導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事法律行為的種類，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1“民事法律行為”概念之分析

1.1我國(guó)之立法規(guī)定

《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”由此定義可知,合法性是我國(guó)民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國(guó)之首創(chuàng),其他各國(guó)均無民事法律行為這一概念,大多數(shù)國(guó)家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。

1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定

傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當(dāng)事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國(guó)《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國(guó)《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。

2民事法律行為“合法性”之否定

2.1從“概念”形成之歷史源流來看

法學(xué)的概念是依社會(huì)經(jīng)濟(jì)的存在而存在,因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時(shí)的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國(guó)民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況之上的。在十八世紀(jì)左右,商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá),市場(chǎng)交易并不十分頻繁普遍,國(guó)家對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r作出新的判定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展之時(shí),鼓勵(lì)交易是市繁榮經(jīng)濟(jì)的要旨之一,如果仍然強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要求,對(duì)私人間的每個(gè)法律行為從成立之時(shí)就過分苛責(zé),必將影響市場(chǎng)主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.2“合法性”之界定有違私法自治原則

法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強(qiáng)烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對(duì)于作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時(shí),民事法律的主要功能并不應(yīng)當(dāng)對(duì)人的意志層面來進(jìn)行規(guī)制從而對(duì)民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評(píng)價(jià),這種確認(rèn)評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國(guó)《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強(qiáng)大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對(duì)法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學(xué)家,日常的民事活動(dòng)只得基于其自身的意愿和價(jià)值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來進(jìn)行,至于是否能夠得到法律的認(rèn)可則應(yīng)當(dāng)從效力層面來規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂

民法通則對(duì)民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。

2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾

對(duì)于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨(dú)有標(biāo)志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)別開來。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當(dāng)?shù)美仁聦?shí)行為均能引起民事法律關(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實(shí)行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動(dòng)是基于當(dāng)事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計(jì),民事行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的上位概念?！睹穹ㄍ▌t》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標(biāo)題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當(dāng)是有關(guān)民事法律行為的種類效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實(shí)上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無效、變更或撤銷等內(nèi)容。從此種表達(dá)方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。

2.3.2民事特別法與一般法之矛盾

法律行為實(shí)質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學(xué)的法律行為概念應(yīng)當(dāng)與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國(guó)合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對(duì)無效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時(shí)完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國(guó)立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。

3對(duì)“民事法律行為”的正確定位

通過以上幾個(gè)方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為重新正確定性。

3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素

民事法律行為,作為實(shí)現(xiàn)意思自治的載體,意思表示乃其核心構(gòu)成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產(chǎn)生的法律效果,也是依意思表示的內(nèi)容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質(zhì)要素。意思表示作為民事法律行為的本質(zhì)要素,充分體現(xiàn)了私法自治原則。

篇2

業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)在一些民事訴訟中卻因?yàn)樵诂F(xiàn)有框架中無法找到準(zhǔn)確的法律地位，最終因不具備民事主體資格而無法進(jìn)入訴訟程序。由于這些糾紛涉及面廣，人數(shù)眾多，要求所有業(yè)主都參與訴訟的難度大甚至不可能；而且當(dāng)業(yè)主的利益受到損害時(shí)，有部分業(yè)主強(qiáng)烈主張?jiān)V訟，有部分業(yè)主因種種原因不愿意進(jìn)行訴訟，從而造成住宅小區(qū)業(yè)主“打官司難”。業(yè)主委員會(huì)是否可以以自己名義代替全體業(yè)主提起訴訟，是長(zhǎng)期以來法律界爭(zhēng)議的。

本文對(duì)該問題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個(gè)私法中的概念，并且內(nèi)涵隨歷史發(fā)展而豐富。而我國(guó)現(xiàn)有民事主體的分類和我國(guó)民法的本質(zhì)是不可分離的。由于民法通則其本質(zhì)上較多的體現(xiàn)了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時(shí)又因?yàn)樵诜尚袨楹秃贤I(lǐng)域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特性，最終導(dǎo)致“法不贊同即非法”的邏輯關(guān)系，與私法“法不禁止即合法”本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。在這種邏輯推理下來，業(yè)主委員會(huì)是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)”。某種社會(huì)組織是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)是立法者在權(quán)衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實(shí)施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任并不是社會(huì)組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個(gè)意義上來講，應(yīng)賦予業(yè)主委員會(huì)民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內(nèi)在推動(dòng)下，應(yīng)該是一個(gè)開放的、發(fā)展的體系。民法史說明了這一點(diǎn)，建立“和諧社會(huì)”的發(fā)展目標(biāo)也提出了這一要求。

關(guān)鍵詞：私法、民法、民事主體、業(yè)主委員會(huì)

由業(yè)委會(huì)是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源

業(yè)主委員會(huì)被判定不具備民事主體資格，如果就在現(xiàn)有法律框架內(nèi)討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發(fā)展而擴(kuò)張

在古羅馬，對(duì)于人來說，自由民中能夠直接行使主體權(quán)利的只是家父。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，只有家族才是基本的社會(huì)單元，所有的交易都是以家族作為交易對(duì)象的。個(gè)人在社會(huì)中的作用并不明顯，個(gè)人實(shí)際上被家族所吸收。因此法律只承認(rèn)以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發(fā)展，勢(shì)單力簿的單個(gè)自然人在某些方面已難以勝任，必然出現(xiàn)自然人的聯(lián)合。這種聯(lián)合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優(yōu)點(diǎn)，使之穩(wěn)定地存在數(shù)千年，仍然是市場(chǎng)中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這確實(shí)加大了投資人的風(fēng)險(xiǎn)。另外其對(duì)人際關(guān)系的過分依賴，不符合社會(huì)化大生產(chǎn)的需要。為了克服這些弱點(diǎn)，劃出獨(dú)立于投資人的單獨(dú)財(cái)產(chǎn)歸"合伙"這一團(tuán)體所有，并以此承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任。這樣，法人出現(xiàn)了。隨著法人規(guī)模的不斷擴(kuò)大，法人突破其自身的地域限制和業(yè)務(wù)限制，設(shè)立一些不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)?？梢?，歷史發(fā)展表明，市場(chǎng)主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。

與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。1804年法國(guó)民法典，僅有關(guān)于自然人的規(guī)定；到1896年德國(guó)民法典首次承認(rèn)法人的民事主體地位。但德國(guó)民法典不承認(rèn)未取得法人資格的團(tuán)體的法律地位，將他們稱為"無權(quán)利能力社團(tuán)"，顧名思義，這些社團(tuán)沒有民事主體資格。但是，二戰(zhàn)以后，許多國(guó)家的民法承認(rèn)其他組織具有權(quán)利能力，具有民事主體資格。德國(guó)法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認(rèn)其他組織民事主體地位的規(guī)定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會(huì)生活實(shí)際的需求。從原始共同體到個(gè)人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對(duì)人性的解放和對(duì)人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個(gè)人的獨(dú)立主體資格和獨(dú)立利益為代價(jià)的，它禁錮了個(gè)人的自由，更無所謂個(gè)人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個(gè)人主體資格的確認(rèn)制度逐漸使個(gè)人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨(dú)立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對(duì)個(gè)人解放的同時(shí)，體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重的價(jià)值取向。

所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質(zhì)，從而有可能否定對(duì)人性尊重這一價(jià)值取向。

（二）我國(guó)民法的“公法”性使業(yè)委會(huì)失去成為民事主體的法律基礎(chǔ)

“民法是私法而非公法，民法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主體平等、意思自治、私權(quán)神圣等私法理念?！?/p>

新成立以后，我國(guó)在基本經(jīng)濟(jì)制度上，按照前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，建立起生產(chǎn)資料的公有制和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，民事立法上廢棄了舊的法統(tǒng)，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法，因此前蘇聯(lián)的民法及其民法對(duì)我國(guó)的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當(dāng)屬民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的滲透。

社會(huì)主義民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的影響，很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是在傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法學(xué)理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財(cái)產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的原則和社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現(xiàn)在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權(quán)利義務(wù)主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的傳統(tǒng)法人分類，采取法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的分類，把作為公法人的國(guó)家機(jī)關(guān)法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導(dǎo)致法人分類上的公私不分；對(duì)于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度上，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定物權(quán)，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體（即所有制）為標(biāo)準(zhǔn)，將所有權(quán)劃分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強(qiáng)調(diào)公共財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴(yán)格劃分，致使民法無法實(shí)現(xiàn)描繪市民社會(huì)界域、制約公權(quán)力對(duì)私權(quán)利不當(dāng)侵奪的功能。不區(qū)分公法人和私法人，不僅會(huì)造成公權(quán)力和私權(quán)利的混淆，導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害；而且還會(huì)造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的行為、有效制約公權(quán)力的行使，也不利于保障民法在規(guī)范民事主體和保護(hù)私權(quán)的作用。

業(yè)主委員會(huì)的實(shí)質(zhì)就是某種私權(quán)力的擁有者或者人，由于私權(quán)力的不被承認(rèn)，也就失去了確認(rèn)其成為民事主體的法律基礎(chǔ)。

（三）我國(guó)民法以“合法性”代替“意思自治”關(guān)閉了承認(rèn)新類型民事主體的大門

在我國(guó)民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質(zhì)屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！敝劣凇耙馑急硎尽?，學(xué)者們認(rèn)為只是構(gòu)成民事法律行為的“要素”。對(duì)于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國(guó)民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學(xué)者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規(guī)定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的民事法律后果。

由于強(qiáng)調(diào)民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

法律行為的本質(zhì)屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價(jià)值取向、不同的行為標(biāo)準(zhǔn)和不同的自由觀念。

篇3

論文關(guān)鍵詞 意思表示 錯(cuò)誤 誤解 撤銷權(quán)

民法以法律行為為中心，而法律行為則以意思表示為基礎(chǔ)。當(dāng)事人意思表示瑕疵是民事行為生效的障礙之一，因意思表示錯(cuò)誤而引發(fā)的民事糾紛大量存在于生活中，目前多數(shù)國(guó)家都將“錯(cuò)誤”視為影響民事行為效力的重要因素在立法中加以規(guī)定。我國(guó)《民法通則》、《合同法》中也規(guī)定了“重大誤解”的法律后果。但鑒于意思表示錯(cuò)誤還存在諸多爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，應(yīng)給予更多的立法關(guān)注，這對(duì)維護(hù)民事主體的民事權(quán)益具有重要意義。

一、兩大法系錯(cuò)誤制度的比較研究

大陸法系中，意思表示錯(cuò)誤的特點(diǎn)有二：一是基于表示主義的思想，認(rèn)為當(dāng)事人的意思表示錯(cuò)誤已經(jīng)破壞了合意的完整性，因此而訂立的合同對(duì)當(dāng)事人不具有法定約束力。如《法國(guó)民法典》第1109條規(guī)定：“如同意系因錯(cuò)誤、脅迫或詐欺的結(jié)果，不得認(rèn)為同意已有效成立?！钡聡?guó)民法典甚至認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤當(dāng)事人的過失亦不影響合同撤銷權(quán)的行使，說明大陸法系關(guān)注當(dāng)事人意思質(zhì)量和強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容的公正。二是大陸法系多在法律規(guī)定方面嚴(yán)格限定可獲得救濟(jì)的錯(cuò)誤種類，從而限制當(dāng)事人以意思表示錯(cuò)誤為由隨意撤銷民事合同。

英美法系則根據(jù)“契約自由”原則，反對(duì)單純基于內(nèi)容公正而對(duì)意思自治橫加干預(yù)，認(rèn)為錯(cuò)誤即是訂立合同本身可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，不允許雙方當(dāng)事人基于錯(cuò)誤而否定合同效力，即“一旦當(dāng)事人雙方表面上都同意某一條款，他們就應(yīng)堅(jiān)持他們的交易。當(dāng)事人必須依靠合同所載明的條款來保護(hù)他們免受其所未知的事實(shí)的影響”為保障交易確定性，普通法國(guó)家將錯(cuò)誤分為共同錯(cuò)誤和單方錯(cuò)誤而適用不同的規(guī)則。在處理共同錯(cuò)誤案件時(shí)，普通法和大陸法系都以錯(cuò)誤的嚴(yán)重性作為主要考慮因素，但普通法更強(qiáng)調(diào)錯(cuò)誤人不得犯有過分的不可原諒的疏忽，同時(shí)注意審查錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)是否已根據(jù)合同或習(xí)慣被分配。而普通法對(duì)單方錯(cuò)誤的救濟(jì)限制比表示主義理論更為嚴(yán)格，在共同錯(cuò)誤規(guī)則之外附加“相對(duì)人的條件”條規(guī)。該條款要求只有在錯(cuò)誤是由對(duì)方當(dāng)事人給出的虛假信息造成，或者對(duì)方當(dāng)事人本不知道但理應(yīng)知道該錯(cuò)誤存在卻沒有指出時(shí)，單方錯(cuò)誤始得救濟(jì)，說明在單方錯(cuò)誤中起決定作用的因素不再是實(shí)體上的不公平，而是程序上的不公平。相對(duì)于大陸法系強(qiáng)調(diào)后果公正的立場(chǎng)，單方錯(cuò)誤的特殊救濟(jì)規(guī)則，形成了英美法意思表示錯(cuò)誤制度獨(dú)具特色的部分。

二、我國(guó)錯(cuò)誤制度立法現(xiàn)狀

我國(guó)立法中使用“重大誤解”這一概念來表示因當(dāng)事人自身原因所致的真意欠缺，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)行為內(nèi)容存在重大誤解的情況下，有權(quán)行使撤銷權(quán)。《民通意見》）中規(guī)定“行為人因?qū)π袨樾再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”故我國(guó)民事立法中關(guān)于錯(cuò)誤的調(diào)整對(duì)象及范圍規(guī)定是模糊不清的，似包含大陸法系指稱的錯(cuò)誤與誤解兩種情形，這種概念上的稱謂，使得“重大誤解”容易與大陸法系“誤解”的概念混淆，從而引發(fā)規(guī)則適用上的混亂，并且，因重大誤解而訂立的合同，除當(dāng)事人可行使撤銷權(quán)外，《民法通則》及《合同法》中甚至還規(guī)定當(dāng)事人可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同，這是我國(guó)錯(cuò)誤制度中獨(dú)具特色的部分。有學(xué)者認(rèn)為“這等于強(qiáng)迫對(duì)方當(dāng)事人接受一個(gè)合同或曰由法院替

其訂立合同，實(shí)際上已嚴(yán)重違背了合同法的基本原理，故不可取?！?/p>

三、意思表示錯(cuò)誤有關(guān)問題的理解

（一）錯(cuò)誤與誤解之不同

某案例：教授甲舉辦講座時(shí)，在張貼欄中公告其所著書名及價(jià)格，告知有意購(gòu)買者在門口簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名，對(duì)乙的行為如何認(rèn)定？對(duì)此案例的認(rèn)識(shí)存在分歧，有人認(rèn)為乙因重大誤解可行使合同撤銷權(quán)，但實(shí)際上乙的行為并非意思表示，甲乙之間并未成立買賣合同。造成此題存在分歧的根源在于我國(guó)《民法通則》中規(guī)定的“重大誤解”概念模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中適用困難。在大陸法系中，錯(cuò)誤與誤解是嚴(yán)格區(qū)分的，一是認(rèn)識(shí)對(duì)象不同。誤解是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的意思表示理解有誤，錯(cuò)誤則是對(duì)當(dāng)事人據(jù)以成立民事法律行為的事實(shí)認(rèn)識(shí)有誤。二是形成時(shí)間不同。錯(cuò)誤產(chǎn)生于表意人的內(nèi)心意思形成階段，錯(cuò)誤的存在并不影響當(dāng)事人在形式上達(dá)成意思表示合意，而誤解產(chǎn)生于內(nèi)心意思形成后的向外表達(dá)階段。三是法律后果不同。雖然二者都不存在真正意義上的“意思契合”，但是誤解的本質(zhì)是相對(duì)人的理解同表意人的意思表示內(nèi)容缺乏對(duì)接或合意，從而雙方不成立民事法律行為或民事法律行為中涉及誤解的方面部分無效。而錯(cuò)誤因?yàn)榘l(fā)生在表意人內(nèi)心意思的形成階段，在雙方民事法律行為中，雙方的表示行為存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行為，權(quán)衡合同的有效性以及尊重當(dāng)事人的意思，錯(cuò)誤的法律后果定性為可撤銷民事法律行為是合理的。就上述案例而言，學(xué)生乙顯然對(duì)老師甲的意思表示產(chǎn)生了一種非民法上意思表示性質(zhì)的一般誤解，乙的行為根本構(gòu)不成意思表示，雙方更不具備表面上意思表示的一致性，從而自始合同不存在。當(dāng)然，這里所說的“誤解”不同于《民通意見》中的“重大誤解”，《民通意見》中規(guī)定的“重大誤解”因?yàn)榭紤]到雙方當(dāng)事人的利益平衡，實(shí)際上包含錯(cuò)誤和誤解兩個(gè)概念，包括了表意人的認(rèn)識(shí)和表達(dá)錯(cuò)誤，相對(duì)人的理解和表達(dá)錯(cuò)誤，以及表意人的錯(cuò)誤陳述（非欺詐）等情形”筆者認(rèn)為，《民通意見》中的“重大誤解”其中的“重大”程度缺乏確切標(biāo)準(zhǔn)，且將錯(cuò)誤與誤解的法律后果一概定性為可變更可撤銷民事行為存在爭(zhēng)議。下面的例子可以較好地說明錯(cuò)誤與誤解的不同：甲發(fā)出要約要賣出A物，乙誤以為甲要賣出的是B物，這屬于對(duì)標(biāo)的物同一性的誤解，二者不存在形式上意思表示的對(duì)接合意，應(yīng)認(rèn)定為合同自始不成立。如果賣主認(rèn)為某物是A，而買主認(rèn)為該物是B，這屬于對(duì)標(biāo)的物本質(zhì)事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤，當(dāng)事人表面合同成立，合同可撤銷?？梢?，錯(cuò)誤與誤解在現(xiàn)實(shí)中的法律后果完全不同，所以對(duì)錯(cuò)誤與誤解應(yīng)作立法上的區(qū)分。

（二）如何認(rèn)識(shí)法律理解上的錯(cuò)誤

一般認(rèn)為，法律理解上的錯(cuò)誤不屬于意思表示錯(cuò)誤的范疇。在民法理論和司法實(shí)踐中，通常根據(jù)“法律不應(yīng)原諒無知”的原則，認(rèn)為法律上的錯(cuò)誤不影響民事法律行為的效力。但英國(guó)法中，有關(guān)私人權(quán)利和外國(guó)法律的內(nèi)容認(rèn)為屬于事實(shí)，對(duì)此的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也可以影響合同的生效。筆者認(rèn)為這對(duì)于我國(guó)立法具有借鑒意義。將法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一概認(rèn)定為不影響民事行為的效力未必能完全實(shí)現(xiàn)民法上的公平理念，因?yàn)樵诤芏嗲樾蜗?，錯(cuò)誤屬于事實(shí)還是法律并不存在嚴(yán)格界限，故現(xiàn)在也有一部分理論傾向于認(rèn)為對(duì)某些法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也可能會(huì)使意思表示產(chǎn)生瑕疵。但應(yīng)對(duì)可救濟(jì)的有關(guān)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤嚴(yán)格加以限制?？色@救濟(jì)的通常是指“涉及作為合同標(biāo)的的權(quán)利是否存在、權(quán)利的性質(zhì)的適用范圍”的法律規(guī)定的錯(cuò)誤，關(guān)于外國(guó)法律內(nèi)容的查明，因地域性、專業(yè)性對(duì)普通人而言具有相當(dāng)?shù)碾y度，可將其定性為事實(shí)，對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利也具有重要意義。

（三）對(duì)“誤傳”法律后果的認(rèn)識(shí)

《民通意見》規(guī)定“意思表示由第三人義務(wù)傳達(dá)，而第三人由于過失傳達(dá)錯(cuò)誤或沒有傳達(dá)，使他人遭受損失，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任，但法律另有規(guī)定或雙方另有約定除外?！边@一解釋的立法用意似乎可以這樣理解：（1）無償傳達(dá)人對(duì)誤傳有過失，給相對(duì)人造成損失時(shí)，傳達(dá)人不負(fù)賠償責(zé)任，而由表意人承擔(dān)責(zé)任。（2）但傳達(dá)人對(duì)誤傳存在故意或有償傳達(dá)人對(duì)誤傳有過失，特別是傳達(dá)人和表意人對(duì)此有約定由傳達(dá)人對(duì)誤傳負(fù)責(zé)時(shí)，給他人造成損失，應(yīng)由傳達(dá)人負(fù)賠償責(zé)任。對(duì)此，筆者認(rèn)為，無論是有償還是無償，有意還是無意，傳達(dá)人的傳達(dá)作為表意人表意行為的外在延伸，都應(yīng)該是有效的，表意人必須對(duì)他所選任的傳達(dá)人承擔(dān)因此而產(chǎn)生的對(duì)相對(duì)人的責(zé)任。若因傳達(dá)人的故意造成對(duì)方當(dāng)事人的損害，應(yīng)由表意人承擔(dān)責(zé)任，表意人與傳達(dá)人之間成立另外一個(gè)委托合同關(guān)系，受委托合同法律規(guī)定的調(diào)整，一般認(rèn)為表意人對(duì)傳達(dá)人應(yīng)該有對(duì)損害賠償?shù)淖穬敊?quán)。

篇4

內(nèi)容提要: 合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對(duì)方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對(duì)價(jià)債權(quán)，即時(shí)設(shè)定用益物權(quán)，即時(shí)設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對(duì)方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無法理根據(jù)。

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對(duì)象，表示的內(nèi)容契合，即須相對(duì)方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對(duì)方的表示，允諾以特定行為配合相對(duì)方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

無需相對(duì)方接受的表示，相對(duì)方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對(duì)立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。

如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對(duì)方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請(qǐng)求相對(duì)方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。

絕對(duì)權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬?gòu)V義合同。我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識(shí)行為效力。據(jù)此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，出賣人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，買受人對(duì)價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。此類廣義合同無須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對(duì)人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對(duì)人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問題，特定人義務(wù)存在履行問題。此類合同非瞬時(shí)合同。

（三）對(duì)立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對(duì)立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對(duì)立性合同通常是兩個(gè)互為對(duì)價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說視對(duì)立性合同為一個(gè)民事關(guān)系。《合同法》規(guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對(duì)立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。

對(duì)立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對(duì)立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫在同一份合同書上。對(duì)立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對(duì)方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對(duì)其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請(qǐng)求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對(duì)立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對(duì)立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對(duì)立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現(xiàn)代民法中，契約與合同已無區(qū)別，對(duì)立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無協(xié)議即無合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對(duì)概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無須相對(duì)方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對(duì)方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

民法之要約是請(qǐng)求與相對(duì)方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對(duì)自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對(duì)價(jià)。

在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對(duì)價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對(duì)價(jià)，也可不包含對(duì)價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對(duì)價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對(duì)方無表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對(duì)價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對(duì)價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無對(duì)價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對(duì)價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對(duì)價(jià)合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂?duì)此需要說明：

1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

有學(xué)者認(rèn)為：“在我國(guó)法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國(guó)民法所謂合同，僅指?jìng)鶛?quán)合同，屬于狹義概念。”[3]誠(chéng)然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無必然聯(lián)系。也就是說，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國(guó)家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國(guó)家可為民事行為，如發(fā)行國(guó)債，此時(shí)與相對(duì)人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系?？梢酝普摚^行政合同概念不能成立。

3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對(duì)象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無法律意義，無須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對(duì)價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會(huì)契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會(huì)契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會(huì)協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢(shì)力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

1．我國(guó)相關(guān)立法與通說

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。”《民法通則司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時(shí)生效或者解除?！盵5]

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，通說認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

《德國(guó)民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效?！钡?60條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對(duì)人的過失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對(duì)人要求賠償損害?！钡?61條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對(duì)此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同?！钡?63條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對(duì)法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定

根據(jù)《德國(guó)民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國(guó)著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]

《法國(guó)民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之?！钡?185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期。”據(jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請(qǐng)求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力?！钡?35條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請(qǐng)求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請(qǐng)求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國(guó)對(duì)附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國(guó)的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡(jiǎn)稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對(duì)象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對(duì)人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請(qǐng)求相對(duì)人履行。

負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關(guān)系，相對(duì)人可請(qǐng)求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱維持效力；2．給付期到來，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付，為給付請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對(duì)人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對(duì)人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請(qǐng)求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發(fā)生給付效力，承諾人可請(qǐng)求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來，要約人也可請(qǐng)求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對(duì)人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國(guó)民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對(duì)人須在給付期到來后方可請(qǐng)求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請(qǐng)求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請(qǐng)求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對(duì)法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請(qǐng)求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請(qǐng)求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請(qǐng)求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！痹摋l無例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置?！逗贤ā返?5條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

就效力問題可對(duì)法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對(duì)合同作無效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內(nèi)容問題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請(qǐng)求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請(qǐng)求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請(qǐng)求效力。可見，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質(zhì)完全不同。

（二）特殊合同之生效時(shí)間

1．約定生效時(shí)間之合同

合同可約定生效時(shí)間。通說認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

2.經(jīng)法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請(qǐng)求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或請(qǐng)求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無正當(dāng)理由拒絕請(qǐng)求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同

通說認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對(duì)方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)?；橐鲂袨榫哂袕?qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制?；榍柏?cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對(duì)方結(jié)婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。

協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對(duì)方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對(duì)方協(xié)議離婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。

[3]王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁。

[4]參見金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁。

[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對(duì)象是關(guān)系，非行為。

[6]：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第291頁。

篇5

如前所述，在早期特許主義或核準(zhǔn)主義情形下，企業(yè)法人的民事活動(dòng)嚴(yán)格限制在目的范圍之內(nèi)，法人若超越目的范圍，將被處以罰款甚至剝奪主體資格，因此可以認(rèn)為在這一時(shí)期，企業(yè)法人的權(quán)利能力受目的范圍的限制。但在現(xiàn)代社會(huì)，法人設(shè)立主要采準(zhǔn)則主義或嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，法人權(quán)利能力作為一種主體資格，本質(zhì)上與自然人權(quán)利能力并無不同，因此并不受目的事業(yè)范圍之限制。正如拉德布魯赫所言，民法典是不知曉農(nóng)民，手工業(yè)者，制造業(yè)者，企業(yè)家，勞動(dòng)者之間的區(qū)別的。在所有契約關(guān)系中的雙方當(dāng)事人，都被當(dāng)作平等的主體對(duì)待，他們之間不存在任何先天的或后天的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，智力差異，社會(huì)勢(shì)力，情報(bào)收集能力等方面的差異問題。所有的人都被認(rèn)為是“利己的，理性的，運(yùn)動(dòng)著的，自由而平等的人”。[28]正是基于這種認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上，近代的民法典才一律的賦予民事主體以抽象的，平等的權(quán)利能力。盡管現(xiàn)實(shí)中的人與人之間存在許多經(jīng)濟(jì)上，生理上等的差異的，在這種差異存在的情況下，他們將在實(shí)際上往往無法真正平等的享有權(quán)利，但是，這種抽象的，平等的權(quán)利能力乃是他們能真實(shí)的享有權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。而如何消除具體的，現(xiàn)實(shí)的民法中的人所面臨的種種事實(shí)上的不平等，尋求保護(hù)“具體的，弱而愚的人的再發(fā)現(xiàn)或回歸”的問，則是今后民法研究的重要課題。[29]

對(duì)企業(yè)法人而言，其實(shí)際擁有的財(cái)產(chǎn)種類，數(shù)量只能影響其現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利，無論法人的規(guī)模和經(jīng)營(yíng)范圍存在多大差別，其可能享有的規(guī)范意義上的物權(quán)，債權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的資格并無不同。[30]否則會(huì)因各個(gè)法人目的事業(yè)范圍的不同而導(dǎo)致各個(gè)法人權(quán)利能力不同，這顯然與民法平等原則違背。而且導(dǎo)致法定代表人越圍行為不可能歸屬于法人，因?yàn)檫@時(shí)法人已不具有主體資格。[31]這樣將非常不利于維護(hù)交易安全，使第三人合理的期待利益落空，亦助長(zhǎng)不誠(chéng)實(shí)的交易行為，導(dǎo)致社會(huì)資源巨大浪費(fèi)，為法人機(jī)關(guān)損害法人利益開方便之門。[32]這與法人目的范圍的設(shè)立宗旨完全相背。因此，目的事業(yè)范圍限制法人權(quán)利能力不僅在理論上不能成立，在實(shí)踐中也是非常有害的，決不能作為一種立法論而予以采納。

2.代表權(quán)限制說

代表權(quán)是指企業(yè)法人的代表人以法人名義、執(zhí)行法人的對(duì)外業(yè)務(wù)的職權(quán)。法人代表人行使代表權(quán)所為的法律行為是法人自身的行為，由法人承擔(dān)其法律效果。[33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表權(quán)，而是受到一定的限制。法律、行政法規(guī)規(guī)定的一些特殊意義的行業(yè)，諸如銀行、保險(xiǎn)、證券、煙草、醫(yī)藥等，需要國(guó)家的行政許可才能經(jīng)營(yíng)，以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在這些行業(yè)，非經(jīng)許可的企業(yè)法人并不享有生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷售的權(quán)利，從而其法人代表人也不享有對(duì)這些行業(yè)的代表權(quán)：企業(yè)法人的股東會(huì)、董事會(huì)通過決議或制定內(nèi)部規(guī)章，也可對(duì)法人代表人的代表權(quán)予于具體的限制。另外，企業(yè)法人章程中也可規(guī)定法人代表人的具體代表權(quán)的限制。[34]

那么，企業(yè)法人的章程中的目的范圍是否構(gòu)成對(duì)法人代表人代表權(quán)的限制？代表權(quán)限制說持肯定的態(tài)度。代表權(quán)限制說認(rèn)為目的范圍是劃分法人代表人的代表行為是有權(quán)代表或無權(quán)代表的依據(jù)之一：在目的范圍內(nèi)，法人代表人的代表行為為有權(quán)代表行為；在目的范圍外，法人代表人的代表行為無權(quán)代表行為。同時(shí)，企業(yè)法人代表人的代表權(quán)又受法律限制和法人內(nèi)部決議和規(guī)章的限制。法人代表人超越法律限制的代表行為無效，因?yàn)榇朔N法律對(duì)代表權(quán)的限制是從外部進(jìn)行的強(qiáng)行性限制。在目的范圍內(nèi)，若法人內(nèi)部決議和規(guī)章對(duì)法人代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制，而代表人超越代表權(quán)的限制為法律行為，則因目的范圍具有公示效力而不能以此限制對(duì)抗善意第三人，代表行為仍然有效。[35]這表明代表權(quán)限制說認(rèn)為章程中的目的范圍對(duì)代表權(quán)的限制具有公示效力。但該說又認(rèn)為，若企業(yè)法人必要機(jī)關(guān)在目的范圍外特別授權(quán)法人代表人，則法人代表人超越目的范圍的行為由無權(quán)代表行為變?yōu)橛袡?quán)代表行為，對(duì)企業(yè)法人是有效行為。[36]即企業(yè)法人的內(nèi)部決議可以解除目的范圍對(duì)法人代表人代表權(quán)的限制，若是這樣，則目的范圍就沒有任何公示效力可言，使目的范圍形同虛設(shè)，而且該說自身也陷入自相矛盾之中。

代表權(quán)限制說認(rèn)為，在法人代表人以法人名義實(shí)施的目的范圍外行為在欠缺必要授權(quán)

時(shí)構(gòu)成無代表權(quán)行為，類推適用表見的規(guī)定：在第三人為善意時(shí)，構(gòu)成表見代表；若第三人為惡意，則行為無效。[37]而根據(jù)表見的理論，在發(fā)生表見時(shí)，善意第三人有選擇權(quán)，既可以向被人主張表見，亦可以向被入主張狹義無權(quán)。我國(guó)合同法也有明文規(guī)定，這是為了更好的維護(hù)善意第三人的利益。[38]那么，是否意味著在法定代表人超越目的范圍的情形下，善意第三人既可主張表見代表要求企業(yè)法人履行約定義務(wù)，也可主張狹義無權(quán)代表，在法人機(jī)關(guān)追認(rèn)的意思表示以前行使撤銷權(quán)撤回自己的意思表示，要求法定代表人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？若是這樣，那么善意第三人就會(huì)比較法人和法定代表人的財(cái)產(chǎn)狀況來決定其主張。這樣將對(duì)法定代表人極為不利，從而影響法定代表人工作的開展和職責(zé)的履行，使法人的利益受到損害。

從各國(guó)立法來看，也不能得出目的范圍是限制企業(yè)法人代表權(quán)的結(jié)論。1989年英國(guó)公司法規(guī)定，公司所實(shí)施的行為的有效性不因據(jù)其章程缺乏此項(xiàng)權(quán)力而被懷疑董事會(huì)仍有義務(wù)遵守公司章程中規(guī)定的對(duì)其權(quán)力的限制。[39]根據(jù)1991年修訂的《美國(guó)模范公司法》，除非公司章程作出限制，否則，根據(jù)該法組成的公司，其業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。在一般情況下，公司活動(dòng)的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辯。[40]德國(guó)有限公司法和股份有限公司法規(guī)定，有限公司及股份有限公司對(duì)董事代表權(quán)所加限制不得對(duì)抗第三人。[41]1966年法國(guó)的關(guān)于商事公司的法律規(guī)定，合股公司章程可以對(duì)公司經(jīng)理的權(quán)利進(jìn)行限制，但若無限制時(shí)，此項(xiàng)限制亦不得對(duì)抗第三人。[42]上述規(guī)定僅僅是指公司章程記載事項(xiàng)對(duì)法人代表人的具體代表權(quán)的限制，并不能得出目的范圍也是對(duì)代表人的代表權(quán)的限制。[43]

綜上所述，代表權(quán)限制說在理論上無法自圓其說，與目的范圍設(shè)立宗旨相背，在實(shí)踐中亦會(huì)帶來相當(dāng)危害。因此，目的范圍并非限制企業(yè)法人代表人的代表權(quán)。

3.行為能力限制說如前所述，行為能力限制說認(rèn)為目的事業(yè)范圍限制的是法人的行為能力，法人的目的事業(yè)范圍與法人的行為能力是一致的。但行為能力概念本身，在學(xué)者之間有不同的認(rèn)識(shí)，有廣義行為能力說，和法律行為能力說兩種。我們認(rèn)為法律行為能力說更合于大陸法理論體系的傳統(tǒng)框架，而且也更合理。以下首先對(duì)此兩種觀點(diǎn)加以評(píng)析。

廣義行為能力說曾是我國(guó)多數(shù)學(xué)者的看法，即認(rèn)為“法人的行為能力，是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的資格”，或稱“法人的民事行為能力是指法人通過自己的行為，為自己取得民事權(quán)利，設(shè)定民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任的能力?！盵44]；法律行為說認(rèn)為法人以自己的意志獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，實(shí)施民事法律行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格，即法人獨(dú)立為有效法律行為的能力。[45]

廣義行為能力說認(rèn)為法人的行為能力不僅包括法人以自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，而且涵蓋法人承擔(dān)責(zé)任的能力，即責(zé)任能力，這一認(rèn)識(shí)顯然值得研究。從法律史上可知，權(quán)利能力，行為能力，責(zé)任能力這三種民事能力的區(qū)分史德國(guó)法學(xué)家不斷深入的理論研究的成果。權(quán)利能力與行為能力之區(qū)分，在薩維尼時(shí)始得明確，前者是指主體資格，即人格，后者與民事主體的行為相聯(lián)，是決定行為的法律效果的因素之一。隨著對(duì)法律行為的研討的細(xì)致，法學(xué)家認(rèn)識(shí)到法律效果有基于法律行為，也有基于非法律行為，如侵權(quán)行為的，于是又相應(yīng)的將行為能力演化為行為能力和責(zé)任能力兩個(gè)概念。[46]現(xiàn)今通行的行為能力概念，即演化后的行為能力是指法人基于自己的行為獨(dú)立為有效法律行為的資格，而責(zé)任能力是指法人對(duì)于自己所為的違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的能力。廣義行為能力說將責(zé)任能力包含于其內(nèi)，實(shí)際上就是忽視了，或者說大大減損了德國(guó)法學(xué)家所作的抽象化、體系化努力中所蘊(yùn)涵的理論價(jià)值。法人的行為能力和責(zé)任能力雖然都基于其權(quán)利能力，但法人行為能力的功能在于使法人能夠依自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，是判斷法人的法律行為效力的依據(jù)之一，而且，只有法人具有獨(dú)立為有效法律行為的資格時(shí)，法人才可能取得預(yù)期的權(quán)利和義務(wù)，而責(zé)任能力的功能在于使法人對(duì)自己的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任，是判斷法人的侵權(quán)行為是否成立的依據(jù)之一，正如學(xué)者所言：“行為能力，指法律行為能力而言，法律行為能力者，依自己之行為，得使其發(fā)生其預(yù)期之法律上資格也，責(zé)任能力，指我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法分別就法人行為能力（民法第12條至15條，第75條）和責(zé)任能力（民法第184條，第187條）分

別規(guī)定，[47]德國(guó)，瑞士，日本亦是如此。[48]可見，兩者是不同的法律制度，應(yīng)將其予以分開。因此，企業(yè)法人的行為能力應(yīng)采法律行為能力說。明確法人的行為能力系指法人以自己的意志獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，實(shí)施民事法律行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。簡(jiǎn)言之，就是法人獨(dú)立為有效民事法律行為的能力之后，我們認(rèn)為企業(yè)法人的目的范圍的受其行為能力的限制。理由如下：

首先，民法的基本理念是私法自治，所謂“私法自治”，指“各個(gè)主體根據(jù)其意思自主形成法律關(guān)系的原則”，具體的說，是指在私法范圍內(nèi)，法律給予個(gè)體極為廣泛的機(jī)會(huì)，以法律劃定一個(gè)寬闊的任意范圍，允許其依自己的自由意愿，區(qū)塑造與他人之間的相互法律關(guān)系。[49]私法自治的精神在于“個(gè)人自主”，個(gè)人理應(yīng)自主決定，就其行為應(yīng)“自我負(fù)責(zé)”，相對(duì)人的信賴及交易安全亦須兼籌并顧。法律行為作為私法自治的主要手段，旨在實(shí)現(xiàn)私法自治，依當(dāng)事人的意思表示而由法律賦予一定私法上效果，發(fā)生私法上權(quán)利的變動(dòng)，如因買賣契約而取得債權(quán)，因動(dòng)產(chǎn)的交付而取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。[50]法律行為的本質(zhì)在于引起法律效果的意思的實(shí)現(xiàn)，法律制度以承認(rèn)該意思在法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。[51]然而，欲使法律行為發(fā)生完全的效力，法律行為必須具備一定的有效要件，即法律行為能夠產(chǎn)生法律約束力并為法律所保護(hù)的先決條件，是已經(jīng)成立的法律行為能夠按照行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的要件。因?yàn)槿魏畏芍贫榷贾荒茉谄湔沃贫鹊目蚣軆?nèi)提供通過法律行為實(shí)施的自治，因此，違反法律禁-I上性規(guī)定和規(guī)避法律的行為，行為無效，不發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果，而且行為人還需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這表明法律對(duì)這一行為的否定評(píng)價(jià)，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)行為人的意思的強(qiáng)行干預(yù)，亦是私法自治的前提；[52]其次，民事主體必須具有相應(yīng)的行為能力，這是法律對(duì)行為人主體資格的要求；最后，法律行為以意思表示為核心，法律從保護(hù)行為人利益考慮，要求行為人的意思表示必須是在自覺自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，以反映其真實(shí)的意愿。我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定：民事法律行為的有效要件為：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力：（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。在行為人實(shí)施的法律行為符合這三個(gè)要件時(shí)，則該法律行為為有效的法律行為，法律對(duì)其作出肯定的評(píng)價(jià)，賦予其完全的效力，在一般情形，該法律行為按照行為人的意思表示的內(nèi)容引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止，而在某些特殊情形，法律行為雖然具備有效要件，但其效力仍不發(fā)生，必須具備法律，行政法規(guī)規(guī)定的或者行為人約定的特定條件具備時(shí)才能發(fā)生法律拘束力。如附延緩條件的法律行為，只有在條件成就時(shí)才能生效。這樣，法律通過規(guī)定法律行為的有效要件，讓有效的法律行為發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果，對(duì)于違反法律禁止性規(guī)定和社會(huì)公共利益的行為，認(rèn)為其無效：對(duì)于意思表示有瑕疵的法律行為，如欺詐，脅迫，乘人之危的行為，并不認(rèn)定其為無效行為。若是這樣，實(shí)際上就過分強(qiáng)調(diào)國(guó)家的意志而忽視行為人的意志，不僅與法律行為作為私法自治的工具相矛盾，而且有時(shí)更不利于保護(hù)無過錯(cuò)或者受害人的合法權(quán)益，因此，各國(guó)民法一般規(guī)定意思表示有瑕疵的法律行為為可撤銷的行為，通過賦予一方當(dāng)事人予撤銷權(quán)，若行為人行使撤銷權(quán)，則該行為自使無效；若行為人不行使，則該行為有效。即由行為人自己決定該法律行為的效力，[53]從而實(shí)現(xiàn)私法自治的理念。

其次，法律行為有效要件中，行為能力的作用如何？即民事主體行為能力的欠缺，該法律行為的效力如何？這涉及行為能力設(shè)立的宗旨以及如何兼顧行為能力欠缺者和第三人的利益的問題，因此，對(duì)這一問題，我們有必要加以探討。

就自然人而言，自然人的行為能力取決于意思能力，而意思能力又決定于自然人的年齡和精神狀況。因此，各國(guó)一般根據(jù)自然人的年齡和精神狀況，對(duì)自然人的民事行為能力予于劃分。自然人行為能力的劃分主要有兩種立法體例：一是采兩分法，規(guī)定自然人有行為能力和無行為能力，法國(guó)，日本，英國(guó)等采用該體例；二是采三分法，規(guī)定自然人有完全行為能力，限制行為無行為能力和無行為能力。德國(guó)，瑞士，我國(guó)等采用該體例。[54]自然人行為能力的設(shè)立宗旨一是為保障意思能力欠缺者的合法權(quán)益，使自然人不因年齡，精神狀態(tài)等客觀因素而影響其合法權(quán)益的享有；二是為維護(hù)交易秩序，以免意思能力欠缺者誤入民事法律關(guān)系而又不承擔(dān)責(zé)任狀況的發(fā)生。其中保護(hù)意思能力欠缺者居于首位，優(yōu)先于保護(hù)交易安全。[55]正因?yàn)槿绱?，與意思能力欠缺者（使用詐術(shù)者除外）進(jìn)行交易的第三人，即使為善意，交易行為仍屬效力未定，而非有效的行為。

而企業(yè)法人的行為能力取決于法人的團(tuán)體意思，團(tuán)體意思由法人的股東會(huì)、董事會(huì)按照一定的程序形成。然后法人代表人以自己的意思形式，代表法人的團(tuán)體意思進(jìn)行法律行為，就是法人的法律行為，由法人承擔(dān)法律效果。企業(yè)法人的法律行為的有效要件首先是不得違背法律規(guī)定和社會(huì)公益，否則無效。而對(duì)于這以外的領(lǐng)域：在企業(yè)法人的行為能力范圍內(nèi)，則行為當(dāng)然有效：在行為能力范圍外，盡管企業(yè)法人欠缺行為能力，但其所為的法律行為本質(zhì)上并非構(gòu)成違法，若行為內(nèi)容本身合法，其行為能力欠缺并不會(huì)給社會(huì)造成什么危害后果。[56]因此，法律不需要強(qiáng)制干預(yù)而使其無效，若令其無效可能對(duì)法人和相對(duì)人更為不利。而是將其作為私法自治的領(lǐng)域，主要考慮企業(yè)法人和第三人利益的平衡，對(duì)其行為的效力作出評(píng)價(jià)。從民商法的發(fā)展歷程來看，自20世紀(jì)以來，民商法愈來愈注重對(duì)第三人即交易安全的維護(hù)，善意取得、表見、物權(quán)行為的無因性等制度即是這一價(jià)值取向的具體表現(xiàn)。另外，就物權(quán)法和債權(quán)法而言，物權(quán)法雖仍有其重要地位，但債權(quán)法的重要性已超過物權(quán)法。物權(quán)法的旨在維護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全，而債權(quán)法旨在促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，以維護(hù)財(cái)產(chǎn)動(dòng)的安全即交易安全。[57]正因?yàn)槿绱?，英美法系和大陸法系各?guó)幾乎都廢棄越圍行為無效規(guī)則，轉(zhuǎn)而采越圍行為相對(duì)有效規(guī)則，以保護(hù)第三人、維護(hù)交易安全。因此，企業(yè)法人行為能力設(shè)立的宗旨可概括為：（1）維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治、經(jīng)濟(jì)秩序，法人的行為不得與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸；（2）體現(xiàn)發(fā)起人和全體股東的意志，法人在目的事業(yè)范圍內(nèi)的活動(dòng)，有利于保護(hù)發(fā)起人和全體股東的利益（3）確保交易的安全，對(duì)交易安全的維護(hù)被置于更高的地位。法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制是實(shí)行責(zé)任制的前提，而法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是與法人進(jìn)行法律行為的范圍相適應(yīng)的。[58]

由此可見，企業(yè)法人的目的事業(yè)范圍與行為能力的設(shè)立宗旨一致，兩者的范圍亦相同。各個(gè)法人的目的事業(yè)范圍不同，其行為能力亦不相同。因此，法人的行為能力是一種特殊的行為能力，受到目的事業(yè)范圍的限制。對(duì)于行為能力的解釋，應(yīng)包括為遂行目的范圍的必要行為。在企業(yè)法人的代表人超越法人的行為能力的情形下，法人在這種情形下就沒有行為能力，那么是否像未成年人作出超越其行為能力的行為一樣，是效力未定的法律行為，需要監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)，而法人沒有監(jiān)護(hù)人，因此無法追認(rèn)，這樣行為能力限制說就陷入尷尬的境地呢？[59]這一結(jié)論顯然是將法人的行為能力與自然人行為能力同等看待而得出的。如上所述，法人的行為能力設(shè)立的宗旨與自然人大相徑庭，因此在法定代表人越圍行為發(fā)生時(shí)，就不能用對(duì)待未成年人的規(guī)則來看待法人。如上所述，若企業(yè)法人超越法人的行為能力為法律行為，在不違反法律和社會(huì)公共利益的前提下，需要考慮第三人的利益即交易安全的維護(hù)，兼顧企業(yè)法人的利益。對(duì)第三人而言，若第三人為善意，即第三人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)法人超越行為能力，即企業(yè)法人的目的范圍時(shí)，則行為有效。這無疑最大限度的保護(hù)了善意第三人的利益，也符合企業(yè)法人適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、經(jīng)常超越其行為能力的需要：若第三人為惡意，即在交易時(shí)明知企業(yè)法人超越其行為能力即企業(yè)法人的目的范圍時(shí)而仍與之交往的，表明其對(duì)自己利益及其保護(hù)的放縱和漠不關(guān)心，法律也就沒有再對(duì)之加以保護(hù)的必要。若法律對(duì)企業(yè)法人超越行為能力與惡意第三人的行為也予于有效保護(hù)，未免有矯枉過正之嫌。因此，法律對(duì)企業(yè)法人超越其行為能力與惡意第三人進(jìn)行交易行為，認(rèn)定其無效。對(duì)第三人為惡意的情形，由企業(yè)法人負(fù)舉證責(zé)任，目的范圍的公開本身不足以認(rèn)定第三人為惡意。

六、我國(guó)現(xiàn)行立法之解釋和檢討

我國(guó)《公司法》第11條規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)于公司超越其組織章程，從事其經(jīng)營(yíng)范圍以外的交易行為，公司法未規(guī)定其性質(zhì)，效力。《民法通則》第42條規(guī)定：企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。企業(yè)法人超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)的行為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，是無效的行為。[60]

從以上立法可以看出，我國(guó)對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的性質(zhì)采取的是行為能力限制說，但認(rèn)為企業(yè)法人超越行為能力的行為無效。企業(yè)法人越圍行為無效的立法，在實(shí)踐中產(chǎn)生了極大的危害，其弊端是顯而易見的。這不利于法人適應(yīng)千變?nèi)f化的市場(chǎng)的需要，束縛了法人的手腳。實(shí)際上，法人越圍行為經(jīng)常的、大量的發(fā)生，而越圍行為無效規(guī)則導(dǎo)致大量無效合同的出現(xiàn)，極大的浪費(fèi)社會(huì)資源，亦使第三人的預(yù)期的合理的利益受損，危及交易安全。尤其是近年來，各國(guó)為適應(yīng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，紛紛廢除了越圍行為無效的規(guī)則，我國(guó)仍持該規(guī)則，對(duì)于加強(qiáng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作，增強(qiáng)我國(guó)法人在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力大為不利，使我國(guó)在國(guó)際經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)中劊于被動(dòng)地位，失去大好的發(fā)展機(jī)會(huì)。

正是由于上述原因，我國(guó)現(xiàn)行立法改變了原來的作法。我國(guó)《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人，負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，該代表行為有效?！边@里對(duì)“超越權(quán)限”的認(rèn)定有以下幾種理解：一是僅指超越法人經(jīng)營(yíng)范圍：二是指雖沒有超越法人經(jīng)營(yíng)范圍，但超越了法人章程，機(jī)關(guān)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制：三是指既超越了法人的經(jīng)營(yíng)范圍，又超越法人章程，機(jī)關(guān)對(duì)其代表權(quán)的限制。對(duì)此，法律沒有作出明文規(guī)定。但從《建議草案》至《統(tǒng)一合同法第三稿》都規(guī)定“權(quán)限”是指“超越法律，章程規(guī)定的權(quán)限”。[61]因此應(yīng)該認(rèn)為“權(quán)限”系指第三種含義，既包括法定代表人越圍行為，又包括越權(quán)行為。具體而言，越圍行為是指企業(yè)法人超越法人目的范圍即行為能力的行為，越權(quán)行為是指企業(yè)法人的法定代表人超越法人章程、股東會(huì)或董事會(huì)的內(nèi)部決議和規(guī)章對(duì)其具體的代表權(quán)的限制的行為。這樣才符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

《合同法》規(guī)定法定代表人越圍行為對(duì)善意第三人有效，意在保護(hù)第三人的利益。因?yàn)榉ㄈ顺叫袨槟芰?，可能缺乏履行能力，在這種情形，則善意第三人可以根據(jù)合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的規(guī)定，可以解除合同或要求法人承擔(dān)違約責(zé)任。這樣，可以最大限度的保護(hù)善意第三人的利益，從而維護(hù)交易安全。在第三人為惡意，即行為之時(shí)應(yīng)當(dāng)知道或不可能不知道法定代表人超越目的范圍，法人可以以此為抗辯主張行為無效，但應(yīng)對(duì)第三人行為之時(shí)為惡意負(fù)舉證責(zé)任。僅憑公告法人章程這一事實(shí)和法律要求披露本身不足以證明第三人知情。

在企業(yè)法人代表人超越法人章程，股東會(huì)、董事會(huì)對(duì)其具體的代表權(quán)的限制的行為的情形，因?yàn)榉ㄈ舜砣藳]有代表權(quán)，因此屬于無權(quán)代表行為，應(yīng)該是效力未定的合同。我國(guó)合同法對(duì)此未作明確規(guī)定。傳統(tǒng)英美法系十分強(qiáng)調(diào)越圍行為和越權(quán)行為的區(qū)別：對(duì)于越圍行為認(rèn)為其無效；而對(duì)于越權(quán)行為，若其仍在公司的權(quán)力和能力范圍內(nèi)，則該種行為可以由公司股東予以追認(rèn)，從而對(duì)公司產(chǎn)生拘束力。只有在公司不對(duì)此作出追認(rèn)的表示時(shí)，董事始對(duì)那些與自己從事交易行為的人承擔(dān)法律責(zé)任。而在現(xiàn)代，公司應(yīng)就董事回的越權(quán)行為負(fù)法律責(zé)任，以保護(hù)第三人的利益。[62]在大陸法系，《法國(guó)商法典》第78條，1969年第69——1176號(hào)法令定：公司章程或董事會(huì)的決定，限制代表權(quán)的，不得對(duì)抗第三人?！兜聡?guó)商法典》第126條規(guī)定：對(duì)代表權(quán)進(jìn)行限制德，限制對(duì)第三人無效。特別是對(duì)于代表權(quán)只應(yīng)及于某些業(yè)務(wù)或某些種類業(yè)務(wù)的限制，或?qū)τ诖頇?quán)只應(yīng)在某些情形或在某一時(shí)間或個(gè)別地點(diǎn)發(fā)生的限制，適用此種規(guī)定。《歐盟公司法指令》第9條第2款規(guī)定：公司章程或者由決策權(quán)的公司機(jī)關(guān)對(duì)于公司機(jī)關(guān)權(quán)力限制，不得被公司利用對(duì)抗第三人，即使這些限制已經(jīng)公告也是如此。

篇6

商品房包銷作為房地產(chǎn)市場(chǎng)中的一種新的經(jīng)濟(jì)行為，從法律理論的角度進(jìn)行分析研究，對(duì)其概念、性質(zhì)、法律特點(diǎn)、法律關(guān)系等進(jìn)行界定，對(duì)于制定相關(guān)的法律規(guī)定、依法進(jìn)行調(diào)整具有重要意義。

商品房包銷作為一種新類型促銷方式，在我國(guó)大陸司法理論和實(shí)踐部門中對(duì)其的認(rèn)識(shí)不同，表述亦不同。

1.認(rèn)為：房屋包銷，是開發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結(jié)算的基價(jià)，包銷商在一定的期限內(nèi)享有某些銷售權(quán)利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實(shí)踐》1997年第6期。）

2.認(rèn)為：商品房包銷，是指房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售進(jìn)行協(xié)商，由包銷商以一定的價(jià)格條件和付款條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向開發(fā)商買入全部商品房的一種商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實(shí)踐》1998年第2期。）

筆者認(rèn)為：商品房包銷是包銷商與開發(fā)商之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發(fā)商的名義或同時(shí)以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對(duì)外承包銷售開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價(jià)款，獲取銷售差價(jià)利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購(gòu)未售完的商品房的行為。

上述商品房包銷概念的主要含義是：

（1）商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為。“包銷是指一個(gè)企業(yè)根據(jù)一定條件收另一企業(yè)的全部或部分產(chǎn)品，是對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)一定地區(qū)的出口，交給外國(guó)商人承包銷售的一種經(jīng)營(yíng)方式?！保ㄗⅲ阂姟掇o海》1997年版縮影本：第329頁。）這種包銷方式被引入證券發(fā)行市場(chǎng)后產(chǎn)生了證券包銷，即由證券承銷商認(rèn)購(gòu)發(fā)行公司的全部證券或部分證券，然后再向社會(huì)推銷，承銷商獲取包銷中的差價(jià)利益，同時(shí)承擔(dān)推銷不出去的風(fēng)險(xiǎn)。商品房包銷實(shí)際上將上述經(jīng)營(yíng)方式移植于房地產(chǎn)市場(chǎng)之中。由于不動(dòng)產(chǎn)的銷售有其主體條件限制，因此它是一種特殊的承包銷售，其特殊性就在于開發(fā)商有權(quán)預(yù)售或出售所建的商品房，包銷商必須以開發(fā)商的名義或同時(shí)以自己作為包銷商的名義進(jìn)行包銷行為。

（2）在包銷期限內(nèi)，包銷商根據(jù)包銷合同對(duì)商品房享有銷售權(quán)、賣價(jià)權(quán)和獲取包銷基價(jià)與實(shí)銷價(jià)之間差價(jià)的權(quán)利。即在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將自己一定數(shù)量的商品房的預(yù)售權(quán)或出售權(quán)轉(zhuǎn)讓包銷商專營(yíng)，取得一定的包銷價(jià)，把銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)利益的風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移給包銷商。

（3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，則按合同的約定付清全部包銷款，剩余的商品房則由包銷商承購(gòu)。對(duì)于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發(fā)商之間則由原來的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)為買賣關(guān)系。

對(duì)行為性質(zhì)的正確認(rèn)定是法律規(guī)范調(diào)整的前提。商品房包銷作為一種經(jīng)營(yíng)方式，對(duì)其行為的屬性在司法界認(rèn)識(shí)不一，茲分述如下：

說。在房地產(chǎn)案中，一些房產(chǎn)商認(rèn)為商品房包銷是一種排他的獨(dú)家的行為。按照民法學(xué)的一般原理，是人在權(quán)范圍內(nèi)，以被人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被人的法律制度。（注：彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第112頁。）在商品房包銷中，開發(fā)商將商品房的全部或部分讓包銷商獨(dú)家銷售，在包銷中是以開發(fā)商的名義對(duì)外銷售，銷售商品房的法律后果由開發(fā)商對(duì)外負(fù)責(zé)。持說者認(rèn)為，只不過包銷是一種獨(dú)家，只有包銷商享有商品房的銷售權(quán)。

買賣說。持這種觀點(diǎn)的認(rèn)為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發(fā)商的名義及意愿限制而具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，包銷商對(duì)其所銷商品房的出售享有自由定價(jià)權(quán)。由包銷商商品房的實(shí)際狀況及市場(chǎng)行情自由定價(jià)，無需遵循開發(fā)商的意愿。其次，包銷商對(duì)其包銷商品房出售所得的溢價(jià)收入享有自由處分權(quán)。第三，開發(fā)商對(duì)包銷商的商品銷售行為不直接承擔(dān)民事法律責(zé)任。開發(fā)商只需對(duì)其與包銷商之間的包銷行為負(fù)責(zé)，而包銷商則應(yīng)對(duì)其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔(dān)民事法律責(zé)任。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實(shí)踐》1998年第2期。）從民法理論來分析，買賣合同在實(shí)際上有兩種含義；其一，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但除財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外還有其它各種財(cái)產(chǎn)權(quán)）給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同。一般認(rèn)為，第一種含義的買賣合同，即轉(zhuǎn)移一定實(shí)物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同為“實(shí)物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實(shí)物買賣外，還包括“權(quán)利買賣”。（注：王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版在1991年版，第624頁。）依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權(quán)利買賣”和實(shí)物買賣。

兩合行為說（又稱混合行為）。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，包銷行為既不是一種簡(jiǎn)單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯(lián)系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對(duì)該商品房便喪失處分權(quán)。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發(fā)商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關(guān)系即行終止，同時(shí)發(fā)生以剩余房屋為交易標(biāo)的買賣關(guān)系。其二，包銷行為是含有性質(zhì)的行為。在包銷期限內(nèi)，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發(fā)商的名義對(duì)外銷售，其以開發(fā)商人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開發(fā)商，購(gòu)買方是客戶，包銷商以開發(fā)商人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構(gòu)成買賣關(guān)系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應(yīng)按約定的價(jià)款全部買入的行為。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實(shí)踐》1997年第6期。）依“兩合行為說”的觀點(diǎn)，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時(shí)受到制度與買賣制度的調(diào)整。

商品房包銷行為——一種新的民事法律行為，是隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)新的法律概念。筆者認(rèn)為商品房包銷行為是一種形式上兼具行為和買賣行為特征的兩合行為，而實(shí)質(zhì)上是一種特殊的附條件的買賣行為。

按照唯物辯證法的觀點(diǎn)，在分析一種事物的性質(zhì)時(shí)，不僅要看到事物的表面現(xiàn)象，還要透過現(xiàn)象看本質(zhì)?，F(xiàn)對(duì)商品房包銷行為作如下分析：

（1）從形式上看，包銷合同的內(nèi)容分為兩個(gè)階段，第一階段即包銷期限內(nèi)，包銷商對(duì)外推銷包銷房時(shí)是以開發(fā)商的名義，自己作為人與買受人為民事行為，訂立預(yù)售合同或出售合同的雙方直接權(quán)利人是開發(fā)商與買受人。包銷商對(duì)內(nèi)與開發(fā)商之間是包銷關(guān)系，是內(nèi)部承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價(jià)買入。此時(shí)，包銷商與開發(fā)商之間是一種買賣關(guān)系。從以上兩個(gè)階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

（2）從實(shí)質(zhì)上看，包銷商與開發(fā)商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效，合同中的標(biāo)的物包銷房的最終權(quán)利由包銷商處分，同時(shí)由包銷商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在包銷期限內(nèi)，形式上是包銷商以開發(fā)商的名義銷售給買受人，實(shí)質(zhì)上包銷商是在為自己與買受人進(jìn)行買賣。因?yàn)榘N合同中包銷價(jià)的確定實(shí)際上已完成了開發(fā)商與包銷商之間對(duì)包銷房的買賣，只不過限于包銷商并非開發(fā)商無直接售房的主體資格，同時(shí)由于包銷商不愿意通過轉(zhuǎn)賣商品房來增加買賣環(huán)節(jié)（兩次買賣），也不愿先期投入全部買房資金，先買進(jìn)再賣出。而是參與到一次買賣中，將開發(fā)商的銷售權(quán)通過包銷的形式得到轉(zhuǎn)讓，既減少買賣環(huán)節(jié)，又減少資金投入，而與開發(fā)商來分享商品房銷售利潤(rùn)，獲取包銷價(jià)與銷售價(jià)之間的差價(jià)利益。

（3）包銷商與開發(fā)商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。其特殊性就在于它同一般的買賣行為有所不同，它是間接買賣與直接買賣的結(jié)合，是行為和協(xié)助買賣行為的結(jié)合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部未售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷行為的不發(fā)生而直接完成，由包銷商直接買進(jìn)全部包銷房。第三，如在包銷期限內(nèi)包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系；而剩余部分的包銷房則按包銷協(xié)議的約定，由包銷商從開發(fā)商手中直接完成買賣關(guān)系，雙方辦理包銷房的買賣手續(xù)。

我國(guó)《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發(fā)生或消滅的依據(jù)。（注：佟柔主編：《民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第254頁。）根據(jù)前面分析，商品房包銷是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內(nèi)全部售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間不發(fā)生包銷房的直接買賣行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間就所剩的包銷房發(fā)生直接的買賣行為。其特殊性不僅在于不同于傳統(tǒng)理論上附條件的買賣行為，其主體不僅涉及買賣關(guān)系的雙方，而是涉及到三方，即開發(fā)商、包銷商與買受人；而且在于整個(gè)包銷過程中涉及到三種法律關(guān)系，即包銷關(guān)系、關(guān)系、買賣關(guān)系（對(duì)此，本文后面將作詳述）。

綜上所述，筆者認(rèn)為，商品房包銷行為是房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展中的一種新型的經(jīng)營(yíng)行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要法制來規(guī)范，包銷行為應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)新的法律概念，作為一種新型的民事法律行為。

商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。

1.商品房包銷行為是一種承包銷售商品房的行為。包銷商依據(jù)包銷合同，從開發(fā)商手中有償轉(zhuǎn)讓包銷房的銷售專營(yíng)權(quán)。與“參建、聯(lián)建”的區(qū)別在于：參建、聯(lián)建是直接參與開發(fā)商的房地產(chǎn)開發(fā)，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯(lián)建的房屋。而包銷商參與的僅是開發(fā)商的銷售，兩者參與的內(nèi)容不同，權(quán)利義務(wù)也不同。

2.商品房包銷行為是一種以承購(gòu)包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則由包銷商直接買剩下的包銷房。與商品房的區(qū)別在于，在權(quán)限內(nèi)，的法律后果包括銷售不出商品房最終由被人承擔(dān)。與代銷的區(qū)別在于代銷商不支付給開發(fā)商任何錢款，也不承擔(dān)銷售不出商品房由自己買入的風(fēng)險(xiǎn)。包銷與、代銷的最大區(qū)別從法律后果看，前者風(fēng)險(xiǎn)大，獲取的利益亦大，后者的風(fēng)險(xiǎn)小，可得利益亦小。

3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓銷售專營(yíng)權(quán)給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協(xié)議并收取房款。與中介的區(qū)別在于：中介是一種居間介紹服務(wù)性的行為，為買房人提供信息，提供服務(wù)，為促成開發(fā)商與買房人之間買賣房屋的交易成立而穿針引線，并獲取中介費(fèi)。中介不直接參與銷售，因此不承擔(dān)任何銷售風(fēng)險(xiǎn)。

4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。與一般商品房買賣的區(qū)別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)的行為。雙方買賣關(guān)系清楚，一方付錢買房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開發(fā)商將商品房銷售給買房人，自己獲得包銷價(jià)與銷售價(jià)之間差價(jià)的行為。包銷的目的不是為了直接買進(jìn)開發(fā)商的商品房，而是當(dāng)包銷約定的期限屆滿時(shí)，對(duì)賣不出去的包銷房才直接買入。因此，在包銷期限內(nèi)，包銷商名義上在為開發(fā)商出售商品房給買受人，實(shí)質(zhì)上在為自己出售這些商品房。因?yàn)椋谶@段時(shí)間內(nèi)，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的包銷房，與開發(fā)商之間僅構(gòu)成包銷中的關(guān)系，而不構(gòu)成買賣關(guān)系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時(shí)，包銷商與開發(fā)商之間才構(gòu)成買賣關(guān)系。

二、商品房包銷行為的五個(gè)實(shí)踐難題

在我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營(yíng)方式，一方面起著搞活

二、三級(jí)房地產(chǎn)市場(chǎng)，促進(jìn)商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負(fù)面作用，操作不規(guī)范、運(yùn)作無序性、約定不明確等等，導(dǎo)致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。自1995年以來，上海市中已陸續(xù)出現(xiàn)返還包銷款糾紛、包銷基價(jià)與溢價(jià)糾紛、返還商品房差價(jià)等糾紛。這些糾紛發(fā)生的主要原因除了包銷商、開發(fā)商、買受人的因素外，與我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚在初始階段，法制不健全密切相關(guān)?，F(xiàn)對(duì)這些糾紛所反映的若干問題進(jìn)行探討。

（一）包銷合同的效力問題

正確認(rèn)定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產(chǎn)商人黃某與本市某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了《太子公寓包銷協(xié)議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個(gè)露天車位，開發(fā)公司以售價(jià)72％優(yōu)惠作為包銷基價(jià)由黃某包銷，包銷價(jià)為美元782.99萬，由開發(fā)公司負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價(jià)50％的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50％包銷款共計(jì)美元391.49萬。但由于雙方對(duì)于何時(shí)落實(shí)提供按揭約定不明，即對(duì)提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提訟，請(qǐng)求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項(xiàng)共計(jì)港幣3375.6萬元。

本案審理中對(duì)包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)法律對(duì)包銷合同、“按揭”方式、個(gè)人包銷商品房雖均無明文規(guī)定，但個(gè)人從事外銷房包銷不符外銷房個(gè)人不得銷售等規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案包銷協(xié)議書是雙方真實(shí)意思表示，是合法有效的。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進(jìn)行預(yù)售，目前我國(guó)房地產(chǎn)法律、法規(guī)對(duì)此均無明確規(guī)定，亦無禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

（二）銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)問題

在商品房包銷中，開發(fā)商與包銷商確定的包銷價(jià)與實(shí)際對(duì)外的銷售價(jià)之間存在的差價(jià)，這是包銷商所得的銷售利潤(rùn)。在司法實(shí)踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規(guī)范，導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。

如購(gòu)房者胡某與某房產(chǎn)公司簽訂《認(rèn)購(gòu)登記書》，認(rèn)購(gòu)商品房一套，雙方約定房?jī)r(jià)為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業(yè)公司簽訂了《預(yù)售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產(chǎn)公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房?jī)r(jià)為38萬元，某房產(chǎn)公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提訟，認(rèn)為包銷商無預(yù)售主體資格，與其已簽訂《預(yù)售合同》是無效合同。按《出售合同》的房?jī)r(jià)38萬元計(jì)算，要求返還包銷商多收的房款7萬元并賠償利息損失。

一、二審法院審理后認(rèn)為胡某與開發(fā)商簽訂《訂購(gòu)登記書》，確認(rèn)房?jī)r(jià)45萬元是真實(shí)有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預(yù)售合同》是無效的，胡某與開發(fā)商簽訂的《出售合同》中將房?jī)r(jià)寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房?jī)r(jià)條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實(shí)際住入該房，故胡某要求返還7萬元和賠償利息損失訴請(qǐng)不予支持。本案當(dāng)事人在商品房交易中少繳稅費(fèi)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實(shí)踐》1998年第6期。）

本案中開發(fā)商得到的是包銷價(jià)即38萬元，包銷商代為收取房?jī)r(jià)45萬，除去38萬得到7萬差價(jià)。按理胡某支付45萬得到房屋則買賣行為完成，但《認(rèn)購(gòu)登記書》、《預(yù)售合同》寫房?jī)r(jià)為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對(duì)內(nèi)關(guān)系與出售合同的對(duì)外關(guān)系混在一起，而胡某訴請(qǐng)返還7萬元差價(jià)則缺乏依據(jù)。因此，規(guī)范包銷行為與銷售行為，對(duì)外與購(gòu)房者的房?jī)r(jià)應(yīng)保持一致性，對(duì)內(nèi)包銷商與開發(fā)商之間按包銷合同的約定支付包銷價(jià)，由包銷商獲取差價(jià)利益共同依法納稅。

（三）包銷房銷售后的稅賦問題

在商品房交易中，依法納稅是各方當(dāng)事人應(yīng)盡的法律義務(wù)。在包銷行為與銷售行為進(jìn)行中，涉及稅賦有兩個(gè)問題：

1.開發(fā)商與包銷商對(duì)外銷售中的稅賦問題。開發(fā)商與包銷商將商品房銷售給購(gòu)房者，相互之間均產(chǎn)生稅賦，銷售方依法繳納營(yíng)業(yè)稅，購(gòu)房者依法繳納契稅。由于開發(fā)商與包銷商銷售運(yùn)作的無序，從而導(dǎo)致少繳稅費(fèi)情況的發(fā)生。如前述案例中，購(gòu)房者認(rèn)購(gòu)時(shí)房?jī)r(jià)為45萬元，包銷商實(shí)收45萬，但開發(fā)商在《出售合同》中卻只得38萬，7萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國(guó)家利益。

2.開發(fā)商與包銷商對(duì)內(nèi)包銷中的稅賦問題。開發(fā)商將商品房的銷售專營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給包銷商。在包銷期限內(nèi)僅是一種行為，不屬銷售行為，故不發(fā)生稅費(fèi)繳納問題。但在包銷期內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義與購(gòu)房者簽訂銷售合同，當(dāng)進(jìn)入銷售階段，才開始發(fā)生營(yíng)業(yè)稅、契稅問題。而當(dāng)包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購(gòu)包銷剩下的商品房，此時(shí)包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應(yīng)當(dāng)依法納稅。

（四）各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系問題

在包銷行為與銷售行為中實(shí)際存在三種法律關(guān)系：

1.開發(fā)商與包銷商之間的包銷關(guān)系。這種包銷關(guān)系分為兩個(gè)層次，其一是在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發(fā)商的名義向購(gòu)房者出售商品房，包銷商與開發(fā)商對(duì)外是一種關(guān)系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購(gòu)入剩余的包銷房，包銷商與開發(fā)商之間對(duì)內(nèi)構(gòu)成一種特殊的附條件的買賣關(guān)系。

2.開發(fā)商與購(gòu)房者之間的買賣關(guān)系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購(gòu)房者實(shí)際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應(yīng)為開發(fā)商與購(gòu)房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關(guān)系。

3.包銷商與購(gòu)房者之間因包銷協(xié)議產(chǎn)生的賣房人之人與購(gòu)房者之間的法律關(guān)系，兩者之間是一種實(shí)質(zhì)意義上的商品房買賣關(guān)系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進(jìn)。因此，包銷商以開發(fā)商名義每銷出一套商品房，實(shí)際上是在為自己出售房屋。

（五）開發(fā)商與包銷商的訴訟地位問題

篇7

[關(guān)鍵詞] 違約行為；事實(shí)行為

【中圖分類號(hào)】 DF5 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）04-35-2

一、違約行為之概述

（一）違約行為的概念和特征

違約行為是指在合同關(guān)系存在的前提下，合同當(dāng)事人一方或雙方不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)的客觀事實(shí)。違約行為具有以下特征：第一，違約行為的行為人是合同當(dāng)事人，具有主體特定性，這是由合同相對(duì)性規(guī)則所決定的。第二，違約行為違反了合同義務(wù)。合同義務(wù)是基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，具有任意性，對(duì)該約定的違反構(gòu)成違約行為。需要說明的是，對(duì)于合同中沒有明確約定，但對(duì)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)的違反，也可能構(gòu)成違約。第三，違約行為侵害的對(duì)象只能是合同債權(quán)，債權(quán)是一種相對(duì)權(quán)，它的實(shí)現(xiàn)有賴于債務(wù)人切實(shí)、積極地履行合同義務(wù)，而違約行為導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)或無法完全實(shí)現(xiàn)。

（二）違約行為的形態(tài)

在羅馬法中，違約形態(tài)分為給付不能和遲延履行兩種。依照我國(guó)《合同法》第107條和第108條，我國(guó)違約行為可以分為以下幾種類型：履行不能，遲延履行，拒絕履行，受領(lǐng)遲延，不完全履行和預(yù)期違約。

二、違約行為系事實(shí)行為的理論依據(jù)

對(duì)于事實(shí)行為的概念，我國(guó)《民法通則》未進(jìn)行立法定義，根據(jù)各類民法學(xué)教程的表述，所謂事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。這一定義表明：首先，事實(shí)行為是人的行為，是人的一種有意識(shí)的活動(dòng)，與自然事實(shí)有別；其次，事實(shí)行為是一種法律事實(shí)，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系；再次，事實(shí)行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實(shí)行為存在，法律便直接與事實(shí)行為平行的概念是民事行為，是指行為人基于其意志確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。而民事行為與事實(shí)行為的主要區(qū)別在于：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的不在于追求民事法律后果。（2）民事行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實(shí)行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。（3）民事行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；事實(shí)行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)，才發(fā)生法律規(guī)定的后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件，而事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。從《民法通則》的相關(guān)規(guī)定來看，事實(shí)行為包括違約行為、侵權(quán)行為、無因管理等行為。確定違約行為系事實(shí)行為的理論依據(jù)主要有：

（一）違約行為的構(gòu)成不以違約的意思表示為要件

事實(shí)行為是非表意行為，屬于無關(guān)乎心理狀態(tài)的行為，是不以意思表示為要素而依法律的規(guī)定直接具有法律效果的行為。事實(shí)行為的本質(zhì)在于事實(shí)構(gòu)成，只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)才成立事實(shí)行為并引起規(guī)定的法律效果，這就要求民法必須預(yù)先規(guī)定出不同事實(shí)行為的種類，并對(duì)每一種事實(shí)行為的構(gòu)成要件做出詳細(xì)的規(guī)定。因此，每一條有關(guān)事實(shí)行為的法律規(guī)范中必然“包含著一個(gè)典型的事實(shí)狀態(tài)和一個(gè)法律后果的表述。如果與典型事實(shí)狀態(tài)相吻合的具體事實(shí)發(fā)生，那么法律后果就隨之出現(xiàn)。”從我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定可以看出，只要客觀上有不履行合同義務(wù)的事實(shí)存在，無論合同當(dāng)事人是否有違約的意思表示即可構(gòu)成違約。需要說明的事，雖然拒絕履行和明示預(yù)期違約中要求有違約的意思表示，但此處的意思表示并不影響違約的構(gòu)成，只是用以區(qū)分違約行為的形態(tài)的因素。

（二）違約行為產(chǎn)生的法律后果由法律規(guī)定

事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律效果是由民法直接規(guī)定的，立法者預(yù)先通過利益衡量的方法直接進(jìn)行干預(yù)的結(jié)果。行為人有無意思表示一律不予考慮。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方，履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！笨梢?，如果合同當(dāng)事人具有違約行為時(shí)，即須按照法律規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在我國(guó)合同法上，違約責(zé)任包括賠償損失、支付違約金、強(qiáng)制履行以及解除合同等形式，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的承擔(dān)方式，具有相對(duì)的任意性。同時(shí)，違約責(zé)任還具有強(qiáng)制性。法律責(zé)任的本旨決定了法律責(zé)任具有強(qiáng)制性，違約責(zé)任作為法律責(zé)任也不例外，其強(qiáng)制性表現(xiàn)為違約時(shí)，法律強(qiáng)使違約方支付違約金或承擔(dān)其他責(zé)任形式如實(shí)際履行合同義務(wù)，不以違約方的意志為轉(zhuǎn)移。

（三）事實(shí)行為包括違法行為

違約行為是一種違法行為，那么，事實(shí)行為是否包含了違法行為？有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)行為系本質(zhì)上的合法行為，其外延不應(yīng)包含違約行為、侵權(quán)行為等違法行為。該學(xué)者主張：事實(shí)行為亦與狹義民事行為中的法律行為、準(zhǔn)法律行為、容許行為等其他本質(zhì)上的合法行為一樣，其本質(zhì)上為合理的行為符合法律的要求，是法律之所以高度信賴事實(shí)行為，讓其效果不必再經(jīng)法律的審查而讓其直接根據(jù)行為結(jié)果之事實(shí)，隨即自然而然地發(fā)生法定效果的根本原因之一。另有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)行為不僅包括合法行為，也應(yīng)包括違法行為。因?yàn)檫`法行為所引起的法律效果也是由法律直接規(guī)定的，完全符合事實(shí)行為的本質(zhì)屬性。也有學(xué)者認(rèn)為，由于違法行為另有名稱（如侵權(quán)行為） 并且有專門規(guī)定，因此就將其從事實(shí)行為中劃出，所以事實(shí)行為只指適法行為。

綜上所述，筆者認(rèn)為事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)包含違法行為。從事實(shí)行為的定義我們可以看出，判斷某一行為是事實(shí)行為還是民事行為主要看是否需要以意思表示為要件，其法律后果是否由法律直接規(guī)定，而無關(guān)其違法與否。同時(shí)，也不能以法律對(duì)違法行為另有名稱和專門規(guī)定為由而將其從事實(shí)行為中劃出，因?yàn)檫m法行為也同樣另有名稱和專門規(guī)定如加工、先占等。所以，違約行為為事實(shí)行為毋庸置疑。

參考文獻(xiàn)：

[1]汪淵智.論民法上的事實(shí)行為[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2003，（06）.

篇8

「關(guān) 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理

我國(guó)的教科書一般認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系中的行為是訴訟法律關(guān)系主體有意識(shí)地實(shí)施使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權(quán)利，如起訴、撤訴等，就會(huì)引起訴訟法律關(guān)系的發(fā)生或消滅?；蛘撸男幸欢ǖ牧x務(wù)，例如，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第64條規(guī)定，在當(dāng)事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進(jìn)行，通過履行義務(wù)（或職責(zé)），為判斷當(dāng)事人的權(quán)利歸屬創(chuàng)造條件，這種訴訟行為的結(jié)果是在解決糾紛的同時(shí)，消滅訴訟法律關(guān)系。訴訟法律關(guān)系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的主要原因。

在我國(guó)，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關(guān)系理論，學(xué)者們?cè)趯?duì)作為民事訴訟法律關(guān)系要素之一的法律事實(shí)進(jìn)行闡述時(shí)，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國(guó)民事訴訟法學(xué)體系中的地位并不很高，另一方面也說明，國(guó)外的一些較有價(jià)值的民事訴訟理論，因?yàn)槲覀兘佑|機(jī)會(huì)少或沒有機(jī)會(huì)相識(shí)而造成這些理論與中國(guó)的無緣。然而，在現(xiàn)實(shí)的訴訟實(shí)踐中，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規(guī)定而造成行為失誤產(chǎn)生不利后果，或者具體適用法律以解決爭(zhēng)議的法院由于各種原因?qū)е虏门行袨槌霈F(xiàn)瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當(dāng)事人的權(quán)利等情形時(shí)有發(fā)生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對(duì)于發(fā)展我國(guó)的訴訟行為理論以及訴訟實(shí)踐應(yīng)該說是有所裨益的。

一、訴訟行為的含義及效果

一般來說，靜態(tài)的法學(xué)研究的是法律規(guī)則，而動(dòng)態(tài)的法學(xué)研究的是法律主體的活動(dòng)?；蛘哒f，書本上的法（Law in Books）和行動(dòng)中的法（Law in Action）分別是靜態(tài)和動(dòng)態(tài)法學(xué)的研究對(duì)象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)論法學(xué)原理》，安徽大學(xué)出版社1996年版，第472頁。）就訴訟法學(xué)而言，經(jīng)過立法、 以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài)，而對(duì)靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動(dòng)態(tài)的。動(dòng)靜態(tài)的結(jié)合，構(gòu)成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規(guī)則用以指導(dǎo)具體的司法，促進(jìn)訴訟理論的發(fā)展固然重要；而研究規(guī)則的制定者、適用者的行為，促進(jìn)行為的規(guī)范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規(guī)形成的角度來看，動(dòng)態(tài)的行為是靜態(tài)法規(guī)的具體化和生動(dòng)化，靜態(tài)法規(guī)的發(fā)展和完善，無疑必須通過動(dòng)態(tài)的行為本身來完成。僅此而言，對(duì)動(dòng)態(tài)行為的研究的意義甚至比對(duì)靜態(tài)法規(guī)的研究要重大。

動(dòng)態(tài)的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構(gòu)成了民事訴訟程序富有活力的內(nèi)容。各種主體的各種訴訟行為的交錯(cuò)，結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第1頁。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。

將訴訟程序中主體的動(dòng)態(tài)的能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡(jiǎn)稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來決定訴訟行為理論的基礎(chǔ)，尋求訴訟行為的根本立足點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當(dāng)事人訴訟行為的本質(zhì)及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國(guó)學(xué)說的一般觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態(tài)的形成。為了把握形成效果的本質(zhì)特征，應(yīng)該明確效果的擴(kuò)展范圍及其對(duì)象。就范圍來說，從程序的開始到裁判，及至程序的終結(jié)，都屬于效果的射程之內(nèi)。在這一范圍內(nèi)的效果可及的對(duì)象有兩重，一是作為過程（vorgang ）的訴訟的發(fā)展（prozessentwicklung），二是作為過程發(fā)展目標(biāo)的裁判。（注：［日］上村明廣：《關(guān)于民事訴訟行為概念》，《岡山大學(xué)法經(jīng)協(xié)會(huì)雜志》第29號(hào)，第67—68頁。）

由此可見，如果強(qiáng)調(diào)訴訟行為的話，對(duì)于訴訟行為效果可及的兩重對(duì)象的研究就顯得十分重要，或者可以說這也是程序保障理論的一個(gè)重要支點(diǎn)。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范化和效率化指導(dǎo)的書本上的東西，由于指導(dǎo)的主體對(duì)象必須在程序中使其行為在被規(guī)范化的同時(shí)，得到作為對(duì)價(jià)的權(quán)利化，由此才能判斷行為的正當(dāng)性。因此通過程序來保障這種行為的正當(dāng)性，顯然是程序保障理論的重要內(nèi)容之一。

法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀(jì)時(shí)代。當(dāng)時(shí)的德國(guó)自然法學(xué)者內(nèi)鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個(gè)概念。只不過是，他在使用概念時(shí)，并未打算用它們來構(gòu)筑以概念為基礎(chǔ)的理論，而是意在說明他的自然法學(xué)說。然而，正是由于這兩個(gè)概念的使用，使得德國(guó)的概念法學(xué)、私法尤其是民法學(xué)理論在法律行為方面有了新的發(fā)展。

對(duì)訴訟行為概念的研究，在19世紀(jì)末得到了學(xué)者們的重視。德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發(fā)表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。盡管赫爾維希的考察對(duì)象主要是民法的有關(guān)法律行為規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過考察他證實(shí)了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產(chǎn)生訴訟法規(guī)定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規(guī)定的行為，應(yīng)該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務(wù)于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進(jìn)行和終結(jié)訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導(dǎo)下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實(shí)體法的根本區(qū)別。也就是說，就行為的效果來說，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產(chǎn)生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實(shí)施與已實(shí)施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。

可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應(yīng)該定位為：第一，訴訟行為論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對(duì)象，也以當(dāng)事人的訴訟行為為對(duì)象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。

二、訴訟行為瑕疵概述

（一）訴訟行為瑕疵的含義

所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規(guī)定實(shí)施的訴訟行為。因此可以說，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關(guān)的形式意義上的概念。所以，對(duì)訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點(diǎn)并不是審查行為的內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而是審查行為的方式是否與法律的規(guī)定相符合。例如，當(dāng)事人提出了某種申請(qǐng)，該申請(qǐng)行為是否存在瑕疵，不是看申請(qǐng)本身的內(nèi)容是否有合理、合法的理由，而是審查申請(qǐng)是否在形式上符合訴訟法的規(guī)定。進(jìn)行這樣的區(qū)別，是為了將實(shí)體法上的行為與訴訟法上的行為區(qū)別開來，對(duì)待不同的行為分別適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)來判斷。

（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關(guān)系

行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國(guó)民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實(shí)、重大誤解等概念來表述。而且，對(duì)于意思表示不真實(shí)的行為，被歸入無效民事行為之列，而對(duì)有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實(shí)施的行為。

凡實(shí)施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實(shí)施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對(duì)于與行為相關(guān)的意思瑕疵，例如存在錯(cuò)誤、欺詐、能力等方面的問題，導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時(shí)，應(yīng)該如何對(duì)待？舉例說，當(dāng)事人之間在訴訟外進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成了撤回訴訟的協(xié)議，但是，卻出現(xiàn)了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結(jié)果。對(duì)此行為應(yīng)如何對(duì)待？

有關(guān)訴訟行為的意思瑕疵問題，我國(guó)《民事訴訟法》第59條有較明確的規(guī)定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時(shí)，如果沒有被人的特殊授權(quán)，不能為之?；蛘咴趯?shí)施后，經(jīng)被人追認(rèn)，可被視為有效的行為，否則對(duì)被人不發(fā)生法律效力（行為的無效）。但是，對(duì)于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應(yīng)該怎么處理，尚未有明確的規(guī)定。

（三）訴訟行為與私法法規(guī)的適用

民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當(dāng)事人實(shí)施各種訴訟行為，主要是為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。從這一角度看，調(diào)整平等主體之間利益關(guān)系的民事實(shí)體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國(guó)家設(shè)立的專門機(jī)關(guān)——人民法院來施行。因此，在公法與私法之間就存在一個(gè)整合的問題。私法強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人之間的意思自治，公法強(qiáng)調(diào)的是公平、迅速以及經(jīng)濟(jì)的訴訟運(yùn)營(yíng)，那么，對(duì)訴訟行為及其意思瑕疵的規(guī)制和調(diào)整應(yīng)該如何進(jìn)行呢？

在訴訟行為論的起源地德國(guó)，關(guān)于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對(duì)此應(yīng)該區(qū)分可以適用私法來調(diào)整的訴訟行為和不可以適用私法來調(diào)整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對(duì)訴訟行為適用私法加以調(diào)整，主張應(yīng)強(qiáng)調(diào)適用民事訴訟法調(diào)整的獨(dú)立性。而且，哥氏的觀點(diǎn)后來在德國(guó)占據(jù)了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學(xué)說，主張對(duì)訴訟行為應(yīng)該根據(jù)行為的類型，調(diào)整當(dāng)事人之間的利益，對(duì)此，不能排除適用私法規(guī)范加以調(diào)整的可能性。

在日本，傳統(tǒng)上，無論判例或?qū)W說都對(duì)適用私法法規(guī)來調(diào)整民事訴訟行為持消極態(tài)度。然而，對(duì)于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過迂回手段來加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認(rèn)可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認(rèn)可對(duì)錯(cuò)言、誤筆行為的糾正或補(bǔ)充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導(dǎo)致的結(jié)果，作為再審的理由。但是到最近，很多學(xué)者已經(jīng)開始主張適用私法調(diào)整民事訴訟行為。他們認(rèn)為，盡管不能一律適用私法規(guī)范來認(rèn)定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對(duì)于程序發(fā)展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為），不應(yīng)適用私法規(guī)范。而對(duì)于終結(jié)程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會(huì)影響對(duì)方當(dāng)事人的利益和程序，所以可以適用私法規(guī)范加以調(diào)整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁。）

我國(guó)民訴法中關(guān)于訴訟行為意思瑕疵的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是不明確的。對(duì)有關(guān)瑕疵行為的救濟(jì)，是否可以適用民法的規(guī)定，有必要加以檢討。根據(jù)上述的介紹，德國(guó)的通說和日本學(xué)者最近的主張可以為我們提供借鑒。

三、訴訟行為瑕疵理論的發(fā)展

（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則

訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學(xué)的歷史上一直存在爭(zhēng)論。從19世紀(jì)末到本世紀(jì)初，德國(guó)民事訴訟法學(xué)在擺脫實(shí)體法束縛過程中，相應(yīng)提出了與實(shí)體法上的民事行為相對(duì)應(yīng)的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現(xiàn)象的觀念及其理論在當(dāng)時(shí)占據(jù)了學(xué)說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現(xiàn)象成為趨勢(shì)，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應(yīng)，出現(xiàn)了訴訟行為也應(yīng)存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會(huì)導(dǎo)致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學(xué)體系的逐步完備，民事訴訟法學(xué)者們對(duì)就訴訟行為類推實(shí)體法的做法提出了質(zhì)疑，并在主張?jiān)V訟法與實(shí)體法獨(dú)立地位的基礎(chǔ)上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。

1.標(biāo)羅（Bulow）的挑戰(zhàn)。 標(biāo)羅的觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)的區(qū)別存在于對(duì)訴訟上自認(rèn)的不同。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是被告對(duì)原告提出的主張不進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)的放棄反駁的意思表示。依據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，訴訟上自認(rèn)的效力依存于當(dāng)事人能否正確理解做出自認(rèn)的法律意義及其法律形式，當(dāng)事人如果能夠證明自己對(duì)法律存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，自認(rèn)的意思表示就被取消。而標(biāo)羅則認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是一方當(dāng)事人在訴訟上承認(rèn)另一方當(dāng)事人主張的事實(shí)為真實(shí)，并承擔(dān)由此引起的不利結(jié)果的表示。而訴訟法是公法，自認(rèn)屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關(guān)系的安定，在當(dāng)事人做出符合訴訟法規(guī)定的行為時(shí)，應(yīng)該認(rèn)可行為的效力。后來德國(guó)學(xué)者海格拉（Hegler）對(duì)標(biāo)羅的觀點(diǎn)加以發(fā)展，認(rèn)為放棄請(qǐng)求和承認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求都屬于公法、訴訟法上的行為。

2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態(tài)的角度對(duì)民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進(jìn)行比較，認(rèn)為訴訟行為與實(shí)體法的法律行為是相對(duì)應(yīng)的存在。關(guān)于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據(jù)實(shí)體法上的意思瑕疵論作為前提?？墒?，在訴訟法上利用民法的規(guī)定時(shí)，必須存在兩個(gè)前提，一是民事法律行為與訴訟行為構(gòu)成要件的相同，二是私法規(guī)定是一般性規(guī)定，不是特殊規(guī)定?？墒沁@兩個(gè)前提都被否定了。因?yàn)?，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規(guī)定來約束訴訟行為時(shí)，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調(diào)整對(duì)象，將之混淆，難免失去準(zhǔn)則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。

3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動(dòng)態(tài)分析。在赫爾維希之后，德國(guó)學(xué)者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區(qū)別對(duì)待。關(guān)于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識(shí)到時(shí)（錯(cuò)誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對(duì)取效行為加以限制的話，將不考慮當(dāng)事人的任何錯(cuò)誤；關(guān)于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對(duì)人表述的訂正、自認(rèn)明顯違反真實(shí)義務(wù)原則等情形可以允許撤回或取消行為。

（二）訴訟行為瑕疵應(yīng)予考慮的觀點(diǎn)

主要基于將訴訟法與實(shí)體法相互區(qū)別的理由而否認(rèn)訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點(diǎn)看明顯欠妥。為此，出現(xiàn)了反對(duì)不予考慮原則的主張。

1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構(gòu)成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統(tǒng)治地位的時(shí)候，德國(guó)學(xué)者瓦爾斯曼就認(rèn)為，應(yīng)該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實(shí)施的行為，而且是完全服務(wù)于現(xiàn)行民事訴訟法目的的所有行為”。他進(jìn)一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對(duì)行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務(wù)于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據(jù)此，基于錯(cuò)誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導(dǎo)致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時(shí)，可以基于相對(duì)無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。

2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認(rèn)為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經(jīng)得到解明，對(duì)此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來的法國(guó)民事訴訟法和德國(guó)民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對(duì)訴訟行為的構(gòu)成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念，   而使用了爭(zhēng)訟行為這一新詞，   認(rèn)為爭(zhēng)訟行為（Streithandlung）是圍繞爭(zhēng)訟的主要對(duì)象準(zhǔn)備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認(rèn)為正常情況下都會(huì)有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當(dāng)然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。

對(duì)于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭(zhēng)，在德國(guó)一直持續(xù)著，甚至連德國(guó)實(shí)體法學(xué)者也卷入了爭(zhēng)論。1979年，德國(guó)民法學(xué)者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據(jù)法律實(shí)施或者為法律調(diào)整的行為。在法律行為這一概念的統(tǒng)轄下，存在與抽象的法律行為相應(yīng)的具體的行為，例如契約行為、債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會(huì)通過具體的行為表現(xiàn)出來，對(duì)法律行為瑕疵的救濟(jì)顯然是必要的。（注：以上關(guān)于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第155 頁以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。

筆者認(rèn)為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區(qū)分實(shí)體法與訴訟法的一個(gè)重要工具來對(duì)待，固然在訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨(dú)立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會(huì)行為的一個(gè)構(gòu)成部分，以及它與主體具有的不可分割性質(zhì)，勢(shì)必會(huì)否認(rèn)行為的實(shí)施與主體意思的關(guān)聯(lián)，同樣不利于行為實(shí)施者的權(quán)利保護(hù)和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強(qiáng)調(diào)對(duì)錯(cuò)誤訴訟行為進(jìn)行救濟(jì)的必要性是應(yīng)該的。

四、當(dāng)事人訴訟行為的瑕疵及其處理

（一）當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的幾種情況

1.對(duì)主體的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)造成的瑕疵。例如在起訴時(shí)，認(rèn)為自己具有當(dāng)事人資格，或者認(rèn)為對(duì)方具有當(dāng)事人資格，從而在起訴狀中寫錯(cuò)名字；或者在證據(jù)調(diào)查時(shí)，錯(cuò)誤指認(rèn)證人等等。對(duì)此，我國(guó)《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當(dāng)事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規(guī)定，或駁回起訴或指出當(dāng)事人的錯(cuò)誤，限其糾正）。

2.當(dāng)事人對(duì)程序事項(xiàng)的無知造成錯(cuò)誤，主要是對(duì)管轄、期日以及程序上其他事項(xiàng)不甚了解造成延誤實(shí)施訴訟行為等。

3.當(dāng)事人的人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成人實(shí)施的行為與當(dāng)事人表示不一致。此時(shí)，應(yīng)該允許當(dāng)事人糾正人的行為，但是，已經(jīng)造成的損害則根據(jù)民事實(shí)體法的規(guī)定處理。

（二）瑕疵的處理

瑕疵的處理應(yīng)該根據(jù)什么原則進(jìn)行呢？從程序的安定性出發(fā)，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認(rèn)可其效果發(fā)生。然而，從程序進(jìn)行的利益衡量立場(chǎng)出發(fā)，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無效反而會(huì)影響訴訟程序的進(jìn)行時(shí)，也不利于糾紛的解決，所以應(yīng)該根據(jù)具體情況對(duì)瑕疵采取不同的處理方式。

1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補(bǔ)正瑕疵。原則上應(yīng)該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過實(shí)施無瑕疵的行為將出現(xiàn)的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對(duì)過去實(shí)施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無，消除其存在，實(shí)施的消除行為作為新行為發(fā)生效力。

2.通過追認(rèn)除去有瑕疵的行為。上面所述關(guān)于人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當(dāng)事人通過事后追認(rèn)方式確認(rèn)人的權(quán)，從而使本該無效的有瑕疵行為變?yōu)橛行А?/p>

3.對(duì)有瑕疵訴訟行為進(jìn)行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過除去或者追認(rèn)的方式來使新行為發(fā)生效力。但是，也可以采取在原來行為的基礎(chǔ)上，在承認(rèn)行為無效的前提下，肯定通過治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規(guī)定的情況下發(fā)生效力的做法。例如，當(dāng)事人放棄訴訟上的權(quán)利（例如陳述權(quán)等），同時(shí)并不違反公共利益和其他個(gè)人權(quán)益時(shí)，可以確認(rèn)為有效行為。

當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的出現(xiàn)，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權(quán)判斷當(dāng)事人行為的有效或無效時(shí)，應(yīng)該予以注意。訴訟行為的實(shí)施盡管關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，但是不可能要求當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為都是白璧無瑕、萬無一失的，給予當(dāng)事人以補(bǔ)救有瑕疵訴訟行為的機(jī)會(huì)，不僅是民事訴訟法中已經(jīng)規(guī)定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行比較，做出明智的選擇是十分必要的。

五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理

法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對(duì)法院的不同訴訟行為瑕疵，應(yīng)該采取不同的處理方法。

（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵

裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達(dá)、證據(jù)調(diào)查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人訴訟行為的實(shí)施以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時(shí)送達(dá)當(dāng)事人，將可能影響當(dāng)事人上訴權(quán)利的行使，如果再以當(dāng)事人的上訴已過上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，顯然不僅違反程序法的規(guī)定，甚至也違反憲法的基本規(guī)定。又如，調(diào)查證據(jù)時(shí)采用不合法的手段時(shí)（套取或者壓迫等），就會(huì)對(duì)裁判的基礎(chǔ)造成威脅，不能保證裁判基于真實(shí)做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當(dāng)性。

對(duì)法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當(dāng)事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應(yīng)該注意的是，不能通過追認(rèn)的方式來確認(rèn)有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。

（二）裁判的瑕疵

篇9

關(guān)鍵詞: 不動(dòng)產(chǎn)登記/物權(quán)變動(dòng)/法律行為/事實(shí)行為

引 言

新頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負(fù)擔(dān)，除了作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)踐行登記程序，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的登記在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認(rèn)識(shí)上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實(shí)踐層面存在著一些分歧。辨清不動(dòng)產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記的功用，對(duì)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對(duì)廣泛存在著的不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)踐，都具有十分重要的指導(dǎo)作用。

一、不動(dòng)產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動(dòng)產(chǎn)登記由各類不動(dòng)產(chǎn)的專門行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行，比如土地物權(quán)變動(dòng)由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動(dòng)由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動(dòng)產(chǎn)的行政主管機(jī)關(guān)對(duì)所管理的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，如若不申請(qǐng)登記，這些不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動(dòng)。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯(cuò)覺，主體之間就不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，尚須相應(yīng)行政主管機(jī)關(guān)的登記認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點(diǎn)成為目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說。[1]某些行政法學(xué)者甚至認(rèn)為，主管機(jī)關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學(xué)界與實(shí)務(wù)界之所以會(huì)出現(xiàn)這種認(rèn)識(shí)，是由我國(guó)目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行行政管理的角度進(jìn)行立法，不動(dòng)產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)達(dá)成協(xié)議，以使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，實(shí)現(xiàn)財(cái)貨流轉(zhuǎn)和交易目的。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利具體包括建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀況，有利于該不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的行使和不動(dòng)產(chǎn)效用的發(fā)揮，有利于該不動(dòng)產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，這種主體之間就不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的情況就必須借助一定的可足夠?yàn)楸娙怂墓臼侄握蔑@出來。在諸如法國(guó)、德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)被實(shí)踐證明了的最有效的公示手段即為不動(dòng)產(chǎn)登記，即由一個(gè)有足夠公信權(quán)威的機(jī)構(gòu)將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況通過設(shè)置專門的薄冊(cè)的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)屬狀況。我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況與這些國(guó)家和地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況相通，運(yùn)作原理相同，所以將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)登記看作是主體之間不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)情況的公示，是促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)的利用和實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利歸屬和變動(dòng)狀況，登記服務(wù)于不動(dòng)產(chǎn)的高效利用和有序流轉(zhuǎn)，不動(dòng)產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動(dòng)產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動(dòng)產(chǎn)登記的功能所決定的。《物權(quán)法》通過之后，確立不動(dòng)產(chǎn)登記的公示功能具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，不動(dòng)產(chǎn)登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，主要功能即將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀況公之示眾，以利不動(dòng)產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)達(dá)到協(xié)議之后，只要該協(xié)議合法、有效，并按《物權(quán)法》和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的材料，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在審查以后對(duì)符合條件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)就必須予以登記，以完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示程序，而不能借對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行行政管理為由對(duì)符合條件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不予登記，這一點(diǎn)在《物權(quán)法》中也得到確認(rèn)。

二、不動(dòng)產(chǎn)登記是事實(shí)行為還是法律行為

對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對(duì)第一個(gè)問題論證的基礎(chǔ)之上，即是以不動(dòng)產(chǎn)登記行為屬民事行為為探討的前提。事實(shí)行為和法律行為同屬法律事實(shí)的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實(shí)行為和法律行為引起民法上效果的作用機(jī)理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[3]主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達(dá)成的民法上的效果就會(huì)相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原則。事實(shí)行為則不同，事實(shí)行為無需考慮行為人內(nèi)心意思，事實(shí)上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動(dòng)產(chǎn)登記是事實(shí)行為還是法律行為，就要看不動(dòng)產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果——不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、設(shè)定負(fù)擔(dān)、消滅，是否取決于不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實(shí)行為。

不動(dòng)產(chǎn)登記是法律行為抑或事實(shí)行為，必須在物權(quán)變動(dòng)的不同立法模式下考慮。綜觀他國(guó)民法理論和實(shí)踐，因法律行為引起物權(quán)變動(dòng)，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權(quán)變動(dòng)的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據(jù)物權(quán)變動(dòng)是基于當(dāng)事人的債權(quán)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將形式主義分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。債權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動(dòng)須當(dāng)事人的債權(quán)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動(dòng)須當(dāng)事人的物權(quán)意思合致，債權(quán)意思合致只是物權(quán)變動(dòng)的原因，并不決定物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生。物權(quán)變動(dòng)效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國(guó)。在形式主義立法模式下，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動(dòng)僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指?jìng)鶛?quán)意思，也就是說，物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生，僅以當(dāng)事人債權(quán)意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權(quán)變動(dòng)的必備要件，但為了保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動(dòng)的具體情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對(duì)抗第三人的效力，如法國(guó)和日本。不動(dòng)產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動(dòng)立法模式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法模式不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。

（一）物權(quán)形式主義立法模式下不動(dòng)產(chǎn)登記的法律行為屬性

已如上述，物權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動(dòng)取決于物權(quán)行為，債權(quán)行為只是物權(quán)變動(dòng)的原因，不決定物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記是否就是一種物權(quán)行為，則眾說紛紜。“傳統(tǒng)見解認(rèn)為，物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達(dá)方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示（物權(quán)行為）則不能引起物權(quán)變動(dòng)實(shí)際效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實(shí)際取得或喪失，端賴于另外的實(shí)際履行行為，即動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)，而這又與物權(quán)行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，把實(shí)際的履行行為——交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產(chǎn)生牽強(qiáng)附會(huì)之感。臺(tái)灣著名學(xué)者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也。……物權(quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項(xiàng)方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力，不可認(rèn)為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已?！盵8]姚先生認(rèn)為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實(shí)行履行行為——交付、登記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀點(diǎn)克服了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為理論的創(chuàng)造者德國(guó)法儒薩維尼在《當(dāng)代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當(dāng)事人轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。

隨著交易規(guī)模的擴(kuò)大和交易種類的多樣化，不動(dòng)產(chǎn)交易在法理上和交易實(shí)踐上逐漸呈現(xiàn)出與動(dòng)產(chǎn)交付不同的交易狀態(tài)，即被后來各國(guó)所廣泛確立的不動(dòng)產(chǎn)交易要以登記作為表標(biāo)方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發(fā)，由于不動(dòng)產(chǎn)登記成為不動(dòng)產(chǎn)交易的常態(tài)表征，如理相同，不動(dòng)產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨(dú)立發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為理論為立法基礎(chǔ)所采取的物權(quán)形式主義立法模式下，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記即為一種能獨(dú)立發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為的觀點(diǎn)明晰可見。

（二）債權(quán)形式主義和意思主義立法模式下不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為屬性

債權(quán)形式主義、意思主義立法模式與物權(quán)形式主義立法模式，雖然都有債權(quán)行為的存在，但債權(quán)行為在實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權(quán)行為即可引起物權(quán)變動(dòng)，連債權(quán)行為的實(shí)際履行——交付、登記等都沒有必要。債權(quán)形式主義立法模式下，債權(quán)行為是引起物權(quán)變動(dòng)的決定因素，但只有當(dāng)債權(quán)行為的實(shí)際履行——交付、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。在這兩種模式下，債權(quán)行為對(duì)物權(quán)變動(dòng)起著決定作用，債權(quán)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動(dòng)就無法發(fā)生。物權(quán)形式主義立法模式下，已如上文所述，債權(quán)行為只是物權(quán)變動(dòng)的原因，實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)取決于物權(quán)行為，即使債權(quán)行為無效或被撤銷，只要物權(quán)行為有效，物權(quán)變動(dòng)就能實(shí)際發(fā)生。

物權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動(dòng)產(chǎn)登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規(guī)則，適用法律行為一般原理。債權(quán)形式主義立法模式下，依債權(quán)行為達(dá)到物權(quán)變動(dòng)的最終目的，端賴于當(dāng)事人債的實(shí)際履行。債的履行完成，即動(dòng)產(chǎn)完成交付和不動(dòng)產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當(dāng)事人之間的債因當(dāng)事人的實(shí)際履行而消失，二是當(dāng)事人之間所欲達(dá)到的目的，就物權(quán)變動(dòng)而言，物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生即可確定地實(shí)現(xiàn)，三是動(dòng)產(chǎn)交付、不動(dòng)產(chǎn)登記作為當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的外觀，對(duì)不知交易實(shí)情的第三人來說，具有公示權(quán)利變動(dòng)的效果。因此，債權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動(dòng)的必備要件，因而應(yīng)屬于事實(shí)行為。

意思主義立法模式下，就物權(quán)變動(dòng)的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習(xí)慣和日常生活經(jīng)驗(yàn)來看，不完成交付和登記，買方不取得對(duì)物的實(shí)際占有，物的使用價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。從另一個(gè)角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動(dòng)不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他權(quán)利人、欲取得該物之交易相對(duì)人等的利益，關(guān)涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)中尤為重要?；诖?，意思主義立法模式雖不強(qiáng)求不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不能對(duì)抗第三人，這就使得取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之當(dāng)事人如若未辦理登記，其所取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)隨時(shí)有被他人取得的風(fēng)險(xiǎn)，正是此種風(fēng)險(xiǎn)的反激勵(lì)作用，當(dāng)事人因顧及風(fēng)險(xiǎn)，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點(diǎn)從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國(guó)，于“1855年法就大多數(shù)所有權(quán)及其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對(duì)抗要件，顯著地?cái)U(kuò)大了謄記范圍，幾乎所有的物權(quán)變動(dòng)都要公示?！盵10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權(quán)變動(dòng)對(duì)抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實(shí)行為。

結(jié) 論

在我國(guó)《物權(quán)法》制定過程中，就采取何種物權(quán)變動(dòng)立法模式，是否采用物權(quán)行為理論等問題，眾說紛紜。就已實(shí)施的《物權(quán)法》相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非經(jīng)登記不發(fā)生效力”是一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為”概念。由此可見，我國(guó)就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，立法上采取了以債權(quán)形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結(jié)合上文的論證分析可以看出，在我國(guó)，就不動(dòng)產(chǎn)登記而言，一般情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，不動(dòng)產(chǎn)登記的法律效力，法有明確規(guī)定，與當(dāng)事人的意志無關(guān)。特定情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記起著“對(duì)抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規(guī)定。由此可見，在我國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)登記的行為屬性應(yīng)為事實(shí)行為。（原載《長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期）

參考文獻(xiàn)

[1] 田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.50.

[2] 應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想[C].中國(guó)政法大學(xué)科研處優(yōu)秀論文選集.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.230.

[3] 王澤鑒.民法總則[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.250.

[4] 趙勇峰，馬瑞娟.對(duì)民事法律事實(shí)體系的再思考[J].學(xué)術(shù)交流，2005，（10）。

[5] [6]肖厚國(guó).物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.7.

注釋:

[1]田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.50.

[2]應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想[C].中國(guó)政法大學(xué)科研處優(yōu)秀論文選集.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.230.

[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.250.

[4]趙勇峰，馬瑞娟.對(duì)民事法律事實(shí)體系的再思考[J].學(xué)術(shù)交流，2005，（10）。

[5]肖厚國(guó).物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚國(guó).物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.7.

[8]轉(zhuǎn)引自王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.5.

篇10

內(nèi)容提要: 在與國(guó)家法的關(guān)系中，法律行為只是一種法律事實(shí)，還是一種獨(dú)立規(guī)范，學(xué)說上對(duì)此素有爭(zhēng)議。由于薩維尼既強(qiáng)調(diào)意志的規(guī)范效力，又認(rèn)為法律行為只是法律事實(shí)，所以他的觀點(diǎn)是矛盾的。在此后的學(xué)說史中，法律行為的主觀論均堅(jiān)持意志具有規(guī)范效力；而客觀論認(rèn)為行為的效力應(yīng)系于實(shí)在法，意思只具有實(shí)踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規(guī)范性。由此，客觀論的各種學(xué)說從不同進(jìn)路構(gòu)建了意志與國(guó)家法之間的關(guān)系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)。實(shí)際上，各學(xué)說之間的爭(zhēng)論均源自他們關(guān)于法律行為內(nèi)涵的理解上的分歧。因此，應(yīng)區(qū)分“實(shí)踐領(lǐng)域經(jīng)私人自治而形成的主觀法律行為”與“規(guī)范領(lǐng)域經(jīng)他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規(guī)范意義”而被認(rèn)知的；客觀法律行為才具有規(guī)范性，是一種個(gè)別規(guī)范。

引言

作為學(xué)說匯纂法學(xué)理論建構(gòu)的產(chǎn)物，法律行為自產(chǎn)生后就一直面對(duì)眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（R. Scognamiglio）所言，法律行為在學(xué)說史中面對(duì)的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭(zhēng)，構(gòu)成第一組問題；②法律行為與國(guó)家法之間的關(guān)系，構(gòu)成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關(guān)系貫穿著整個(gè)歐洲法律史，但實(shí)際上如今對(duì)二者之間關(guān)系的討論幾乎毫無意義。這是因?yàn)橐环矫嫒绻?dāng)事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個(gè)意思未被表達(dá)出來并為對(duì)方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內(nèi)容究竟是什么（行為人想說什么或表達(dá)了什么）的問題，這種爭(zhēng)論還使得學(xué)說經(jīng)常忽略了第二組問題。[3]對(duì)于后一組問題來說，問題的關(guān)鍵并不是內(nèi)心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國(guó)家法之間的關(guān)系”中到底是什么的問題。該問題具體表現(xiàn)為，法律行為在國(guó)家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實(shí)，還是一種獨(dú)立的規(guī)范？

該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭(zhēng)議。雖然長(zhǎng)期占支配地位的學(xué)說認(rèn)為法律行為僅是法律事實(shí)的一種類型，但也不乏一些著名學(xué)者（如凱爾森、圣羅馬諾[Santi Romano]）堅(jiān)持認(rèn)為法律行為并非事實(shí)，而是一種獨(dú)立的法律規(guī)范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復(fù)雜性。如《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定合同在當(dāng)事人之間具有法律效力，隨后的《德國(guó)民法典》放棄了此種規(guī)定，上世紀(jì)中葉的《意大利民法典》第1372條的規(guī)定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國(guó)學(xué)界，雖然多數(shù)著述均在論述法律事實(shí)時(shí)說明法律行為是法律事實(shí)的一種類型，但也有少數(shù)學(xué)者從私法自治的角度簡(jiǎn)要論述了法律行為應(yīng)具有規(guī)范性，[4]甚至還有認(rèn)為法律行為兼具事實(shí)性與規(guī)范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構(gòu)成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學(xué)說之所以得以區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)之一。鑒于此，本文不妨先從既有學(xué)說出發(fā)，尋找其間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)論證法律行為的規(guī)范性。

一、問題的緣起：薩維尼的理論困境

眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對(duì)法律行為究竟是法律事實(shí)還是法律規(guī)范有明確的說明？伊爾蒂（N. Irti）認(rèn)為情況恰恰相反，后世關(guān)于該問題的爭(zhēng)論實(shí)際上在薩維尼的著述中就已現(xiàn)端倪了。[6]

首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據(jù)的法學(xué)理論都片面強(qiáng)調(diào)普適性，而忽視了“法學(xué)”所應(yīng)具有的歷史性，即“歷史法學(xué)并非將法理解成歷史，法學(xué)毋寧才是‘歷史性的’?！盵7]不過，康德在其之前就已從形而上學(xué)方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個(gè)先驗(yàn)的戒律出發(fā)并認(rèn)為，理性并非啟蒙思想家所“教導(dǎo)”的，每一個(gè)人都可認(rèn)識(shí)理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內(nèi)容均存在于個(gè)體本身。[8]在這種倫理學(xué)上的人的概念基礎(chǔ)上，康德完成了其道德哲學(xué)的體系化。這種理論對(duì)德國(guó)民法典立法者的精神世界產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。例如，拉倫茨認(rèn)為《德國(guó)民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系、為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。”[9]因此，只有凝結(jié)在行為中的個(gè)人意志才可以為行為人設(shè)定義務(wù)或形成法律關(guān)系；與之相應(yīng)，外在的限制與義務(wù)惟有經(jīng)過個(gè)人意志的認(rèn)可才具有合法性，否則均屬不法。

我們知道，薩維尼正是在認(rèn)同康德哲學(xué)的基礎(chǔ)上奠定歷史法學(xué)派的理論基石。但不可否認(rèn)的是，這種理論沿襲有時(shí)并未關(guān)照到某些制度的歷史性。例如，對(duì)有關(guān)法人、主觀權(quán)利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，但這些制度不同程度地都體現(xiàn)了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發(fā)，認(rèn)為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設(shè)定法律關(guān)系。[11]“自然的能力……通過意志行為導(dǎo)致法律層面的變動(dòng)?！?[12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個(gè)人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個(gè)人也可以通過自己的意志行為創(chuàng)設(shè)法律上的效果。所以，對(duì)于法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更而言，“意志本身應(yīng)當(dāng)被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]

根據(jù)薩維尼的論述，當(dāng)事人的意思可以直接產(chǎn)生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結(jié)論：當(dāng)事人具有自我立法的能力，可以為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)；或者說，這種意志行為具有一種規(guī)范屬性，是一種獨(dú)立的法律淵源。這種推論與《法國(guó)民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規(guī)定，雖然在理論出發(fā)點(diǎn)方面各不不同，但都可據(jù)此認(rèn)為：它們承認(rèn)法律行為或合同具有一種法源性質(zhì)，是一種獨(dú)立的規(guī)范。事實(shí)上，薩維尼之后的不少學(xué)者也正是這樣認(rèn)為的。例如，《德國(guó)民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關(guān)于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點(diǎn)即合同為法律淵源之證明而加以運(yùn)用”。[14]

期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規(guī)范性。反倒是在《現(xiàn)代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規(guī)范性，即這種“意志的能力”并不能產(chǎn)生獨(dú)立的法律規(guī)范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個(gè)別法律關(guān)系變動(dòng)的原因，只是一種法律事實(shí)。

薩氏得出這種結(jié)論的原因，首先是由于其理論體系以法律關(guān)系（而非權(quán)利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實(shí)一樣，僅在于產(chǎn)生或消滅某種具體的法律關(guān)系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現(xiàn)出的法學(xué)實(shí)證主義傾向。例如，就權(quán)利理論而言，雖然薩維尼是權(quán)利意志論的倡導(dǎo)者，但他仍不忘強(qiáng)調(diào)權(quán)利惟有在國(guó)家的實(shí)在法那里才是一種現(xiàn)實(shí)的定在（實(shí)現(xiàn)）。[16]同樣，對(duì)于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實(shí)一樣，都只是促成某一法律關(guān)系產(chǎn)生、消滅的原因。在這種意義上，對(duì)于薩維尼甚至還要包括所有的學(xué)說匯纂學(xué)派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實(shí)”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實(shí)。[17]對(duì)于薩維尼的這種結(jié)論，不應(yīng)感到奇怪。因?yàn)樗_維尼的這種法學(xué)實(shí)證主義傾向，其實(shí)與康德學(xué)說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認(rèn)同康德學(xué)說的一個(gè)后果。對(duì)此，維亞克爾評(píng)論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學(xué)中已衍生出學(xué)術(shù)性形式主義（亦即法學(xué)實(shí)證主義）的主要血脈，后者并進(jìn)而將嗣后的現(xiàn)代運(yùn)用改造成一種實(shí)證法的自主學(xué)門?！?[18]

因此，對(duì)薩維尼來說，其一方面認(rèn)同康德的學(xué)說，另一方面也表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的法學(xué)實(shí)證主義傾向。這種復(fù)合的理論進(jìn)路在法律行為理論中的表現(xiàn)就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產(chǎn)生或消滅主觀權(quán)利或債務(wù)；另一方面，法律事實(shí)，雖然它可以產(chǎn)生法律關(guān)系，但并不能由此推導(dǎo)出客觀法。” [19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認(rèn)為，“這涉及邏輯矛盾，對(duì)此不可能在統(tǒng)一的體系中全部都采納：只能二選一。” [20]從隨后的法律行為的學(xué)說史中，不難發(fā)現(xiàn)伊爾蒂這種論斷的妥當(dāng)：即薩維尼之后的學(xué)說大多選取其中一個(gè)方向發(fā)展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關(guān)于法律行為屬性的爭(zhēng)執(zhí)，薩維尼應(yīng)算得上是始作俑者。

二、私人意志之規(guī)范效力抑或?qū)嵺`效力？

（一）法律行為的主觀理論與意思的規(guī)范效力之批評(píng)

薩維尼對(duì)法律行為性質(zhì)的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現(xiàn)在早期學(xué)說匯纂派的作者那里，二戰(zhàn)后，隨著自由主義和自然法的復(fù)興，也有繼承這種理論的學(xué)者。[21]學(xué)說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論?？梢哉f，不論是早期的主觀論（強(qiáng)調(diào)“意思”）還是后期的主觀論（強(qiáng)調(diào)“表示”），其特征都在于突出當(dāng)事人的意思在法律層面的重要意義。

如上文已經(jīng)提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎(chǔ)，人依其本性應(yīng)符合理性地行為，即意志自由應(yīng)符合倫理人所應(yīng)有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質(zhì)就是對(duì)一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個(gè)人擺脫了各種封建義務(wù)的束縛。由此，“舊的義務(wù)看起來以一種很巧妙的方式被新的義務(wù)所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關(guān)系，而且創(chuàng)造了新的民法法律關(guān)系和義務(wù)并使之合法化?！?[23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實(shí)在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學(xué)史中它構(gòu)成了啟蒙哲學(xué)和理性法以來所面臨的一個(gè)獨(dú)一無二的問題。[24]

法律行為主觀論的這種基本立場(chǎng)，經(jīng)常被人們當(dāng)作法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)。但事實(shí)上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點(diǎn)，最后均必須借用一種無法與實(shí)在法調(diào)和的超實(shí)證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發(fā)，人應(yīng)通過自己的自然能力認(rèn)識(shí)理性并符合理性的行為，并以此達(dá)到倫理上的善。然而，對(duì)于旨在完成其社會(huì)、經(jīng)濟(jì)使命的私法而言，它旨在實(shí)現(xiàn)規(guī)范層面的裁判正義，而無須對(duì)個(gè)人如何行為的命令；私法不會(huì)也不可能干預(yù)那些準(zhǔn)備自發(fā)履行或已自發(fā)履行的交易行為。同時(shí)，偏執(zhí)的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實(shí)在法之間的辯證關(guān)系。[26]例如，就像后來的《德國(guó)民法典》所規(guī)定的那樣，對(duì)實(shí)在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關(guān)系。也就是說，實(shí)在法考慮的是從整體法秩序的價(jià)值出發(fā)來評(píng)價(jià)這種自然能力，并將之規(guī)范化成“行為能力”這一制度。因此，對(duì)于實(shí)在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點(diǎn)與私人自治的法律特征相混淆了。[27]

溫德沙伊德早就意識(shí)到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅(jiān)定的法律行為主觀論者，但他已經(jīng)看到了理性基石的破裂：那種認(rèn)為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強(qiáng)調(diào)行為意志的社會(huì)作用（或社會(huì)限制），認(rèn)為法律行為同時(shí)包括那些未被意思表示所明確規(guī)定的內(nèi)容。對(duì)此，費(fèi)里（G. B. Ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（E. Betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠(yuǎn)。[29]

（二）法律行為的客觀理論與意思的實(shí)踐效力之確認(rèn)

法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產(chǎn)生法律后果”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實(shí)在法。[30]所以，意志并不能直接創(chuàng)制規(guī)范，也不能直接產(chǎn)生法律關(guān)系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創(chuàng)造義務(wù)，無論是他人的義務(wù)，還是自己的義務(wù)。它最多可以希望產(chǎn)生一種態(tài)勢(shì)，這種態(tài)勢(shì)由凌駕于意志之上的通行規(guī)范與義務(wù)聯(lián)系起來?！盵31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強(qiáng)調(diào)過的，承認(rèn)效力的基礎(chǔ)在于實(shí)在法，并不會(huì)削弱“自我決定的實(shí)現(xiàn)”。[32]

雖然客觀論均否認(rèn)意思可以直接產(chǎn)生依賴于實(shí)在法的法律效力，但大多認(rèn)為意思可以產(chǎn)生特定的實(shí)踐效力。[33]這種實(shí)踐效力的基礎(chǔ)在于，其他社會(huì)準(zhǔn)則，尤其是道德規(guī)范所賦予的強(qiáng)制。對(duì)此，拉倫茨指出，“同承擔(dān)責(zé)任一樣，承擔(dān)義務(wù)、通過相應(yīng)的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學(xué)意義上的）人的本質(zhì)所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德行為是具有約束力的?！?[34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發(fā)展的法律行為制度，最多只能說明意思在實(shí)踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎(chǔ)，而非法律效力的基礎(chǔ)，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。

三、私人意志與國(guó)家法之間關(guān)系的重構(gòu)

既然當(dāng)事人的意思只具有實(shí)踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規(guī)范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個(gè)原因，如今有關(guān)法律行為的學(xué)說多認(rèn)為，當(dāng)事人的意思毋寧是與國(guó)家法一同構(gòu)成了法律行為效力的來源。也正是由于這個(gè)原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國(guó)家法的進(jìn)路來認(rèn)識(shí)法律行為的性質(zhì)，而應(yīng)該“在法律行為與國(guó)家法的關(guān)系之中”來分析法律行為的性質(zhì)。

基于這種考慮，那么我們面對(duì)的首要問題就是：對(duì)于法律行為的客觀論來說，私人意志與實(shí)在法之間的關(guān)系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發(fā)了不同時(shí)期的法學(xué)家的理論想象空間，并由此發(fā)展出了一些彼此之間具有異質(zhì)性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國(guó)家法之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學(xué)說分為三大類，即“法律事實(shí)論”、“凱爾森的授權(quán)論”、“通說之嗣后承認(rèn)論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規(guī)范性這一問題，展開對(duì)各客觀論學(xué)說的檢討。

（一）法律行為的自治屬性：法律事實(shí)論之批評(píng)

早期的客觀論者認(rèn)為法律行為僅是一種法律事實(shí)，他們將意思與表示聯(lián)系在一起而非與效力聯(lián)系在一起。在這種框架內(nèi)，法律行為表現(xiàn)為一種事實(shí)、價(jià)值評(píng)價(jià)的客體以及一種非有效的價(jià)值。[36]從這里我們也可以看到，在否認(rèn)主觀論者認(rèn)為私人意志可以直接產(chǎn)生法律效力的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，早期客觀論學(xué)說從薩維尼的二律背反中的另一個(gè)方向?qū)ふ彝黄瓶凇?/p>

應(yīng)該說，這種法律事實(shí)論混淆了私法對(duì)法律行為的調(diào)整方式。一般認(rèn)為，私法的調(diào)整方法包括法定主義的調(diào)整方式和意定主義的調(diào)整方式兩種。[37]其中，法定主義的調(diào)整方式從一個(gè)完整的法條出發(fā)，并將之分為構(gòu)成要件與法律效果兩部分，如果構(gòu)成要件在具體的生活關(guān)系中獲得實(shí)現(xiàn)，那么，就應(yīng)對(duì)該生活關(guān)系賦予相應(yīng)的法律效果。不可否認(rèn)，私法中眾多形形的制度就是在這種調(diào)整方式的思路下建構(gòu)的。例如，物權(quán)法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規(guī)定。對(duì)于這些制度，私法考量的是構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的法律事實(shí)是否滿足，此后再?zèng)Q定是否對(duì)之賦予法律規(guī)定的效果。

然而，意定主義的調(diào)整方式，則與之不同。對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的各種意志行為，私法規(guī)范并沒有、也不可能規(guī)定相應(yīng)的法律效果。例如，對(duì)于根據(jù)無名合同產(chǎn)生的履行請(qǐng)求權(quán)來說，實(shí)在法根本就未規(guī)定該合同的效果。甚至對(duì)典型合同來說也是如此，如我國(guó)合同法分則多規(guī)定各典型合同的定義（有助于將實(shí)踐中的合同納入當(dāng)屬合同類型）以及各種任意性規(guī)范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當(dāng)事人的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)并不是合同法分則關(guān)于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個(gè)別規(guī)范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調(diào)整方式，該方式強(qiáng)調(diào)私人自治以及對(duì)當(dāng)事人意思的尊重。

就像上文提到的，客觀論僅承認(rèn)意思具有實(shí)踐效力。但在法律事實(shí)論這里，意思的實(shí)踐效力完全限定在被評(píng)價(jià)的范圍內(nèi)了。我們知道，在根據(jù)國(guó)家法的規(guī)范意志所建構(gòu)的法律事實(shí)的傳統(tǒng)理論體系中，法律行為實(shí)際上既與“事實(shí)”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當(dāng)作一種純粹的法律事實(shí)的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致很多邏輯上的混亂；在這種論調(diào)之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構(gòu)—顯然在法律事實(shí)的理論中是有效的—毫無疑問已經(jīng)制約了關(guān)于法律行為理論的反思”。[40]

（二）實(shí)在法對(duì)意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權(quán)說之批評(píng)

從“對(duì)意思的規(guī)范效力的否定”以及“對(duì)法律事實(shí)論的批評(píng)”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個(gè)方向（意思的規(guī)范效力或法律事實(shí)論）并將之發(fā)揮到極致的觀點(diǎn)，都不可取。另一方面也表明，我們?cè)谟懻摲尚袨榈囊?guī)范性問題時(shí)，既要承認(rèn)當(dāng)事人意思中所體現(xiàn)的私人自治規(guī)則—這是憲法規(guī)范賦予的、不可被剝奪的自由權(quán)之私法形式，也要承認(rèn)實(shí)在法整體法秩序所確立的價(jià)值體系；之后再合理處理這二者之間的關(guān)系。應(yīng)該說，其他的客觀論學(xué)說正是在這種基礎(chǔ)上來發(fā)展各自理論的。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初的公法學(xué)研究，旨在建立如潘德克頓法學(xué)在私法學(xué)領(lǐng)域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（Karl Friedrich Gerber）、拉班德（Paul La-band）、耶律內(nèi)克（Georg Jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據(jù)其不同層級(jí)的規(guī)范創(chuàng)制理論認(rèn)為，下位法律規(guī)范均是根據(jù)上位法律規(guī)范的授權(quán)而創(chuàng)制。同時(shí)，下位法的創(chuàng)制（對(duì)上位規(guī)范授權(quán)的具體化實(shí)現(xiàn)），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規(guī)范的創(chuàng)制與上位法律規(guī)范的適用同時(shí)進(jìn)行。[42]根據(jù)這種法律創(chuàng)制理論，在私法授權(quán)之下，私人根據(jù)上位法的意志可以進(jìn)行個(gè)別規(guī)范的創(chuàng)制。由此，凱爾森還認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分私人行為與私人行為所創(chuàng)制的規(guī)范，[43]或者說要區(qū)分個(gè)人的立法行為與立法行為的成果—個(gè)別規(guī)范。因此，在這種規(guī)范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個(gè)人代表國(guó)家，以此實(shí)現(xiàn)國(guó)家的規(guī)范創(chuàng)制命令。

凱爾森的這種（從國(guó)家角度而言的）“授權(quán)理論”或（從個(gè)人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠(yuǎn)。例如，在意大利，凱爾森的理論風(fēng)行一時(shí)，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關(guān)于私人可以創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范的論點(diǎn)，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（G.Santoro- Passarelli）認(rèn)為，意志并不是獨(dú)立或高高在上的，意志之所以適合產(chǎn)生法律效力，是由于另一個(gè)在實(shí)在法中的意志授權(quán)如此。[45]再如圣羅馬諾認(rèn)為，私人自治不是先于國(guó)家而存在，而是來源于國(guó)家的意志，在此基礎(chǔ)上，法律行為可以創(chuàng)制一種法律規(guī)范。[46]

然而，凱爾森的理論應(yīng)是受到了一種實(shí)質(zhì)悲觀主義的哲學(xué)方法的影響，在立法授權(quán)與國(guó)家意志的強(qiáng)制授予的觀念中，它要求私人依國(guó)家意志善良行事，否則，應(yīng)通過強(qiáng)制執(zhí)行來貫徹這種國(guó)家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當(dāng)?shù)嘏懦藗€(gè)人在實(shí)踐層面的自發(fā)履行所具有的意義。另外一方面，根據(jù)凱爾森的規(guī)范創(chuàng)制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區(qū)別：[48]在公法領(lǐng)域，應(yīng)授權(quán)行政機(jī)關(guān)通過行政行為實(shí)現(xiàn)法律的具體化；在私法領(lǐng)域，則授權(quán)私人通過私法行為實(shí)現(xiàn)法律的具體化。由此，私人與行政機(jī)關(guān)的職責(zé)都是實(shí)現(xiàn)法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國(guó)家行為，是國(guó)家意志的一種延伸形式。

很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標(biāo)準(zhǔn)的自治，實(shí)際上是一種所謂的“公法自治”。依據(jù)這種理論來說明私法領(lǐng)域的法律行為具有規(guī)范性，扭曲了一個(gè)重要問題：個(gè)人并非是獲得國(guó)家法的授權(quán)之后，才可以從事經(jīng)濟(jì)交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應(yīng)在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個(gè)人在民事交往中必須先獲得法律授權(quán)才能締結(jié)契約、立遺囑，顯然不切實(shí)際。朱慶育對(duì)此有精辟闡述，“沒有證據(jù)表明，私人生活領(lǐng)域的社會(huì)交往是在法律規(guī)范之下進(jìn)行的。人們訂立契約，并不是因?yàn)榉梢笕绱耍鴥H僅是因?yàn)椋跫s當(dāng)事人有此實(shí)際需要。當(dāng)事人不動(dòng)輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權(quán)衡或社會(huì)道德取向等考慮?！盵49]

綜上，實(shí)踐中情形毋寧是，當(dāng)事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產(chǎn)生法律效力—從一定程度上決定了當(dāng)事人之間的利益安排。當(dāng)這種利益安排不違反法律強(qiáng)制規(guī)定的情況下，實(shí)在法應(yīng)從法律層面賦予當(dāng)事人一種規(guī)范性救濟(jì)手段。所以，私法對(duì)私人自治領(lǐng)域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權(quán)力授予。由此，我們還可以得出如下結(jié)論：那些認(rèn)為當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中的自治來源于法律授權(quán)的觀點(diǎn)，與凱爾森的觀點(diǎn)一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規(guī)范性的觀點(diǎn)，同樣也不可取。

（三）實(shí)在法對(duì)意志行為的“承認(rèn)”：通說的主觀論傾向

在這種學(xué)說背景下，經(jīng)過貝蒂、費(fèi)拉拉（Ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學(xué)者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對(duì)他們來說，實(shí)在法是通過“承認(rèn)”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認(rèn)為，合同具有法律效力應(yīng)具備兩重原因：其一是當(dāng)事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對(duì)該意志行為的承認(rèn)。[51]

然而，通說似乎對(duì)法律行為是否具有規(guī)范性的問題，閃爍其詞。本文認(rèn)為，這應(yīng)歸咎于如何理解“承認(rèn)”的性質(zhì)問題。例如，貝蒂認(rèn)為，實(shí)在法的“承認(rèn)”并不介人法律行為的內(nèi)容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認(rèn)之前”或“承認(rèn)之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質(zhì)從未發(fā)生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認(rèn)為“承認(rèn)”僅是一種純“技術(shù)性的承認(rèn)”；由此，法律行為具有一種動(dòng)態(tài)的性質(zhì)，[53]即我們應(yīng)從“承認(rèn)前后”這一動(dòng)態(tài)過程來看待法律行為的性質(zhì)。通過“技術(shù)性的承認(rèn)”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現(xiàn)形式（法律行為）原初的重要價(jià)值，即相對(duì)于實(shí)在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認(rèn)”理論，巧妙地通過賦予“承認(rèn)”一種非實(shí)質(zhì)的價(jià)值，將“經(jīng)實(shí)在法承認(rèn)的法律行為”等同于“承認(rèn)之前的意志行為”。

然而，“承認(rèn)”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認(rèn)為法律行為是一種“實(shí)現(xiàn)私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認(rèn)為法律行為是一種“意思表示行為”，但關(guān)于法律行為表達(dá)方式上的不同，其實(shí)只是各自側(cè)重點(diǎn)不同而已。所以，伊爾蒂就此認(rèn)為，通說與主觀論表現(xiàn)了本質(zhì)上的相同性，即二者均強(qiáng)調(diào)法律行為是一種不屬于國(guó)家法的原則或力量，并強(qiáng)調(diào)這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎(chǔ)上認(rèn)為法律行為具有規(guī)范性，那么仍須追溯到意志的規(guī)范效力上面。關(guān)于此點(diǎn)，前文已經(jīng)批評(píng)過了。有鑒于此，采信“承認(rèn)”學(xué)說的學(xué)者也多不認(rèn)為法律行為具有規(guī)范性，如貝蒂就認(rèn)為法律行為不是客觀法的淵源。[57]

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四、作為個(gè)別規(guī)范的法律行為

（一）具有“規(guī)范意義”的法律行為與法律行為的規(guī)范性

雖然各家學(xué)說均未能提供令人信服的法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學(xué)說，從不同角度加深了我們對(duì)該問題的理解。[58]如果我們?cè)賹?duì)比一下凱爾森與通說作者們的觀點(diǎn)就會(huì)發(fā)現(xiàn)：兩種觀點(diǎn)關(guān)于法律行為是否具有規(guī)范性的分歧，實(shí)際上源自他們關(guān)于法律行為的內(nèi)涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學(xué)說那里，法律行為之所以具有規(guī)范性，是因?yàn)閭€(gè)人依照上位法的立法授權(quán)而行為?；蛘哒f，融入了國(guó)家法意志的法律行為，表現(xiàn)為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當(dāng)然具有規(guī)范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規(guī)范性，恰恰是因?yàn)樗麄円獔?jiān)持法律行為是不同于國(guó)家法而存在的一種自治行為，個(gè)人惟有通過這種與國(guó)家法對(duì)立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛(wèi)私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國(guó)家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規(guī)范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對(duì)立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。

凱爾森從上位法授權(quán)的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點(diǎn)，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點(diǎn)，是否妥當(dāng)？通說的作者們?yōu)榱送癸@私人自治相對(duì)于國(guó)家法的重要性，堅(jiān)持認(rèn)為“承認(rèn)”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術(shù)性承認(rèn)”的基礎(chǔ)上，“主觀法律行為”在“承認(rèn)之前”（事實(shí)層面）或“承認(rèn)之后”（規(guī)范層面）性質(zhì)并未改變。這種觀點(diǎn)的原因應(yīng)溯源于如下看法：即國(guó)家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據(jù)當(dāng)事人意思形成的法律行為內(nèi)容。因而，通說之所以認(rèn)為法律行為的性質(zhì)在“承認(rèn)”前后不改變，其原因就是要借此強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思在法律行為的內(nèi)容形成方面具有最終的決定權(quán)，并由此凸顯私人自治的重要性。

然而，在本文看來，這種觀點(diǎn)只是一種脫離實(shí)在法以及法律實(shí)踐的理論幻想。首先，很多實(shí)在法的規(guī)定都表明：法律行為的內(nèi)容經(jīng)常都是實(shí)在法規(guī)范介入的結(jié)果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時(shí)應(yīng)由任意規(guī)范補(bǔ)充的情況。其次，就像我們經(jīng)常看到的，私人在交易實(shí)踐中往往希望避免實(shí)在法的介入，希望脫離于實(shí)在法的管束，[60]或者以一種非規(guī)范性的方式安排當(dāng)事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發(fā)履行。所以，當(dāng)實(shí)在法介人這種私人意志行為時(shí)，會(huì)遵循規(guī)范的邏輯以及實(shí)在法確定的價(jià)值，而經(jīng)常對(duì)之作出與當(dāng)事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實(shí)踐中也不乏如下類型的合同案例：即當(dāng)事人對(duì)合同條款并無爭(zhēng)議，但能否作出正確的判決仍取決于對(duì)合同條款的合理解釋。[61]

由此看來，通說所謂的“承認(rèn)”不可能僅僅是一種“技術(shù)性的承認(rèn)”，而是一種附加了規(guī)范性因素的“實(shí)質(zhì)性的承認(rèn)”。在這種“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”過程中，伴隨著一種依據(jù)實(shí)在法的概念術(shù)語、價(jià)值評(píng)價(jià)體系對(duì)個(gè)人的“主觀法律行為”所進(jìn)行的規(guī)范性認(rèn)知。即“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”意味著，應(yīng)當(dāng)解釋“主觀法律行為”在規(guī)范世界中的“規(guī)范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當(dāng)事人的真意上，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上探求該“當(dāng)事人真意”在規(guī)范世界中的“規(guī)范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據(jù)已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”。或者說，“確定表示的某種意義在已確認(rèn)的情形中是否可視為其法律上的關(guān)鍵意義”。[62]

因此，在“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”的基礎(chǔ)上，私人的意志行為在“承認(rèn)”前后的性質(zhì)是不一樣的：①“承認(rèn)”之前，私人的意志行為表現(xiàn)為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實(shí)在法而存在的現(xiàn)實(shí)；②“承認(rèn)”之后，“主觀法律行為”依據(jù)實(shí)在法規(guī)定被轉(zhuǎn)換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規(guī)范意義的法律行為”。所以，對(duì)本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區(qū)分的時(shí)點(diǎn)便在于“承認(rèn)”或“規(guī)范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經(jīng)由解釋而成為一個(gè)規(guī)范上的范疇，并隸屬于實(shí)在法的價(jià)值體系；客觀法律行為的內(nèi)容—“規(guī)范意義”—表現(xiàn)為一種獨(dú)立的規(guī)范。相對(duì)于作為一般規(guī)范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調(diào)整當(dāng)事人之間相對(duì)關(guān)系的規(guī)范，是一種個(gè)別規(guī)范。

最后還有必要提及的問題是：關(guān)于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀(jì)以來諸多德國(guó)法學(xué)家關(guān)于法律行為的定義，確證法律行為應(yīng)包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應(yīng)具有合法性，這對(duì)于本文所強(qiáng)調(diào)的具有規(guī)范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對(duì)法律行為學(xué)說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構(gòu)建意志行為與實(shí)在法之間的關(guān)系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認(rèn)為意志行為的合法性就存在于這種意志發(fā)出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當(dāng)作一種被實(shí)在法所評(píng)價(jià)的事實(shí)，由此，法律行為被轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的構(gòu)成要件而獲得規(guī)范上的重要意義，也就當(dāng)然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護(hù)實(shí)在法價(jià)值體系的統(tǒng)一，從不同角度構(gòu)建二者之間的關(guān)系，并以此使法律行為獲得來自實(shí)在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規(guī)定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當(dāng)然。

（二）作為個(gè)別規(guī)范的法律行為的方法論意義

既然客觀法律行為是一種個(gè)別規(guī)范，那么在有關(guān)法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當(dāng)裁判直接前提或依據(jù)的就應(yīng)是“作為個(gè)別規(guī)范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區(qū)分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎(chǔ)上，承認(rèn)客觀法律行為具有規(guī)范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規(guī)范性時(shí)認(rèn)為，出賣人之所以能向買受人請(qǐng)求支付價(jià)金，并非基于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”）第367條的規(guī)定“買受人對(duì)于出賣人有交付約定價(jià)金……之義務(wù)”，而是基于“作為個(gè)別規(guī)范的合同”。[64]拉倫茨也認(rèn)為情況應(yīng)是如此，“義務(wù)的發(fā)生不是始于：法律針對(duì)此等構(gòu)成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權(quán)契約’本身，前提是：該當(dāng)法秩序原則上認(rèn)可這一類契約，質(zhì)言之，在‘私法自治’的前提及界限內(nèi)，買受人負(fù)給付約定的買賣價(jià)金之義務(wù)，因?yàn)樗谝粋€(gè)‘買賣契約’的法律行動(dòng)中，使自己承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。”[65]另一方面，既然法律行為是一種個(gè)別規(guī)范，那么法官就應(yīng)據(jù)此判定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。在這種意義上，作為個(gè)別規(guī)范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預(yù)售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時(shí)候只是援引了有關(guān)程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實(shí)體法中的條文。[66]

由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關(guān)法律行為的案件中，惟有獲得“作為個(gè)別規(guī)范的法律行為”，才能保證法官裁判義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。[67]而這種作為個(gè)別規(guī)范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”或“旨在探求規(guī)范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時(shí)才需要解釋，而是在每一個(gè)將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時(shí)也表明，如果法官對(duì)合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應(yīng)屬于裁判義務(wù)之違反。

作為個(gè)別規(guī)范的法律行為，相對(duì)于實(shí)在法這種一般規(guī)范而言，是一種特別規(guī)范。這就引申出該個(gè)別規(guī)范與其他一般規(guī)范之間的關(guān)系問題，也就是法律行為在法規(guī)范體系中的位階問題。[68]①例如，就個(gè)別規(guī)范與任意性規(guī)范之間的關(guān)系而言，如果從實(shí)在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規(guī)范的）任意性規(guī)范介入的空間。在這種情況應(yīng)遵循特別法優(yōu)先適用，如特別法無規(guī)定，則應(yīng)適用一般法的原則。所以，對(duì)于個(gè)別規(guī)范未規(guī)定全備的情況，任意規(guī)范應(yīng)與個(gè)別規(guī)范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎(chǔ)上，法律行為與任意規(guī)范之間的關(guān)系僅是兩種不同規(guī)范意志之間的關(guān)系；同時(shí)，這樣理解也省去了將法律（即任意規(guī)范）的意志強(qiáng)行擬制或推定成當(dāng)事人的意思所帶來的困惑了；②強(qiáng)制性規(guī)范，由于它為私人自治提供的是規(guī)范層面的法律規(guī)則，所以一般構(gòu)成“承認(rèn)”或解釋意志行為的規(guī)范意義時(shí)的準(zhǔn)則性規(guī)范。因此，在承認(rèn)法律行為的規(guī)范性的基礎(chǔ)上，探討其與一般規(guī)范之間的關(guān)系，這應(yīng)當(dāng)還可以給予我們一種新的視角來重新審視強(qiáng)制性規(guī)范與任意規(guī)范的規(guī)范功能及其區(qū)分的意義。

五、結(jié)語

就法律行為制度而言，各家學(xué)說的爭(zhēng)論，從來都是圍繞著個(gè)人自由與法律管制之間的關(guān)系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實(shí)上他律絕不會(huì)被放棄，自律也絕不可能被證明?！盵69]所以，學(xué)說史中那種偏執(zhí)地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規(guī)范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“實(shí)踐領(lǐng)域經(jīng)私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領(lǐng)域經(jīng)他律而形成的客觀法律行為”，并認(rèn)為客觀法律行為是一個(gè)規(guī)范概念，它是通過解釋實(shí)踐中的主觀法律行為的“規(guī)范意義”而被認(rèn)知的；而這種具有“規(guī)范意義”的法律行為本身就是一種個(gè)別規(guī)范。

針對(duì)私人意志與國(guó)家法之間的關(guān)系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學(xué)立場(chǎng)下形成了眾多不同的學(xué)說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個(gè)人與國(guó)家的二分，堅(jiān)守個(gè)人意志在私人自治中的作用，并以此強(qiáng)調(diào)法律行為的倫理基礎(chǔ)。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質(zhì)理論，但它們有一個(gè)共同的文化發(fā)源地，即它們都是在功利主義及利益法學(xué)取代概念法學(xué)的過程中產(chǎn)生的。[70]不可否認(rèn)，法律行為客觀論的這種發(fā)展歷程，與權(quán)利的客觀理論的轉(zhuǎn)變，[71]如出一轍。實(shí)際上，不論是在主觀權(quán)利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態(tài)表現(xiàn)的）所有權(quán)理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規(guī)范層面驅(qū)逐到了實(shí)踐層面。而與此同時(shí)，將意志論或私人自治限定于事實(shí)領(lǐng)域或者只是將之當(dāng)作實(shí)在法制度的倫理基礎(chǔ)，也就產(chǎn)生了如何通過對(duì)主觀權(quán)利、法律行為、所有權(quán)制度的反思來闡明私人意志與國(guó)家法之間關(guān)系的問題。

注釋:

[1]Cfr. R. Scognamiglio，Contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione，Napoli， 2008，pp.31-32.

[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊(cè)），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。

[3]Cfr. N. Irti，Il negozio giuridico come categoria storiografica，in Quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，Milano， 1990，pp.561-562.

[4]參見張俊浩：《民法學(xué)原理》（修訂第3版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。

[5]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁227-231。

[6]Cfr. N. Irti， Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，in Rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.

[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯(lián)書店2006年版，頁349-350。

[8]參見（德）康德：《法的形而上學(xué)原理—權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯、林榮遠(yuǎn)校，商務(wù)印書館2005年版，頁16-17

[9]（德）拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。

[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。

[11]關(guān)于薩維尼的意志論的哲學(xué)淵源的詳細(xì)闡述可參見M. Brutti， La sovranita del volere nel sistema di Savigny，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，Milano， 1980，pp.265-300.

[12]F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 3，trad. it. di V. Scialoja， Torino， 1888，p.109.

[13]F. C. Savigny， Sisterna del diritto romano attuale，Vol. 3，op. cit.，p.342.

[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。

[15]Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol.1，trad. it. di V. Scialoja， Torino，1888，pp.40-41.

[16] Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 1，oP. cit.，pp.378-379.

[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。

[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。

[19]N. Irti，Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，op. cit.，p.49.

[20]N. Irti，Ibidem.

[21]Cfr. G. Stolfi， Teoria del negozio giuridico， seconda edizione， Padova， 1961．二戰(zhàn)后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（G. Stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（E. Betti）之間的論戰(zhàn)，引發(fā)了意大利學(xué)界對(duì)法律行為制度的研究熱潮。

[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，頁68。

[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。

[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。

[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。

[26]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，Napoli， 2011，p.776.

[27]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.

[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。

[29]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，seconda edizione， Padova，2004，pp.49，50，53

[30]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.35.

[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。

[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。

[33]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.36.

[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。

[35]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.48.

[36]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.

[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，頁36-42。

[38]G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.55.

[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。

[40]G．B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.

[41]Cfr. M. G. Losano， Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII， Torino， 1991，p.218.

[42]參見（奧）凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，頁150-151。

[43]同上注，頁155。

[44]Cfr. M. G. Losano，M. Marchetti， R. Orsini， D. Soria， La．fortuna di Hans Kelsen in Italia，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，Milano， 1979.

[45]Cfr. Santoro Passarelli， Dottrine generali del diritto civile，Napoli， 1983，p.175.

[46]Cfr. Sang Romano， L'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione， Firenze， 1951，pp. 70-71.

[47]Cfr. M. G. Losano，Dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.

[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。

[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。

[50]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.38.

[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。

[52]Cfr. E. Betti， Negozio giuridico，voce in Novissimo digesto italiano，vol. XI， Torino， 1968p. 605.

[53]Cfr. R. Seognamiglio， Contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.

[54]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.41.

[55]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.42.

[56]Cfr. IN. Irti，Itinerari del negozio giuridico，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，Vol. 7，Milano， 1978，pp.397-398.

[57]Cfr. E. Betti， Teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，Napoli， 2002，p.155，nota 1.

[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。

[59]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.

[60]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.65.

[61]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。

[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。

[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學(xué)》2008年第3期。

[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。

[65]（德）拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁178。

[66]在北大法意網(wǎng)站以“商品房預(yù)售合同”為案由搜索的最新的數(shù)個(gè)精品案例（見lawyee.net/Case/ Case_Result.asp? Class Of Reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實(shí)體法條文大多涉及訴訟時(shí)效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔(dān)違約責(zé)任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規(guī)則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規(guī)定當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

[67]關(guān)于法官的裁判義務(wù)，詳見《中華人民共和國(guó)法官法》第7條。

[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。

[69]拉德布魯赫，見前注[31]，頁146。