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篇1

論文關(guān)鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀(jì)科技的飛速更新使得社會(huì)迅猛發(fā)展，從某種程度上也刺激著學(xué)術(shù)界加快研究的步伐，法社會(huì)學(xué)（sociology of law）和比較法學(xué)（comparative law）的研究也不斷發(fā)展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個(gè)關(guān)于法律文化的精確概念對(duì)于法的比較社會(huì)學(xué)研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因?yàn)椤胺晌幕笔欠ㄉ鐣?huì)學(xué)和比較法學(xué)之間的一個(gè)溝通的橋梁。

一、弗里德曼關(guān)于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個(gè)概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會(huì)發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學(xué)者獨(dú)立的思考關(guān)于“法律文化”這一獨(dú)立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構(gòu)建、法律發(fā)展、社會(huì)發(fā)展等相關(guān)因素聯(lián)系研究。關(guān)于法律文化，弗里德曼通過(guò)提出一系列的問(wèn)題給我們描繪出一個(gè)關(guān)于法律文化的問(wèn)題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認(rèn)識(shí)了解法律文化。關(guān)于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對(duì)法律文化做出了研究，同時(shí)希望通過(guò)多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點(diǎn)，“法律文化指向一般文化中的習(xí)慣、意見(jiàn)、做法或想法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律” 。社會(huì)和制度不能獨(dú)生法律，這時(shí)候就需要一個(gè)介入元素決定社會(huì)集團(tuán)或者社會(huì)個(gè)體對(duì)于法律產(chǎn)生一個(gè)態(tài)度，那么這個(gè)介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨(dú)特性，每個(gè)國(guó)家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個(gè)文化具有有機(jī)聯(lián)系的有血有肉的習(xí)慣，而不是某個(gè)社會(huì)可以選擇或購(gòu)買(mǎi)因而不具有任何特定社會(huì)遺傳標(biāo)志的中性人造品，具有共同法律遺產(chǎn)的國(guó)家之間存在法系上的相似之處。”

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據(jù)上述文字對(duì)法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個(gè)較為明晰的結(jié)論，法律文化作為一種文化介質(zhì)處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實(shí)性。要更清晰地學(xué)習(xí)法律文化的概念，我們就應(yīng)該將其作為一個(gè)分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細(xì)更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問(wèn)題，除了主要研究《選擇的共和國(guó)》著作中關(guān)于法律文化的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該就這一概念在弗里德曼其他相關(guān)論著中涉及法律文化這一概念的內(nèi)容加以審視和研究，通過(guò)清晰的了解才可以展開(kāi)討論并通過(guò)討論得出對(duì)問(wèn)題的批判。弗里德曼對(duì)研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運(yùn)用社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看待法律，這種觀察方法不同于內(nèi)部觀察研究的方法。從內(nèi)外部力量的研究來(lái)看，法律文化都發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，弗里德曼通過(guò)外部社會(huì)力量影響法律規(guī)則的角度來(lái)研究法律文化和法律之間的關(guān)系。弗里德曼認(rèn)為法律制度的結(jié)構(gòu)要素和文化之間相互的作用產(chǎn)生一種復(fù)雜的有機(jī)體。傳統(tǒng)的法學(xué)研究主要關(guān)注的是制度的結(jié)構(gòu)和實(shí)體兩個(gè)方面的內(nèi)容，但是法律制度真正的意義價(jià)值是一種的外部社會(huì)價(jià)值，經(jīng)常對(duì)法律起作用的社會(huì)因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關(guān)。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關(guān)于法律和法律制度的價(jià)值、觀點(diǎn)、態(tài)度和期待”。 通過(guò)上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認(rèn)為法律文化是一種介于社會(huì)變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對(duì)法律規(guī)則對(duì)外部社會(huì)影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關(guān)系，當(dāng)法律行為和人們的行為有因果關(guān)系時(shí)，這時(shí)候法律行為就產(chǎn)生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權(quán)利的掌握者如法官、律師、立法者和權(quán)利官員在法律制度范圍內(nèi)采取的任何相關(guān)系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說(shuō)明法律規(guī)則本身，這里是強(qiáng)調(diào)規(guī)則用作的過(guò)程中是何種力量讓人們?nèi)プ袷匾?guī)則的。法律之所以可以對(duì)人們產(chǎn)生影響，顯示了人們對(duì)規(guī)則的反應(yīng)，人們的內(nèi)在價(jià)值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關(guān)系。由此，法律文化作為“法律行為對(duì)外部社會(huì)之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運(yùn)作的一個(gè)重要的概念。因此，將法律文化作為一個(gè)分析性的概念研究對(duì)于法律制度的建構(gòu)和法律發(fā)展的推進(jìn)有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關(guān)文化聚合體的研究

法律文化作為一個(gè)術(shù)語(yǔ)必須具有其實(shí)踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關(guān)因素的一個(gè)抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學(xué)研究這一龐大的研究體系中去。我們應(yīng)該放大研究范圍，面對(duì)法律態(tài)度、價(jià)值、習(xí)慣以及社會(huì)行為模式這些聚合體時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當(dāng)上述的法律聚合體的規(guī)?？s小限定時(shí)可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。

在深入研究法律文化概念和相關(guān)文化聚合體時(shí)，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來(lái)指稱(chēng)所有相關(guān)因素所組成的一個(gè)復(fù)合體，它所涉及的文化內(nèi)涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復(fù)合。因此我們?cè)谘芯糠晌幕瘯r(shí)應(yīng)該注意其和文化聚合體的關(guān)系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應(yīng)該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開(kāi)來(lái)研究，如果區(qū)別開(kāi)研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時(shí)區(qū)分開(kāi)來(lái)，應(yīng)當(dāng)在存在區(qū)分的必要性即設(shè)定某種假設(shè)前提時(shí)，才可以進(jìn)行區(qū)分。這就意味著，法律文化應(yīng)該僅僅是文化的某一個(gè)層面，或者是通過(guò)法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結(jié)論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應(yīng)該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的概念性問(wèn)題。那么按照這樣的思路研究下去，關(guān)于文化的范圍也就存在界定的問(wèn)題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內(nèi)，而不是單獨(dú)的把某種文化概念視為一種獨(dú)立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內(nèi)來(lái)解釋?zhuān)敲捶晌幕拍钏@現(xiàn)出來(lái)的模糊性問(wèn)題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時(shí)很容易使人們將法律從社會(huì)這個(gè)整體中分割出來(lái)，但是事實(shí)上法律始終是貫穿與整個(gè)社會(huì)體系之中的，如果想要把法律從社會(huì)整體中割離開(kāi)，那就需要將文化分析成各種因素，這時(shí)候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱(chēng)文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產(chǎn)生的概念并不具有我們所要求的精確性。當(dāng)法律文化出現(xiàn)在一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的復(fù)合體背景下時(shí)，法律文化這個(gè)概念的存在就有一定的價(jià)值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個(gè)概念可以當(dāng)成一種具有精確性的工具來(lái)使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關(guān)于法律文化這一概念的提出對(duì)于西方學(xué)界來(lái)說(shuō)是一個(gè)重大的突破性事件，但是隨著廣泛關(guān)注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國(guó)的學(xué)者科特雷爾和荷蘭的學(xué)者布蘭肯伯格，他們不僅是對(duì)弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對(duì)法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國(guó)學(xué)者科特雷爾對(duì)于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點(diǎn)和看法。首先，他認(rèn)為法律文化概念本身是法律發(fā)展中的一個(gè)原因性的因素，并且是法律社會(huì)學(xué)理論系統(tǒng)中所闡述的一個(gè)重要的組成部分，因此法律文化就需要一個(gè)精準(zhǔn)的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構(gòu)成要素中：包括習(xí)慣、意見(jiàn)、想法等都只是一個(gè)一般性的描述，相對(duì)與這些概念沒(méi)有一個(gè)實(shí)際的可操作性的規(guī)定?；谏鲜龅呐杏^點(diǎn)，科特雷爾提出了自己的觀點(diǎn)來(lái)代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識(shí)形態(tài)”。他的法律意識(shí)形態(tài)包括實(shí)踐所包含、表達(dá)及塑造道德流行的觀念、信仰、價(jià)值和態(tài)度的一種總的概括。

篇2

本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學(xué)

（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來(lái)的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無(wú)明文規(guī)定不為違法，法無(wú)明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學(xué)理上得到了一致的認(rèn)可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”的規(guī)定就是該法律原則在我國(guó)實(shí)在法上的確認(rèn)。對(duì)于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學(xué)者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學(xué)者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類(lèi)、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學(xué)者認(rèn)為行政處罰法定原則應(yīng)當(dāng)包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進(jìn)行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒(méi)有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無(wú)效[4]。也有學(xué)者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實(shí)施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實(shí)上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無(wú)明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無(wú)明文規(guī)定不違法，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因?yàn)樾姓幜P是侵害性最強(qiáng)的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對(duì)行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴(yán)格。在現(xiàn)代國(guó)家，為保障行政活力和對(duì)復(fù)雜形勢(shì)的適應(yīng)性，當(dāng)代法治原則通過(guò)提出“法律保留理論”，實(shí)際上已經(jīng)放寬了對(duì)行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對(duì)象不特定的授益性的行政行為，可依行政機(jī)關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動(dòng)，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對(duì)于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對(duì)其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒(méi)有絲毫改變。對(duì)于這類(lèi)行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進(jìn)行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國(guó)家原則中之法律保留原則，即國(guó)家行政欲干預(yù)人民之權(quán)利時(shí)，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強(qiáng)操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導(dǎo)致公民無(wú)法對(duì)法律規(guī)范產(chǎn)生預(yù)期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計(jì)劃。一個(gè)遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對(duì)他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對(duì)行政相對(duì)人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準(zhǔn)確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無(wú)辜違法”的情況發(fā)生。所以說(shuō)，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預(yù)見(jiàn)與遵循。要準(zhǔn)確無(wú)誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責(zé)任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對(duì)人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》有多個(gè)條款規(guī)定了沒(méi)收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭(zhēng)議，執(zhí)法者可能認(rèn)為不當(dāng)利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒(méi)收。這就是因?yàn)樾姓⒎ㄖ谐霈F(xiàn)了不明確的法律概念，勢(shì)必導(dǎo)致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進(jìn)行行政處罰也就難免引起爭(zhēng)議了。

行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量具體明確，但是，要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無(wú)疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見(jiàn)，大行其道，并對(duì)行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確。但究竟達(dá)到什么樣的程度才算實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個(gè)很難說(shuō)明的問(wèn)題。從人類(lèi)語(yǔ)言和表達(dá)問(wèn)題的明晰程度來(lái)講，明確性本身其實(shí)也是一個(gè)不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無(wú)遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問(wèn)題都包括進(jìn)去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，而且在立法活動(dòng)中，法律規(guī)范的過(guò)度明確可能會(huì)導(dǎo)致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項(xiàng)基本原則，但過(guò)分的明確性對(duì)法律來(lái)說(shuō)是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專(zhuān)門(mén)的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家F﹒Tezner針對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問(wèn)題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對(duì)于不確定法律概念的研究，則以德國(guó)行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。德國(guó)學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“不確定概念”是一個(gè)內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見(jiàn)于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見(jiàn)于法規(guī)之法律效果層面。”[12]無(wú)論現(xiàn)代社會(huì)法治程度如何發(fā)達(dá)，即使是以成文法為唯一法律淵源的國(guó)家，不確定法律概念的大量存在都是無(wú)法回避的客觀現(xiàn)實(shí)。無(wú)論立法者如何努力，也難以完全實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)有一些為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類(lèi)所無(wú)能為力的細(xì)微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對(duì)現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過(guò)于簡(jiǎn)化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對(duì)靜止的法律條文同運(yùn)動(dòng)著的社會(huì)生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過(guò)頻繁地修改法律來(lái)應(yīng)對(duì)，于是法律中的不確定概念和保險(xiǎn)（兜底）條款就成為立法者的當(dāng)然選擇。在現(xiàn)代的多元社會(huì)，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場(chǎng)，幾乎在所有重大的立法問(wèn)題上都存在著激烈的競(jìng)爭(zhēng)和沖突，立法者在關(guān)鍵問(wèn)題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險(xiǎn)兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過(guò)。不確定法律概念在保持法律運(yùn)用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14]。當(dāng)處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無(wú)疑給執(zhí)法者和司法者的實(shí)踐活動(dòng)造成困惑，更為重要的是對(duì)社會(huì)公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對(duì)行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性、適時(shí)性，行政法律規(guī)范就特定管理事項(xiàng)所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要使命，就是使行政機(jī)關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問(wèn)題。筆者認(rèn)為，不確定法律概念進(jìn)行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋?zhuān)貏e是對(duì)不確定法律概念的解釋?zhuān)诜ǖ倪\(yùn)行中具有非常重要的作用。因此對(duì)構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋?zhuān)蔀榉蛇m用之必要前提。法律解釋同時(shí)也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國(guó)判例之見(jiàn)解，如果從相關(guān)法條加以解釋?zhuān)纯闪私馄湟?guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確[15]。法律解釋對(duì)于減少不確定法律概念、增強(qiáng)法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)可以在法律適用之前對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋?zhuān)鼈兊慕忉屚蔀榉ǘń忉專(zhuān)ㄓ袡?quán)解釋?zhuān)@種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實(shí)發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋?zhuān)磮?zhí)法者在適用法律的過(guò)程中對(duì)法律規(guī)范的理解或說(shuō)明，其本身并不屬于有權(quán)解釋?zhuān)荒芩闶菍W(xué)理解釋?zhuān)窃搶W(xué)理解釋一旦和行政機(jī)關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來(lái)，無(wú)疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國(guó)家的強(qiáng)制力作為后盾的。如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行，可能導(dǎo)致被行政強(qiáng)制。二是由執(zhí)法者的上級(jí)機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)執(zhí)法者請(qǐng)示的回復(fù)、答復(fù)、批復(fù)等方式進(jìn)行的解適用解釋和說(shuō)明。這些機(jī)關(guān)或者部門(mén)對(duì)不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是通過(guò)機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對(duì)不確定法律概念的解釋和說(shuō)明對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國(guó)《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國(guó)應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過(guò)較低層次的規(guī)范性文件的形式對(duì)不確定法律概念進(jìn)行適用解釋?zhuān)陀^上可能擴(kuò)大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。通過(guò)事后的解釋?zhuān)赡軐⒛承┚哂袪?zhēng)議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對(duì)行政處罰法定原則的適用無(wú)疑會(huì)造成較大的困難。筆者認(rèn)為可以通過(guò)以下三種途徑解決，推動(dòng)不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強(qiáng)行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進(jìn)非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對(duì)于法律規(guī)范的細(xì)化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過(guò)具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來(lái)，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢(shì)，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專(zhuān)斷。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當(dāng)盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過(guò)于廣闊，無(wú)論是從認(rèn)識(shí)能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機(jī)關(guān)都無(wú)法對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象作出絕對(duì)周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時(shí)，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險(xiǎn)（兜底）條款中進(jìn)行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機(jī)關(guān)，授予其在必要時(shí)通過(guò)相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時(shí)又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機(jī)關(guān)可以在日后通過(guò)相關(guān)的立法活動(dòng)對(duì)列舉的情形予以擴(kuò)充。因而，當(dāng)在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時(shí)，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機(jī)關(guān)通過(guò)立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對(duì)名詞術(shù)語(yǔ)的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第六十四條專(zhuān)門(mén)對(duì)本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價(jià)值”、“物品價(jià)值”、“應(yīng)納稅款”、“專(zhuān)門(mén)用于走私的運(yùn)輸工具”等概念進(jìn)行了定義，使得執(zhí)法者和社會(huì)公眾對(duì)一些專(zhuān)用或者非專(zhuān)用的術(shù)語(yǔ)（不確定法律概念）有了清楚的認(rèn)知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)，為實(shí)現(xiàn)對(duì)概念的準(zhǔn)確適用，就必須對(duì)這些概念進(jìn)行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過(guò)它聯(lián)結(jié)起來(lái)的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學(xué)和合理[19]。概念是都各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實(shí)狀態(tài)和具體的法律后果，但每個(gè)概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當(dāng)人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個(gè)法律概念時(shí)，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見(jiàn)一斑。概念是解決法律問(wèn)題所必須的和必不可少的工具，沒(méi)有限定嚴(yán)格的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問(wèn)題。沒(méi)有概念，我們便無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z(yǔ)言，也無(wú)法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們?cè)噲D完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼[21]。對(duì)概念難以進(jìn)行準(zhǔn)確定義的原因在于人類(lèi)語(yǔ)言的局限性、語(yǔ)言表達(dá)的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語(yǔ)言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語(yǔ)境特點(diǎn)，相同的詞語(yǔ)在不同的環(huán)境下都會(huì)產(chǎn)生不同的含義。如果對(duì)概念不能準(zhǔn)確定義和界定，其表達(dá)出來(lái)的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國(guó)家立場(chǎng)上做出對(duì)行政相對(duì)人不利的理解，而行政相對(duì)人則基于維護(hù)自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對(duì)執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對(duì)人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用定義這一立法技術(shù)，讓定義來(lái)減少詞語(yǔ)的不確定性。（二）加強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無(wú)論是何種解釋,其根本目標(biāo)都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當(dāng)前情況，進(jìn)而準(zhǔn)確執(zhí)法和嚴(yán)格守法。其實(shí)對(duì)不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強(qiáng)不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋,應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時(shí)間上，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當(dāng)主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對(duì)法律適用過(guò)程中的個(gè)案進(jìn)行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類(lèi)解釋因?yàn)槭鞘潞蟀l(fā)生，對(duì)行政相對(duì)人的守法不能形成指引和規(guī)范，對(duì)于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對(duì)人的違法性。從這個(gè)意義上講，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)立足于事前解釋。當(dāng)然，事前解釋與事后解釋也是相對(duì)的，對(duì)某一個(gè)案的事后解釋也要往往形成其他類(lèi)似案件的事前解釋。事前解釋?xiě)?yīng)生成于具體的執(zhí)法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)前執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)具體問(wèn)題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒(méi)有具體對(duì)象和具體案件時(shí)作出的一種抽象的解釋?zhuān)粌H缺乏針對(duì)性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對(duì)處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實(shí)中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來(lái)，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對(duì)海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問(wèn)題進(jìn)行解釋和說(shuō)明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對(duì)建立裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當(dāng)性和合理性。但當(dāng)對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行時(shí)，其正當(dāng)性和合理性則值得商榷和懷疑。因?yàn)樾姓幜P法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許以較低層級(jí)的規(guī)范性文件對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋?zhuān)敲春苡锌赡芫蛿U(kuò)大對(duì)行政相對(duì)人的處罰范圍，縮小對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴(yán)格遵守行政處罰法定原則的考慮，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。（三）加強(qiáng)司法審查的強(qiáng)度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價(jià)值性不確定概念?？陀^性不確定法律概念是描述某種事實(shí)或事物情況的概念，它可以通過(guò)客觀的經(jīng)驗(yàn)法則確定其真正涵義。無(wú)論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應(yīng)該根據(jù)社會(huì)一般之公理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。價(jià)值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，許多的這類(lèi)概念需依賴行政的政策和政治性形勢(shì)作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說(shuō)來(lái)講，對(duì)于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機(jī)關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無(wú)權(quán)審查。行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)，事實(shí)上有一個(gè)“獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機(jī)關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情況進(jìn)行審查，從而將行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時(shí)防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。

篇3

關(guān)鍵詞行政裁量 統(tǒng)一裁量論 法律概念

作者簡(jiǎn)介：陳曉玉，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

在建設(shè)法治政府的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，同時(shí)也是法律適用機(jī)關(guān)。在法律適用的過(guò)程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭(zhēng)從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認(rèn)真研究和探討。

一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義

行政裁量學(xué)說(shuō)由德國(guó)學(xué)者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書(shū)中最早表述。在這本書(shū)中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量?jī)煞N類(lèi)型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對(duì)其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個(gè)范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類(lèi)方式對(duì)于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)研究具有重要意義，但是由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)限制，梅耶并沒(méi)有從本質(zhì)上闡述這種分類(lèi)的必要性和科學(xué)依據(jù)，對(duì)后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有建立行政訴訟制度，而是用上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國(guó)學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說(shuō)，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來(lái)，稱(chēng)為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進(jìn)行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說(shuō)對(duì)后來(lái)法學(xué)界，特別是德國(guó)法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠(yuǎn)影響，并為德國(guó)行政法院所采納。行政裁量，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點(diǎn)是臺(tái)灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念,其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少?gòu)V泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系

（一）理論界的分類(lèi)

對(duì)于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說(shuō):

1．質(zhì)的區(qū)別說(shuō)

此為德國(guó)通說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識(shí)行為，是“決定”與“選擇”的問(wèn)題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問(wèn)題，是客觀的認(rèn)識(shí)行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的選擇，每一個(gè)選擇皆正確且合法，后者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時(shí)才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區(qū)別說(shuō)

此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，兩者都屬于立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，有一定的判斷余地。同時(shí)，在依法行政原則的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會(huì)收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行政裁量與不確定法律概念并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強(qiáng)度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒(méi)有質(zhì)的差異。

3．無(wú)區(qū)別說(shuō)

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機(jī)關(guān)自身的意志，行政機(jī)關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒(méi)有區(qū)別兩者的必要。

（二）“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭(zhēng)

有些學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來(lái)，兩者主要有以下幾點(diǎn)不同:豐第一，兩者的對(duì)象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實(shí)要件才可能存在不確定法律概念的問(wèn)題。第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對(duì)于自由裁量，只要行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會(huì)價(jià)值取向或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個(gè)。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對(duì)于出現(xiàn)的法律后果的類(lèi)別、程度等進(jìn)行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實(shí)則是一種主觀的判斷，是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于實(shí)際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機(jī)關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國(guó)家的都傾向于合法性審查，一般不對(duì)行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出的行政行為進(jìn)行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過(guò)程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對(duì)其進(jìn)行審查。

也有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開(kāi)始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國(guó)內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”觀點(diǎn)泛濫主要是受德國(guó)行政裁量學(xué)說(shuō)和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個(gè)行政行為的兩個(gè)階段，但是在具體案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個(gè)邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實(shí)務(wù)中，一般并不對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時(shí)，才有區(qū)分兩者的必要。

（三）爭(zhēng)議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以爭(zhēng)議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)。這種交錯(cuò)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱(chēng)為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機(jī)關(guān)往往無(wú)法切實(shí)行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒(méi)有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實(shí)要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個(gè)立法目的既可以通過(guò)適用不確定法律概念，設(shè)定事實(shí)要件來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)過(guò)行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來(lái)實(shí)現(xiàn)。第四，兩者存在對(duì)流趨勢(shì)。這主要是因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚撆c自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機(jī)關(guān)判斷余地，同時(shí)，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對(duì)不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對(duì)“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)，實(shí)踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒(méi)有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失?！胺蓸?gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時(shí)應(yīng)該考量的事項(xiàng)，即已考量所有于行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮的要點(diǎn)。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實(shí)質(zhì)上變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)定?！?豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點(diǎn)曾被德國(guó)兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認(rèn)定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時(shí)不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國(guó)行政裁量權(quán)的范圍界定

筆者贊成對(duì)不確定法律概念與行政裁量進(jìn)行區(qū)分，原因如下：首先，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，對(duì)于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對(duì)不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認(rèn)不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行審查的范圍和強(qiáng)度，在對(duì)行政權(quán)進(jìn)行合法審查的同時(shí)，承認(rèn)判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運(yùn)行更加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到相互制約與平衡。其次，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴(kuò)大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更好的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。再次，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨(dú)立的價(jià)值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對(duì)兩者進(jìn)行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時(shí)，對(duì)兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱(chēng):“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒(méi)有限定嚴(yán)格的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問(wèn)題?！?豒從這句話可以看到法律概念對(duì)于學(xué)術(shù)研究的重要價(jià)值可見(jiàn)一斑，對(duì)不確定法律概念和行政裁量進(jìn)行區(qū)分意義重大。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容。現(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大與對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強(qiáng)這樣的一個(gè)過(guò)程中得到發(fā)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問(wèn)題。不確定法律概念是一個(gè)與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范適用的全過(guò)程，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)兩者作出決定的時(shí)候都體現(xiàn)出一種個(gè)案的選擇。雖然對(duì)于不確定法律概念的研究在大陸法學(xué)界尚處于起步階段，很多問(wèn)題尚未研究透徹，但關(guān)于兩者關(guān)系紛爭(zhēng)的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的重視，畢竟兩者在我國(guó)都屬于“舶來(lái)品”，如何合理移植，將是我國(guó)行政法學(xué)界面臨的重要課題。

注釋?zhuān)?/p>

豍周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察．環(huán)球法律評(píng)論．2006（4）．第431-432頁(yè)．

篇4

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類(lèi)的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語(yǔ)言文字中提煉出人類(lèi)感覺(jué)的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語(yǔ)言習(xí)慣的差異便通過(guò)翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無(wú)到有的過(guò)程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語(yǔ)對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語(yǔ)，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語(yǔ)之間的差異一旦“化” 掉，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語(yǔ)翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一問(wèn)題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)海商法》開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中 “航次租船合同”一節(jié)還參考了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的。

由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋?zhuān)恢形姆尚g(shù)語(yǔ)并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語(yǔ)的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)“留置權(quán)”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國(guó)民事“留置權(quán)”的特征解釋?zhuān)糁脵?quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來(lái)，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問(wèn)題：

（1）同源于英國(guó)法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國(guó)海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――Maritime Lien在我國(guó)作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國(guó)的海上貨物“留置權(quán)”成為我國(guó)民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國(guó)海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語(yǔ)Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

篇5

我們目前正處于民法法典化的過(guò)程之中,而民法法典化必須對(duì)民法的要素有完整準(zhǔn)確的理解和恰當(dāng)科學(xué)的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質(zhì)量。那么,構(gòu)成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學(xué)的理論出發(fā)來(lái)作答。法律要素乃與法律體系相對(duì)而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來(lái)說(shuō)明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)更清晰、更具體、更豐富。在西方法學(xué)史上,分析法學(xué)派曾把法律要素歸結(jié)為單一的“命令”。這種“命令”模式對(duì)法律體系的解釋很不恰當(dāng)。針對(duì)此錯(cuò)誤,有法學(xué)家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術(shù)-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結(jié)合國(guó)內(nèi)外的法律實(shí)踐,我國(guó)法理學(xué)界一般認(rèn)為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據(jù)此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個(gè)大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問(wèn)題,分析民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題,對(duì)于提高我國(guó)未來(lái)民法典的科學(xué)性,無(wú)疑是有著積極意義的。需要特別說(shuō)明的是,為突出法理學(xué)原理對(duì)于部門(mén)法學(xué)的指導(dǎo)作用,本文的論述始終遵循從法理學(xué)的一般原理到民法學(xué)的具體問(wèn)題這一思維路徑。

二、民法規(guī)范的界定

界定民法規(guī)范的基礎(chǔ)和前提乃在于對(duì)其功能和作用以及它與相近概念的關(guān)系的深入思考。分析法學(xué)巨匠凱爾森教授有言:“我們對(duì)自己智力工作中那些擬用作工具的術(shù)語(yǔ)可以隨意地界定,問(wèn)題只在于它們是否符合我們意欲達(dá)到的理論目的?！雹谝虼?確定法律規(guī)范的科學(xué)涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個(gè)概念的目的。顯而易見(jiàn),這與我們對(duì)“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū),即突破對(duì)概念的實(shí)體論理解,而代之以功能論。對(duì)概念的實(shí)體論理解實(shí)質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類(lèi)概念的界定。概念的本質(zhì)問(wèn)題乃是貫穿于哲學(xué)史古今的一個(gè)大課題,其突出表現(xiàn)當(dāng)推中世紀(jì)唯實(shí)論和唯名論的爭(zhēng)執(zhí)。唯實(shí)論認(rèn)為,“在人類(lèi)思想的世界和外部現(xiàn)實(shí)的世界之間存在著一種嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)?！雹鄱搫t認(rèn)為,“概念只是一種名稱(chēng),也即稱(chēng)謂,而這些稱(chēng)謂在客觀自然界并沒(méi)有直接的、忠實(shí)的復(fù)本和對(duì)應(yīng)物”。①

概念的實(shí)體論理解與唯實(shí)論的思想相互一致,而唯實(shí)論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學(xué)史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國(guó)古典哲學(xué)的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點(diǎn),概念是本原和實(shí)體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認(rèn)為概念并非抽象的實(shí)體,其確切涵義只有在使用的過(guò)程中在具體的語(yǔ)境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實(shí)體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個(gè)詞的意義就是它在語(yǔ)言中的使用。”②這一思想在新分析法學(xué)的倡導(dǎo)者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領(lǐng)域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開(kāi)而孤立地去看,而應(yīng)將它們放回到它們?cè)谄渲邪缪莳?dú)特角色的句子中去,從而進(jìn)行整體的衡量。”③這一思想自19世紀(jì)中葉實(shí)證主義興起,特別是自20世紀(jì)分析哲學(xué)成為西方哲學(xué)的主導(dǎo)特征以來(lái),已獲普遍認(rèn)同。法律術(shù)語(yǔ)的意義取決于這些術(shù)語(yǔ)被使用的語(yǔ)境、使用這些術(shù)語(yǔ)的人以及使用這些術(shù)語(yǔ)的目的。因此,在研究法律概念時(shí),不應(yīng)問(wèn)該概念的本質(zhì)是什么,而應(yīng)問(wèn)該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎(chǔ),我們才能對(duì)法律規(guī)范這個(gè)概念進(jìn)行建構(gòu)。據(jù)此,本文對(duì)民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。

關(guān)于這個(gè)界定,需要作三點(diǎn)說(shuō)明。其一,民法規(guī)范在整個(gè)民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務(wù)性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點(diǎn)而得到證明,因?yàn)椤笆欠袷谟铏?quán)利或設(shè)定義務(wù)是檢驗(yàn)一個(gè)法條是不是法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)?！雹萜涠?民法的根本功能在于調(diào)整市民社會(huì),而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當(dāng)仁不讓地承擔(dān)著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個(gè)知識(shí)或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學(xué)將“細(xì)胞”、馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)將“商品”作為其相關(guān)研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點(diǎn),我們可以說(shuō),民法規(guī)范就是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。

我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認(rèn)為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn),⑥或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過(guò)法律條文表達(dá)的、由條件假設(shè)和后果歸結(jié)兩項(xiàng)要素構(gòu)成的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的準(zhǔn)則,或者賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國(guó)內(nèi)有代表性的幾部法理學(xué)教材對(duì)法律規(guī)范的界定。它們的共同點(diǎn)在于都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范是關(guān)于法律上權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過(guò),這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認(rèn)為,從功能要求上說(shuō),法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細(xì)胞,故而“最小單元”就是其題中應(yīng)有之意。

三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學(xué)界有三種觀點(diǎn)。第一種是傳統(tǒng)三要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認(rèn)為,這三種關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)都存在著缺陷。為敘述簡(jiǎn)潔,有必要明了這三種觀點(diǎn)相互之間的關(guān)系。一方面,第三種觀點(diǎn)實(shí)際上包括了第一種觀點(diǎn),因?yàn)榍罢叩摹皸l件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點(diǎn)實(shí)際上與第三種觀點(diǎn)相同,因?yàn)榍罢叩摹靶袨槟Ｊ健北旧砭桶撕笳叩摹皸l件”和“行為模式”。①這樣一來(lái),目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點(diǎn),盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實(shí)屬相同。簡(jiǎn)而言之,它們都認(rèn)為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個(gè)公式所代表的觀點(diǎn)都有哪些不科學(xué)之處呢?

首先,并不是每一個(gè)法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務(wù)性法律規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對(duì)不需要法律后果?！笆跈?quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則?！跈?quán)性規(guī)范的特點(diǎn)是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對(duì)權(quán)利主體來(lái)說(shuō)不具有強(qiáng)制性,它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為,也不強(qiáng)令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個(gè)自由選擇的空間。”②由此可見(jiàn),授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎(jiǎng)勵(lì)這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷(xiāo)該婚姻?！睋?jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)該婚姻,也可以不申請(qǐng)撤銷(xiāo)該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會(huì)獎(jiǎng)勵(lì)該人,也不會(huì)制裁該人。

其次,即使對(duì)于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來(lái)也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會(huì)導(dǎo)致法律權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說(shuō),“法律后果”和“行為模式”實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)東西,都是有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對(duì)它們兩者賦予不同的名稱(chēng)并將它們并列起來(lái)合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來(lái)的做法,實(shí)質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對(duì)責(zé)任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說(shuō)”的翻版。奧斯丁認(rèn)為,“不完善的法律,例如沒(méi)有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點(diǎn)的法律?！雹蹔W斯丁分析法學(xué)的“命令說(shuō)”對(duì)法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實(shí)證主義所批判,足見(jiàn)強(qiáng)調(diào)責(zé)任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點(diǎn)非常片面。

最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問(wèn)題,而法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系則屬于事物之間的關(guān)系問(wèn)題。上述關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來(lái)表達(dá):如果A(即條件或稱(chēng)假定),那么B(即行為模式或稱(chēng)處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實(shí)也是一種處理,只不過(guò)是否定意義的處理罷了,因?yàn)橹撇玫慕Y(jié)果必然會(huì)產(chǎn)生義務(wù),即第二性義務(wù)。④這樣一來(lái),我們本欲分析“一個(gè)”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實(shí)際上談?wù)撝皟蓚€(gè)”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點(diǎn)的本質(zhì)缺陷:它們?cè)瓉?lái)是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系問(wèn)題,而并不是在談?wù)撃场耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題。

試舉例說(shuō)明?！豆痉ā返?72條規(guī)定:“公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外,不得另立會(huì)計(jì)賬簿。對(duì)公司資產(chǎn),不得以任何個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會(huì)計(jì)賬簿以外另立會(huì)計(jì)賬簿的,由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)責(zé)令改正,處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款?！边@里,兩個(gè)法條代表了兩個(gè)各自獨(dú)立的法律規(guī)范,因?yàn)槊總€(gè)法條都是一個(gè)關(guān)于法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點(diǎn)卻認(rèn)為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認(rèn)為這兩個(gè)法條合起來(lái)才構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說(shuō)本質(zhì)上不是在談?wù)摗耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。

造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯(cuò)誤地把相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)法律規(guī)范當(dāng)成了一個(gè)法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對(duì)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無(wú)限制地?cái)U(kuò)展下去,進(jìn)入法律規(guī)范間關(guān)系的分析領(lǐng)域,而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個(gè)規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個(gè)不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。

在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問(wèn)題上,學(xué)界混淆了整個(gè)法律體系和作為整個(gè)法律體系的元素的部門(mén)法這兩者之間的科學(xué)區(qū)分,同時(shí)對(duì)民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務(wù)本位出發(fā)觀察問(wèn)題,從而把一個(gè)本來(lái)簡(jiǎn)單的問(wèn)題人為地復(fù)雜化了。綜上關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見(jiàn)解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問(wèn)題上,本文的觀點(diǎn)是:民法規(guī)范就是一個(gè)關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個(gè)部分。在這里,“假定”就是對(duì)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生條件的預(yù)設(shè),它與上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“條件”等同;“處理”就是對(duì)特定預(yù)設(shè)情況下的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“法律后果”,從而包括了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“制裁”。

對(duì)民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學(xué)上有如上根據(jù),而且在作為部門(mén)法學(xué)的民法學(xué)上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關(guān)系的理論相比照,我們會(huì)很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對(duì)民事法律事實(shí)的概括,而“處理”就是民事法律關(guān)系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關(guān)系,如人格權(quán)法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系,也包括保護(hù)性法律關(guān)系,如侵權(quán)責(zé)任發(fā)生時(shí),責(zé)任人和權(quán)利受侵人之間的法律關(guān)系。顯而易見(jiàn),按照對(duì)民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國(guó)未來(lái)民法典中,侵權(quán)法無(wú)法獨(dú)立于債法。①

四、代結(jié)論:民法規(guī)范與民法條文的關(guān)系

篇6

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個(gè)基本的思維工具，即理性。

1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果

啟蒙思想家從形而上學(xué)的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)事物規(guī)律的求知和探索，并通過(guò)辯論、推理的哲學(xué)方法創(chuàng)造出偉大、嚴(yán)密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬(wàn)物共同本源的理性思維方式對(duì)于大陸法系的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。受理性主義的影響，法學(xué)家從對(duì)法律本體追問(wèn)的角度來(lái)形塑理論體系，將主觀權(quán)利作為法律體系的基礎(chǔ)，從而形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權(quán)利作為法律的主要任務(wù)。正如狄驥所言，當(dāng)時(shí)“法律、判例和法的學(xué)說(shuō)所奮斗的目標(biāo)在于確定個(gè)人主觀權(quán)利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問(wèn)題在于確立國(guó)家的主觀權(quán)利——與個(gè)人主觀權(quán)利之間的關(guān)系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語(yǔ)就始終蘊(yùn)含著法律和權(quán)利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權(quán)之上。認(rèn)為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動(dòng)的能力——即權(quán)利，而權(quán)利體現(xiàn)為個(gè)人意志所固有的一種能力。理性主義將個(gè)人抽象的、理性的主觀權(quán)利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對(duì)的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結(jié)構(gòu)中，主觀權(quán)利占據(jù)最根本的位置，成為一切法律結(jié)構(gòu)永恒的基礎(chǔ)，是法律的基本價(jià)值歸屬。所有實(shí)定法的最高宗旨在于根據(jù)立法時(shí)法律道德原則，保障個(gè)人的“主觀權(quán)利”。在這種具有濃烈的個(gè)人主義色彩的法律體系中，權(quán)利成為法律思想的起點(diǎn)與核心命題。其他一切法律概念都以權(quán)利概念為支點(diǎn)，整個(gè)法律概念體系因此建立在主觀權(quán)利之上。

16—17世紀(jì)，同上述理性主義的自然法哲學(xué)同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，它同獨(dú)立的民族國(guó)家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強(qiáng)世俗國(guó)家的權(quán)力。而這種權(quán)力的加強(qiáng)勢(shì)必與理性主義的“天賦人權(quán)”與“個(gè)人自治”相沖突。因此，“17、18世紀(jì)思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調(diào)和”[4]，以謀求這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論支持。

在此背景之下，法國(guó)政治哲學(xué)家讓?zhuān)坎嫉ぃ╦eanbodin）首先提出了學(xué)說(shuō)，將公共權(quán)力視為一種特殊的主觀權(quán)利——，以闡明國(guó)家權(quán)力的合理性，布丹指出：是國(guó)家問(wèn)題的核心，是“一個(gè)國(guó)家的絕對(duì)的和永久的權(quán)力”[5]，狄驥在評(píng)論的法律性質(zhì)時(shí)指出：“在17世紀(jì)和18世紀(jì)，意味著掌握在國(guó)王手中的一種命令權(quán)。他是一種與財(cái)產(chǎn)權(quán)同類(lèi)的權(quán)利。國(guó)王行使正象他行使其他的世襲權(quán)利一樣。是一種世襲權(quán)利，它與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對(duì)不可分割，也不能轉(zhuǎn)讓的?！盵6]此后，雖然布丹提出的君主觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但概念一直被保留和繼承下來(lái)，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個(gè)共同的基礎(chǔ)——主觀權(quán)利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點(diǎn)的統(tǒng)一。

2.公權(quán)力歸屬的追問(wèn)：公權(quán)力意志的人格化

如前所述，主觀權(quán)利成為近代法律體系的核心與基礎(chǔ)，因此，探求這種主觀權(quán)利的本質(zhì)與核心成為法學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。無(wú)論是意志說(shuō)、利益說(shuō)、意志利益混合說(shuō)均不可否認(rèn)主觀權(quán)利中意志因素的不可或缺，“主觀權(quán)利只能是一種通過(guò)外在行為來(lái)表現(xiàn)自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關(guān)系得到其他意志的尊重。”因此，“主觀權(quán)利包含著三項(xiàng)要素：一個(gè)具有某種意志的主體，他表達(dá)著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或?qū)ο?；主體之外的其他人，主體對(duì)客體施加的影響，而這些人出于對(duì)主體權(quán)利的尊重而默然承受這種影響?！盵7]由此，我們可以看出任何主觀權(quán)利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認(rèn)同成為法律主體。對(duì)于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權(quán)利，也就必須有一個(gè)主體?！币?yàn)?，“個(gè)人的意志成為法律效果的動(dòng)因，……使行為的效果與之結(jié)合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔(dān)相應(yīng)的法律效果，以便一種意志能產(chǎn)生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權(quán)利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結(jié)構(gòu)中不可或缺的要素?！爸灰墒菓?yīng)然法則，只要人類(lèi)思想還在活動(dòng)，主體和它結(jié)構(gòu)的法律問(wèn)題就會(huì)是一個(gè)伴隨法律歷史永生不滅的法律命題。”[9]

作為一種特殊的主觀權(quán)利，毫不例外地應(yīng)以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價(jià)求得一種賦有自覺(jué)意志的實(shí)體，使它能成為的主體，的執(zhí)掌者?！盵10]隨著君主說(shuō)的徹底否定，無(wú)論是法國(guó)的國(guó)民還是德國(guó)的國(guó)家說(shuō)，共性之處在于通過(guò)意志的抽象化和人格化，將民主思想、國(guó)家理論融合貫通于學(xué)說(shuō)，確立的法律歸屬。

盤(pán)點(diǎn)有關(guān)歸屬的論述，學(xué)說(shuō)的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見(jiàn)端倪，這種全體意志在盧梭的社會(huì)契約論中成長(zhǎng)為一種“共同意志”，進(jìn)而抽象為一個(gè)特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國(guó)的國(guó)民學(xué)說(shuō)將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認(rèn)為“民族是的原始執(zhí)掌者，民族是一個(gè)人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志?！盵13]黑格爾則將盧梭的共同意志進(jìn)一步抽象化，從而確立了一個(gè)理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說(shuō)法，的主要執(zhí)掌者是國(guó)家，而國(guó)家各個(gè)主觀的要素（民族、領(lǐng)土、政府）是不可分割的?？档率鼙R梭的影響，認(rèn)為國(guó)家是人類(lèi)為了限制在自然狀態(tài)下各個(gè)個(gè)人濫用自由以及保護(hù)每個(gè)人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個(gè)法律的社會(huì)組織，把他們聯(lián)合起來(lái)服從一個(gè)意志，他們可以分享什么是權(quán)利。就一個(gè)民族中的每個(gè)人的彼此關(guān)系而言，在這個(gè)社會(huì)狀態(tài)中構(gòu)成公民的聯(lián)合體而言，便組成一個(gè)國(guó)家?！边@種國(guó)家的基礎(chǔ)就是法律。“國(guó)家是許多人依據(jù)法律組織起來(lái)的聯(lián)合體。”[14]這一論述將國(guó)家的組成與法律相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)了立憲主義與學(xué)說(shuō)的統(tǒng)一。晚后的德國(guó)法學(xué)家基于國(guó)家統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)一步發(fā)展了這一觀點(diǎn)，它肯定了的原始和唯一的執(zhí)掌者就是國(guó)家本身，而“國(guó)家就其保護(hù)和顯示人民用來(lái)在精神上實(shí)現(xiàn)共同利益的一切強(qiáng)力來(lái)說(shuō)，它是法律命令所承認(rèn)的最高法人人格。國(guó)家的意志能力就是發(fā)號(hào)施令的權(quán)力；它被稱(chēng)為國(guó)家的權(quán)力”[15].從而得出國(guó)家是固定于一定領(lǐng)土上并組成政府的民族組合團(tuán)體，是單一而復(fù)合的法律主體的結(jié)論。這一邏輯結(jié)論為進(jìn)一步確立國(guó)家的公法人地位提供了理論積淀。

二、公法人主體地位的明確化：實(shí)證主義方法與法學(xué)科學(xué)化的結(jié)果

自16世紀(jì)起，經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義的爭(zhēng)論以一種溫和的方式再次爆發(fā)。這一潮流對(duì)法學(xué)思想的影響體現(xiàn)為法學(xué)方法由理性主義向?qū)嵶C主義的演進(jìn)。這種實(shí)證主義法哲學(xué)的出現(xiàn)是對(duì)以理性與抽象為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學(xué)的沖擊與挑戰(zhàn)。他們完全以經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度來(lái)看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價(jià)值，認(rèn)為超出經(jīng)驗(yàn)的本體論問(wèn)題應(yīng)當(dāng)取消，主張用科學(xué)取代哲學(xué)，而科學(xué)的使命就是發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)世界中的規(guī)律[16].在這一主導(dǎo)思想下，法律實(shí)證主義試圖將價(jià)值這一抽象的理念排除在法學(xué)研究的范圍之外，從而把法學(xué)的任務(wù)限制在分析和剖析實(shí)在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對(duì)法律的理想、意圖和社會(huì)目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學(xué)。在公法領(lǐng)域，公法學(xué)者反理性主義的直接成果之一就是，運(yùn)用“純法律研究方法”把國(guó)家結(jié)構(gòu)中的法律秩序提高到一個(gè)新的概念高度，即法人。因此，如果說(shuō)理性主義為公權(quán)力人格化的產(chǎn)生提供了法學(xué)賴以存在的工具：理性，實(shí)證主義則增強(qiáng)了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產(chǎn)生的催化劑。

1.法人：一個(gè)科學(xué)體系的標(biāo)志性概念

法人概念的產(chǎn)生取決于現(xiàn)實(shí)的需要和技術(shù)的成熟。實(shí)體上的“法人”的誕生體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術(shù)的體現(xiàn)。完成法人從物質(zhì)形態(tài)到法律制度的升華是以實(shí)證為主導(dǎo)的概念法學(xué)的功績(jī)。

概念法學(xué)以對(duì)人類(lèi)把握世界理性能力的堅(jiān)信不疑為認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)，在立法上追求制定包羅萬(wàn)象、邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完備的法典；以維護(hù)個(gè)人自由與平等權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權(quán)，在司法上要求實(shí)現(xiàn)法官對(duì)法律嚴(yán)格形式主義的適用。這使得法律規(guī)則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過(guò)規(guī)則體系本身的邏輯推導(dǎo)而不求諸外部?jī)r(jià)值支援，從而將法律視為相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)實(shí)體性價(jià)值和權(quán)力的自治系統(tǒng)，并建構(gòu)了一個(gè)抽象的法律體系，用以調(diào)整社會(huì)關(guān)系。致力于把法律純化為與外在因素獨(dú)立的理論結(jié)構(gòu)，使法律成為一個(gè)自足的體系。概念法學(xué)以重視對(duì)概念的分析以及法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)建為特點(diǎn)，在方法上試圖將現(xiàn)代的科學(xué)方法引入法學(xué)，模擬自然科學(xué)的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過(guò)意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一為一個(gè)整體，并在對(duì)具體材料作分析的基礎(chǔ)上，將特定時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，與法律制度內(nèi)在的邏輯要求融合，進(jìn)而凝練、概括為一些抽象的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，用結(jié)構(gòu)概念將法律秩序整合為一個(gè)統(tǒng)一的制度系統(tǒng)，而不是一個(gè)松散的規(guī)則集合，形成概念有機(jī)體。這種體系化思維代表人類(lèi)引用科學(xué)方法力爭(zhēng)正義的意志，發(fā)揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學(xué)認(rèn)為，適用法律的過(guò)程，就是把某個(gè)生活事實(shí)歸入到某個(gè)特殊的概念中的過(guò)程。因此，法學(xué)家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號(hào)體系既有利于增進(jìn)法學(xué)家共同體內(nèi)部的交流，而且也能夠使法學(xué)知識(shí)區(qū)別于沒(méi)有經(jīng)過(guò)理論加工的社會(huì)知識(shí)和常識(shí)。唯有如此，法學(xué)家的特殊性以及法學(xué)學(xué)科的獨(dú)特性和獨(dú)立性才能夠凸顯出來(lái)。因此，概念法學(xué)家致力于從人類(lèi)的行為中發(fā)現(xiàn)一般性的規(guī)律，總結(jié)這些規(guī)律，并將之適用于法律規(guī)范中。這一過(guò)程是一個(gè)從社會(huì)事實(shí)到語(yǔ)言的過(guò)程，是從具體到抽象的過(guò)程，即從經(jīng)驗(yàn)到概念的過(guò)程。這種實(shí)證主義方法以及由此演化出來(lái)的概念法學(xué)主導(dǎo)下，法律概念化、體系化成為法學(xué)科學(xué)化的標(biāo)志，并最終從社會(huì)和人類(lèi)行為中推導(dǎo)出了“人格”、“法人”、“權(quán)利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術(shù)性概念，構(gòu)成一個(gè)概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個(gè)學(xué)術(shù)性的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，與其說(shuō)法人是一件事物，毋寧說(shuō)它更近似于一種方法，是法學(xué)研究方法試圖科學(xué)化的產(chǎn)物，也是法律體系上升為成熟的獨(dú)立學(xué)科的標(biāo)志性概念之一。

2.國(guó)家公法人身份的確立：立憲主義立場(chǎng)與實(shí)證主義方法結(jié)合的產(chǎn)物

在概念法學(xué)的實(shí)證要求下，公法的首要任務(wù)在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過(guò)邏輯的概念建造以獲取理性主義主導(dǎo)下公法所欠缺的獨(dú)立性與科學(xué)性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學(xué)的德國(guó)，“激發(fā)國(guó)家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創(chuàng)傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構(gòu)法學(xué)’的政治”[17]，從而促使法學(xué)方法轉(zhuǎn)到實(shí)證主義，通過(guò)純凈法學(xué)方法使法學(xué)科學(xué)化。在概念法學(xué)的實(shí)證分析的作用下，首次在公法學(xué)中引入了法人概

念，催生了國(guó)法學(xué)中的國(guó)家法人說(shuō)，從而確立了國(guó)家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權(quán)力主體相結(jié)合，開(kāi)創(chuàng)了公法上的主體概念，并以此為核心構(gòu)建了傳統(tǒng)的公法體系。

戈勃和拉邦德是最早將“法律學(xué)的方法”運(yùn)用于公法學(xué)的研究的，他們學(xué)說(shuō)中所體現(xiàn)出自然法學(xué)的立憲主義立場(chǎng)與法律實(shí)證主義的方法的結(jié)合，成為貫穿于19世紀(jì)德國(guó)實(shí)證主義公法學(xué)的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創(chuàng)設(shè)的國(guó)家抽象法人格觀念的基礎(chǔ)之上，第一次明確提出了國(guó)家法人的概念，并從法人的角度出發(fā)，運(yùn)用“法律學(xué)的方法”對(duì)國(guó)家法人進(jìn)行法學(xué)分析，從而使得“潘德克頓法學(xué)”的方法滲入到了公法學(xué)研究之中。他堅(jiān)定地從法學(xué)角度思考國(guó)家，旨在對(duì)教義性的基本概念進(jìn)行更加清晰、具體、準(zhǔn)確論述，其目的在于追求概念的清晰準(zhǔn)確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學(xué)因素清除干凈[18]，發(fā)展公法的‘基本概念’，并實(shí)現(xiàn)公法的體系化。繼戈勃之后繼續(xù)以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國(guó)家哲學(xué)的理由”中純化出來(lái)，意圖建立一個(gè)純凈的科學(xué)的法學(xué)，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。通過(guò)對(duì)成文法進(jìn)行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據(jù)此構(gòu)成一個(gè)概念及原則的綜合體系。并在實(shí)證主義主導(dǎo)下，以法律主體意志作為法律體系的基礎(chǔ)性概念，致力于國(guó)家人格和國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一[19]，從而使國(guó)家法人學(xué)說(shuō)更趨于完善。此后，耶律內(nèi)克則在總結(jié)與調(diào)和的基礎(chǔ)上，區(qū)分了實(shí)然與應(yīng)然、規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)，將國(guó)家人格學(xué)說(shuō)發(fā)展到了登峰造極的地步。他進(jìn)一步指出“作為一個(gè)法律概念，國(guó)家是由國(guó)民所組成的法人團(tuán)體，它建立在一定的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，并且被賦予了一種命令的權(quán)力?；蛘哂靡环N更為流行的表達(dá)方式：國(guó)家是被賦予了一種原初的命令權(quán)的區(qū)域性法人團(tuán)體”[20].

將國(guó)家視為公法人除了滿足公法學(xué)科體系的內(nèi)在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭(zhēng)取一個(gè)具有非價(jià)值色彩的科學(xué)定位，通過(guò)中立化的國(guó)家理論化解在君與在民這一矛盾，將“法人機(jī)關(guān)”學(xué)說(shuō)與官僚體制相呼應(yīng)，用統(tǒng)一意志與責(zé)任，把職能各異的機(jī)關(guān)整合為一個(gè)不可分割的整體，確立國(guó)家作為一個(gè)意志主體，并用科層制作為組織形態(tài)，層級(jí)節(jié)制作為規(guī)制手段，以保障這種意志的一致，借以維護(hù)民族國(guó)家的統(tǒng)一。

三公法人的制度化：現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)與公法認(rèn)識(shí)論變遷的體現(xiàn)

雖然，科學(xué)化運(yùn)動(dòng)確立了法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，但現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為這種抽象性的思考會(huì)毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責(zé)潘德克頓法學(xué)用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法國(guó)分析實(shí)證法學(xué)派代表狄驥指出，社會(huì)是永遠(yuǎn)發(fā)展變化的，法律只是社會(huì)演進(jìn)的保障體系，同每一種社會(huì)現(xiàn)象一樣，法律也處于持續(xù)的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會(huì)的發(fā)展和演變的無(wú)限性，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為任何法律體系都必須立足于一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這種認(rèn)識(shí)立場(chǎng)必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)性與發(fā)展性相聯(lián)系，進(jìn)而承認(rèn)國(guó)家意志之外，其它公法意志主體的存在價(jià)值，并為現(xiàn)代公法人制度的確定奠定基礎(chǔ)。

1.團(tuán)體主義的法人格理論：公法人繁榮的機(jī)會(huì)之門(mén)

現(xiàn)實(shí)主義以人的社會(huì)性作為法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為所有關(guān)于“法”基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀(jì)哲學(xué)家所說(shuō)的孤立和自由的存在，他是社會(huì)相互關(guān)聯(lián)中的個(gè)體。認(rèn)為人的這種社會(huì)性并不是一個(gè)先驗(yàn)的斷言，而是毋庸置疑的觀察結(jié)果，因此，任何法律學(xué)說(shuō)和理論均應(yīng)以這一現(xiàn)實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，以脫離傳統(tǒng)法學(xué)中形而上學(xué)的桎梏。

基于此種出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國(guó)家和共同體的存在價(jià)值，認(rèn)為團(tuán)體是人類(lèi)基本的生活方式，不是個(gè)人的手段，而本身就是一種本體性的社會(huì)存在。所以，基爾克對(duì)社會(huì)政策和國(guó)家政策表現(xiàn)了高度的熱情，認(rèn)為個(gè)人在社會(huì)和國(guó)家中離不開(kāi)無(wú)數(shù)超越個(gè)人的甚至是世代相傳的在社會(huì)環(huán)境下成長(zhǎng)起來(lái)的組織。立足于這種現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，基爾克提出了社會(huì)法的理念，指出社會(huì)法不同于傳統(tǒng)的個(gè)人法，“社會(huì)法是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進(jìn)行整理，從小的團(tuán)體到大的團(tuán)體，從低的團(tuán)體到高的團(tuán)體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴(kuò)大，最終至國(guó)家的構(gòu)造起來(lái)的組織法”[23].基爾克在這種社會(huì)法觀念基礎(chǔ)上，從批駁形式主義與個(gè)人主義入手，形成其團(tuán)體人格理論——法人實(shí)在說(shuō)。他在方法論上反對(duì)拉班德把法學(xué)緊縮為概念的邏輯研究，認(rèn)為法的體系與概念與法的歷史無(wú)法分離，法學(xué)方法倘若要滿足真正的科學(xué)要求，它必須同時(shí)是不折不扣的歷史方法。并運(yùn)用歷史分析的手法，揭示了團(tuán)體人格的存在是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)，反對(duì)薩維尼的個(gè)人主義的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，認(rèn)為法人應(yīng)當(dāng)是‘現(xiàn)實(shí)的人格聯(lián)合體’，是有機(jī)統(tǒng)一體，它由個(gè)人和其他社團(tuán)組成，具有固有的目的。它通過(guò)自己的“社會(huì)法”體系把自己組織起來(lái)，有自主意志和行動(dòng)，從而它擁有真正的個(gè)性，是權(quán)利與義務(wù)的適當(dāng)主體。[24]這種社會(huì)法理念的目的在于將人的共存性與法的社會(huì)性結(jié)合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)了法人由個(gè)人主義向團(tuán)體主義學(xué)說(shuō)的過(guò)渡，其良苦用心在于強(qiáng)調(diào)團(tuán)體主義的重要性。

基爾克這種基于社會(huì)法思想的團(tuán)體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動(dòng)機(jī)在于將國(guó)家視為歷史生成的有機(jī)體、有意志能力的法律人格、自治社團(tuán)的聯(lián)合體，堅(jiān)持個(gè)體和整體的和諧，反對(duì)國(guó)家權(quán)力與服從的機(jī)械論思想，以社團(tuán)的國(guó)家思想取代君主制和官僚制的國(guó)家思想。將統(tǒng)治原則和社團(tuán)原則相互結(jié)合，以便將國(guó)家的公共職能分散到各個(gè)有機(jī)體，實(shí)現(xiàn)對(duì)平等之下的生活關(guān)系進(jìn)行自治的和自由的塑造[25].這種團(tuán)體思想在法國(guó)公法學(xué)家?jiàn)W里烏（Hauriou）觀點(diǎn)中得到更為明確的表達(dá)。他把“團(tuán)體”定義為“一種從法律上可以在社會(huì)環(huán)境中得以實(shí)現(xiàn)的、持續(xù)存在的一種職業(yè)或事業(yè)單位的觀念?！盵26]得出國(guó)家乃是諸多團(tuán)體現(xiàn)象中最突出的代表，而非無(wú)限集權(quán)的實(shí)體的結(jié)論?？隙爽F(xiàn)實(shí)中具有自治性與獨(dú)立性的團(tuán)體如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、市、同業(yè)公會(huì)、公共設(shè)施等團(tuán)體的法律地位，并將其統(tǒng)稱(chēng)為公法人。

這種社團(tuán)法思想根源于社會(huì)實(shí)踐，是對(duì)19世紀(jì)中期德國(guó)社團(tuán)繁榮，以及以鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為核心的地方改革的反映，也是對(duì)社會(huì)自我控制的巨大潛力的學(xué)術(shù)肯定。在這一背景下，基爾克社團(tuán)法的基本思想以對(duì)社會(huì)關(guān)系中自治和自由的塑造為目的，反對(duì)在公法中片面強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治因素，從而使公法從起初的以與個(gè)人權(quán)利的對(duì)峙為核心，轉(zhuǎn)化為研究規(guī)范整體的國(guó)家與其內(nèi)部組織之間的關(guān)系。這種社團(tuán)立場(chǎng)和團(tuán)體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團(tuán)自治打開(kāi)方便之門(mén)，以此形成對(duì)國(guó)家權(quán)力的有效抗衡和職能分擔(dān)。

2.從到公共目的：公法人本質(zhì)的客觀化

同樣立足于現(xiàn)實(shí)以及人的社會(huì)性，狄驥以公務(wù)學(xué)說(shuō)取代傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)，對(duì)公法體系進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性調(diào)整。如果說(shuō)社團(tuán)思想是對(duì)官僚制國(guó)家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團(tuán)的法律地位；那么公務(wù)學(xué)說(shuō)則是對(duì)觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過(guò)排除不可證明的“意志”作為權(quán)利的本質(zhì)，進(jìn)而否定權(quán)利、法人等概念，但其公務(wù)學(xué)說(shuō)無(wú)意中成為明確公共設(shè)施等公務(wù)組織的公法人身份的理論根源。

隨著19世紀(jì)以來(lái)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關(guān)系，經(jīng)濟(jì)利益的連帶關(guān)系，不斷加強(qiáng)的商業(yè)聯(lián)系，智力成果與科學(xué)發(fā)現(xiàn)的廣泛傳播都向國(guó)家施加了組織提供這些公共服務(wù)的責(zé)任?！盵27]面對(duì)此種情況，國(guó)家的職能已經(jīng)不再局限于公共權(quán)力的行使?！艾F(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)斷然向我們表明：以前曾經(jīng)作為我們政治制度之基礎(chǔ)的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)，在社會(huì)連帶關(guān)系之上建立了他的法治觀念以及國(guó)家與法的關(guān)系，認(rèn)為不同于建立在先驗(yàn)的、理性主義的個(gè)人權(quán)利基礎(chǔ)的法治原則，這種基于社會(huì)連帶的法律學(xué)說(shuō)以一種客觀的方式確定了法治原則的來(lái)源及范圍，反映社會(huì)相互依存性的客觀社會(huì)規(guī)則，因而被稱(chēng)為國(guó)家和法律的客觀性學(xué)說(shuō)。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了以及人格等所謂抽象的主觀概念，認(rèn)為政府的義務(wù)在于組織特定的服務(wù)，確保服務(wù)的持續(xù)性并控制這些服務(wù)的運(yùn)作。因此，“公法不再是由某個(gè)享有命令權(quán)的，并有權(quán)決定在一個(gè)特定領(lǐng)域之內(nèi)個(gè)人與群體之間相互關(guān)系的者來(lái)加以執(zhí)行的大量規(guī)則?，F(xiàn)代的國(guó)家理論設(shè)計(jì)了大量的，對(duì)組織公用事業(yè)進(jìn)行規(guī)制，并保障這些公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則。”[29]公法也不再把解決個(gè)人的主觀權(quán)利與人格化國(guó)家的主觀權(quán)利——之間沖突作為自己的唯一目標(biāo)，它還旨在對(duì)政府的社會(huì)職能進(jìn)行組織，即對(duì)政府大量的非權(quán)力性公務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。這種變遷反映到法律體系中，體現(xiàn)為一種注重實(shí)際的、社會(huì)化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關(guān)于國(guó)家的理論已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新紀(jì)元，一種新的公務(wù)概念正在逐漸取代的概念而成為公法的基礎(chǔ)。

基于這一觀念，狄驥認(rèn)為組織、提供公共服務(wù)成為國(guó)家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割，而必須由政府來(lái)加以規(guī)范和控制的活動(dòng)，就是一項(xiàng)公務(wù)，只要它具有除非通過(guò)政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征。”[30]并傾向于從“直接目的”的角度來(lái)理解公務(wù)活動(dòng)中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務(wù)為目的的組織應(yīng)運(yùn)而生，這些組織不同于傳統(tǒng)以機(jī)械的層級(jí)隸屬為特征的官僚機(jī)構(gòu)，具有一定的意志自主性，且組織形態(tài)靈活。這類(lèi)組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱(chēng)謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標(biāo)識(shí)？仍然是一個(gè)尚待解決的法律技術(shù)問(wèn)題。隨后法國(guó)公法學(xué)在公務(wù)觀念的基礎(chǔ)上發(fā)展了分權(quán)學(xué)說(shuō)，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權(quán)、公務(wù)分權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了現(xiàn)代公法人制度。而19世紀(jì)末，德國(guó)民法典的誕生則進(jìn)一步促成了公法人概念在實(shí)定法中的落實(shí)，在塑造民法法人概念的同時(shí)，明確了公法人的身份，實(shí)現(xiàn)了以“公共目的”為核心的公務(wù)觀念與法人組織形態(tài)的結(jié)合[31].其后，在“公共目的”這一基調(diào)上，對(duì)公法人組織形態(tài)的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設(shè)施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續(xù)服務(wù)于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎(chǔ)上詳細(xì)論述了公共目的、公用宣示、公共使用權(quán)、公法上的養(yǎng)護(hù)義務(wù)等，創(chuàng)作出《具有權(quán)利能力的公法設(shè)施》一書(shū)，完成了對(duì)公法設(shè)施的組織定性，并在“公共目的”的基礎(chǔ)上構(gòu)建了德國(guó)的公法人制度。因此，將目的與組織形態(tài)相結(jié)合，從目的的角度構(gòu)建整個(gè)公法體系是現(xiàn)代公法的特點(diǎn)，這種認(rèn)識(shí)角度的變遷直接或間接地改變了公法從角度來(lái)界定、解讀公法人的傳統(tǒng)，并使得現(xiàn)代公法人概念得以成立，進(jìn)而在公共目的的基礎(chǔ)上形成、發(fā)展公法人制度，為公法人制度的完善發(fā)揮著承前啟后、繼往開(kāi)來(lái)的作用。

[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月版，第262頁(yè)；第115頁(yè)；第223頁(yè)；第229頁(yè)。

[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第17頁(yè)；第327頁(yè)；第423頁(yè)；第412頁(yè)；第434頁(yè)；第438頁(yè)。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁(yè)；第43頁(yè)；第175頁(yè)。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒(méi)變遷》，鄭戈譯，遼海春風(fēng)文藝出版社1999年版，第22頁(yè)；第244頁(yè)；第369頁(yè)；第212頁(yè)；第51頁(yè)；第8頁(yè)；第53頁(yè)；第53頁(yè)。

[9]龍衛(wèi)球著：《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析——兼論法律主體預(yù)定問(wèn)題》，發(fā)表于《學(xué)術(shù)界》2000年第3/4期。

篇7

關(guān)鍵詞 行政法律行為 法的行為 法效意思 客觀意思

一、問(wèn)題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國(guó)行政法（學(xué)）、中國(guó)大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國(guó)行政法（包括深受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣的行政法）以及中國(guó)大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權(quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋?zhuān)云鸬綌U(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國(guó)學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說(shuō)”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱(chēng)為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱(chēng)為“客觀意思說(shuō)”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說(shuō)。

然而，“客觀意思說(shuō)”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國(guó)學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說(shuō)”詮釋行政法律行為，但反過(guò)來(lái)又用傳統(tǒng)“法效意思說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國(guó)行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過(guò)程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋?zhuān)瑸槔眄樞姓尚袨槔碚摚ㄟ@個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問(wèn)題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說(shuō)的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開(kāi)成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過(guò)行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒(méi)收違法銷(xiāo)售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無(wú)法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國(guó)行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說(shuō)”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來(lái)的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過(guò)意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無(wú)此類(lèi)“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡(jiǎn)化交易過(guò)程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過(guò)程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書(shū)面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡(jiǎn)省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無(wú)效或可撤銷(xiāo)。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無(wú)適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋?zhuān)瑒t行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國(guó)（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國(guó)臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類(lèi)極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提起訴訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱(chēng)為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說(shuō)

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國(guó)行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國(guó)法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱(chēng)為“客觀意思”說(shuō)，14至今已為歐陸各國(guó)、日本、中國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱(chēng)之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱(chēng)為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)?！?9我國(guó)大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說(shuō)”，無(wú)論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說(shuō)，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問(wèn)其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過(guò)上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說(shuō)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說(shuō)”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來(lái)自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說(shuō)”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過(guò)意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國(guó)學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門(mén)注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱(chēng)法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說(shuō)”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無(wú)關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”界定的所謂“行政法律行為”稱(chēng)之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說(shuō)”確定行政法律行為，中國(guó)的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類(lèi)等功能。（參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第631-632頁(yè)）

2 參見(jiàn)（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁(yè)。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)、或完全沒(méi)有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見(jiàn)陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年版，第67頁(yè)）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見(jiàn)方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁(yè)）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4 參見(jiàn)董安生著：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版第1頁(yè)。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書(shū)第41頁(yè)。

6見(jiàn)（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書(shū)局1988年版，第301頁(yè)。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第3頁(yè)一第4頁(yè)。

8無(wú)論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見(jiàn)朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁(yè)。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁(yè)，轉(zhuǎn)引自注 董安生書(shū)第272頁(yè)。

11 見(jiàn)注5翁岳生書(shū)，第536頁(yè)。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見(jiàn)（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁(yè)；注13林紀(jì)東書(shū)第351-354頁(yè)。

14 參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第5頁(yè)。

15 注2翁岳生書(shū)第14頁(yè)。

16《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書(shū)館1987年版，第644頁(yè)。

17參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)、民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁(yè)；王利民等著：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁(yè)。

18注2翁岳生書(shū)第15頁(yè)。

19同注16。

篇8

關(guān)鍵詞：法律行為理性法學(xué)派歷史法學(xué)派羅馬法學(xué)派日爾曼法學(xué)派理解與意義

人們對(duì)邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而且還會(huì)誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會(huì)關(guān)系的需求以及對(duì)正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

-----耶林「1

一問(wèn)題及其限定

一個(gè)比較法上的爭(zhēng)議問(wèn)題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語(yǔ)。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語(yǔ)。「2法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”；「3“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（theproudestachievement）”?！?龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”?！?

如此重要的一個(gè)制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書(shū)中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項(xiàng)因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來(lái)囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為（realacts）（比如德國(guó)法上的動(dòng)產(chǎn)交易）、雙務(wù)（synallagmatic）合同、財(cái)產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）?！瓕W(xué)習(xí)德國(guó)法的外國(guó)學(xué)生可能首先就要問(wèn)：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個(gè)整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開(kāi)嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個(gè)有用的工具。

“法律行為”是德國(guó)法上的一個(gè)人為概念。它雖然有闡釋和體系化價(jià)值，但作為一個(gè)認(rèn)知工具（aperceptualtool），它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言，并不是非常有用?！?

德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克（Wlassak）也意識(shí)到，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)?！?

從立法上看，除了英美法系國(guó)家外，很多大陸法系國(guó)家的民法典也沒(méi)有規(guī)定法律行為制度。同為德國(guó)法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒(méi)有規(guī)定。其他地區(qū)如法國(guó)民法典、拉美國(guó)家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒(méi)有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。

在我國(guó)，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭(zhēng)。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過(guò)程中，對(duì)采用不采用民事法律行為也有爭(zhēng)議。反對(duì)的人認(rèn)為，英美、法國(guó)沒(méi)有法律行為，“日子過(guò)得也比較好”，德國(guó)民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。「8在目前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

問(wèn)題及其限定

本文的問(wèn)題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭(zhēng)議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國(guó)法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國(guó)主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說(shuō)明在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過(guò)知識(shí)考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過(guò)對(duì)法律行為這一概念的語(yǔ)義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語(yǔ)的獨(dú)特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個(gè)目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國(guó)都有一定的影響。在我國(guó)，民法學(xué)者基本上都接受了德國(guó)法中的法律行為理論和制度（建國(guó)后是通過(guò)原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國(guó)法的立法實(shí)踐。對(duì)于法律行為，我國(guó)民法學(xué)界以前的爭(zhēng)議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國(guó)法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國(guó)法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國(guó)產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來(lái)并不大，在當(dāng)時(shí)的德國(guó)出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國(guó)法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為，而并沒(méi)有法律行為這一概念?！胺尚袨椤迸c“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，“法律行為”還沒(méi)有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立?！?

在德國(guó)啟蒙時(shí)期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過(guò)拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”?！?0但是，第一次使用這一術(shù)語(yǔ)的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學(xué)說(shuō)匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學(xué)的教授）指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒(méi)有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！薄?1在該書(shū)中，海瑟提供了一個(gè)劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說(shuō)”，緊接著“權(quán)利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專(zhuān)論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬?duì)于“侵權(quán)行為”（unerlaubtenHandlung）使用的。「12該書(shū)第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類(lèi)型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語(yǔ)。其結(jié)構(gòu)是：

第六章關(guān)于行為

1.行為的一般規(guī)則

（1）關(guān)于意思的確定

……

（3）關(guān)于意思的表示

2.關(guān)于法律行為「13

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化，對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時(shí)它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國(guó)民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)，它與“法律行為”幾乎同時(shí)出現(xiàn)，也是德國(guó)民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展?！?4之后，在18世紀(jì)，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國(guó)

法理論中的基本概念?！?5后來(lái)，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語(yǔ)使用。為了與奧地利民法典的用語(yǔ)有所區(qū)別，普魯士普通邦法開(kāi)始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語(yǔ)用學(xué)考察

“法律行為”的德語(yǔ)是Rechtsgeschaeft.這是一個(gè)組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”?！?6而在德文中，表示行為最常見(jiàn)的詞語(yǔ)也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語(yǔ)辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”?！?8而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞?？梢?jiàn)，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個(gè)關(guān)于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個(gè)詞語(yǔ)是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的，認(rèn)為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實(shí)行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。「19另外，在德語(yǔ)中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱(chēng)。

可見(jiàn)，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來(lái)表示通常所說(shuō)的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個(gè)詞語(yǔ)。在德國(guó)民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語(yǔ)”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術(shù)語(yǔ)的使用，使德國(guó)民法典才得以建構(gòu)起來(lái)

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。”「20這一定義為后來(lái)的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個(gè)人私法關(guān)系變動(dòng)的單個(gè)人或者多數(shù)人的單個(gè)或多個(gè)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個(gè)人都通過(guò)法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因?yàn)榉傻囊?guī)定，而是首先因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此?！薄?1可見(jiàn)，在德國(guó)民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個(gè)：一是當(dāng)事人的表意行為的存在；二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國(guó)法學(xué)對(duì)家法律行為的這種界定，是德國(guó)法認(rèn)定物權(quán)行為獨(dú)立性一個(gè)前提，也是德國(guó)法將買(mǎi)賣(mài)合同中的履行行為不解釋為買(mǎi)賣(mài)合同的結(jié)果（一個(gè)事實(shí)行為），而是解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為（一個(gè)法律行為）的前提。

三、法律行為的概念與理性法學(xué)派的體系方法

法學(xué)中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學(xué)派（Vernuftrecht）的貢獻(xiàn)，它與潘德克頓學(xué)派的出現(xiàn)有密切關(guān)系?！?2理性法學(xué)派通過(guò)對(duì)各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個(gè)總則，而總則中最重要的學(xué)說(shuō)是關(guān)于法律行為的學(xué)說(shuō)。從法學(xué)方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國(guó)當(dāng)時(shí)的理性法學(xué)有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，甚至可以說(shuō)理性法學(xué)派法學(xué)方法的使用必然會(huì)在民法學(xué)中形成法律行為這一概念。

理性法學(xué)派形成的背景

理性法學(xué)派實(shí)際上是啟蒙運(yùn)動(dòng)在法律領(lǐng)域內(nèi)推進(jìn)的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當(dāng)時(shí)德國(guó)的啟蒙思想基本一致，不過(guò)是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認(rèn)為，就智識(shí)方面而言，啟蒙的中心是在自然科學(xué)巨大成就的激發(fā)下，尋求知識(shí)確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當(dāng)作形而上學(xué)的基礎(chǔ)”等。因?yàn)閱⒚蛇\(yùn)動(dòng)，按照韋伯的說(shuō)法，實(shí)際上是一種對(duì)世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實(shí)證的東西，本來(lái)經(jīng)受理性檢驗(yàn)的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價(jià)值觀念等。在經(jīng)過(guò)理性的過(guò)濾后，科學(xué)成為唯一有價(jià)值的東西。在啟蒙時(shí)代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”（恩格斯語(yǔ)）的審問(wèn)，才能夠決定自己存廢的命運(yùn)。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實(shí)證精神、推理精神和分析精神?！?3啟蒙哲學(xué)發(fā)展了源自希臘的科學(xué)精神。理性作為一種科學(xué)形態(tài)，邏輯、數(shù)學(xué)和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認(rèn)識(shí)世界的本質(zhì)和科學(xué)體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時(shí)期的這種觀念無(wú)疑是受了17世紀(jì)以來(lái)自然科學(xué)的影響。自然科學(xué)的巨大成就，使自然科學(xué)成為人類(lèi)知識(shí)的典范，也使得所謂的“物理學(xué)帝國(guó)主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類(lèi)似性的聯(lián)想，即在人事和社會(huì)生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學(xué)與理性，并對(duì)人類(lèi)未來(lái)充滿信心的新型世界觀。

自然科學(xué)模式深刻地影響了社會(huì)科學(xué)的方法論。牛頓認(rèn)為，幾何學(xué)精神可以運(yùn)用到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學(xué)》就是以此風(fēng)格寫(xiě)的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開(kāi)。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個(gè)著名命題是：自然中沒(méi)有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學(xué)派興起時(shí)的十八世紀(jì)，哲學(xué)已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運(yùn)用在經(jīng)驗(yàn)材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學(xué)思維準(zhǔn)則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說(shuō)：“決不要制造假設(shè)；決不要說(shuō)：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應(yīng)該說(shuō)，讓我們精確地分析事物?！瓫](méi)有數(shù)學(xué)的指南或物理學(xué)的火炬引路，我們就絕不可能前進(jìn)一步?！薄?4所以，卡西爾指出，17、18世紀(jì)的哲學(xué)都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀(jì)和18世紀(jì)的哲學(xué)是有區(qū)別的。17世紀(jì)的哲學(xué)更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導(dǎo)出關(guān)于具體的知識(shí)。18世紀(jì)的哲學(xué)則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國(guó)啟蒙哲學(xué)中也有突出表現(xiàn)?！?5

理性主義法學(xué)派的觀念和基本方法

德國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)有一個(gè)悠久的傳統(tǒng)?！?6完成德國(guó)啟蒙理念大眾化的是百科全書(shū)式哲學(xué)家沃爾夫。啟蒙時(shí)代按照自然科學(xué)的典范來(lái)研究社會(huì)科學(xué)的傳統(tǒng)在德國(guó)也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會(huì)科學(xué)的數(shù)學(xué)化。后來(lái)，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學(xué)體系。「27沃爾夫受到了黑格爾極高的評(píng)價(jià)，黑格爾高度贊揚(yáng)他“方法的嚴(yán)謹(jǐn)性”，并稱(chēng)他為“德國(guó)的啟蒙老師”，沃爾夫在德國(guó)的影響很大，他及其學(xué)生組成了一個(gè)“沃爾夫?qū)W派”。他的學(xué)生在各個(gè)領(lǐng)域都致力于推進(jìn)理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學(xué)生、德國(guó)哲學(xué)家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門(mén)指導(dǎo)低級(jí)認(rèn)識(shí)能力的科學(xué)。低級(jí)認(rèn)識(shí)能力是指來(lái)自于人的感性認(rèn)識(shí)能力，包括感受、想象、虛構(gòu)以及一切含混的感覺(jué)和情感。他沿用希臘哲學(xué)家對(duì)“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過(guò)高級(jí)認(rèn)識(shí)能力把握，是邏輯學(xué)的研究，對(duì)象：“可感知的事物”則借助于低級(jí)認(rèn)識(shí)能力，是“感性學(xué)”的研究對(duì)象。實(shí)際上，萊布尼茲就強(qiáng)調(diào)，一般科學(xué)（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發(fā)展起來(lái)?！?8

萊布尼茨－沃爾夫的學(xué)說(shuō)對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)有深遠(yuǎn)的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開(kāi)創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進(jìn)一步將其推進(jìn)到法學(xué)，建立了幾何學(xué)法學(xué)方法?！盁o(wú)論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱(chēng)沃爾夫’作為時(shí)尚?！薄?9在這種思想氛圍中，德國(guó)逐漸形成德國(guó)的理性法運(yùn)動(dòng)（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導(dǎo)以幾何學(xué)的方法研究法學(xué)，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學(xué)方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）?！?0維阿克爾表述了沃爾夫的法學(xué)研究風(fēng)格：

篇9

關(guān)鍵詞：水土保持 水土流失 水土保持功能

《水土保持法》及其《實(shí)施條例》中沒(méi)有出現(xiàn)“水土保持功能”的術(shù)語(yǔ)，但是在水土保持法律文件中，水利部《關(guān)于水土保持設(shè)施解釋問(wèn)題的批復(fù)》第一次采用了“水土保持功能”的術(shù)語(yǔ)，表明了 “水土保持功能”正式從一個(gè)學(xué)理概念轉(zhuǎn)變和提升為一個(gè)專(zhuān)門(mén)的法律概念。該批復(fù)規(guī)定，水土保持設(shè)施是指具有防治水土流失功能的一切設(shè)施的總稱(chēng)。《實(shí)施條例》第21條第2款中所稱(chēng)的‘補(bǔ)償’，是指對(duì)損毀或侵占水土保持設(shè)施所造成的水土保持功能的喪失或降低所必須給予的補(bǔ)償。正確理解和適用“水土保持功能” 這個(gè)專(zhuān)門(mén)的法律概念，對(duì)于開(kāi)展水土保持執(zhí)法具有重要的實(shí)踐意義。

1、解釋水土保持功能必先解釋水土保持

1.1水土保持在學(xué)理上首先指一種自然狀態(tài)或自然規(guī)律

在學(xué)理上，水土保持首先是指巖石土壤圈、水圈和生物圈相互作用和保持生態(tài)平衡下的水和土相互依存、自我更新的一種健康和諧的正向演替的狀態(tài)和規(guī)律。從巖石到成土母質(zhì)，從成土母質(zhì)到土壤，都是在光、水、生物的作用下的一種健康和諧的正向演替的狀態(tài)，最終土壤厚度不斷增加，土壤肥力不斷提高，給植物提供源源不斷的養(yǎng)份。大氣水、地下水、土壤水、地表水之間保持循環(huán)和相互補(bǔ)充，最終通過(guò)土壤水源源不斷地給植物提供生態(tài)用水和養(yǎng)份。1957年頒布的《水土保持暫行綱要》有“…禁止濫伐林木，破壞水土保持”的表述，1982年頒布的《水土保持工作條例》也有“嚴(yán)禁濫伐林木破壞水土保持”的表述。這里的“水土保持”都指一種林木被覆下的水土資源不斷自我維護(hù)和提高的自然狀態(tài)或自然規(guī)律。

1.2水土保持在學(xué)理上還指人們一種有目標(biāo)的思想、行為或技術(shù)

在學(xué)理上，水土保持還指人們?cè)谡_認(rèn)識(shí)水土保持規(guī)律的前提下對(duì)人為活動(dòng)進(jìn)行調(diào)控，以糾正人為活動(dòng)對(duì)水土保持狀態(tài)所造成偏差和紊亂。這里的水土保持指人們這種有目標(biāo)的水土保持思想、行為和技術(shù)。1981年國(guó)務(wù)院學(xué)科委員會(huì)明確，水土保持學(xué)科范圍是“研究水土流失發(fā)生的原因和規(guī)律，水土保持的基本理論，據(jù)以組織綜合措施，防治水土流失，維護(hù)和提高水土資源和土地生產(chǎn)力，從而有利于發(fā)展生產(chǎn)，合理利用水土資源，改善環(huán)境條件和自然面貌的一門(mén)綜合性為其特點(diǎn)的應(yīng)用技術(shù)科學(xué)。”1992年《中國(guó)大百科全書(shū)·水利卷》提出，水土保持學(xué)是一門(mén)水土流失規(guī)律和水土保持綜合措施，防治水土流失，保護(hù)、改良和合理利用山丘區(qū)和風(fēng)沙區(qū)水土資源，維護(hù)和提高土地生產(chǎn)力，以利于充分發(fā)揮水土資源的生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益綜合性技術(shù)應(yīng)用科學(xué)。1996年關(guān)君蔚主編的《水土保持原理》提出，水土保持指防治水土流失，保護(hù)、改良和合理利用（山區(qū)、丘陵區(qū)和風(fēng)沙區(qū)）水土資源，維護(hù)和提高土地生產(chǎn)力，以利于充分發(fā)揮水土資源的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，建立良好生態(tài)環(huán)境綜合性技術(shù)科學(xué)。有意識(shí)地通過(guò)人力力所能及的手段，改變一部分環(huán)境因子，促使外力的破壞力減少，土體的抵抗力增強(qiáng)，終將使外力的破壞力小于或者等于土體的抵抗力，就控制了水土流失，也消除了水土流失對(duì)生產(chǎn)和生活上的危害，進(jìn)而可以保護(hù)改善和合理利用水土資源，維護(hù)和提高土地生產(chǎn)力，建立良好生態(tài)環(huán)境，達(dá)到有益人民生活和生產(chǎn)的目的。這是水土保持最基本的原理。

1.3水土保持在法理上只能指人們與水土保持有聯(lián)系的行為

在法理上，水土保持只能指人們與水土保持有聯(lián)系的行為，包括消極行為和積極行為。但是不能包括與水土保持有關(guān)的思想、理論或者觀點(diǎn)。因?yàn)榉墒且环N調(diào)整人們社會(huì)行為的規(guī)范，它的調(diào)整對(duì)象是人們的行為。因此，水土保持工作中，人們的水土保持思想觀念問(wèn)題是水土保持法律規(guī)范本身無(wú)法解決?！端帘３址ā返诙l規(guī)定，“本法所稱(chēng)水土保持，是指對(duì)自然因素和人為活動(dòng)造成水土流失所采取的預(yù)防和治理措施?！?/p>

水土保持法律關(guān)系的客體一般只有水土保持設(shè)施（即物）和人們與水土保持有聯(lián)系的行為（即行為）。根據(jù)環(huán)境與資源保護(hù)法原理，環(huán)境與資源保護(hù)法律關(guān)系中作為權(quán)利義務(wù)對(duì)象的物，必須是人們可以影響和控制的、具有環(huán)境功能的自然物。在水土保持法律關(guān)系中這種物就是水土保持設(shè)施，如森林、草地、荒山等。而這些行為則如林業(yè)采伐、整地造林、撫育幼林、墾復(fù)油茶、油桐等經(jīng)濟(jì)林木、開(kāi)發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的生產(chǎn)建設(shè)等。

2、解釋水土保持功能必先解釋水土流失

水土流失的概念在學(xué)理上有多種表述，但是在法律文件中沒(méi)有法律概念上的表述。水土流失學(xué)理概念表述典型的有水土流失過(guò)程論、水土流失結(jié)果論等，以不同的學(xué)理概念表述為基礎(chǔ)來(lái)理解法律概念上的水土流失，會(huì)造成《水土保持法》的適用上的不同法律效果。

2.1水土流失過(guò)程論

水土流失過(guò)程論，這里列出兩種典型。 1981年科學(xué)出版社《簡(jiǎn)明水利水電詞典》提出，水土流失指“地表土壤及母質(zhì)、巖石受到水力、風(fēng)力、重力和凍融等外力的作用，使之受到各種破壞和移動(dòng)、堆積過(guò)程以及水本身的損失現(xiàn)象。這是廣義的水土流失。狹義的水土流失是特指水力侵蝕現(xiàn)象。”土壤侵蝕指“土壤在各種自然因素和人為因素的影響下發(fā)生破壞和搬運(yùn)的現(xiàn)象?！寥狼治g有時(shí)僅指受水流作用，這與水土流失相似。”1990年王漢存編的《水土保持原理》提出，“土壤侵蝕就是在外界自然力量和人類(lèi)不合理的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響下，土壤、母質(zhì)、風(fēng)化物、甚至基巖被剝蝕破壞、搬運(yùn)和沉積的全過(guò)程。我國(guó)通稱(chēng)的水土流失，嚴(yán)格地講應(yīng)屬土壤侵蝕中的水力侵蝕，而且除指土壤、母質(zhì)的流失外，尚包括水的損失。不過(guò)習(xí)慣上，人們常將‘水土流失’與‘土壤侵蝕’兩詞等同起來(lái)使用?！?/p>

水土流失過(guò)程論雖為學(xué)理解釋?zhuān)峭ㄋ滓锥Ｔ谒帘３挚茖W(xué)知識(shí)宣傳普及中采用，能產(chǎn)生較好的效果。特別在南方丘陵山區(qū)的人們?cè)谏a(chǎn)生活實(shí)踐中對(duì)水土流失（水力侵蝕）有類(lèi)似的感性認(rèn)識(shí)，對(duì)此更好理解。根據(jù)水土流失過(guò)程論的定義，判斷是否為水土流失的標(biāo)準(zhǔn)有三條：一是水土流失的對(duì)象是土壤、母質(zhì)、風(fēng)化物、基巖和水；二是水土流失的原因是外界自然力量和人類(lèi)不合理的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；三是水土流失的過(guò)程是破壞、搬運(yùn)和沉積三個(gè)環(huán)節(jié)。但是水土流失過(guò)程論的定義有兩點(diǎn)缺陷：一是對(duì)“水的損失”沒(méi)有闡述清楚，是指土壤水的損失，還是地表水的損失，或者是地下水的損失？怎樣理解水的損失？一般的業(yè)外人士都認(rèn)為降雨轉(zhuǎn)化為地表徑流、地下滲流和地表蒸發(fā)，最終匯入江河湖海，水循環(huán)怎么會(huì)有損失呢？二是單純強(qiáng)調(diào)具有破壞、搬運(yùn)和沉積三環(huán)節(jié)的全過(guò)程，只是從現(xiàn)象上進(jìn)行定義，沒(méi)有從本質(zhì)上進(jìn)行定義。既容易導(dǎo)致概念的泛化，又對(duì)于認(rèn)定特殊形式水土流失現(xiàn)象有一定障礙。如有的同志主張，舊城改造中舊磚房被折除過(guò)程，不負(fù)責(zé)的環(huán)衛(wèi)工人在打掃垃圾時(shí)向城市排水管口倒垃圾，都是造成水土流失，這是典型的概念泛化。如有一塊四周高的荒地，地面較平整，擬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，開(kāi)發(fā)商提出他們進(jìn)行基礎(chǔ)開(kāi)挖，土壤也不存在位移，不存在破壞、搬運(yùn)和沉積三環(huán)節(jié)的全過(guò)程，因而不存在水土流失。作為水土保持執(zhí)法人員如果也嚴(yán)格按此定義還真不好駁倒。這就需要水土流失結(jié)果論的定義了。

2.2水土流失結(jié)果論

1996年關(guān)君蔚主編的《水土保持原理》提出，水土流失是在陸地表面由外營(yíng)力引起的水土資源和土地生產(chǎn)力的損失和破壞。土壤侵蝕是陸地表面，水力、風(fēng)、凍融和重力等外力作用下，土壤、土壤母質(zhì)和其他地面組成物質(zhì)被破壞、剝蝕、轉(zhuǎn)運(yùn)和沉積的全過(guò)程。

顯然，水土流失結(jié)果論，比起水土流失過(guò)程論，更宏觀、簡(jiǎn)潔，也更接近水土流失的本質(zhì)。根據(jù)水土流失因果論的定義，判斷是否為水土流失有三條標(biāo)準(zhǔn)：一是水土流失發(fā)生的場(chǎng)所是陸地表面，除了海洋外的地球表面都有可能發(fā)生水土流失；二是水土流失產(chǎn)生的原因必須是外營(yíng)力，最主要的外營(yíng)力是水力、風(fēng)力、重力和人為活動(dòng)；三是水土流失產(chǎn)生的結(jié)果是水土資源和土地生產(chǎn)力的損失和破壞。

但是水土流失結(jié)果論也有其不足：一是更抽象，對(duì)于業(yè)外人士不好理解，需要作進(jìn)一步的闡述。要解釋外營(yíng)力這個(gè)地學(xué)術(shù)語(yǔ)，要解釋水土資源和土地生產(chǎn)力的損失和破壞。比如水的損失主要指降雨落到地表后，由于蒸發(fā)和蒸騰、地面徑流和土體內(nèi)滲流、向深層滲漏，從而造成對(duì)生產(chǎn)和生活不利的現(xiàn)象。二是容易導(dǎo)致水土流失概念的外延的無(wú)限擴(kuò)張。單純從“水土資源和土地生產(chǎn)力的損失和破壞”字面上理解，任何環(huán)境污染現(xiàn)象似乎屬于水土流失的范疇，比如土壤污染、水污染，都導(dǎo)致水土資源和土地生產(chǎn)力的損失和破壞，都離不開(kāi)水和人為活動(dòng)的外力作用。

2.3水土流失的法律概念

雖然在法律文件中沒(méi)有水土流失法律概念上的表述，但是可以從《水土保持法》總則部分，特別是第一條和第二條看出，《水土保持法》采用的學(xué)理基礎(chǔ)是水土流失結(jié)果論的概念。進(jìn)一步分析《水土保持法》總則部分，可以得出水土流失的法律概念有以下兩個(gè)構(gòu)成要件：

（1）水土流失的后果，或是水土資源的破壞和損失，或是加重水、旱、風(fēng)沙災(zāi)害，或是惡化生態(tài)環(huán)境，或是影響生產(chǎn)，四者居其一則可滿足?！端帘３址ā返谝粭l規(guī)定了立法宗旨，即為預(yù)防和治理水土流失，保護(hù)和合理利用水土資源、減輕水、旱、風(fēng)沙災(zāi)害，改善生態(tài)環(huán)境，發(fā)展生產(chǎn)，制定本法。法律所要保護(hù)的，自然就是需要預(yù)防的水土流失所可能造成后果；（2）水土流失的原因既可以是單純的自然因素，又可以是單純的人為因素，還可以自然因素和人為因素的共同作用。水土流失是否有人為因素參與在所不問(wèn)。

3、如何在水土保持執(zhí)法中適用水土保持功能的法律概念

3.1水土保持功能的定義

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，功能有兩種含義，一是事物或方法所發(fā)揮的有利的作用；另一種是效能。而效能指事物所蘊(yùn)藏的有利的作用。因此，功能是指事物所發(fā)揮或蘊(yùn)藏的有利的作用。那么，什么是水土保持功能呢？筆者認(rèn)為，水土保持功能指陸地表面的各種類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)所發(fā)揮或蘊(yùn)藏的有利于維護(hù)和提高水土資源和土地生產(chǎn)力的作用。為避免了循環(huán)論證，這個(gè)定義沒(méi)有用“水土保持設(shè)施”，而準(zhǔn)確地采用了陸地表面的各種類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)。因?yàn)樯鷳B(tài)系統(tǒng)是一個(gè)適用任何范圍或任一等級(jí)的一個(gè)很廣泛的概念，它可以具體指一個(gè)池塘、一塊農(nóng)田、一片森林，也可以指最大的生態(tài)系統(tǒng)生物圈。這里土地生產(chǎn)力是一個(gè)衡量和判斷水土保持功能是否降低的重要指標(biāo)，不能用政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上的生產(chǎn)力概念來(lái)理解，只能采用生態(tài)學(xué)上的生態(tài)系統(tǒng)的生產(chǎn)力的基本原理來(lái)理解。

3.2森林、植被的水源涵養(yǎng)作用是水土保持功能的重要表現(xiàn)形式

森林和植被水源涵養(yǎng)作用指森林和植被覆被地面，截持降水，調(diào)節(jié)和吸收地面徑流，固持和改良土壤，保護(hù)和滯蓄下滲水分，抑制蒸發(fā)，提高水分有效蒸騰，均勻積雪，改變雪和土壤的凍融性質(zhì)，并能促進(jìn)降水增加等有利人們生產(chǎn)和生活的效能，其本質(zhì)是森林對(duì)水資源的有益影響，這種有益影響不僅局限于森林所在地區(qū)，而且對(duì)鄰近地區(qū)，特別是江河下游地區(qū)影響更為突出。因此，在江河的水源區(qū)必須充分發(fā)揮森林水源涵養(yǎng)作用，做到“蓄水于山”和“蓄水于林”。因此，濫伐森林，毀壞植被、陡坡開(kāi)荒等行為，從影響水源涵養(yǎng)作用意義上說(shuō)，就是降低水土保持功能。

3.3生物生產(chǎn)力是表征水土保持功能的重要指標(biāo)之一

生物生產(chǎn)力是一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)中最基本的數(shù)量特征。生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)能量流的起點(diǎn)是綠色植物光合作用對(duì)光能的固定。世界上生物和人類(lèi)生活的全部活動(dòng)皆取決于植物光合作用中所獲取的能量。植物在單位面積和單位時(shí)間（通常一年）內(nèi)積累光能合成的總量稱(chēng)總生產(chǎn)力，通常用有機(jī)物質(zhì)干重g/m2/年表示。通常情況下，按總生產(chǎn)力從大到小進(jìn)行排序是森林、農(nóng)田、疏林和灌叢、草原、荒漠。在其他環(huán)境因子如光照、水分、溫度等條件相同情況下，植物數(shù)量和分布越少，總生產(chǎn)力越低，也就是水土地生產(chǎn)力越低，說(shuō)明水土保持功能降低。這也就從理論上論證了人為生產(chǎn)活動(dòng)挖掘、破壞地表和傾倒土（石、渣）占?jí)旱乇?，破壞植被，從而降低水土保持功能的命題。試問(wèn)原來(lái)的植被都被占?jí)汉蜌?，何?lái)光合作用和光能利用率，何來(lái)生物生產(chǎn)力？

3.4土壤水是是反映水土保持功能的重要指標(biāo)之一

水分是土壤的一個(gè)重要組成部分。它不僅影響土壤的物理性質(zhì)，制約著土壤中養(yǎng)分的溶解、轉(zhuǎn)移和微生物的活動(dòng)，是構(gòu)成土壤肥力的一個(gè)重要的因素，而且本身更是一切作（植）物賴以生存的基本條件。 土壤中的水分或者被吸附在土粒表面，或者處在孔隙中，并且和外界的水一樣，也以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)三種形態(tài)存在。土壤水分從形態(tài)上，大致分為化學(xué)結(jié)合水、吸濕水和自由水三類(lèi)：（1）化學(xué)結(jié)合水：要在600℃～700℃溫度下才能脫離土粒。（2）吸濕水：是土粒表面分子力所吸附的單分子水層。（3）自由水：可以在土壤顆粒的孔隙中移動(dòng)。自由水又可分為：膜狀水，毛管懸著水，毛管支持水，重力水。從生產(chǎn)意義講，化學(xué)結(jié)合水和吸濕水在土壤中不能自由移動(dòng)，故不能被植物利用；膜狀水僅能作極緩慢的移動(dòng)，且含量很少，遠(yuǎn)不能滿足植物的需要；毛管懸著水和毛管支持水是供植物吸收利用的最有效的水分，重力水因只能暫時(shí)存在，不能持續(xù)為植物利用，而且過(guò)多時(shí)，常又會(huì)造成土壤通氣不暢，影響植物生長(zhǎng)。

篇10

關(guān)鍵詞：法律意識(shí)；公民；生成；社會(huì)意識(shí)

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）07-0117-02

一、法律意識(shí)的概念分析

對(duì)一種事物或者現(xiàn)象的研究一般從其概念入手，分析其內(nèi)涵本質(zhì)及與其他概念的界限，以構(gòu)建邏輯的合理性，也為學(xué)術(shù)的交流探討提供一個(gè)共同的平臺(tái)。

法律意識(shí)作為社會(huì)意識(shí)的一種，是人們對(duì)法的情感、理性、意志和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體，受文化等多種因素影響，并最終決定于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。關(guān)于法律意識(shí)的概念，《中國(guó)大百科全書(shū)?法學(xué)》卷是這樣分析的：“人們對(duì)于法（特別是現(xiàn)行法）和有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)和態(tài)度的總稱(chēng)，它表現(xiàn)為探索法律現(xiàn)象的各種學(xué)說(shuō)，對(duì)現(xiàn)行法律的評(píng)價(jià)和解釋?zhuān)藗兊姆蓜?dòng)機(jī)（法律要求），對(duì)自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)（法律感），對(duì)法、法律制度的了解、掌握、運(yùn)用的程度（法律知識(shí)）以及對(duì)行為是否合法的評(píng)價(jià)等?！蔽覈?guó)學(xué)者對(duì)法律意識(shí)概念的界定各有自己獨(dú)到的分析，在沈宗靈教授主編的《法理學(xué)》中，對(duì)法律意識(shí)是這樣界定的：“法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式，是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱(chēng)”[1]。張文顯教授在其主編的《法的一般理論》中寫(xiě)道：“法意識(shí)是與群體或個(gè)體（個(gè)性）心理特征相連的、人們關(guān)于法現(xiàn)象的認(rèn)知、情緒和意志的總和，法意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)，是法現(xiàn)象的特殊組成部分。”[2]劉金國(guó)和舒國(guó)瀅教授主編的《法理學(xué)教科書(shū)》對(duì)法律意識(shí)概念的表述更為具體：“它包括人們對(duì)法的本質(zhì)和作用的看法，對(duì)現(xiàn)行法規(guī)的理解、要求和態(tài)度，對(duì)社會(huì)成員的法律權(quán)利和義務(wù)的看法以及人們的行為是否合法的評(píng)價(jià)。同時(shí)還包括人們法律知識(shí)的多少和法律水平的高低?！盵3]

由此可知，法律意識(shí)是一個(gè)內(nèi)容十分復(fù)雜、外延及其廣泛的法律現(xiàn)象，法律意識(shí)所體現(xiàn)的是社會(huì)主體對(duì)法律現(xiàn)象主觀的心理感受和認(rèn)知狀況，是人們對(duì)法的各種心理要素的綜合體。法律意識(shí)有其豐富的內(nèi)涵：

第一，法律意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)，是一般社會(huì)主體對(duì)“法”這種社會(huì)現(xiàn)象的主觀把握。所謂社會(huì)意識(shí)，指的是人們對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)、結(jié)構(gòu)、功能和價(jià)值的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、情感等主觀反映。法意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是人們對(duì)“法”這種特殊的社會(huì)現(xiàn)象的情感、認(rèn)知、態(tài)度、信念等各種心理因素的總和。

第二，法律意識(shí)受到社會(huì)各種因素的影響，最終由社會(huì)物質(zhì)條件決定。馬克思在其經(jīng)典論著《序言》中指出：“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、政治生活和精神生活的過(guò)程。不是人們的意識(shí)決定人們的存在，相反，是人們的社會(huì)存在決定人們的意識(shí)?！鄙鐣?huì)主體的主觀意識(shí)都由物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約并決定，作為社會(huì)意識(shí)一種的法律意識(shí)自然也不例外。當(dāng)然，社會(huì)意識(shí)同樣受到其他因素的影響，一個(gè)國(guó)家的政治模式、權(quán)力運(yùn)行機(jī)制深刻影響著法律在整個(gè)社會(huì)調(diào)整體系中的地位，法律的功能、價(jià)值取向以及法律調(diào)整的社會(huì)效果，也直接決定著法律意識(shí)。與此同時(shí)，社會(huì)主體的一般法律意識(shí)也反作用于整個(gè)社會(huì)的民主和法治進(jìn)程。

第三，法律意識(shí)具有多樣性和統(tǒng)一性的特征。由于個(gè)體的經(jīng)歷，人格品質(zhì)等對(duì)法律意識(shí)的形成有重要影響，因而法律意識(shí)具有個(gè)體性，這使法律意識(shí)在整個(gè)社會(huì)中呈現(xiàn)多樣性的特征。同時(shí)，不同主體相同的社會(huì)生活背景，類(lèi)似的法律實(shí)踐經(jīng)歷以及共同的利益需求，使法律意識(shí)在一定的范圍內(nèi)或在一定的時(shí)期內(nèi)有同一性和一致性。

二、公民法律意識(shí)的生成

（一）公民法律意識(shí)生成的途徑

簡(jiǎn)單地說(shuō)，公民的法律意識(shí)生成，主要有三種途徑，即內(nèi)生型、外生型和混合型。舉例來(lái)講，歐洲現(xiàn)代法律意識(shí)的生成便是內(nèi)生型。經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)而黑暗的中世紀(jì)，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，歐洲迎來(lái)了文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)的洗禮，工業(yè)革命帶動(dòng)生產(chǎn)力飛速發(fā)展，市民社會(huì)與國(guó)家分立，現(xiàn)代法律意識(shí)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)運(yùn)而生。西方社會(huì)的法律意識(shí)是其社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，是內(nèi)生型，正如哈耶克所說(shuō)，是西方社會(huì)“自生自發(fā)”[4]的演化結(jié)果。相反，中國(guó)近代之始的現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)則是典型的外生型。1840年，爆發(fā)，西方列強(qiáng)用炮艦打開(kāi)了中國(guó)的國(guó)門(mén)，打破了國(guó)人天朝永固的夢(mèng)想。一批有志之士開(kāi)始認(rèn)清形勢(shì)，拯救國(guó)家于危亡，他們積極學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)思想，西方法律思潮涌入中國(guó)。由此可見(jiàn)，近代中國(guó)法律意識(shí)產(chǎn)生之初，是在內(nèi)憂外患不得不變的情況下，學(xué)習(xí)西方的結(jié)果。20世紀(jì)末，隨著改革開(kāi)放的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)浪潮驚濤拍岸，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律意識(shí)應(yīng)運(yùn)而生，與此同時(shí)，政府主導(dǎo)型的現(xiàn)在法治進(jìn)程并未改變，國(guó)家通過(guò)引進(jìn)、學(xué)習(xí)制定了大量的法律法規(guī)以推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法律文化的沖突此起彼伏。改革開(kāi)放以后，我國(guó)公民法律意識(shí)的生成便是混合型，既有社會(huì)發(fā)展的內(nèi)生需要，又有交流學(xué)習(xí)的引進(jìn)。

（二）我國(guó)公民法律意識(shí)的生成

改革開(kāi)放以來(lái)，隨著法治國(guó)家建設(shè)的日益推進(jìn)，我國(guó)公民的現(xiàn)代法律意識(shí)逐漸生成，民主和法治不斷發(fā)展。同時(shí)，與改革開(kāi)放相伴的是劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型，社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程在一定程度上也是利益重新分配的過(guò)程，其中的矛盾和沖突必不可少。我們要以此為契機(jī)，積極推進(jìn)民主法治的建設(shè)，促進(jìn)公民現(xiàn)代法律意識(shí)的生成，為社會(huì)主義法治建設(shè)添磚加瓦。

第一，應(yīng)樹(shù)立法律至上的理念，建立公民對(duì)法律的依賴感。我國(guó)公民法律意識(shí)的生成與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治密不可分，是社會(huì)主義法治的基本要求?，F(xiàn)代法治是法律的統(tǒng)治，“它要求法律的權(quán)威高于任何個(gè)人的權(quán)威，法律是治理國(guó)家的基本手段；要求法律適用上一律平等，堅(jiān)決排斥法律之外的任何特權(quán)；要求通過(guò)法律機(jī)制促進(jìn)公民的權(quán)利，并且要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)正常的社會(huì)生活條件，使個(gè)人的合法愿望和尊嚴(yán)能夠在這些條件下得以實(shí)現(xiàn)?！盵7]法律至上是社會(huì)主義法治理念的基本要求，表明法律在整個(gè)社會(huì)調(diào)整體系中處于最高地位，是評(píng)價(jià)主體合法性唯一也是最終的標(biāo)準(zhǔn)。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、秩序等價(jià)值，宗教、道德、法律等調(diào)整手段在各自領(lǐng)域中發(fā)揮著不同的作用，而法律至上意味著法律是眾多調(diào)整手段中最重要的也是最后的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律至上意味著任何人都要服從于法律的權(quán)威，任何組織和個(gè)人都要在法律規(guī)定的框架內(nèi)活動(dòng)，權(quán)力必須通過(guò)法律的形式賦予，由法定的程序加以制約，任何組織和個(gè)人超越法律的行為都必須承擔(dān)責(zé)任。如此這般，法律的權(quán)威才能樹(shù)立，公民習(xí)慣于用法律的手段解決問(wèn)題，現(xiàn)代法治的法律意識(shí)才能逐步生成。

第二，應(yīng)當(dāng)制定良好的法律，這是公民信任法律，樹(shù)立法律正義感的基礎(chǔ)。早在兩千多年前，西方先哲亞里士多德就提出：“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵6]僅僅依靠強(qiáng)制力的后盾，法律不可能得到良好的實(shí)施，民眾對(duì)法律的信仰更無(wú)從建立。只有建立起符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，保障公民基本權(quán)利的良好法度，公民才能真心地認(rèn)同法律，信仰法律，從而樹(shù)立對(duì)法律的正義感?！皬膬?nèi)心深處產(chǎn)生積極的法律認(rèn)同感，產(chǎn)生對(duì)法律的全面拜從的思想感情。只有這樣，才能在法律意識(shí)的現(xiàn)代化過(guò)程中形成以理性自律為基礎(chǔ)的法律激情，以激情的理性作為遵守和運(yùn)用法律的直接心理基礎(chǔ)，進(jìn)而形成理性認(rèn)識(shí)和情感體驗(yàn)相統(tǒng)一的現(xiàn)代法律意識(shí)。”[7]

第三，促進(jìn)司法公正，以培養(yǎng)公民對(duì)法律的信任。公正是司法的靈魂。對(duì)于普通公民，司法活動(dòng)與生活的聯(lián)系更為緊密。司法不公導(dǎo)致的最直接的后果就是公民對(duì)法律失去信心，不再信任法律，從而尋求其他手段來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，這無(wú)疑是法治社會(huì)的巨大阻礙?！八痉ㄊ钦x的守護(hù)神，對(duì)司法績(jī)效的評(píng)價(jià)只能以正義為標(biāo)準(zhǔn)，或者正義為先。一旦義利倒置或者以利滅義，司法就會(huì)迷失自我，異變?yōu)楣臋C(jī)器?！盵8]推動(dòng)司法體制改革，增強(qiáng)法官獨(dú)立性，加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕司法腐敗，是社會(huì)主義法治建設(shè)過(guò)程中必須做的事。

第四，持續(xù)推進(jìn)普法教育，這是塑造公民法律意識(shí)的重要途徑。普法工作開(kāi)展二十余年，取得了可喜的成就，公民法律意識(shí)得到普遍的提高，權(quán)利意識(shí)日益增強(qiáng)。但是，受傳統(tǒng)文化、地域發(fā)展不平衡等因素的影響，普法教育工作仍然任重而道遠(yuǎn)。比如在厭訟的法律心理長(zhǎng)期影響下，我國(guó)公民普遍厭訴，有時(shí)寧愿放棄自己的權(quán)利，壓抑自己的合理需求，追求一種“和為貴”。受人治傳統(tǒng)的影響，民眾更愿意相信權(quán)力而不是法律，遇到問(wèn)題先尋求“關(guān)系”，而不是依法辦事。我國(guó)地域廣闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，城鄉(xiāng)分化嚴(yán)重，這使我國(guó)公民法律意識(shí)的發(fā)展也呈現(xiàn)不均衡的特點(diǎn)。針對(duì)這些問(wèn)題，我們應(yīng)加大對(duì)普法教育工作的投入，加強(qiáng)普法工作隊(duì)伍的培養(yǎng)建設(shè)，有針對(duì)性有重點(diǎn)地實(shí)施普法教育工作。在具體工作中注重實(shí)效，避免形式主義，讓普法工作對(duì)我國(guó)公民法律意識(shí)的提高，對(duì)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)起到切實(shí)有效的推動(dòng)作用。

三、結(jié)語(yǔ)

沒(méi)有與現(xiàn)代法律制度相適應(yīng)的社會(huì)主體法律意識(shí)的支撐，法治社會(huì)的理想將永遠(yuǎn)可望而不可即。為此，學(xué)者對(duì)法律意識(shí)的概念、特征、法律意識(shí)的生成模式和途徑進(jìn)行了積極的研究探討，筆者在此基礎(chǔ)上也提出了自己膚淺的見(jiàn)解，以期為法治社會(huì)的建設(shè)作出哪怕是一絲一毫的貢獻(xiàn)，推動(dòng)法治，任重而道遠(yuǎn)，需要我們齊心協(xié)力，共同努力。

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