)護士長、主任護師、主管護師、護師、護士。在衛(wèi)生部制定的醫(yī)院工作人員職責中明確規(guī)定了各級護理人員的職責,所以一定要按職上崗。按職上崗是預(yù)防技術(shù)性差錯的重要措施。

1.1 明確護士必須干護理工作,護理工作必須由護士去做,不可越職行事。

1.2 工作安排要量力而行。新畢業(yè)護士必須通過國家進行的護士注冊考試成為注冊護士,并且在獨立工作前要經(jīng)過專門的手術(shù)室業(yè)務(wù)培訓,嚴格考核,各項要求達標后才能單獨值班。實習護士不能獨立工作,必須在專門的帶教老師指導下進行工作。實習護士的工作責任應(yīng)由帶教老師負責。對于難度較大的手術(shù)或新開展的手術(shù)應(yīng)由高年資護士承擔護理工作。

2 以醫(yī)療護理技術(shù)操作常規(guī)為準繩

2.1 手術(shù)物品的管理,醫(yī)生、護士均有責任。常規(guī)中明確規(guī)定手術(shù)物品清點要由醫(yī)生、器械護士、巡回護士共同參與。在關(guān)閉體腔或切口前要手術(shù)護士確保物品數(shù)目準確,手術(shù)醫(yī)生要認真探查體腔或切口,確保體內(nèi)無異物存留。同時醫(yī)療差錯事故處理辦法中也規(guī)定,由于尋找手術(shù)物品影響手術(shù)進行超過30分者應(yīng)定為差錯。如“在體內(nèi)找到定醫(yī)生”,“在體外找到定護士”。這明確表明了在手術(shù)物品管理中,醫(yī)生、護士的責任缺一不可, 并且護士重點負責手術(shù)切口外的物品管理,醫(yī)生重點負責切口內(nèi)或體內(nèi),確保填塞的手術(shù)用物如數(shù)取出。但在實際工作中,物品不齊往往認為是護士的責任,清點物品是由器械護士和洗手護士清點,忽略了手術(shù)醫(yī)生在手術(shù)物品管理中的責任。

2.2 接送手術(shù)病人時,嚴格交接班制度。手術(shù)室對手術(shù)病人

的責任從接病人開始到送回病房結(jié)束。在接病人時一定要依據(jù)手術(shù)通知單定項查對,除了一定不要接錯病人,做錯手術(shù)部位外,還要格外注意病人的術(shù)前準備情況,病人隨身的貴重物品和全身皮膚情況。病人的貴重物品要由病人親自交給其家屬,如確實需手術(shù)人員轉(zhuǎn)交時,應(yīng)讓家屬寫書面收條并簽名。對手術(shù)前病人有皮膚異常的要由手術(shù)醫(yī)生向病房提出,否則責任由手術(shù)室負責。接送手術(shù)病人時,護士一定護送,否則發(fā)生意外,護士負有不可推卸的責任。

篇4

一、抵押合同與主合同不一致即抵押合同與主合同不具有從屬關(guān)系的問題

由于有些貸款期限很短，而采用抵押擔保形式，信貸人員擔心在貸款期限內(nèi)來不及辦理抵押物登記手續(xù)，造成抵押無效，無法享有優(yōu)先受償權(quán)，銀行債權(quán)不能實現(xiàn)，就預(yù)先同借款人、抵押人分別簽訂一份借款合同和抵押合同，用于辦理抵押物登記手續(xù)，在借款人和抵押人辦妥抵押登記手續(xù)后，再用辦妥的抵押物權(quán)證報批、簽訂發(fā)生真實債權(quán)債務(wù)關(guān)系的借款合同和抵押合同。銀行信貸人員當然地認為，抵押合同已經(jīng)辦理過登記手續(xù)而生效，借款主債權(quán)有抵押權(quán)擔保，銀行對抵押物也就享有優(yōu)先受償權(quán)，這其實是對抵押擔保原理的誤解。抵押合同具有從屬性質(zhì)，其依賴于主合同的成立而成立，經(jīng)登記公示生效，但每一抵押登記都是針對特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（最高額抵押借款合同除外），銀行與抵押人預(yù)先簽訂的用于辦理登記手續(xù)的抵押合同，其地位從屬于前一借款合同，抵押權(quán)擔保的對象只能是預(yù)先簽訂借款合同，顯示抵押物登記的期日早于發(fā)生真實債權(quán)債務(wù)關(guān)系的借款合同和抵押合同，因此即使債權(quán)人、債務(wù)人、抵押人不變，登記的抵押權(quán)也不能與以后的債權(quán)產(chǎn)生真實對應(yīng)關(guān)系，更不能成為以后債權(quán)的擔保；況且，預(yù)先簽訂的借款合同和抵押合同并未產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅僅出于規(guī)避風險而作為的，主債權(quán)和抵押權(quán)也就無從談起。后一新設(shè)立的借款合同、抵押合同關(guān)系，銀行雖然與前一抵押人簽訂了抵押合同，指定的抵押物也為同一標的物，但因為未辦理抵押物的登記手續(xù)，抵押合同沒有生效，抵押權(quán)設(shè)而不定，銀行也就不享有抵押權(quán)，無從追究抵押人的擔保責任，而只能追究抵押人的過錯責任。司法實踐中，法院對于債權(quán)人銀行、抵押擔保人往往是各打五十大板，判“抵押人以其抵押物拍賣所得的二分之一承擔無法獲得清償貸款的二分之一的責任”。這一判決方式已被《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》確定下來。

二、抵押權(quán)與債權(quán)分離作為其他債權(quán)的擔保的問題

筆者在實際工作中也遇到了這樣的問題，一筆抵押貸款發(fā)生后，雙方及時辦理了抵押物登記手續(xù)，銀行作為債權(quán)人取得了抵押物權(quán)屬證書和他項權(quán)利證書；但由于抵押物的評估價值超過了貸款金額，借款人為獲得新的貸款，就利用前述貸款中抵押物評估價值超過貸款金額的部分作為本次貸款的抵押擔保，與銀行簽訂了新的貸款合同和抵押合同。個別銀行信貸人員當然地認為前筆貸款已辦理了抵押物登記手續(xù)，本筆貸款的抵押擔保又是約定的前一貸款抵押物的超值部分作為擔保物，就無須再辦理登記手續(xù)。這其實是對抵押物擔保登記手續(xù)的誤解。根據(jù)《擔保法》的立法宗旨和相關(guān)規(guī)定，除最高額抵押外，每一次抵押擔保的登記都是針對具體某一主合同債權(quán)而進行的，即其只對該主合同債權(quán)承擔擔保責任。當前筆貸款合同履行完畢后，根據(jù)《擔保法》第58條的規(guī)定，債權(quán)消滅，抵押權(quán)消滅。因此，盡管前筆貸款主合同履行完畢后，當事人沒有來得及辦理抵押登記的注銷手續(xù)，但抵押權(quán)已事實消滅。抵押人對在此后借款人與銀行之間的其他借款合同主債權(quán)，雖簽訂有抵押合同，但由于未辦理抵押物登記手續(xù)而不能發(fā)生法律效力，不再承擔抵押擔保責任，銀行也不能對此抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

對貸款抵押中存在的上述兩個問題，筆者認為首先應(yīng)當采取的措施是銀行信貸人員必須按照《擔保法》的規(guī)定，嚴格執(zhí)行抵押物登記程序，對于弄不清、吃不透的法律規(guī)定、法律關(guān)系和程序要求，決不輕易辦理相關(guān)的抵押貸款，力避上述問題的發(fā)生和出現(xiàn)有違法律規(guī)定的結(jié)果，即能不出現(xiàn)上述情況就不出現(xiàn)。同時，為了提高銀行的貸款效率，保證銀行社會信譽，又能規(guī)避法律漏洞，有效保證銀行的債權(quán)，針對上述兩個問題，筆者提出自己的一點對策。為了避免出現(xiàn)前兩種問題，可采取最高額抵押貸款的方式對應(yīng)解決。所謂“最高額抵押”是指抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保。銀行信貸人員在辦理貸款合同時，可以附最高額抵押合同，雙方約定，抵押合同中的抵押物擔保的是某一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的貸款債權(quán)；而且每一筆貸款合同的發(fā)生都應(yīng)是在這一段時間（如果發(fā)生在這一段時間之外，則必須另行簽訂抵押合同，辦理抵押物登記）。只有這樣才能避免因合同約定不明造成抵押權(quán)與債權(quán)的分離，又能使登記的抵押權(quán)對先后發(fā)生的債權(quán)真正發(fā)生法律效力。對于已經(jīng)存在的第二種問題，銀行應(yīng)采取什么樣的補救措施呢？筆者認為在這種情況下，如果債務(wù)人和擔保人是同一個人，銀行可采取重新辦理抵押登記。

三、抵押貸款展期和貸新還舊貸款合同中抵押權(quán)的效力問題

（一）貸款展期中的抵押權(quán)效力問題。一項手續(xù)完備、效力成就的抵押貸款，履行期限將至，債務(wù)人暫時無力償還，要求展期還款義務(wù)，銀行信貸人員認為有手續(xù)完備的抵押擔保，于是審查同意展期，雙方達成書面協(xié)議，貸款期限得以延長。此時，具有從屬地位的抵押權(quán)，對于展期的債權(quán)法律效力如何呢？貸款展期的法律性質(zhì)屬于合同變更，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第77條的規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！卑凑展P者的理解，貸款合同履行期限的變更，意味著其從屬的抵押合同中“債務(wù)人履行債務(wù)的期限”也應(yīng)隨之變更，而僅憑一張貸款展期申請書，沒有抵押合同的相應(yīng)變更，在未得到抵押人同意的情況下，合同展期即合同變更對于抵押物和抵押人是沒有約束力的。即使貸款展期得到抵押人的書面同意，根據(jù)抵押合同自抵押物登記之日起生效的規(guī)定，貸款主合同和抵押合同的變更應(yīng)當向抵押物登記部門進行變更，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，否則貸款合同和抵押合同的變更因沒有履行法律規(guī)定的變更義務(wù)，與原來在辦理抵押物登記時提供的貸款合同和抵押合同不一致，也不能產(chǎn)生法律效力。貸款展期由于沒有履行抵押物登記的變更義務(wù)，將來抵押權(quán)的行使和抵押物優(yōu)先受償權(quán)就會因抵押人的此項抗辯而發(fā)生糾紛，銀行因在合同變更中有過錯，就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任，從而可能造成債權(quán)不能得到有效保全，貸款不能得到充分償還。因此，在辦理抵押貸款的展期時，必須向抵押物登記部門提交展期申請書，將貸款合同和抵押合同的變更情況及時向登記部門備案，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，履行法律規(guī)定的要求，達到貸款展期的目的。

（二）貸新還舊協(xié)議中的抵押權(quán)效力問題。貸新還舊是在銀行原有貸款已屆履行期限、經(jīng)銀行多次催收，債務(wù)人仍無法履行還款義務(wù)的前提下，經(jīng)債務(wù)人申請，銀行同意辦理新的貸款，以本次貸款償還前次貸款的一種協(xié)議。貸新還舊在法律性質(zhì)上講是屬于合同的解除，即合同雙方當事人在原有合同債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)上，達成一項新的協(xié)議來代替原有協(xié)議權(quán)利義務(wù)的法律行為。那么，原有貸款合同中的抵押權(quán)對新成立的貸款合同中的債權(quán)的效力如何呢？新的貸款合同債權(quán)人是否對原有貸款的抵押物仍享有優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認為原有合同中的抵押權(quán)對新合同中的債權(quán)已失去擔保的效力，新的貸款合同的債權(quán)人已不能對原有貸款合同中的抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。按照《擔保法》第52條的規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅，”而貸新還舊正是以新的債權(quán)代替原有的債權(quán)，原有的債權(quán)消滅，作為原債權(quán)擔保的抵押權(quán)也就隨之消滅，原有的抵押權(quán)對新債權(quán)就不再承擔擔保責任。因此，銀行信貸人員在辦理貸新還舊貸款協(xié)議時，應(yīng)當一并簽訂新的抵押合同和辦理抵押物登記手續(xù)，才能使新的貸款合同債權(quán)重新得到抵押權(quán)的擔保，而不至于在貸新還舊協(xié)議中造成原有抵押權(quán)的喪失，出現(xiàn)債權(quán)無法實現(xiàn)、貸款難以收回、不良貸款增加的情況。

四、以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的貸款，抵押權(quán)的行使問題

這是一個相當復(fù)雜、處理起來又相當棘手的問題，銀行的抵押貸款實踐中，存在著不少因集體土地使用權(quán)作為抵押物而造成貸款無法收回，債權(quán)懸置的情況。首先，這些懸置貸款中一些是由于單獨用集體土地使用權(quán)作為抵押貸款的抵押物造成的。這是明顯違反《擔保法》的相關(guān)規(guī)定的?！稉７ā返?6條明確規(guī)定了“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押”，因而，銀行信貸人員在同鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村的企業(yè)簽訂抵押貸款合同時，如果作為擔保的抵押物是集體土地使用權(quán)，就必須查明該土地上是否有建筑物（廠房），只有將此建筑物作為抵押物，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)才能同時抵押，切忌單獨以集體土地使用權(quán)作主抵押物簽訂貸款合同。此規(guī)定類似于行政劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押時的限制，旨在保護集體土地財產(chǎn)和抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時的可得利益。因為集體土地使用權(quán)在取得時是無償?shù)?，通過抵押后，抵押權(quán)人真正取得這塊土地使用權(quán)時已變成有償?shù)牧?，而土地的實際價值則被抵押人取得了。因而，單獨用集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押，是利用集體財產(chǎn)為個別企、或個人謀求利益，一旦個別企業(yè)或個人無法履行到期債務(wù)，將會造成集體財產(chǎn)的流失，這是法律所不許的。其次是在沒有國土部門登記、沒有辦理任何抵押物登記手續(xù)的情況下，用集體土地上的建筑物作為抵押物簽訂貸款合同。《擔保法》第36條還規(guī)定“以鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押”，明確了集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的限制；同時國家土地管理局的《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記若干規(guī)定》中明文指出：“抵押登記應(yīng)當以土地使用權(quán)登記為前提。經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地使用權(quán)和鄉(xiāng)村集體土地使用權(quán)可設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得抵押?！币虼耍绵l(xiāng)村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須是已經(jīng)向縣級人民政府土地管理部門登記在案的土地使用權(quán)，即已取得了集體土地使用權(quán)證書，否則根據(jù)房地同時抵押的原則，用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物作為抵押竺的貸款合同就不能發(fā)生法律效力，該項建筑物也無法得到合法處理。因此，銀行信產(chǎn)人早在辦理以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物設(shè)定抵押的貸款時，應(yīng)首先查明該建筑物占用的土地使用權(quán)是否已向縣級人民政府土地管理部門登記在案，如果沒有，應(yīng)要求該企業(yè)先將該土地使用權(quán)辦理合法的登記手續(xù)，取得集體土地使用權(quán)證書，而后再辦理該項土地使用權(quán)和該建筑物的抵押登記手續(xù)。那么，對于現(xiàn)已存在的以沒有辦理土地使用權(quán)登記和抵押登記手續(xù)的鄉(xiāng)村企業(yè)廠房（等建筑物）作為抵押物的貸款，借款人又確實沒有償還能力的情況，有什么辦法解決呢？這恐怕是銀行所有信貸人員都非常頭疼的問題，筆者謹建議用雙方尋租的辦法來解決這一問題。具體作法是由作為債權(quán)人的銀行和作為債務(wù)人的借款人雙方協(xié)商，共同努力，尋求第三方當事人來承租這些廠房（等建筑物），在適當給予降低租金等優(yōu)惠條件下，三方簽訂一個租賃協(xié)議，約定借款債務(wù)人為出租人，而收益人即租金收取人為債權(quán)方的銀行，承租人交納每期租金必須足額、準時到達債權(quán)方指定的帳戶，直至銀行貸款的完全收回。如果出現(xiàn)承租人遲延履行租金支付的情況，作為協(xié)議一方的債權(quán)方的銀行有權(quán)終止該租賃協(xié)議。這樣做，可能會使原有的貸款權(quán)利義務(wù)復(fù)雜化，但也能起到中斷訴訟時效的法律效果，能夠在保全銀行債權(quán)的同時，有效盤活現(xiàn)存的不良資產(chǎn)，避免金融資產(chǎn)的流失。對于那些存在這種情況的銀行分支機構(gòu)，也不失為一種解決途徑。

五、以共有房地產(chǎn)設(shè)定貸款抵押時存在的問題

一些銀行信貸人員在辦理抵押貸款，尤其是以共有房地產(chǎn)作為抵押物的貸款時，簽訂抵押合同的抵押人只有一個或部分共有人，而不是全體共有人共同簽署；而且在沒有弄清楚抵押人在共有中的份額，抵押人占有的份額與貸款金額是否相符的情況下，就匆忙放貸，貸款逾期后，往往因有效擔保的抵押物金額遠遠少于貸款金額而造成銀行債權(quán)不能得到充分保護。那么，造成這種問題的原因是什么呢？如何避免類似問題的出現(xiàn)呢？按照《民法通則》第78條的規(guī)定，凡涉及到共有房地產(chǎn)設(shè)定貸款抵押時，首先應(yīng)弄清該共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有。銀行信貸人員對于按份共有房地產(chǎn)設(shè)定貸款抵押時一定要查明抵押人（按份共有人）在共有中的份額，切不可超過這一份額，造成所設(shè)定的抵押無效或部分無效，由此不僅會損害其他房地產(chǎn)共有人的權(quán)利，而且會損害債權(quán)人的利益，給債權(quán)人造戚損失。其次，設(shè)定貸款抵押的房地產(chǎn)如果是共同共有的，則必須經(jīng)全體共有人達成一致意見，以全體共有入作為抵押入，抵押合同的簽署必須有全體共同共有人的簽章，共同共有人中任何一個或者部分共有人為自己的利益將共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押，都是對其他共有人合法權(quán)益的侵犯，故銀行信貸人員在設(shè)定抵押時必須注意兩點：一是必須經(jīng)全體共有人的書面同意，切勿遺漏共有人，否則可能造成抵押合同的部分無效；二是設(shè)定這類房地產(chǎn)的抵押人不能是共有人中的個別人或部分人，只能把全體共有人作為抵押人，才能真正體現(xiàn)共同共有房地產(chǎn)的性質(zhì)和當事人的平等權(quán)利，使銀行債權(quán)得到有效保護。

篇5

法律解釋方法作為一種被廣泛應(yīng)用于立法、司法實踐中的法律方法，有著相當重要的地位及其意義。但是，就目前而言，法律解釋方法仍然存在許多問題，使得其在適用中出現(xiàn)許多爭議。其問題主要體現(xiàn)在法律解釋方法中存在著許多矛盾，而我們又必須要從這些矛盾中作出相應(yīng)的選擇。

對法律解釋方法這一問題的爭議在法律解釋的諸多問題中最為常見，也最為突出。常見的法律解釋方法包括文義解釋方法、當然解釋方法、體系解釋方法、歷史解釋方法和目的解釋方法。雖然這些方法在實踐中經(jīng)常被加以適用，但是實際之間卻存在著一些矛盾和沖突。當然，其中最明顯的矛盾莫過于文義解釋和目的解釋之間的矛盾。法律作為一種工具必須具有明確的含義，而文義解釋因其解釋具有客觀性和穩(wěn)定性，被作為我們在法律解釋時選擇的首要方法。但是僅使用文義解釋是不夠的，因為在法律條文中我們經(jīng)常會碰到一詞多義的情況，如果單純從文義解釋入手很難準確的把握好法律的尺度，這時立法者制定法律的目的就顯得格外重要，也就是需要采取目的解釋的方法。法律條文的解釋方法一邊追求客觀公正性，一邊追求符合立法者的目的，這本身就是一個選擇的矛盾。如果我們一味地追求法律解釋的客觀性，積極采取文義解釋的方法進行解釋，就很可能導致解釋與立法者立法的目的背道而馳。因而在司法實踐中，我們在采取文義解釋的同時通常會兼顧立法者的目的，從而達到一個最佳效果。可問題在于，一個法律的目的可能是多種多樣的，而且從不同的角度來看這個目的也是千差萬別的，比如立法的目的可能在于強調(diào)法律的公正性和正義性，但對于司法而言，其目的可能是側(cè)重于法律的實施，對于法律監(jiān)督者而言，側(cè)重的又是其他目的。而且整個法律體系的目的，某一部法律的目的和某個法條的目的的側(cè)重點也是不一樣的。這就造成了現(xiàn)實中由于過于追求各自的目的從而造成相互競爭、相互推諉的局面，使得法律的實施存在許多問題。文義解釋是法律解釋方法的基礎(chǔ)，有著法律固有的優(yōu)點，但其若想讓穩(wěn)定性較高的法律快速適應(yīng)瞬息萬變的社會顯然是不夠的，這時目的解釋就顯示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基礎(chǔ)上具有最大的靈活性。但是如果本末倒置，拋棄文義解釋而單純的追求目的解釋，必然會有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，如何在二者之間尋找一個平衡成為法律解釋方法在現(xiàn)階段需要解決的頭等問題。

我國江蘇省曾有過這樣一個案例，通過這個案例我們可以很好的看出文義解釋在適用范圍上的限定性，從而幫助我們平衡各種法律適用方法在實踐中的適用。2008年09月04日，南京市市民吳寶昌在駕駛其小型客車時將騎著自行車迎面而來的周松池撞倒在地，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效宣布死亡。事發(fā)后，南京市公安局認定二者在此次交通事故中各自承擔50%的責任。吳昌寶駕駛的客車由于已經(jīng)在南京市保險公司投保了機動車交通事故責任險，且事故發(fā)生在其保險責任期間，因此該事故的賠償責任由保險公司承擔。事后吳寶昌一次性支付了周松池搶救時的醫(yī)療費，并給其家人30000元錢作為補償。但原告對此并不滿意，于是向法院提起了訴訟。后法院查明原告周松池生前有妻子湯文霞、兩個兒子周和宏、周和奇，以及與其共同生活多年的弟弟周榮池。而其弟周榮池從小就有智力缺陷，下， 生活不能夠自理， 經(jīng)相關(guān)機構(gòu)鑒定后認定為無勞動能力人，無法獨立生活。周榮池未婚， 其父母去世后， 一直與哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池負責贍養(yǎng)。雙方爭議的焦點主要就是在周榮池的生活費的訴訟請求上。

法院在審理此案時就應(yīng)用到了多種解釋方法。首先，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國對人身損害賠償?shù)闹黧w范圍的進行了界定，人身損害賠償權(quán)利請求人為受害人、依據(jù)法律規(guī)定由受害人承擔撫養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，以及死亡的受害人的近親屬。但是根據(jù)文義解釋將會發(fā)現(xiàn)本案中周松池的弟弟周榮池是否為其承擔扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人無法得到明確的答案。也就是說，在本案中，單靠文義解釋的方法法官無法對該案作出裁判。這就充分顯示出了文義解釋的狹隘性和模糊性，其在許多時候沒有辦法直接為案件的裁判提供依據(jù)。因此，這時我們就需要其他法律解釋方法的輔助。根據(jù)最高法對人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當承擔扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無生活來源的成年近親屬。此時，根據(jù)體系解釋的方法，便可知對于父母已經(jīng)死亡，沒有生活來源又缺乏勞動能力的弟、妹，是否屬于本案中爭議的賠償對象并未作出詳細的規(guī)定。這時，借助體系解釋也無法為法官的裁判提供充分的依據(jù)時，法官就需要采用目的解釋來對案件進行裁判。中華民族作為一個注重孝道的民族，自古以來就強調(diào)家庭和諧的重要性，更是將尊老愛幼、互幫互助作為傳統(tǒng)美德發(fā)揚光大。因此，可知立法者在立法時一定是以建立和諧的家庭關(guān)系以及強調(diào)家庭成員之間互幫互助為目的的。本案中周榮池已被相關(guān)機構(gòu)認定為完全喪失勞動能力人，其性質(zhì)與無父母扶養(yǎng)的未成年的弟、妹是一致的，都是單靠自己的能力無法在社會中生活，因此有負擔能力的兄、姐應(yīng)當對其承擔扶養(yǎng)義務(wù)。故在上述案例中，根據(jù)文義解釋、體系解釋和目的解釋3種解釋方法的綜合應(yīng)用可知，被告吳昌寶和保險公司應(yīng)當負擔周松池的弟弟周榮池的生活費。

通過上述案例以及法院的裁判過程我們可以看出，若根據(jù)嚴格法治理論，法律解釋必須嚴格按照法律本身的含義進行，而其在該案件中并不能為法官的裁判提供充分的依據(jù)。實際上在很多案件中，作為法律解釋基礎(chǔ)方法的文義解釋并沒有辦法單獨應(yīng)用，必須與其他的法律解釋方法相結(jié)合才能適用。特別是目的解釋，可以解決法律滯后于社會發(fā)展這一問題，為法律謀求更多元化、更靈活的適用。只有將各種法律解釋方法平衡適用，法律在司法實踐中才能得到更好的貫徹，在現(xiàn)實生活中才能得到更好的適用。

篇6

一、法律邏輯學課程的重要性

法律邏輯學作為研究人的思維形式之邏輯結(jié)構(gòu)與邏輯規(guī)律，并在此基礎(chǔ)上探討法律領(lǐng)域有邏輯現(xiàn)象和邏輯問題的一門科學，乃邏輯學的一個分支學科。法律邏輯學課程的性質(zhì)與特點，決定了這門課程的教學內(nèi)容不同于部門法學或理論法學，其教學方法也有別于法學一般課程教學。探討法律邏輯學的教學方法與教學手段，既有助于學生對課程教學內(nèi)容的掌握和教師教學水平的提高，也能夠為法學理論研究和法律實踐工作提供充分的邏輯學知識和邏輯思維方法。

（一）法律邏輯學有助于提高學生的法律思維能力，實現(xiàn)法學教育的培養(yǎng)目標

在培養(yǎng)法學學生時，法律思本文由收集整理維能力的培養(yǎng)相當重要。“法學專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學講授法律思維形式和規(guī)律，各有側(cè)重，但在培養(yǎng)和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式”[1]。法律邏輯學這一注重法律思維形式、方法和規(guī)律教學的學科能夠為學生更好地學習法學，理解更深層次的法學內(nèi)涵，解決實際問題提供強大的后盾。

（二）法律邏輯學有助于提高學生表達和思維的嚴密性

法律工作者離不開說話和寫文章，包括法律文書、學術(shù)論文、著作等。如檢察人員要提起公訴，寫起訴書，參與現(xiàn)場法庭辯論；審判員要參與審判活動，理解辯論雙方的陳詞和話語要義，制作判決書等；律師要撰寫辯護書、當庭辯駁、詢問證人等。將來需要從事法律工作的學生，在口頭表達和論證過程中必須做到嚴密、準確，以維護涉案當事人的合法權(quán)益，維護法律的公正性和權(quán)威性。

（三）法律邏輯學有助于提高學生的法律論辯、識別謬論和駁斥詭辯的能力[2]

合乎邏輯的推理與論證乃是法律思維方式正當性與有效性的前提與保證。“理性法律論證概念的說明是要通過對一系列規(guī)則和形式加以闡述來進行的，論證必須遵循這些規(guī)則并且必須采用這些形式，以使其所提出的要求得到滿足”[3]。法律工作者在開展法律活動時，通常要通過論證自己的觀點以及駁斥別人的觀點來進行。法律邏輯學的知識，一方面能夠通過事實性的根據(jù)和充分的理由來證明自己在立法主張、法律規(guī)范、法律解釋或法律學說理解中的正確性；另一方面能夠發(fā)現(xiàn)別人語言中或者論證過程中的錯誤，甚至能夠拆穿別人的詭辯，有效地進行反駁。

（四）法律邏輯學能為學生提供實用的邏輯知識和邏輯方法，用以解決現(xiàn)實法律問題

法律邏輯學提供的不是具體的科學知識，而是方法和手段，其中之一就是能夠提高人們的推理能力，由已知探求未知，這對法律工作的開展有著獨特的作用。例如，在偵查工作中，犯罪分子為了使自己逃脫法律的制裁，往往采用非常隱蔽的方式，有時候甚至故意制造假象、銷毀犯罪證據(jù)，說謊等，因此，偵破工作就比較困難。我們必須在占有事實材料的基礎(chǔ)上，通過一系列的偵查假設(shè)、邏輯推理和事實證明等來實現(xiàn)。在此過程中，法律邏輯學的知識能夠為這些工作提供武器，幫助偵查人員理清思路，步步推演，最大程度準確地完成偵破工作。

二、法律邏輯學教學中存在的問題

（一）課程的技能性得不到發(fā)揮

一般高校法律邏輯學課程的學分為2學分，課時量在32課時左右。法律邏輯學的內(nèi)容較為抽象，許多知識都是抽象化的符號和公式，在講解過程中需要耗費較多時間讓學生的思維實現(xiàn)由實質(zhì)到形式的轉(zhuǎn)化。所以，受課時的限制，教師在教學過程中主要集中精力講解邏輯學的基礎(chǔ)理論知識，課堂練習的時間較少，許多學生課堂上理解了基礎(chǔ)理論知識，但印象很淺，時隔一星期就忘記，案例教學無法得以展開。邏輯學課程是傳授方法的學科，學是為了用，而現(xiàn)實中因受課時的限制、練習的缺乏，學生往往無法實現(xiàn)學以致用，理論的掌握不能成為技能用以解決司法實踐中的問題，知行脫節(jié)。

（二）輕視其涉法領(lǐng)域的特質(zhì)

法律邏輯學是一門交叉學科，它首先是一門邏輯學，另外它還是一門具有特殊性的邏輯學應(yīng)用學科。目前，邏輯學教材大多偏重一般邏輯學的知識，而輕視它與法學的結(jié)合，應(yīng)用于司法活動過程的知識。法律邏輯的教學模式一般是先講解形式邏輯的基礎(chǔ)知識，而后在此基礎(chǔ)上與法學知識相結(jié)合，闡述涉法思維活動中的特殊思維形式和規(guī)則。然而由于前一部分形式邏輯的教學已經(jīng)耗費了較多課時，導致后半部分涉法思維的講解只能草率一些，如偵查邏輯、法律規(guī)范邏輯等。“法律邏輯學科體系，應(yīng)圍繞法律思維方式有的放矢，選取與法律人實際思維密切相關(guān)的邏輯內(nèi)容，結(jié)合辦案思維與大陸法系法律推理模式，匯集法律邏輯內(nèi)容”[4]。但現(xiàn)有情況是教師在講解基礎(chǔ)邏輯知識時，沒有突出其在涉法思維領(lǐng)域中的運用。從整體來看，該課程喪失了其涉法思維的特色。

（三）有脫離經(jīng)驗生活的取向

法律邏輯學更多地關(guān)注形式上的、符號化的知識無可厚非，這是本學科存在和推演的基礎(chǔ)。但是過于強調(diào)形而上學的思辨也難以實現(xiàn)法學教學和法學應(yīng)用的目標。人們之所以走法律程序的途徑，一般而言是為了解決雙方或多方無法解決的問題，運用法律維護自身的合法權(quán)益，因此，單純形式上的思辨無法達到相應(yīng)目的，解決現(xiàn)實糾紛。在法律邏輯學教學中，比較重視知識的灌輸、形式的推演和論證辯駁，卻較少地與司法實踐中的素材和需要相結(jié)合。

三、法律邏輯學教學改革思路

（一）讓學生認識到法律邏輯學的重要作用，培養(yǎng)并保持學生對法律邏輯的學習興趣

法律邏輯學是法學專業(yè)的必修課程，它所教授的知識在法學專業(yè)學習和實踐的全過程都具有重要價值。詞項邏輯和命題邏輯等，對具有最強規(guī)范性和約束力的法律文件的制定和完善具有重要意義；歸納推理和偵查邏輯等對偵查人員辦案的法律思維有重要的引領(lǐng)作用；法律規(guī)范命題和法律論辯邏輯等對庭審中雙方辯論的進行具有較好的指導作用。從最具現(xiàn)實性的角度出發(fā)，在學生就業(yè)時，我國許多地方在公務(wù)員考試時，各用人單位的初次能力測試中都有許多需要運用法律邏輯學知識的考題。凡此種種，目的都是為了讓學生明確這門學科的重要性，調(diào)動其學習的積極性。在課堂教學中，教師除了深入淺出地講授理論知識外，還要廣泛搜集與法律邏輯學相關(guān)的案例，運用到教學當中，加強課堂知識性和趣味性的結(jié)合。無論是課堂的導入還是案例的使用都要講究一定的技巧和藝術(shù)，防止枯燥無味的符號化信息降低學生的學習興趣。

（二）重視一般原理的同時，注重涉法思維的訓練

首先，要完成邏輯學一般原理的教學，思維形式、思維規(guī)律以及簡單的邏輯方法都是人們在實踐過程中總結(jié)概括出來的，具有普遍適用的價值。在講解邏輯學一般原理時，既要將知識講解透徹，也要有相應(yīng)的配套練習，使學生學會舉一反三。其次，要特別重視法律邏輯學有思維的訓練。“一方面，法律邏輯將邏輯學的基本知識和基本原理應(yīng)用于法律與司法活動過程，從而探討涉法思維活動的一般邏輯形式與邏輯規(guī)律；另一方面，法律邏輯要結(jié)合法律與司法活動思維的特殊性，研究涉法思維活動的特殊思維形式及其合理性規(guī)則”[5]。簡言之，既要學習邏輯學的一般知識，也要學習其在法律領(lǐng)域的特殊形式和規(guī)律的邏輯理論，使邏輯學知識與法律能夠完美結(jié)合，為法律實務(wù)提供科學方法。

（三）邏輯與經(jīng)驗相結(jié)合，培養(yǎng)學生解決實際問題的能力

法學學科與現(xiàn)實聯(lián)系十分緊密，從立法到司法再到執(zhí)法，每一步都要面對和解決社會上紛繁復(fù)雜的糾紛，這些既需要法律從業(yè)者具有豐富的邏輯學知識和超強的思辨能力，同時也需要法律從業(yè)者積累豐富的社會經(jīng)驗，具備解決現(xiàn)實中復(fù)雜問題的能力。因此，在法律邏輯的課堂教學中，要著力培養(yǎng)學生獨立思考的能力，從多方面、多角度分析問題、解決問題的能力，還有法律論辯能力等。這些能力的培養(yǎng)，一方面倚仗邏輯學的思維形式、規(guī)律和邏輯方法，另一方面需要社會經(jīng)驗作為支撐。因此，教師可以帶領(lǐng)學生搞社會調(diào)查，參與偵破工作的分析過程，旁聽法院庭審等，讓學生在獲取間接經(jīng)驗的同時盡可能多地獲取直接經(jīng)驗。

篇7

 

關(guān)鍵詞：注冊會計師　法律責任　解決對策

一、我國注冊會計師法律責任存在的問題

(一)法制建設(shè)滯后

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展．社會經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)霈F(xiàn)許多新的問題、新的現(xiàn)象，然而柑應(yīng)的法規(guī)卻遲遲不能出臺。1993年修訂的《會計法》和制定的《注冊會計師法》也已經(jīng)遠遠落后于形勢至于具體的條例建設(shè)滯后現(xiàn)象比比皆足。比如企業(yè)之間的資金拆借問題，按現(xiàn)行有效法規(guī)．即1998年的《現(xiàn)金管理暫行條倒》、1996年的《貸款通則》等規(guī)定，企業(yè)之間不得互相拆借資金，如因互相拆借引起的訴訟．法院勢必判其為無效合同然而，在實際經(jīng)濟生活中，企業(yè)之間的借貸已十分普遍，難以禁止。

(二)法律條文不明晰、彈性大

1法律用語模糊：有關(guān)法律法規(guī)中均提及“情節(jié)嚴重”，但什么足“情節(jié)嚴重”，卻沒有一個明確的標準，那么，執(zhí)法者如何來把握“情節(jié)嚴重”這個度呢?

2．法律責任主體不明確。如何明確改制前后民事責任的承擔主體是一個難題。而我國現(xiàn)存的法律法規(guī)僅規(guī)定由會計師事務(wù)所承擔民事賠償責任，未涉及注冊會計師民事責任的承擔問題。

3．處罰尺度不一，缺乏可操作的剛性標準。各個法律條文的規(guī)定不統(tǒng)一，相關(guān)法規(guī)對同一問題的規(guī)定存在矛盾。例如《注冊會計師法》第39條規(guī)定：“會計師事務(wù)所違反本法第二十條、二十一條規(guī)定，由省級以上人民政府財政部門給予警告、沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并可以由省級以上的人民政府財政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務(wù)或者予以撤銷”；而在《公司法》中規(guī)定：“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報告的，責令改正，情節(jié)嚴重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款”；在《股票發(fā)行與交易暫行管理條例》中的處罰為3萬元以上3O萬元以下。這就造成一個問題，執(zhí)法依據(jù)是本著“從嚴”的原則，還是一法為主兼顧其他呢?這使得執(zhí)法工作具有一定的靈活性，但是，由于缺少相當?shù)某叨龋瑒荼卦斐刹煌瑘?zhí)法者對同一違法行為的處罰不同。

(三)注冊會計師承擔法律責任的前提條件不夠清晰

從法律的角度上講，注冊會計師承擔法律責任是以其有違法行為為前提條件的。注冊會計師承擔法律責任須同時具備四個構(gòu)成要件：第一，違法行為的主體為注冊會計師及注冊會計師事務(wù)所；第二，注冊會計師在主觀上有故意或過失的心態(tài)；第三，注冊會計師在客觀上違反《注冊會計師法》等法律法規(guī)，結(jié)果侵害了利害關(guān)系人的合法權(quán)益，造成了實質(zhì)性的侵害；第四，損害事實與違法行為之間存在因果關(guān)系。審計報告作為注冊會計師行為的一種結(jié)果，評價其真實性、探究其偏頗的原因，是一個專業(yè)性很強的問題，絕不能簡單地以出具“虛假的審計報告”這樣的標準來判別注冊會計師的法律責任。因此，目前一些執(zhí)法部門僅憑審計報告真?zhèn)螌ψ詴嫀熯M行判決，是不公正的。只有同時具備以上四個條件時，注冊會計師承擔法律責任才成為現(xiàn)實。

(四)法律界和會計界的諸多認識不一致

1．何謂虛假報告。無論是驗資報告還是審計報告，以什么標準來評判其虛假與否，法律界和社會公眾認為只要報告的結(jié)論與實際不符，就應(yīng)定性為虛假報告。在司法實踐中常以此來判斷注冊會計師的法律責任。而會計職業(yè)界則認為，只要報告的出具遵循了獨立審計準則，就不應(yīng)將其定性為虛假報告。只有在注冊會計師行為有過錯的情況下，才應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。但是，目前社會公眾很難理解注冊會計師職業(yè)的特殊性，無法區(qū)別會計責任與法律責任，混淆了經(jīng)營失敗與審計失敗。

2．法律界所要求的“真實性”與會計界所主張的“真實性”有偏差。法律界所要求的“真實性”是指“內(nèi)容的真實”與“結(jié)果的真實”，而會計界所強調(diào)的“真實性”是指“程序的真實”與“過程的真實”。

3．獨立審計準則的作用。法律界認為，獨立審計準則是一種行業(yè)規(guī)范，不能將其作為注冊會計師規(guī)避法律責任的依據(jù)，判斷審計報告的真實性、合法性，不能僅僅依據(jù)審計準則。而會計界普遍認為，注冊會計師法律責任界定的依據(jù)應(yīng)當是《中國注冊會計師獨立審計準則》，依據(jù)審計準則和注冊會計師職業(yè)規(guī)范做出的報告，盡管其可能同實際情況有不相符合之處，但它也是真實的，而不是虛假的。在法律訴訟中，法律界認為應(yīng)以當事人在執(zhí)業(yè)中是否有過錯來判斷其應(yīng)不應(yīng)該承擔法律責任；而會計界往往認為應(yīng)以會計師事務(wù)所或注冊會計師在執(zhí)業(yè)中是否遵循獨立審計準則作為解脫其法律責任的依據(jù)，這使得雙方在訴訟過程當中容易各執(zhí)一詞，產(chǎn)生矛盾。

二、我國注冊會計師法律責任存在問題之解決對策

(一)完善有關(guān)注冊會計師方面的法律

筆者認為，應(yīng)當根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展變化修訂《中華人民共和國注冊會計師法》的有關(guān)條款。如《中華人民共和國注冊會計師法》第42條規(guī)定：“會計師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任?！蹦壳?，許多涉及注冊會計師的案件絕大多數(shù)也是按此判決的。筆者認為這不是很合理，因為注冊會計師在執(zhí)行業(yè)務(wù)時絕大多數(shù)采用審計抽樣的審計手段，這種審計方法決定了注冊會計師的審計結(jié)論是相對的而非絕對的，即注冊會計師在報告中反映被審計單位的會計報表或?qū)忩炠Y料“在重大方面”是否“公允地反映了被審計單位的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果及資金變動情況”。注冊會計師在執(zhí)行業(yè)務(wù)時，對委托人的委托目的，也就是報告的使用目的有所側(cè)重，查錯糾弊并非注冊會計師的主要責任(專項審計例外)。根據(jù)注冊會計師職業(yè)的特殊性，《中華人民共和國注冊會計師法》及相關(guān)法律中有關(guān)注冊會計師法律賠償責任的條款應(yīng)當明確規(guī)定，而不應(yīng)籠統(tǒng)規(guī)定為“依法承擔賠償責任”。

(二)建立注冊會計師法律責任的鑒定機構(gòu)

篇8

    目前我國高校法律專業(yè)普遍開設(shè)了關(guān)于法律英語教育的課程,但是在實際的法律英語教育中還存在很多亟待解決的問題:法律英語的教育模式、教學目的、教學方法以及師資力量等都無法滿足培養(yǎng)涉外法律人才的要求。

    (一)我國高校法律英語教育尚未得到重視

    1. 我國在法律英語教育方面的指導性文件較少

    我國法學教學指導委員會在 1998 年制定了關(guān)于法學教育的核心課程,當時法律英語課程并不在法學教育核心課程之列。在我國的法學院校中,僅將法律英語設(shè)成選修課或自修課。1999 年高教司頒布了《大學英語教學大綱》修訂版,取消了專業(yè)閱讀,改為專業(yè)英語,但是沒有專業(yè)知識的教師基本上不能勝任專業(yè)英語特別是法律英語,由此可見這給我國高校的法律英語教育帶來了極大的障礙。2001 年,高等教育司頒布了加強雙語教學的規(guī)定,特別是在法學教育上更要加強雙語教學的力度,但法律英語尚未列入法學教育的必修課程中,不屬于專業(yè)課程考核的范圍。在這種形勢下,“2004 年高等教育司明確規(guī)定專業(yè)英語教學不被列入大學英語的目標當中”也就是說法律英語既不在專業(yè)英語教學范圍又不在大學英語教學范圍之內(nèi),這樣導致大學英語不再講授法律英語課程,法律專業(yè)由于師資力量等原因無力從事法律英語教學,由此法律英語教育陷入了兩難的境地。雖然,“教育部曾明確規(guī)定在雙語教學中應(yīng)充分考慮聽說能力的要求應(yīng)大量使用先進的信息技術(shù),推進基于計算機和網(wǎng)絡(luò)的英語教學,為學生提供良好的語言學習環(huán)境與條件”。這要求對于法律英語也要利用現(xiàn)代的信息技術(shù)和多媒體技術(shù),同時開展網(wǎng)絡(luò)化教育模式。但是法律英語要有其獨特的發(fā)展模式,而目前我國法律英語教育模式比較單一,教育手段比較落后,在這方面我國相關(guān)的指導性文件十分欠缺,極其不利于實現(xiàn)真正意義上的多媒體和網(wǎng)絡(luò)教育的手段。指導性文件的缺乏嚴重制約了高等院校實施法律英語教育,我國法律英語教育方面的規(guī)章制度的欠缺,阻礙了法律英語教育的發(fā)展。

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關(guān)鍵詞：貸款合同；管理

中圖分類號：D922.282 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-02

我國農(nóng)村信用社經(jīng)過50多年的建設(shè)，業(yè)務(wù)得到了長足發(fā)展，截止2005年6月末，全國農(nóng)村信用社各級貸款已經(jīng)突破3萬億元大關(guān)，在銀行業(yè)金融系統(tǒng)機構(gòu)中僅隨各國有商業(yè)銀行之后，排名第四，特別是在經(jīng)濟欠發(fā)達的中西部地區(qū)，農(nóng)村信用社更成為農(nóng)村金融的主力軍和農(nóng)村經(jīng)濟的橋梁和紐帶。但在業(yè)務(wù)發(fā)展的同時，農(nóng)村信用社也面臨著巨大挑戰(zhàn)。

近年來，農(nóng)村信用社在開展貸款業(yè)務(wù)中，通過依法簽訂貸款合同、進一步規(guī)范貸款程序，貸款合同的合法性進一步增強，規(guī)避風險的能力進一步提高。但是，我們也必須清醒地看到，農(nóng)村信用社貸款合同中還存在著一些不容忽視的問題，也暗含了不少的弊端和風險。影響了信用社貸款合同的合法性有效性，導致一些貸款出現(xiàn)不同程度的風險。為了充分體現(xiàn)和實踐公平、自愿的契約精神，確保信貸資金安全，農(nóng)村信用社必須從法律的角度對貸款（擔保）合同的弊端與風險加以有效的控制和防范。

一、法律制度缺失使信用社在簽定貸款合同中遇到一定的障礙

目前農(nóng)村信用社簽訂貸款合同主要是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、《擔保法》等有關(guān)法律法規(guī)，由于實際情況千變?nèi)f化，復(fù)雜多樣，有的地方還存在法律的盲區(qū)、有的法律法規(guī)缺少結(jié)合實際的操作細則，造成信用社在簽訂貸款合同中遇到了一些難以克服的難題，主要有以下幾方面：

一是某些法律缺少相應(yīng)的實施細則。如：《擔保法》明確規(guī)定存款單可以質(zhì)押，但是現(xiàn)行法律法規(guī)對存單簽發(fā)金融機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)沒有明確規(guī)定，一些金融機構(gòu)出于自身的利益考慮，明確規(guī)定本機構(gòu)簽發(fā)的存單不允出質(zhì)，對貸款社在核押、止付、兌付存單等方面不以配合，致使信用社在簽訂存單質(zhì)押貸款合同中，對欲設(shè)為質(zhì)物的存單進行核押、止付、兌付等工作困難重重，針對上述情況，石家莊轄區(qū)由人民銀行出面對金融機構(gòu)存單質(zhì)押工作中的問題進行了協(xié)調(diào)，但是由于人民銀行的協(xié)調(diào)不具有法律的強制性，約束效力有限，難以徹底解決存單質(zhì)押工作中的行際壁壘問題。

二是有些工作缺少相應(yīng)的法律規(guī)定。如《擔保法》規(guī)定，“以有限責任公司的股份出質(zhì)的…質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日生效”，但有關(guān)法律法規(guī)沒有明確誰是記載主體及誰是股東名冊的保管主體，有的信用社認為，股份公司的成立是工商行政管理部門審批的，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更均在工商行政管理部門，因此公司股份出質(zhì)也應(yīng)在工商行政管理部門辦理質(zhì)押登記，當信用社向工商行政管理部門申請辦理登記時，卻遭到工商行政管理部門拒絕，理由是現(xiàn)行法律法沒有賦予其辦理股份質(zhì)押登記的權(quán)力義務(wù)。由于沒有權(quán)威部門的登記，信用社無法控制接受出質(zhì)的股份不被轉(zhuǎn)讓，信用社由此簽訂的股份質(zhì)押合同存在著非常大的風險。

三是某些政策性業(yè)務(wù)缺乏相應(yīng)的法律制度保障。目前，農(nóng)村信用社承擔了大量的政策性業(yè)務(wù)，如助學貸款、農(nóng)戶小額信用貸款等，由于缺乏相應(yīng)的法律制度保障，信用社承擔的政策性貸款業(yè)務(wù)不能得到及時補償，如農(nóng)村信用社發(fā)放生源地國家助學貸款應(yīng)由地方財政貼息，由于制度沒有明確財政撥付貼息時間，農(nóng)村信用社遲遲不能收到貼息，影響信用社發(fā)放貸款的積極性。

二、無視依法合規(guī)簽訂貸款合同的重要性，簽訂貸款合同時違規(guī)操作，造成貸款合同或保證合同無效

依法合規(guī)簽訂貸款合同，是保證貸款合同及保證合同合法有效的關(guān)鍵，近年來，農(nóng)村信用社在完善貸款程序、規(guī)范貸款手續(xù)等方面采取了一系列措施，也取得了一定的效果，但是，由于工作人員違規(guī)操作，造成所簽訂的貸款合同及擔保合同無效的情況屢見不鮮，有的出現(xiàn)了巨大的風險，從調(diào)查情況看，主要有以下幾方面：

一是核保不嚴造成質(zhì)押無效。如某信用社主任持本社簽發(fā)的定期存單，到另外一家信用社為他人申請質(zhì)押貸款，貸款信用社工作人員出于對該信用社主任的信任，在沒有親自到簽發(fā)存單的信用社核押的情況下，為其辦理了存單質(zhì)押貸款，后經(jīng)查實，是該信用社主任利用本社重要空白憑證管理不嚴的漏洞，偽造存單，幫助借款人騙取貸款，案發(fā)后，雖然貸款被全部追后，但在社會上造成了不良影響，多名工作人員被處分。

二是變更貸款合同沒有征得擔保人的同意造成擔保無效。如某信用社發(fā)放的貸款50萬元到期后，借款人希望暫緩半年，雙方又簽訂了一份展期協(xié)議，貸款展期屆滿后，借款人仍分文未還，信用社遂將借款人和保證人至法院，法院判決認為，貸款展期是借貸雙方對主合同內(nèi)容的變更，應(yīng)當取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任，因而判決保證人不承擔保證責任。

三是貸款前對借款人調(diào)查不力，貸時對借款人審查不嚴，造成貸款合同無效。根據(jù)《商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定，借款人在向金融部門申請貸款必須具備相應(yīng)的資格，有的信用社對借款人經(jīng)營情況的調(diào)查不徹底，在發(fā)放貸款時對借款人的資格審查不嚴，導致貸款后所簽訂的合同無效。

三、忽視社會信用環(huán)境影響，簽訂貸款合同時操作不當，導致貸款出現(xiàn)風險

一是設(shè)定的一些條款不符合實際情況。農(nóng)村信用社發(fā)放貸款一般采取連帶責任保證的方式，在簽訂擔保合同時，有的擔保期限同貸款期限相同，有的沒有確定保證期間，有的約定的保證期間較短，《擔保法》規(guī)定“連帶責任保證的…在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。擔保期限同貸款期限相同或約定保證期間過短，貸款到期后，不等信用社主張權(quán)利，擔保期限就已經(jīng)到期，從而產(chǎn)生糾紛；另外有的擔保人為了逃避擔保責任，常常對貸款人有意避而不見，信用社在較短的保證期間內(nèi)找不到擔保人，就很難實現(xiàn)權(quán)利。

二是忽視貸款保證中潛在風險。目前，信用社的貸款很多是單純以企業(yè)資產(chǎn)作為抵押的。按《擔保法》第五十四條規(guī)定，“抵押權(quán)因抵押物的滅失而消滅”，目前相當一部分國有和集體企業(yè)進行了改制，這種單純的以企業(yè)的房、地產(chǎn)和機器設(shè)備作抵押，并不能最大限度地保障貸款的安全。

三是抵押手續(xù)不全。有的信用社在接受房產(chǎn)做抵押物時只辦理了房產(chǎn)抵押登記，接受土地抵押的只辦理土地抵押手續(xù)，但是，按照最高人民法院的最新司法解釋，對以國有劃撥土地的地上定著物做抵押的，須同時辦理土地抵押手續(xù)，既要辦理兩筆抵押登記手續(xù)，否則抵押無效，信用社的上述做法，造成已登記的抵押抵押合同無效，增加了貸款風險。

四、農(nóng)村信用社在使用格式貸款（擔保）合同中存在的問題

一是合同文本滯后。目前，農(nóng)村信用社所使用的格式借款（擔保）合同文本是事先印制好的，而且一采用就是一個持續(xù)、恒定的過程，一般不會輕易改變。這期間如果國家對法律作出新的調(diào)整和修改，舊有的格式借款（擔保）合同文本就會產(chǎn)生一種嚴重的滯后現(xiàn)象，使合同文本中的許多條款內(nèi)容不適應(yīng)新的法律規(guī)定，如果不能及時加以更新，就會使采用格式借款（擔保）合同的過程布滿了“雷區(qū)”。例如近幾年來，我國先后頒布實施了《擔保法》和新的《合同法》，對合同的擔保、合同的保全等問題設(shè)定了許多與國際經(jīng)貿(mào)法律制度接軌的新的規(guī)定，如抵押與質(zhì)押分離的規(guī)定、締約過失責任制度的規(guī)定、預(yù)期違約制度的規(guī)定、同時履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定、債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)制度規(guī)定等等。這些新的法律制度，對于維護金融債權(quán)具有十分積極的作用。

二是內(nèi)容設(shè)置違法。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，借、貸、擔保當事人在簽訂借款合同及其與之相關(guān)的擔保合同時，應(yīng)當自覺遵循平等、自愿、公平、誠實信用、守法和尊重社會公德的原則，合理地確定借、貸、擔保各方的權(quán)利和義務(wù)。但農(nóng)村信用社在貸款工作實踐中，往往比較容易出現(xiàn)過于強調(diào)保護自身利益而忽略借款人或擔保人的利益保護，違反自愿、公平等合同基本原則，利用自身有利地位，將意志強加于借款人或擔保人，損害借款人或擔保人利益的現(xiàn)象，從而產(chǎn)生影響借款（擔保）合同效力的風險。

三是不履行告知義務(wù)。我國《合同法》第39條明確規(guī)定：合同當事人在締約過程中，提供格式條款的一方應(yīng)當對合同中免除或限制自己責任的條款“采取合理的方式提請對方注意......”，并“按照對方的要求，對該條款予以說明”。這一規(guī)定明確告訴人們農(nóng)村信用社在使用格式借款（擔保）合同時，必須履行一項法定的告知義務(wù)，即對那些寬己嚴人的免責條款必須以合理的方式向借款人、擔保人進行提示和說明。否則，此類條款將對借款人、擔保人不產(chǎn)生法律上的約束力。由此可見，貸款人在簽訂格式借款（擔保）合同前，如果違反《合同法》規(guī)定，不向借款人、擔保人履行告知義務(wù)，必將給自己帶來非常嚴重的后果。

四是選擇不利條款。在格式借款（擔保）合同中，同一內(nèi)容如果出現(xiàn)了特別條款（亦即非格式條款）與格式條款并存的狀況，且兩者的約定又不完全相同甚至截然相反時，貸款人就要承擔法院選擇對己不利的特別條款的風險。我國《合同法》第41條明確規(guī)定：“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款?！边@是因為特別條款是經(jīng)借、貸、擔保各方協(xié)商一致后約定的，它更符合意思自治原則，其效力理所當然要優(yōu)于格式合同條款。

五是條款含義不清。在處理借款（擔保）合同糾紛時，如果借、貸、擔保方對格式借款（擔保）合同的條款含義發(fā)生分歧，出現(xiàn)歧義，存在兩種以上的解釋，人民法院或者仲裁機構(gòu)將依據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定作出不利于提供格式條款一方即貸款人一方的解釋。法律之所以這樣規(guī)定，是由格式借款（擔保）合同的性質(zhì)所決定的，因為格式借款（擔保）合同是由貸款人一方預(yù)先擬定，又未與借款人、擔保人預(yù)先協(xié)商，因此，法律自然要保護處于相對弱勢地位一方即借款人、擔保人一方的利益。

五、解決農(nóng)村信用社貸款合同中存在問題的建議

一是進一步完善有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合實際制定具體的實施辦法。如針對信用社發(fā)放貸款中遇到的問題，應(yīng)結(jié)合實際情況盡快完善有關(guān)法律法規(guī)，制定有關(guān)法律法規(guī)的具體實施細則，使信用社在簽訂貸款合同中有法可依，便于操作。如應(yīng)明確規(guī)定存單簽發(fā)部門的權(quán)利和業(yè)務(wù)，明確規(guī)定股份質(zhì)押的登記部門，在相關(guān)法律法規(guī)沒有出臺之前，有關(guān)部門應(yīng)積極做好金融機構(gòu)之間及相關(guān)部門之間的協(xié)調(diào)工作，促進信用社貸款的健康發(fā)展。

二是應(yīng)進一步完善信用社的法律工作機制。首先，信用社應(yīng)建立同司法部門的聯(lián)系溝通機制，及時獲取司法信息，如當最高人民法院有新的司法解釋或相關(guān)案例時，信用社可以聯(lián)系溝通機制快速獲得，及時運用于信貸業(yè)務(wù)；其次，建立專門的法律工作機構(gòu)，專門負責信貸人員的法律知識培訓和同司法部門的聯(lián)系，通過對工作人員的法律培訓進一步提高信貸人員的法律水平，通過對貸款合同合法性審查進一步堵塞漏洞，規(guī)避風險。

三是嚴格貸款程序。要嚴格按照《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，認真操作貸款業(yè)務(wù)，嚴格執(zhí)行貸款“三查”和“審貸分離”制度，對借款人和保證人的資信程度做出細致的調(diào)查和分析；要建立和完善貸款的責任追究制度，提高信貸有關(guān)人員的責任心，保證貸款到期按時收回，努力提高貸款的質(zhì)量。同時應(yīng)嚴格按《擔保法》和《合同法》有關(guān)條款，同借款人依法簽定抵押、質(zhì)押的合同，做到合同要素齊全，保證抵押合同合法、準確、完整，真正具有法律競爭力。

四是信用社應(yīng)進一步提高業(yè)務(wù)人員的法律的意識和業(yè)務(wù)水平。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，信用社出現(xiàn)上述問題，有些是有關(guān)人員沒有全面掌握有關(guān)法律規(guī)定或?qū)Ψ梢?guī)定的理解存在偏差所致，只有全面提高信用社信貸人員的法律知識水平，增強依法辦事的自覺性，才能有效防范信貸風險。另一方面，應(yīng)進一步提高信貸人員的綜合分析能力，目前，經(jīng)濟體制改革進一步深入，信用社在發(fā)放貸款時面臨著日益復(fù)雜的社會環(huán)境，這要求信貸人員不僅要具備分析借款人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、財務(wù)情況、還款能力等技能，還要熟練掌握國家一系列的經(jīng)濟法律法規(guī)，能夠準確掌握借款人的風險狀況，根據(jù)借款人的性質(zhì)，組織結(jié)構(gòu)，按照法律法規(guī)，采取多種措施，規(guī)避風險。

篇10

關(guān)鍵詞：高校；勞動合同；法律問題

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）17-0286-01

一、高校勞動合同執(zhí)行的現(xiàn)狀

我國的高等院校通常視為事業(yè)單位，其教職員工也作為事業(yè)編制人員?！秳趧雍贤ā返诰攀鶙l規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?由此我們可以看出，我國高等院校在實行聘用制的工作人員的勞動合同問題上應(yīng)當適用《勞動合同法》。在經(jīng)濟改革與教育制度改革過程中，我國開始將非實行公務(wù)員管理的事業(yè)單位聘用人員納入《勞動合同法》的適用范圍，以解決實際中無法可依的現(xiàn)狀。

二、高校勞動管理特殊性

（一）公立高校管理中存在的問題

公立高校普遍存在非教學崗位自主招聘現(xiàn)象。原則上，現(xiàn)行高校管理體制分為校、院（系）兩級。具有招聘權(quán)機構(gòu)（如后勤機關(guān)）的招工方式有可能產(chǎn)生完全不同的法律后果。首先從法律地位上講，學校作為獨立法人存在，后勤機關(guān)是其職能部門，非經(jīng)法人授權(quán)的自主招工在法律上并不存在合法性；第二，后勤機關(guān)代行學校之職招工，以學校資產(chǎn)，學校法人人格為后勤一個機關(guān)作責任擔保也更不合理?！迸R時工”的不公平待遇已經(jīng)成為校園最不和諧的因素。所以從理論上說，現(xiàn)行的招聘體制存在嚴重的問題，從實踐上，這種現(xiàn)行體制已經(jīng)存在嚴重的勞動合同糾紛隱患。

（二）公立高校勞動合同執(zhí)行過程中涉及的工傷保險制度問題特殊

在實踐中，工傷保險問題是依據(jù)北京市的政策規(guī)定繳納。但是實質(zhì)上，高校是國家財政撥款單位，任何一筆賠償金都是國家財政的支出，賠償?shù)呢熑纬袚鷨栴}是公立高校勞動合同制度漏洞導致的，也是公立高校特殊性和法律普遍約束力的矛盾的體現(xiàn)。所以高校如何守法的問題，是當前急需解決的問題，否則此類問題仍將層出不窮。

（三）公立高校的管理標準特殊

理論和實踐操作上，大家普遍承認高校有自主管理校內(nèi)事務(wù)的權(quán)利。在實踐中，高校章程的缺失，是一個普遍現(xiàn)象，這導致了高校各部門管理混亂，特別是人事管理與勞動合同管理之間的規(guī)章制度往往不能協(xié)調(diào)，從而使高等院校的勞動合同管理制度基本處于“缺失”或者“空白”的狀況。

三、完善高校勞動合同管理制度的措施

（一）完善公立高校勞動合同制度的建議

1.提高勞動合同簽訂的質(zhì)量

由于現(xiàn)行的勞動合同文本存在重大瑕疵，所以當前亟待解決的就是完善勞動合同文本。完善勞動合同文本有利于建立完善的招工、用工體制，是建立適應(yīng)《勞動合同法》的用工制度的前提和必經(jīng)之路。

完善的勞動合同文本應(yīng)當明確的寫入用人單位應(yīng)當告知的事項，以及明確指出依據(jù)的法律法規(guī)和公立高校規(guī)范的章程，明確規(guī)定各種自身存在的特殊性及其補償辦法，做到在不違反勞動法律法規(guī)的前提下雙方盡可能的就用工事項協(xié)商一致。

2.加大勞動合同法的宣傳教育力度

進行法律宣傳教育是預(yù)防違法的重要途徑。法律是維護自身合法權(quán)利的工具，是司法裁判的唯一準繩。筆者認為對用人單位領(lǐng)導同志的法律意識教育尤為必要。特別提出，工會在學習法律和監(jiān)督勞動合同實施過程中，要善于從法律的角度看待和分析問題，學會運用法律武器維護教職工的合法權(quán)益。

（二）建立高校勞動合同調(diào)解機制

筆者認為，建立勞動糾紛解決機制的前提，是建立統(tǒng)一的勞動合同和用工管理機構(gòu)，對較為特殊的崗位加以統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一調(diào)配人力資源。第二，充分發(fā)揮學校工會、法制辦和法學院系的作用，由專業(yè)人士組織專門人員定期清查合同并評估勞動糾紛隱患，防患未然。第三，建立由糾紛發(fā)生部門實際操作，上級領(lǐng)導機關(guān)掛帥督辦，法制辦協(xié)同處理的聯(lián)合調(diào)解小組，將糾紛從發(fā)生時得到有效控制，避免擴大影響，造成不良影響。最后完善責任追查制度，明確每個管理崗位的領(lǐng)導責任，程序，實體舉證要求，嚴格責任到人，避免相互推卸責任的情況發(fā)生。