導語：如何才能寫好一篇民事訴訟程序價值，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[論文關鍵詞]審前程序；獨立性價值；審判方式；法理基礎

和諧社會要求我們建立一套與之相適應的糾紛解決機制。能動司法則要求我們在司法實踐過程中，增強“服務性、主動性、高效性”。司法權是一種公權力，民事訴訟本質上是運用公權力對私權糾紛進行裁決的活動。法院作為權利的最后一道保障機制，其民事司法機制面臨著嚴峻的考驗，作為民事訴訟重要組成部分的民事審前程序，具有獨特的糾紛解決功能。這種獨立的功能體現(xiàn)在：通過審前程序對事實的展示、爭點的歸納、證據(jù)的確認與固化，使案件達到一個成熟的審理狀態(tài)，也使當事人對事實和證據(jù)進行重新審視，對訴訟成本和風險進行重新估量，而法官則可在探究和掌握各方心理底線后，抓準利害、能動司法，促進當事人和解，及時化解矛盾糾紛，以提高訴訟效率，減少不必要的審判資源浪費。

一、審前程序與審前準備階段之比較

審前準備階段與審前準備程序的區(qū)分在于：審前準備階段強調的是其作為程序的一個部分，只是庭審程序的預備階段和狀態(tài)，并不具備完整性特征；而對于審前準備程序來講，則已經(jīng)具備了一種完整性，但這種完整性也只能說是形式意義上的，其作為庭審程序的“準備”這一性質并未發(fā)生轉變，具有一種對庭審程序的依附性或輔，因此尚未具備實質意義上的獨立價值。

而審前程序則突破了這種單一的性質，一方面是為今后的庭審程序作準備；另一方面也可以通過促成和解的方式終結訴訟，從而通過自身功能的發(fā)揮完成訴訟程序的流程，因此已經(jīng)具有一種相對獨立的價值。這種獨立性，可看作是民事審前程序與民事審前準備程序相區(qū)別的一個標準。

在此基礎上，筆者很贊同把民事訴訟審前程序定義為：審前準備程序是指人民法院、當事人以及其他訴訟參與人在法院受理案件之后到開庭審理之前依法所進行的為保證當事人充分、平等地行使辯論權，以整理并固定爭點、收集并凍結證據(jù)為主要內容，使案件達到適合審判，保證正式開庭審理時當事人雙方的言詞辯論能夠連續(xù)、集中地進行，達到訴訟公正和高效的目的，同時促使當事人在經(jīng)過證據(jù)充分交換、開示的基礎上，通過實質性的對話，以非判決的方式促進糾紛解決，節(jié)約訴訟成本的一系列訴訟活動的總和。

它具有以下幾個特征：1.時間的確定性，即發(fā)生在法院審理案件后，正式開庭前。2.程序的獨立性，即在形式上獨立于庭審程序，而不是庭審的一個附屬階段。審前程序是作為程序形態(tài)存在的，自身具有糾紛解決功能，如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的，則不必再啟動其他程序。3.目標的明確性，設立審前程序之價值目標在于提高訴訟效率，降低司法成本，力求以非判決的方式促進糾紛解決。4.功能的自治性。程序自治是訴訟程序的一個特有性質，表明程序單靠自身力量即可達到預定目的，是實質意義上的獨立，也是程序獨立的必要性所在。審前程序包括送達、訴答、證據(jù)交換、爭點整理、審前和解（或調解）、審前會議等內容，這些方法的配置足以使審前程序不經(jīng)庭審程序即可達到民事訴訟消解糾紛之目的，因而具有功能上的自治性。

二、審前程序獨立性價值之法理分析

經(jīng)上文分析，筆者闡明了：民事訴訟審前程序從形式到實質都具有獨立性的程序價值，并以此來區(qū)別于現(xiàn)行立法上使用的“審理前的準備”以及學界有些學者使用的“審前準備程序”之涵義。而本文也建立在這一基礎上來展開論述的。本節(jié)要討論的則是，民事訴訟審前程序具有何種獨立性價值，這種獨立價值又是如何體現(xiàn)以及其內在法理又是什么？

（一）民事訴訟審前程序的價值功能

一國訴訟制度的構造首先是一種價值選擇問題。盡管對民事訴訟的范圍還有爭論，但公正與效率構成全部訴訟價值的核心與基礎則是不爭的事實。審前程序作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，必然受制于整個民事訴訟制度的價值目標，并以其作為最基本的價值追求。而價值需要通過功能來落實，或者說抽象的價值需以具體的功能為載體，才是看得見的價值。民事訴訟審前程序在整個民事訴訟中之所以具有獨立的價值，就在于它具有其它程序，尤其是庭審程序所不具有的獨特功能，從而彰顯其價值的獨立性。一般說來，審前程序具備如下價值與功能：

1.發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實最大化。通過審前程序的證據(jù)交換、證據(jù)開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據(jù)資料，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)或接近案件的客觀真實，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎。

2.實現(xiàn)訴訟公正的最大化。審前程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據(jù)固定、爭點固定、舉證時限、證據(jù)失權、強制答辯等制度可以防止一方當事人對對方的突襲，另一方面，為另一方當事人的對抗提供時間和空間的準備，使在庭審時，雙方的質證和對抗達到較完美、最接近真實的論證。

3.實現(xiàn)訴訟效率的最大化。審前程序，有助于對案件性質與難易程度進行識別，及時、準確分流案件，并根據(jù)案件性質的不同、難易程度的不同，分別進行不同的處理或導向合理的程序，從而使有限的審判資源得到最佳的分配；另一方面，充分發(fā)揮其合意解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進入庭審程序之前就得到解決，減少對司法資源的不必要占有，提高訴訟效率。

4.實現(xiàn)訴訟效益的最大化。在審前程序，通過設置下列制度，以現(xiàn)實訴訟效益的最大化：通過舉證時限的規(guī)定，避免了訴訟拖延，節(jié)約了當事人和法院的訴訟成本；加重當事人的舉證責任，縮小法院調查取證的范圍，將公共成本轉化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協(xié)助證據(jù)調取，降低了當事人為尋求證據(jù)的成本支出，將私人成本轉化為公共成本；證據(jù)交換制度使雙方明確爭點和攻防武器，進而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點，明確庭審范圍和內容，使開庭審理在最短的時間內完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。

（二）正當性基礎

正當性基礎回答的是，為何要在民事訴訟中設置審前程序？其內在機理是什么？我們知道，民事審判的正當性源于當事人對于判決的理解與接納，在賦予當事人充分提出攻擊防御方法之后，即使得到敗訴的后果也不得不接受。民事訴訟程序的正當性最集中的體現(xiàn)是在庭審階段，但作為訴訟程序的重要組成部分，民事審前程序同樣具有這樣的正當性。筆者認為：民事審前程序的正當性來自以下法理：

1.審判的公正性。審判的公正性意味著審判的過程和結果在整體上能使當事者以及社會上一般人接受、認同、信任。審判的公正性，要求法院必須通過公開、對席、口頭、直接等程序保障在充分的公開開庭審理中獲得審判所需要的信息。但由于司法資源的有限性以及對多次重復開庭所可能導致的訴訟拖延和庭審形式化的畏懼，需要設計審前準備程序，通過收集證據(jù)以及對爭點與證據(jù)的整理，使正式的開庭審理更加高效與有序進行。

2.審理的集中化。審理集中化是現(xiàn)代兩大法系為解決民事司法領域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高以及司法遠離民眾等一系列妨礙當事人訴諸法院、行使裁判請求權而導致的司法危機，而在建構訴訟審理方式或運作機制時所共同達成的目標。審理集中化回應了現(xiàn)代社會要求高效審判的訴求，也是司法效率的題中之義。它要求充分重視審前準備，為法官不間斷審理打下堅實基礎。

3.審判應遵從正當程序和辯論原則。所謂正當法律程序，“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行、逮捕和搜查適當?shù)夭捎谩⒎删葷樌厝〉?，以及消除不必要的延誤等”，它強調程序的參與性、自治性、公開性、中立性、平等性和效率性；辯論原則強調，“第一，只有當事者提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；第二，對當事者雙方都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定；第三，原則上只能就當事人提出的證據(jù)進行調查?！碑斒氯送ㄟ^審前訴答程序、證據(jù)開示與交換程序，將爭點固定下來，法官在事后的庭審中，只就確定下來的爭點確定審理范圍和對象。既防止了“證據(jù)突襲”、訴訟技巧的過度運用，保證當事人平等的訴辯地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐敗，從而保障司法的透明公正。這便體現(xiàn)了正當程序和辯論原則。

三、制度完善的幾點思考

國外一些國家的民事審前準備程序建立在當事人主義和陪審團制度基礎上，強調的是程序正義并要求集中審理原則。與之迥異的是，我國的民事審前程序以社會主義司法理念和能動司法主義思想為指導，不以審前證據(jù)交換與固定爭點等“準備”內容為重點，著重強調的是案件繁簡分流的有效實施，實現(xiàn)訴訟內、法院主導下的多元化解決糾紛。它既能夠在審前解決大量糾紛案件，較好地實現(xiàn)審前程序的目的；又可以克服當事人主義下出現(xiàn)的當事人濫用審前程序，一定程度的以審前程序的非效率化換取審判程序的高效的弊端，提高審判效率，減輕當事人訴累。鑒于此，立足于現(xiàn)有的司法資源，筆者提出以下制度構想：

一是建立案件的繁簡分流體制。雖然我國民事訴訟法已設立了簡易程序和普通程序，以實現(xiàn)案件的繁簡分流，然而“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的適用前提，卻是一個很主觀的標準，如何區(qū)分繁簡，只能依據(jù)法官的個人判斷。而經(jīng)過審前程序的事實展示、證據(jù)列舉、爭點整理、訴答程序，并征詢當事人雙方的意見，來區(qū)分案件是否事實清楚、權利義務關系明確、有無爭議，進而決定是否進入庭審程序以及適用簡易程序還是普通程序，通過這樣的方法來實現(xiàn)案件的繁簡分流顯然更科學，而且也十分具有操作性。

二是完善證據(jù)交換制度。證據(jù)交換與開示是審前程序的實質性核心內容，幾乎蘊含了審前程序獨立功能的一切秘密，具有信息交流和促進糾紛解決的功能。審前程序的強大功能就在于能夠形成一個當事人雙方充分理解對方實力和底牌的機會，在此前提下進行理性的磋商談判，選擇最適合自己有效率的方案。雖然最高人民法院在2001年的《證據(jù)規(guī)定》里借鑒了美國的證據(jù)開示制度，確立了證據(jù)交換制度，但由于缺乏相關制度的保障，尤其是證據(jù)失權制度的不健全，使這項制度一直沒有得到有效的落實。應進一步確立當事人調查取證的主體地位、方式方法；明確證據(jù)交換的范圍，與案件毫不相干的材料、證據(jù)開示要求會加重對方負擔，不應用來開示與交換；細化證據(jù)開示的方式等。

三是激活督促程序，發(fā)揮支付令作用。目前我國的督促程序并沒有發(fā)揮很大的作用，其原因是審前準備活動缺乏實質的內容，即爭點的整理和確認，答辯失權效力，使得法院和當事人在審前都不敢輕易選擇該程序。為此，充分發(fā)揮審前程序的功能，對于事實清楚、證據(jù)充足的案件，經(jīng)征得原告同意，法院可向被告發(fā)出支付令，被告有異議的，案件可進入調解或者審理程序。判決結果與支付令一致的，可考慮由被告承擔拖延訴訟的法律后果。

四是導入法官釋明制度。我國《民事訴訟法》已明確賦予了法官在實體審理中的釋明權，而在審前程序未予規(guī)定。這與我國的審前程序尚未具有獨立地位有關。為此，為了讓當事人能更充分地舉證，展示其所主張的事實，充分發(fā)揮審前程序的內在價值，應在審前程序中引入釋明權制度，以促使當事人在審前程序中將不當主張予以排除，將不充足的證據(jù)材料予以補足，從而使其訴訟主張得到盡可能完整清楚的表述，這可以大大提高庭審的實效。

四、結語

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關于“訴”的表述，在法學理論莫衷一是，但具有兩點共同特征：其一訴是啟動訴訟程序的原因；其二訴是向司法機關提出的程序或實體上的請求。因此，刑事附帶民事訴訟中訴的相互關系包括兩個方面，即刑、民之訴的程序關系和實體意義上刑、民之訴的相互關系。

一、 刑、民之訴的程序關系。

就訴的性質而言，附帶民事之訴是就民事權益提出的請求，它本應通過民事訴訟程序予以解決，但立法上出于訴訟經(jīng)濟的考慮，而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質不同，其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂，附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附帶民事之訴具有依附性質，因而必須遵循刑事訴訟的特點。

訴的合并以存在兩個以上的訴為前提。如果訴的性質不同，則適用的訴訟程序也就不同，合并后則會引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度，主要存在以下幾點差異：（1）、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中，被告的身份必須明確，而在刑事訴訟中，對于犯罪事實清楚但身份不明的被告人可以提起公訴；（2）、被訴主體不完全相同。民事訴訟中，可以對下落不明人提起民事訴訟，而在刑事訴訟中則不能；（3）、訴訟期間不同。有關案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達期間、提交答辯狀的期間等，在刑、民程序法中均有不同的規(guī)定；（4）、送達方式不同。在民事訴訟中，可以公告送達，而刑事訴訟則不適用這一送達方式。此外，涉及案件的管轄、調解的適用等方面的規(guī)定，也存在一定差異。因此，要協(xié)調兩種性質的訴的程序關系，其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位，二者之間只能是一種依附與被依附的關系。由于法律傳統(tǒng)的影響，當某種行為處于法規(guī)競合的狀態(tài)時，公法所調整的法律關系往往具優(yōu)先的地位。在刑、民關系中，其公、私之別涇渭分明。體現(xiàn)在訴的合并程序上，則是刑事訴訟優(yōu)先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點。因此，在刑事附帶民事訴訟中，凡可能引起沖突的程序問題，均應依刑事程序法的規(guī)定確定。

2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎。

附帶民事之訴不同于獨立的民事訴訟：（1）附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續(xù)（一審期間）作為提起的前置條件；（2）在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規(guī)制，其次才以民事程序法作為補充。因而，附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序，本身不具有獨立性。據(jù)此，當追訴犯罪的程序尚未啟動，或者已經(jīng)終結，則民事之訴附帶的基礎便不存在，當事人就不能提起附帶民事訴訟；在刑事訴訟中已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，因刑事訴訟程序的終結也應一并終結。司法實務中，因公訴機關或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結，其效力也應當然施加于已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，即附帶民事訴訟也應一并終結。需要指出的是，在后一種情形中，由于并未對民事之訴作出實體處理，因而當事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規(guī)則。

二、實體意義上刑、民之訴的關系。

刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面，它是對刑事被訴主體主張刑事責任的請求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權益爭議，而在刑事訴訟過程中由權利人對被訴主體應負的民事責任提出的主張。從形成訴的原因關系來看，被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因，而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權益作為訴的形成原因；從訴因關系來看，刑事之訴的訴因是符合犯罪構成要件的事實，而附帶民事之訴則以符合侵權民事責任構成的事實作為訴因；從訴的實體法根據(jù)來看，刑事之訴適用刑事實體法，而附帶民事之訴則以民事實體法為依據(jù)；從訴的內部結構來看，刑、民之訴均有獨立的構成要素，是各自獨立的訴訟請求。因此，在刑事附帶民事訴訟中，刑、民之訴具有各自獨立的特性。

理論上，有種觀點認為：刑事責任的構成是確定刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件。因而，當刑事被訴主體不構成犯罪，即使其行為侵犯了民事權益，也不能作出刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q。在司法實務中，有人也持相同的觀點。筆者認為，刑事附帶民事訴訟的程序價值在于：在確定被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中，對被指控的犯罪行為所引起的民事權益爭議一并予以解決，以及時維護被害人的合法權益。因而，就附帶民事之訴而言，它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟，其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經(jīng)構成犯罪并承擔刑事責任作為要件。據(jù)此，只要刑、民之訴一并審理，就應當一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構成犯罪，但符合民事侵權責任的構成要件，根據(jù)訴的獨立性原理，則仍然應依照民事實體法的規(guī)定，在宣告被告人無罪的同時，一并判決其承擔民事責任。

三、 對刑事訴訟法第七十八條的質疑

刑事訴訟法第七十八條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！边@一規(guī)定包括了三層涵義：（1）刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則；（2）允許刑、民之訴有條件分離；（3）分離后，民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。

筆者認為，刑事訴訟法第七十八條對分離之訴的程序性質定位不當。

由于分離之訴脫離了“訴”的共存關系，其分離之后的訴訟程序就應當恢復其原有的獨立性。就附帶民事訴訟而言，由于刑事訴訟程序的終結，原來在訴的合并中因訴的性質不同而產(chǎn)生程序上沖突的原因已經(jīng)消失，合并審理的程序價值已不能得以體現(xiàn)。因而，其程序上對刑事訴訟的依附關系即應終止，并應根據(jù)訴的性質恢復其獨立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于：

1、游離了附帶民事訴訟的程序價值。刑事附帶民事訴訟制度的設立，是為了減少當事人的訟累，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。因此，它需要在確認刑事被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中，對因涉嫌犯罪的行為引起的民事權益爭議一并解決。也即，這一目的的實現(xiàn)以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經(jīng)終結，么已經(jīng)提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時，再按附帶民事訴訟程序進行審判也不能達到訴訟經(jīng)濟的效果。

2、不利于對當事人合法權益的保護。附帶民事訴訟是救濟被侵害的民事權益的司法途徑。從本質上看，它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判，因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價值作為一并審判的代價。一方面，附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點，不得影響到刑事之訴的審判，使得民事之訴的一些程序要求不能發(fā)揮應有的作用。另一方面，在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規(guī)制，而民事程序法則只能退居次要地位。否則，便會產(chǎn)生適用程序上的沖突，進而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價在訴的一并審判過程中還具有一定意義，么在合并解決已無可能的情況下，仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對當事人產(chǎn)生的不利影響集中在三個方面：第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中，只要當事人的民事權益受到侵害，即可通過民事訴訟主張其民事實體權利，而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制，當事人只能就其遭受的物質損失提出主張。在刑、民之訴分離以后，基于“附帶民事訴訟”的定位，當事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償?shù)恼埱蟆π略龅倪@一請求只能另行提起民事訴訟，從而增加當事人的訟累。第二不利于維護被害人的民事權益。由于刑事訴訟的特點，當事人不能對下落不明人提起附帶民事訴訟。當刑事訴訟先行終結，而因“附帶民事訴訟”的定位，使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體，也就不能對其財產(chǎn)采取保全措施。從而由于賠償義務人的減少，不能有效維護當事人的民事權益。第三不利于當事行使訴權。民事訴訟的期間，是根據(jù)民事訴訟活動的特點，依民事程序法的規(guī)定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規(guī)定確定。比較而言，前者一般要長于后者。因此，當刑、民之訴分離后，如果仍依刑事訴訟的期間確定當事人行使訴權的時間，則不利于對當事人訴權的保護。盡管最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規(guī)定確定，但這也只是就個別問題作出的解釋。有關案件的審理期限，提交答辯狀的期間等仍然沒有明確，使得實踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源，即在于對分離之訴的程序性質認識不明。

3、程序上的合法性可能受到質疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設置，因此，刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實施犯罪或其行為不構成犯罪，也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后，其審判程序上的同步性就不存在。此時，被訴主體是否實施指控行為及行為的性質均已確定。如果刑事部分宣告無罪，則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件，繼續(xù)按照附帶民事訴訟進行審理，其程序上的合法性就會受到質疑。

4、可能因刑、民之訴處于不同的審級而帶來案件處理上的困難。

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理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

——邊沁

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1．刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標都必須經(jīng)由一個理性的程序運作過程才可轉化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現(xiàn)訴訟公正。

2．刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調查和審理的重復，從而大大節(jié)省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱?。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的,可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現(xiàn)巨大反差，導致民事賠償請求很難實現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1．科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2．波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認為，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經(jīng)濟性和非經(jīng)濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序實現(xiàn)財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進行正當?shù)脑V訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現(xiàn)為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經(jīng)濟收益，那么該經(jīng)濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現(xiàn)或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經(jīng)濟和非經(jīng)濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經(jīng)驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規(guī)定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優(yōu)先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達能力等方面的差異,使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優(yōu)于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經(jīng)審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關司法解釋的規(guī)定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉折點都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯•卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟效益與非經(jīng)濟效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟效益，還包括非經(jīng)濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟效益和非經(jīng)濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據(jù)自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現(xiàn)當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限?！霸趥€人權利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶猓耸钦x的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償?shù)牟煌?，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業(yè)維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續(xù)進行。對于民事判決或調解結案后的執(zhí)行，應完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達成經(jīng)濟賠償和解協(xié)議后，司法機關根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能,能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協(xié)議，進而結束關于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經(jīng)驗,發(fā)動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協(xié)議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協(xié)議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業(yè)務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中,作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調解的相關規(guī)章制度,結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規(guī)定和刑事政策的相關要求,制定出刑事附帶民事調解的規(guī)范流程,具體規(guī)范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經(jīng)濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機關幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。新晨

【結語】

托馬斯•福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平?！蔽覈F(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產(chǎn)不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節(jié)省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。

篇4

摘要:民事送達是一種貫穿于整個民事訴訟過程的訴訟行為，按照法定的程序和方式送到收件人并產(chǎn)生一定的法律效力，送達將民事訴訟中各個不同的階段串聯(lián)起來形成一個有機的整體，不僅對于民事訴訟活動的順利進行起著重要作用，還關系到正義、效率的實現(xiàn)問題。然而，我國現(xiàn)階段民事送達在制度和實踐中還存在著一些不足，嚴重影響到法院正常審判工作的進行。因此本文從民事送達制度的價值、我國現(xiàn)行文書送達工作中面臨的問題以及如何完善送達制度的對策進行簡要的分析。

關鍵詞:民事送達；正義；效率

一、民事法律文書送達的意義

（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位

送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現(xiàn)案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環(huán)節(jié)有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據(jù)法定程序進行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關于民事送達制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規(guī)定欠缺，有個別規(guī)定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產(chǎn)生混亂。

（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值

民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規(guī)定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現(xiàn)。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現(xiàn)，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結果一定在規(guī)定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。

二、我國現(xiàn)行民事送達工作中面臨的問題

（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境

當事人對法律的理解程度、心理狀態(tài)、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現(xiàn)各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統(tǒng)觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。

（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。

案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現(xiàn)負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現(xiàn)對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態(tài)度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。

（三）立法程序不完善引起的問題

第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯(lián)系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規(guī)定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達必須要有送達回證或郵寄回執(zhí)，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達。當然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關證據(jù)的規(guī)定。

（四）法院的面臨"案多人少"的困境

，影響案件送達工作

隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。

三、對我國民事送達制度完善之構想

（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規(guī)定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環(huán)節(jié)的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。

（二）組建專項送達小組。送達作為民事訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，有自己的特點和要求，送達法律文書不可避免會與當事人或其同住成年家屬接觸，更多情況下也會和訴訟參與人周圍的人進行接觸，送達作為法院的一個窗口，必須要讓當事人感受到法院的法律性、嚴肅性、人民性，送達過程中必須要有一定的技巧，注重送達的方式和方法，在送達過程中，不僅要做到讓當事人接受法律文書，更重要的是感受到法院的公平和正義。因此，組建專項送達小組很有必要，一方面可以形成專業(yè)的送達隊伍，統(tǒng)一強化對送達技術技巧的培訓工作，從而使送達工作邁向專業(yè)化道路，由粗放型向精細型轉化。另一方面可以避免案件法官提前解除當事人或與案件有關的事實，從而避免了先入為主的困境。

篇5

一、修訂民事訴訟法的必要性與立法框架

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現(xiàn)行民事訴訟法是在我國市場經(jīng)濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現(xiàn)行法不可避免地未反映一些與市場經(jīng)濟相契合的現(xiàn)代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應市場經(jīng)濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經(jīng)歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經(jīng)濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經(jīng)濟國家名單中取消，將中國視為市場轉型經(jīng)濟國家。并且隨著我國加入世界貿(mào)易組織及一系列國際公約，如《公民權利和政治權利公約》等，現(xiàn)行民事訴訟法與其適用的社會環(huán)境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據(jù)制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執(zhí)行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經(jīng)驗主要表現(xiàn)形式的司法解釋已經(jīng)觸及到現(xiàn)行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質，民事訴訟法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發(fā)展，民事訴訟基礎理論的現(xiàn)代化、系統(tǒng)化、本土基本完成，有關民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實現(xiàn)中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現(xiàn)代化改造與推行以實現(xiàn)民事司法領域的法治，以此徹底矯正我國行政權吸收司法權，切實貫徹司法為民的理念，實現(xiàn)民事司法領域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現(xiàn)行民事訴訟法進行全面修訂，構建一部適應中國國情的、符合現(xiàn)代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現(xiàn)行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現(xiàn)代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應在原有框架的基礎進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)頒行，強制執(zhí)行法與證據(jù)法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執(zhí)行法及證據(jù)法的有關內容，而以審判程序為主要內容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據(jù)法（有關民事訴訟的內容）、強制執(zhí)行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強制執(zhí)行法等民事程序法起著統(tǒng)率作用，海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強制執(zhí)行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規(guī)范等特點，達到統(tǒng)一法律的目的，以避免法律之間的不協(xié)調與沖突現(xiàn)象。

二、基本原則與基本制度的重構

（一）基本原則

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討?；驹瓌t具有宏觀、根本的指導性，具有一以貫之的統(tǒng)率特質，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，例如人民調解原則等。此外，凡是已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，民事訴訟法不應再予重復規(guī)定，這些原則可由民事訴訟法“根據(jù)憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據(jù)此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內容上的空洞化。其中應當特別注意對辯論原則和處分原則的改造?，F(xiàn)代辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據(jù)應限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內，[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應當依循現(xiàn)代訴訟理念重構辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預的相互關系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數(shù)眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規(guī)定程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統(tǒng)的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調只要程序本身被遵循，結果就應當被認為是公正的；程序應當具有程序剛性，某一主體違反了法律關于訴訟規(guī)程的強制性規(guī)定，就會導致對其不利的后果發(fā)生。（2）程序選擇權是當事人在多元化的程序間進行選擇的權利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權利義務關系，在實體法領域與程序法領域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內的自治表現(xiàn)為程序選擇，這樣更有利于節(jié)省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權威性。隨著現(xiàn)代民事訴訟法的發(fā)展，程序選擇權的范圍呈現(xiàn)出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應當注意的是程序選擇權并不能被處分權所容納，因為處分權的本質含義在于處分，而程序選擇權則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質。（3）誠實信用原則不僅在私法領域是一項基本原則，在民事訴訟領域也有其廣泛發(fā)揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導民事訴訟法律關系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現(xiàn)代民事訴訟法發(fā)展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現(xiàn)象大量存在，在很多案件中已經(jīng)變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應用。因此應考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發(fā)揮集體智慧、促使法官之間相互監(jiān)督的優(yōu)點，對于重大疑難的案件確有其優(yōu)勢。但獨任制具有節(jié)約訴訟資源的優(yōu)點，一般案件適用獨任制對公正并不會構成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統(tǒng)一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統(tǒng)一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復等來統(tǒng)一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統(tǒng)一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應當根據(jù)案件的類型做出類型化調整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等問題。目前的立案審查制度已經(jīng)侵害了當事人的訴權，新世紀的民事訴訟法是否仍然規(guī)定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據(jù)，[8]審前準備程序也應當主要圍繞這一目的進行構建，構建時應當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現(xiàn)為證據(jù)失權）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據(jù)的權利，不能只強調當事人的舉證責任而不相應充實其收集證據(jù)的權利。3、加強法官的闡明權，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權。

（二）簡易程序

由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現(xiàn)象大量存在，并且簡易程序也體現(xiàn)不出簡便易行的特點。[9]因此，重構簡易程序時應當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設立小額訴訟程序制度。在現(xiàn)實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設計適應案件類型化的程序法理，應有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發(fā)動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規(guī)定的再審管轄實際上處于無序狀態(tài)，這與訴權的保障應當同步完善。3、再審的程序內容充實完善。目前我國再審程序的規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，缺少一些基本的規(guī)定，如沒有規(guī)定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎上予以合理科學地規(guī)定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發(fā)，有保留檢察機關發(fā)動再審的必要性，但改造時對于檢察機關抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關出庭支持抗訴的程序、檢察機關在再審程序中的地位、檢察機關調查獲取的新證據(jù)如何進行質證等諸多問題都需要補充。

（五）特別程序

特別程序的建構首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構異常重要?，F(xiàn)行法規(guī)定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調整，導致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應當全面完善，且從立法資源的節(jié)省以及法律的系統(tǒng)性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規(guī)定，一般適用普通程序審理。由于人事訴訟案件主要涉及人身關系的案件，因此人事訴訟程序采用干預主義與限制當事人的處分權。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質上為訴訟程序，應當對人事訴訟程序有特別規(guī)定的必要。此外，根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展還應考慮是否構建票據(jù)訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產(chǎn)權立法規(guī)定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統(tǒng)一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應當構建系統(tǒng)、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構建暫時性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護權利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應復雜多變的社會生活。

（七）區(qū)際民事訴訟程序

現(xiàn)行法對于區(qū)際民事訴訟程序并沒有規(guī)定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規(guī)定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調整的，其中突出的問題是區(qū)際司法協(xié)助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區(qū)際民事訴訟程序做出規(guī)定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應增加區(qū)際民事訴訟程序。

以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權的轉移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應增設團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場經(jīng)濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養(yǎng)成法治化的生活方式具有重要價值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關于程序本位的有關問題請參見江偉、吳澤勇：《現(xiàn)代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。

[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規(guī)定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。

[8] 但審前準備程序也可以發(fā)揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

[10] 關于特別程序的構建請參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第85頁。

篇6

當事人民事訴訟權利的救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權利受到侵害的糾正和補救，它是當事人民事訴訟權利的對語，沒有救濟就沒有權利。面對現(xiàn)行法有當事人民事訴權利卻沒有權利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權利的現(xiàn)實，為當事人民事訴訟權利救濟作上的論證并促成立法的完善乃當務之急。

關鍵詞:當事人；民事訴訟權利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟

權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟，即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。從我國的情況看，由于受隱藏于制定法背后的傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權主義立法思想和模式的，無論是1982年制定的試行民訴法，還是1991年制定的民訴法法典，都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學，盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就，但直至今天也沒有對這一給以應有的關注。隨著市場，民主和理性文化在我國的確立、和發(fā)達，宣告、確定、保護，尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念

依據(jù)權利保護的不同，救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種，它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下，依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟，即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法，即實體和程序兩個層面的，法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權，也不只是程序法的事，它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據(jù)—救濟權是由實體法規(guī)定的，是要求違法者履行義務或予以損害賠償?shù)臋嗬痪葷姆椒ㄊ怯沙绦蚍ㄒ?guī)定的，是實現(xiàn)救濟權的程序、步驟和方法。

當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中，當事人所享有的民事訴訟權利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下，依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟，我們通常所說的法律救濟，主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟，侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看，司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止，因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段，因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時，訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規(guī)則進行處理，其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決，因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。

二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規(guī)范

當事人民事訴訟權利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在，既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據(jù)，也是該種法律關系得以產(chǎn)生的前提條件。從法的視角，法律在實在法的表現(xiàn)形式上，可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素，即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中，法律規(guī)范是一種特殊的規(guī)范，是法最基本的構成細胞，是法律設定法律權利和法律義務的基本單位，也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言，在具體導引法律適用和法律遵守上，法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素，法律調整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結構上，法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體，行為模式和法律后果又是相對應的，但相對于前提條件和行為模式而言，在調整社會行為的過程中，法律后果起著至關重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果，即法律承認某種行為是合法、有效的，并加以保護。二是否定性法律后果，即法律上認為是違法的、無效的，并加以制裁。制裁的形式有多種，常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向，而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素，使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完備，法律實施的環(huán)境再優(yōu)良，該法律規(guī)范也仍然無法實施[2]，從我國的司法實踐來看，當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。

(二)當事人民事訴訟權利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險

當事人民事訴訟權利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險，是對當事人訴訟權利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內，該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么，我們應當如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說，要求違法者在實施違法行為時必須有過失，否則，即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看，違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發(fā)生，必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。

上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值，但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言，經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài)，而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為可以說是動態(tài)的。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看，完整的法律規(guī)范的存在，是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在，是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。

三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規(guī)定

中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開，一是通過職權性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的民事訴訟權利?，F(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的，它規(guī)定了權利，卻未規(guī)定對權利的救濟，致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構成要素看，民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規(guī)定，僅僅是行為模式的明確化和法定化，而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應有的規(guī)范意義。

2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規(guī)定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主，兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言，依賠償法第31條規(guī)定，國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權；因違法采取保全措施造成侵權;因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點，都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題，為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任，而對大量的、純司法權行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。

(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，就我國現(xiàn)行法律而言，無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋，還沒有是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現(xiàn)，并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪，也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害，則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗，就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為，普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時，即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權利救濟的規(guī)定看，也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟，卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施，卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為? 2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟? 3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟，應當規(guī)定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構? 4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效，都要對當事人予以補償? 5.侵權行為發(fā)生后，應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請? 6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判，應由何方承擔證明責任，是否需要倒置? 7.當事人的訴訟權利受到侵犯后，如果需要賠償?shù)脑?，賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?

篇7

    關鍵詞：程序 程序正義　民事訴訟程序正義

    一、程序正義的緣起

    學界共知，程序正義觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發(fā)展，其觀念根植于古羅馬年代的自然正義論，后來經(jīng)過正當法律程序，發(fā)展為近代的程序正義理論。早在古羅馬時代和中世紀中期，自然正義作為一項程序正義標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內容。[1]自然公正起源于自然法，在18世紀以前，這個概念與自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度標準，其具體內容包括：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件”：“任何一方的訴詞都要被聽取”。[2]同時，根據(jù)英國普通法，法庭對任何紛爭作出裁判時就絕對遵循“自然正義”。為了實現(xiàn)自然正義，在審判程序上有兩項基本要求：⑴任何人不得作為自己案件的法官；⑵應給予聽取雙方當事人的意見[3]，并給予與案件有直接利害關系的當事人以充分的陳述機會。自然公正觀本來是英美法程序公正的最低標準，但英國法學家完全從形式主義角度解釋公正觀。自然公正是由一般行為規(guī)則構成的，其核心要素是“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”[4].在自然公正原則的基礎上，英國法律思想發(fā)展出正當法律程序的概念。同時，在美國法中，自然公正觀已被正當程序觀所取代，正當程序由麥迪在起草《權利法案》時提出，被美國聯(lián)邦憲法確立為一項基本原則。它具有一種技術上的精確涵義，只適用于法院的訴訟過程和程序。[5]正當程序具有：⑴有權向不偏聽不偏信的裁判所和正式法院陳述案情；⑵有權知道被指控的事由（事實和理由）；⑶有權對控告進行辯解。[6]經(jīng)過考察，程序正義理論在英美法學界有很大的發(fā)展，程序本位理論不過是程序正義理念強調的極致而已。盡管程序正義理論在上世紀60開始大規(guī)模地出現(xiàn)，但作為一種理念，早在13世紀就出現(xiàn)在英美普通法中，并在美國得到前所未有的發(fā)展。經(jīng)過30多年的發(fā)展，程序正義理論日益完善，并形成共識，認為評價法律程序的好壞優(yōu)劣、判斷法律實施活動的唯一標準，是程序本身是否具備一些公認的內在品質，而不是它作為實現(xiàn)某種外在目的手段的有用性。由于這種理論主張公正的實施過程必然導致產(chǎn)生公正的裁判結果，法庭應將保證審判過程的公正、合理作為其中心任務，因而被稱為“過程中心主義”。

    二、程序正義的內容

    程序正義的內容即構成正義程序的必備內容，學者從不同角度進行了概括提出了許多不同的觀點。通過對程序正義內容的研究，人們試圖從程序正義的抽象理念中提煉出具體標準，并將其內在價值外化為執(zhí)行命令。程序正義不僅要求糾紛的司法解決必須遵守法律所規(guī)定的程序，而且程序本身的道德也要求程序設計是正當合理的。程序正義的確切內涵在中外學者中是見仁見智的。戈爾丁認為，程序正義的標準有三個方面九項原則[7].谷口安平認為，程序正義的最基本內容或要求是確保與程序結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的，都有參加該程序并得到得出有利于自己的主張和證據(jù)的機會。同時，審判制度本身應具有公正性，判決應附理由[8].對于程序正義的內容，我國學者也進行了許多積極的探索。例如，程序正義的實現(xiàn)決定于這樣三個要素：沖突事實的真實再現(xiàn)：司法者中立立場：沖突主體的合法愿望的尊重[9].也有學者認為，程序正義的要素包括：程序規(guī)則的科學性，法官的中立性，當事人雙方的平等性，訴訟程序的透明性，制約與監(jiān)督性[10].盡管學說不一，但其內容至少上包括：程序的主體地位；審判者中立；以訴訟主體確立的事實為定案依據(jù)。

    三、程序正義在民事訴訟中確立的依據(jù)

    程序正義，是市場經(jīng)濟體制下進行經(jīng)濟活動的道德準則，同樣也是市場經(jīng)濟體制下解決民事、經(jīng)濟糾紛程序所奉行的道德準則。由于我國傳統(tǒng)觀念和訴訟體制的制約和歷史慣性作用，在我國民事訴訟中沒有很好地發(fā)揮程序正義的作用。因此，在現(xiàn)階段，在民事訴訟中把程序正義具體化具有重大必然性。主要表現(xiàn)為：⑴是權利本位思想對訴訟價值觀念的影響。由于法律觀念的轉變，立法者需要定一些伸縮性很大因而適應性更強的原則條款，使法官有較大的自由裁量的同時，使審判行為更多地接受程序正義的約束。這樣可以更好地協(xié)調市場經(jīng)濟條件各種日益復雜的矛盾和調節(jié)各種社會主義市場經(jīng)濟關系。⑵我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制對糾紛解決機制的必然要求。市場經(jīng)濟不但是法治經(jīng)濟，而且是道德經(jīng)濟。這就意味著市場經(jīng)濟主體間的民事、經(jīng)濟沖突的解決不但要遵守程序法之規(guī)定，也要體現(xiàn)程序正義的理念內容。無論是當事人、其他訴訟參與人，還是裁判者法院，都要遵守程序正義的原則要求。⑶是民事訴訟中力量對比平衡的要求。為了體現(xiàn)雙方當事人的訴訟力量均衡分配，保證雙方不至于因為訴訟力量失衡，導致明顯的不平等，此時，程序正義理論發(fā)揮了衡平作用。⑷是緩和民事訴訟過度對抗狀態(tài)的要求。當事人雙方對抗是民事訴訟的最為顯著特征，訴訟中形成的利害對立的緊張狀態(tài)，構成訴訟的基本構造。但過度對抗，會使當事人間原本比較激烈的利益之爭變得更為激烈，反而對糾紛的解決有害，程序正義卻可以緩和他們間的對抗。在實際訴訟中，確有大量的行為需要程序正義理論來約束。

    四、程序正義在民事訴訟中的體現(xiàn)和程序保障

    程序正義在民事訴訟中的體現(xiàn)：確保利害關系者參加程序。與程序的結果有利害關系的或者可能因該結果受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己和主張和證據(jù)以及反駁對方提出主張和證據(jù)的機會。這就是正當程序原則的最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中，是最足以表現(xiàn)司法典型性的特征。[11]不過這一程序在英美國家同樣見之于行政程序，在日本也得到了廣泛的承認。主要表現(xiàn)為：直接的參加和間接的參與。[12]為了體現(xiàn)程序正義，我國新民事訴訟法較試行民事訴訟法有很大的進步。歸納起來主要表現(xiàn)在以下方面：⑴強化當事人的舉證責任；⑵強化庭審程序；⑶強調當事人之間的辯論；⑷強調合議制和獨任制的職能；⑸實現(xiàn)公開審判；⑹實行審查立案與審判分離的制度。[13]對于程序正義的程序保障，我國民事訴訟法除了直接關系民事訴訟模式的基本點的有關規(guī)定要加以修改外，還有一些與此整合協(xié)同的制度也要加以修改，例如：管轄制度、當事人制度、庭審制度、準備程序制度、證據(jù)制度、判決制度、各種子程序啟動方式、審級制度、再審制度等等。

    五、程序正義與我國民事訴訟模式的透視和轉換

    我國傳統(tǒng)的民事訴訟以職權主義著稱，法院在訴訟活動中居主導地位，當事人的作用被弱化，因而呈現(xiàn)出許多結構性缺陷。特別是新民事訴訟法實施以來，職權主義模式逐漸被弱化，隨之而來的是當事人主義模式的繁榮。因為在當事人主義模式中，它的最重要的特征是辯論程序的設置，主要意義在于：⑴使當事人雙方有足夠的時間和空間提出自己關于權利和事實的全部主張，使當事人雙方能針對對方的主張進行攻擊和防衛(wèi)。 ⑵ 由于雙方利益的對立性，使當事人雙方在為維護自己利益的意識驅動下，盡可能地提出有利于自己的事實，這就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辯論程序也是為了讓雙方當事人消除主觀偏見逐漸接近真實，最終使當事人在心理上形成預受狀態(tài)，消除對判決的抗拒心理，自覺地履行義務。⑷從一般程序存在的價值看，通過程序吸收當事人對實體結果的不滿，使其實體結果為當事人所接受是程序存在的獨立價值之一。⑸通過辯論程序發(fā)現(xiàn)真實，以實現(xiàn)實體上公正。[14]正因為當事人主義模式具有如此優(yōu)點，故而逐漸被我國民事訴訟所借鑒，這樣更能體現(xiàn)程序正義的內在價值取向，那么我國訴訟模式由職權主義向當事人轉換是歷史的必然。當然，這也正是程序正義理論在民事訴訟領域中的實際運用。

    作者簡介：胡利明，（1979-），男，華中科技大學法學院碩士研究生。

    注釋：

    [1]李祖軍。民事訴訟目的論。 [M].法律出版社2000.56.

    [2]英·戴維沃克。牛津法律大辭典?！白匀徽x”詞條[M].光明日報出版社1998.628.

    [3]陳瑞華。刑事審判原理論[M].北京大學出版社1997.55.；陳瑞華。程序正義論[J].中外法學。1997（2），71.

    [4]英·哈特。法律的概念[M].張文顯等譯。中國大百科全書出版社1996.157.

    [5]施瓦茨·美國法律史[M].王軍等譯。中國政法大學出版社1989.49……

    [6]龔祥瑞。西文國家司法制度[M].北京大學出版社1997.128.

    [7]戈丁。法律哲學。 [M].齊海濱譯。讀書新知三聯(lián)書店1987.240-243.

    [8] [12]日·谷口安平。程序的正義與訴訟[M].增訂本。中國政法大學出版社2002……6、11-16.

    [9]顧培東。社會沖突與訴訟機制[M].四川人民出版社1991.67.

    [10]陳桂明。訴訟公正與程序保障[M].中國法制出版社1996.12-15.

    [11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法學評論[C].第92卷。353.

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[關鍵詞]民事訴訟　程序過?！〕绦蛲晟啤《幹狗?/p>

一、引言

老馮、楊阿姨、阿洛、一匹老馬，走在在云南西北蜿蜒的紅土路上，影片《馬背上的法庭》向我們講述了馬背上的法庭在顛簸中緩緩向前行的故事。在中國偏遠的中西部農(nóng)村，地廣人稀，交通不便，處在一個老弱病殘貧的落后狀態(tài)之下，馬背上的法庭就是為了方便群眾訴訟，解決中西部地區(qū)偏鄉(xiāng)村“打官司難”問題而設立的一種派出司法機構。

二、“馬背上法庭”民事糾紛的解決

在鄉(xiāng)間的流動工作中，老馮作為一名有著多年基層工作經(jīng)驗的老法官，能夠憑著他對當?shù)仫L土人情的了解和自己的機智圓滑，比較妥善地化解鄰里之間的糾紛，但也正如這里所說的，老馮更多的是憑借自己的處事方法，相比之下法律在這里能夠發(fā)揮的作用好像就很小了，也正因為如此，法庭在那個地區(qū)人們心中的公信力好像并不高。反而，處處依章辦事的新進大學生阿洛，卻由于自己的所謂的方法不當經(jīng)常激化矛盾。于是這種局面便自然而然地引出了一個問題：民事訴訟中程序的價值到底有多大？

普米族的山寨中發(fā)生的“豬拱罐罐事件”。法庭支持了原告的訴訟請求，判決被告賠償一頭豬，當原告去被告家牽豬的時候，被告提出了“異議”，按照當?shù)氐娘L俗，應由“老爺爺”來牽，而被告的老爺爺卻因此事生氣回家了。老馮（法官）得知此事后，老馮對被告說：“你們都說聽法院的，我老馮牽可以吧”。于是老馮用繩牽著豬，沿著街朝原告家走去，原告尾隨高呼“我們打贏官司了”。

三、程序過剩的問題

從電影《馬背上的法庭》中，筆者看到：在基層司法中，存在著法律適用難題。另外，程序正義在基層司法實踐中的“多余”和“過剩”著實體現(xiàn)了其有限性，在基層司法過程中，法官更注重糾紛解決的實效。在這樣的一個老弱病殘貧的閉塞落后的環(huán)境之下，民俗習慣占盡上風，民事訴訟程序顯得多余和過剩，民事糾紛的解決往往依靠的不是法律的力量，而是憑借諸如法官對民俗習慣的尊重、對得到當?shù)厝顺姓J但與法律規(guī)定相悖的行為的放任等等。

四、民事訴訟程序的完善

（一）強調程序正義。

靠法官的手中掌握的有一定自由范圍的權力來謀求審判結果的公正畢竟不是長久之計，也不利于中國法律的進一步發(fā)展，只有依靠程序的公正性才能夠促使私權爭執(zhí)通過文明的訴訟程序得以和平地解決。因此要實現(xiàn)百姓心中所認同的工具價值，還是應當從程序自身的角度出發(fā)，盡力完善程序，重視程序的內在價值，提高程序本身的科學性，這樣才能不斷地進步，也有利于使法律日趨嚴謹，百姓對它的信任感與認同感也會因此逐漸提高。

（二）注重效率。

在市場經(jīng)濟今天，效率無疑是其生命。而且效率和正義或許只是經(jīng)濟帝國和法律帝國對同一追求的不同表述，雖然在司法過程中，它們可能是一組矛盾，但決非不可調和?！皩彙薄皥?zhí)”分離不可否認在理論上是合理的，但是正確的事物一偏執(zhí)就難免走向它的對立面。其實“審”“執(zhí)”合一也有其不可忽視的優(yōu)越性。在影片《馬背上的法庭》中，“馬背上的法庭”本身就是基于方便訴訟當事人的考慮，方便訴訟當事人也是我國《民事訴訟法》確立的一項基本原則之一。

（三）民事司法審判回歸“定紛止爭”的原始功能”。

在案件的民事審判過程中應圍繞這一終極目的，而不是為一些“過?！钡某绦蛩邸Ｔ凇柏i拱罐罐山”的訴訟中，法官老馮默許了原告要求被告賠償一頭豬另加做一場法事的訴求，判決被告賠償原告一頭豬、一場法事，圓滿解決了這一糾紛，使人們感受到了民事審判的公道、公正，實現(xiàn)了民事司法審判“定紛止爭”的功能。

筆者認為，民事審判的法官應把訴訟調解工作放在審判工作的首位。案件如果調解處理了，當事人自然會從自己案件的圓滿處理中感受到法官的公道、公正。就算是案件最終未能調解處理好，當事人也會從法官不厭其煩的調解過程中感受到法官為自己案件而作的努力，感受到法官確實在為化解自己的糾紛而工作，從而加強了當事人對將來判決公正性的認同力，從而達到讓當事人在個案中感受司法公正的目的。

五、巡回法庭的暢想——程序正義的真諦

影片《馬背上的法庭》中所蘊含的更深層次的內容，是讓我們由執(zhí)法人員行為，中國司法現(xiàn)狀，基層執(zhí)法情況所引起的種種矛盾，對程序價值進行的思考。不應當忽視程序的內在價值或者就干脆將其至于次要地位，他們應當處于同一個平面相互促進。實體與程序并重，程序的外在價值與內在價值協(xié)調發(fā)展，才是實現(xiàn)司法公正的長久之策，才能真正實現(xiàn)司法公正,體現(xiàn)出程序正義的真諦。

參考文獻：

[1]姚小艷．程序正義的有限性——電影《馬背上的法庭》觀后感 [J]. 湖南公安高等?？茖W校學報,2009(6).

[2]蘇力. 崇山峻嶺中的中國法治——從電影《馬背上的法庭》透視[J].清華法學.?？茖W校學報,2008(3).

篇9

一、兩大法系民事訴訟證明標準的立法概寫作論文

(一)英美法系民事訴訟證明標準的立法

在英美法系國家,證明標準被認為是負有承擔證明和提供證據(jù)負擔的一方當事人,對其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標準是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實行不同的證明標準,甚至在同一個訴訟法內部也可能因為案件所涉及的內容不同而適用相異的證明標準。所以英美法上的證明標準顯得比較復雜。一般認為,英美法系的民事訴訟實行的證明標準是“蓋然性的優(yōu)勢”。所謂蓋然性,即是可能性,在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。例如在美國,“民事訴訟中的證據(jù)證明標準,一般為蓋然性占優(yōu)勢標準。當一事實主張被陪審團確信為在證據(jù)上具有占優(yōu)勢的蓋然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性時,那么,此項事實主張就被認定為真實。”

(二)大陸法系民事訴訟證明標準的立法在大陸法系國家,法官對案件待證事實的認定幾乎沒有什么限制,采取的是較高的自由心證。因此,對于民事案件,大陸法系國家一般以“高度的蓋然性”作為心證標準,即“依據(jù)日常經(jīng)驗可能達到的那樣的高度,疑問即告排除,產(chǎn)生近似確然性的可能?！钡箨懛ㄏ捣ü俨捎玫倪@種高度的自由心證判斷證據(jù)認定待證事實,是以法官的心證傾向必須達到一定程度為標準。按照大陸法系的學理解釋,法官認定事實是根據(jù)證據(jù)的證明力在法官內心所發(fā)生傾向程度的結果。

二、我國民事訴訟證明標準的立法現(xiàn)狀我國的民事證據(jù)制度長期依附于刑事證據(jù)制度,統(tǒng)一以公法的價值取向來審視所有案件的證明標準。我國民訴法第7條規(guī)定,人民法院審理民事案件必須以事實為依據(jù),以法律為準繩。我國民訴法雖然沒有對民事訴訟證明標準做出明確的規(guī)定,但基于上述規(guī)定,學術界一般認為我國實行的是一元制的證明標準。即無論何種案件都是“以事實為證據(jù)”,證據(jù)要求“確實、充分”,訴訟中對案情的證明要達到絕對真實。把客觀真實作為訴訟程序應當追求的理念或者目標無可厚非,它可以作為設計訴訟程序的最好理想,但是將它作為法院解決任何案件的最終訴訟標準則是不現(xiàn)實的。

理由如下:第一,在特定的條件或期限內,法院認定案件事實難以做到與實際發(fā)生的事實完全一致。由于民事訴訟是一種解決糾紛、平息爭議的社會活動,對于案件事實的認定是在特定的條件或期限內進行的,不可能像自然科學研究那樣可以無限期的延續(xù)。在案件事實不能得到完全證明的情況下,訴訟活動仍然要在規(guī)定的期限內結束,這就只能放棄或降低客觀真實的要求,在這種特定的條件或期限內,要求法院認定每一個案件事實,都與案件實際發(fā)生的事實完全一致,客觀上是難以做到的。

第二,由于事物發(fā)展的特性所決定,“以事實為依據(jù)”對于案件事實的完全證明往往變的不可能。時間的不可逆性決定了無論采取任何手段、方法,任何案件事實都無法原本的回復到案件發(fā)生時的原始狀態(tài)。因為訴訟所要證明的案件事實發(fā)生在過去,事物發(fā)展的特性決定其不可能重現(xiàn),而且有些已經(jīng)發(fā)生的事實可能沒有留下任何線索和證據(jù)。所以,在這種情況下,對案件事實的完全證明往往變得不可能。

第三,將“客觀真實”作為唯一的價值取向與我國民事實體法承認并部分采取形式真實的價值取向相矛盾,并會由此導致審判人員重實體輕程序的現(xiàn)象。司法是人類尋求公正的最后一個環(huán)節(jié),因此要求我們對訴訟的制度設計上應力求實現(xiàn)“看得見的正義”,故程序是相當重要的。如果只強調客觀真實,不僅會造成與實體法的價值取向相矛盾,還會抑制法官主觀能動性的發(fā)揮,出現(xiàn)只重實體不重程序的現(xiàn)象。

第四,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,將會導致強化法官職權主義的傾向,形成“公權”對于“私權”的不當干預,損害民事法律關系所特有的自動調節(jié)功能,給市場經(jīng)濟條件下相對自由、寬松的環(huán)境秩序帶來消極影響。

第五,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,有礙于司法公正與效率價值目標的實現(xiàn)。公正與效率是訴訟追求的價值目標,而訴訟效率始終是決定審判是否公正的重要因素,不講效率的公正、遲到的公正,不是真正意義上的公正。

總之,追求案件的客觀真實是人們對于客觀事物認識程度的一個總目標,反映了人類思維和認識的價值取向。從某種程度上講,客觀真實的證明要求也是一個具有諸多主觀因素的標準。因為何為證據(jù)確實、充分,何為主觀認識符合客觀事實本身,都是人類通過大腦的主觀判斷。在現(xiàn)實世界里,不存在純粹的、完全脫離主觀認識的客觀真實。從訴訟程序上看,客觀真實的觀點也沒有為客觀真實的證明要求設置一種具有可操作性的程序保障機制。因而,關于民事案件的事實必須達到或一定達到客觀真實要求的觀點,在理論上是不成立的,在實務上也是行不通的。

三、我國民事訴訟證明標準的重構我國民事訴訟應借鑒兩大法系的蓋然性規(guī)則,采用優(yōu)勢證據(jù)證明標準,并根據(jù)不同的情況確立不同的證明標準?？疾炱渌麌业脑V訟制度,會發(fā)現(xiàn)很多國家的訴訟法理論都是依證明對象的不同將證明標準分為不同的級別。比如,日本學者中島弘道把法官的心證強度分為四級:第一級為微弱的心證,第二級為蓋然的心證,第三級為蓋然的確實心證,第四級為必然的確實心證。美國證據(jù)法規(guī)則和證據(jù)理論中將證明標準從高到低分為九等,分別是絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)、合理根據(jù)、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級,對不同的案件適用不同的標準。據(jù)此,我國民事訴訟法中的證明標準應在以優(yōu)勢證明為基本原則的基礎上,區(qū)分以下不同情況確立證明標準,由這些證明標準重構民事訴訟證明標準體系,實現(xiàn)證明標準的多元化。

第一,同一案件的不同訴訟階段應適用不同的證明標準。民事訴訟也是一種認識過程,這種認識是隨著程序的進行不斷深入的。具體而言,在階段,當事人認為自己的民事權利受到了侵犯,向法院提訟,只要當事人提出初步證據(jù)證明了訴權及管轄的存在即可,無須證明自己的權利確實受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件審理階段,負有舉證責任的一方當事人提出證據(jù)證明自己的主張,對方當事人必須提出更有說明力的證據(jù)以駁倒本證,才能避免承擔敗訴后果,法院在綜合所有證據(jù)認定案情時應該達到優(yōu)勢程度的確信。在二審中,上訴法院改變一審判決必須達到一個高于普通優(yōu)勢證明的標準,上訴人僅提出對一審認定事實的簡單懷疑并不能動搖一審判決。依此類推,再審案件的證明標準應高于二審判決的標準,當事人必須提出充分的證據(jù)證明原審判決確有錯誤,才能獲得再審救濟。這種階梯式上升的證明標準不但反映了人類認識過程的一般規(guī)律,而且符合維護判決的穩(wěn)定性、權威性及節(jié)約司法資源的需要。

第二,針對不同的證明對象適用不同的證明標準。例如,對某些程序性事實的確認,如對當事人申請回避的審查、不公開審判申請的審查等決定應適用較低的證明標準。原因是:其一,上述決定、裁定的做出一般不會影響當事人的實體權利;其二,上述程序一般僅因一方當事人的申請而啟動,不采用雙方辯論原則,因而建立在對抗制基礎上的優(yōu)勢證明標準無法發(fā)揮作用;其三,上述制度的設置一般基于法定的特殊原因或緊急情況,較低的證明標準可以減少當事人運用以上制度的困難,體現(xiàn)效率優(yōu)先的原則。相反,較高的證明標準適用于那些待證事實一旦被證明將給當事人的利益造成重大影響的案件。例如,有關訴訟終結的裁定、宣告合同無效的判決等。適用較高的標準是出于維護當事人權益及法律關系穩(wěn)定性的需要,體現(xiàn)了民事訴訟的公正價值。第三,根據(jù)案件性質確定不同的標準。在堅持蓋然性權衡的原則下,指控的性質和程度不同,相應的證明標準也有所變化。對于民事案件中爭議事項的性質或訴訟結果較重的情形,如因虐待產(chǎn)生的子女撫養(yǎng)訴訟或離婚訴訟等,筆者認為,鑒于這類民事案件所關涉的當事人利益或名譽重大以及裁判者對這類案件判斷的固有心態(tài),實行更高的證明標準較為穩(wěn)妥。

第四,根據(jù)案件證明難易程度的不同確定不同的標準。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,新型糾紛不斷出現(xiàn),如消費者權益糾紛、醫(yī)療事故糾紛、環(huán)境污染糾紛等,在這類訴訟中一方當事人處于明顯弱勢地位,同時還面臨證據(jù)匱乏、取證難等困難,所以采取舉證責任倒置的方法可以起到保護弱勢人群的利益的作用。另外,對該類案件采用相對較低的證明標準也不失為一種很好的選擇。

總之,民事訴訟證明標準是民事證據(jù)制度的核心問題。目前我國還沒有一部完整的民事訴訟證據(jù)法,故而在這方面存在著很多缺陷與漏洞。“客觀真實”的標準起點過高,根本不符合民事訴訟本身的特點。沒有恰當?shù)淖C明標準對法官斷案造成了很大的障礙,建立以采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準,并根據(jù)不同的情況確立不同的證明標準有其實踐意義。

參考文獻:

[1]何家弘,劉品新.證據(jù)法學.北京:法律出版社,2004.

篇10

（一）小額訴訟程序的概念

隨著社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，公民的法治意識不斷增強，通過“訴訟”維護自身合法權益成為越來越多人的選擇，這必然導致日益增長的民事案件量與有限的司法資源之間的矛盾。從“簡化訴訟程序、提高訴訟效率”的核心理念出發(fā)，“小額訴訟程序”應運而生。

根據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定，“筆者認為，小額訴訟程序是指基層人民法院及其派出法庭審理訴訟標的額在一定金額以下的訴訟案件或其他一些特定的民事糾紛所適用的一種簡易化的民事訴訟程序，它是與普通程序和簡易程序相并列的一種獨立的訴訟程序，是第一審程序的一種。”①

（二）小額訴訟程序的特點

小額訴訟程序是一種新的民事案件訴訟程序，具有以下特點：

1.適用案件性質的特殊性：《民事訴訟法》并沒有將小額訴訟程序規(guī)定成為一項新的民事程序，而是將其作為了簡易程序的再簡化程序。因此其適用的案件性質應是極其簡單、明確的民事案件。

2.標的額的特殊性：《民事訴訟法》將小額訴訟程序中的“小額”確定為省級就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下，如此規(guī)定，便將小額的標準與各地的經(jīng)濟發(fā)展水平和此類案件的實際數(shù)量加以關聯(lián)，避免了“一刀切”的弊端，從而有效地利用了司法資源。

3.審級具有特殊性：我國民事訴訟的審級實行“兩審終審制”，而小額訴訟程序規(guī)定實行“一審終審”，當事人不得上訴，這充分體現(xiàn)了在保證審判公平的基礎上，實現(xiàn)小額訴訟的效率價值。

二、小額訴訟程序的適用范圍

（一）適用的案件性質

《民事訴訟法》簡要規(guī)定了小額訴訟程序所適用的案件的性質，即簡單的民事訴訟案件才應作為小額訴訟程序的案件，具體而言，包括以下三個要素：

首先，該案件應事實清楚，原被告雙方對案件的事實陳述相當、基本一致，且雙方當事人對案件事實提出的證據(jù)均合法、有效，無需法院利用職權通過調查取證即可明確案件的真實情況以及案件主要焦點。

其次，該案件的權利義務關系明確，案件中包括的權利義務分擔明確、清晰，通過上述已經(jīng)確定的案件事實，可以確定本案的主體責任以及責任大小的劃分。

最后，“爭議不大”是指對案件的是非、責任劃分、案件爭議焦點等內容沒有原則上的分歧。

在實踐中，一般認為此類簡單、明確的案件為財產(chǎn)性質的糾紛，進一步分析，是較多適用于金錢給付類的財產(chǎn)案件，因此適合小額訴訟程序的案件主要是小額的買賣合同、借貸合同、租賃合同等。

（二）適用的案件標的額

我國《民事訴訟法》在綜合考量的基礎上，將案件標的額的大小作為判定是否適用小額訴訟程序的一個最重要的關鍵因素，即以“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下作為參考”。

不可否認，標的額大小與案件的爭議程度具有較大的關系，但這只是其中的一個重要因素，而不是全部指標，因此法院在審理案件時，還應輔以考量其他因素的存在從而判斷到底是否適用小額訴訟程序。

綜上所述，《民事訴訟法》對小額訴訟程序的明確規(guī)定是此次民事訴訟法修改的一大亮點，也是我國法治史上的一次有益探索，但是規(guī)定的略顯簡單和粗糙，仍應在以后的司法實踐中總結經(jīng)驗，進一步完善該制度。

三、小額訴訟程序的完善建議

（一）成立小額訴訟庭

從各國成功的實踐經(jīng)驗來看，將民事訴訟程序進行分流，并配備以專門的審判機構，則對于保障實現(xiàn)訴訟的公正與效率價值有較大的裨益。因此，為了形成一個鮮明的旨在促進提高訴訟效率價值的小額訴訟程序，應將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來，形成一種獨立于普通程序、簡易程序的新的訴訟程序。即應在基層法院、法院的派出法庭成立專門審理小額訴訟案件的小額訴訟庭，并且配備專門的審判員。這樣操作的目的在于使小額訴訟程序迅速成熟起來，成為我國社會經(jīng)濟發(fā)展過程中小額標的繁瑣爭訟的有力審理者和權利歸位者，成為普通民眾及時、有效維護自己小額標的權益的有力武器，并真正促進程序分流的實現(xiàn)，形成有序、健康的訴訟程序。

（二）程序次數(shù)的限制

目前，《民事訴訟法》并沒有限制小額訴訟的涉訴當事人的身份，即沒有限定必須均為自然人，企業(yè)、公司等組織也可以成為小額訴訟程序的主體。但是這是否會引發(fā)某些公司、企業(yè)將小額訴訟程序作為其討債的工具，從而占用大量的司法資源，引發(fā)濫訴的風險，從而無法真正發(fā)揮其為社會公眾提供司法便利的作用。對于這個問題，國際上很多法治發(fā)達國家均在立法或司法判例中對小額訴訟的次數(shù)進行了限定，“例如：日本《民事訴訟法》第368條第1款規(guī)定‘在同一簡易法院同一年內，不得超過最高法院規(guī)則所規(guī)定的請求次數(shù)’”②。為了更好地規(guī)范這一次數(shù)限制原則，還規(guī)定了如果虛偽申報應承擔的處罰，以確保該司法便利能真正為社會公眾提供便利。

因此，我國小額訴訟程序在日后的完善中也應出臺相應的司法解釋，明確同一原告在特定時間之內提起小額訴訟的次數(shù)限制，這些限制可以有效避免濫訴，并能盡力防止公司、企業(yè)將小額訴訟作為其討債的工具，確保小額訴訟程序最大限度地實現(xiàn)其社會效用。

（三）賦予當事人程序選擇權

本次《民事訴訟法》規(guī)定，凡是符合法律規(guī)定條件的，均應當適用小額訴訟程序，即排除了當事人像簡易程序那樣合意選擇小額訴訟程序的權利，只規(guī)定了達到法定條件強制適用小額訴訟程序。

一方面，在社會實踐中，有標的額較小、案件事實清楚、爭議不大的案件，但因此案件的特殊性，可能有較強的社會影響力，此類案件如果仍適用小額訴訟程序，不利于法律引導作用的充分體現(xiàn)。

另一方面，在體現(xiàn)對當事人尊重且多重價值追求的立法特點上，應賦予原被告充分享有程序選擇權。我國《民事訴訟法》在規(guī)定簡易程序時還規(guī)定當事人可以協(xié)商選擇程序，而對于小額訴訟這一旨在順利促進解決當事人糾紛的程序來講，更應該給予案件當事人充分的權利，包括是否適用小額訴訟程序的選擇權。“這種做法出自于‘每個當事人都是自身利益的最佳判斷者’的考慮，符合‘理 性經(jīng)濟人’的理念以及‘意思自治’的原則。 ”

（四）縮短小額訴訟程序的審結時限

《民事訴訟法》中并沒有明確規(guī)定小額訴訟程序的審限時長，如果默認為適用簡易程序三個月的審限，則絕對有違其初衷。因此，在以后的立法、司法解釋完善中，應明確規(guī)定并嚴格控制小額訴訟程序的審限時長、審限延長以及向其他程序轉換的標準。建議明確規(guī)定小額訴訟程序應在一個月內審結；如果在一個月內不能按時審結，應明確規(guī)定何種情形下可以延長審限，并嚴格遵守；如果在審理過程中，發(fā)現(xiàn)涉訴案件涉及人身關系爭議等案件復雜的情況，應裁定終止小額訴訟程序，并經(jīng)批準向其他程序轉換。如果要將小額訴訟程序轉換成簡易程序，應考慮在符合該程序的法定條件時，明確告知當事人，然后轉換為簡易程序；如果轉換為普通程序的，應根據(jù)《民事訴訟法》的相關規(guī)定制作裁定書。

四、結語

法律作為上層建筑是服務于社會經(jīng)濟生活的，因此在日后的經(jīng)濟發(fā)展、社會進步中，小額訴訟制度也必將得到完善和改進，本文所提出的成立小額訴訟法庭、限制小額訴訟程序次數(shù)、賦予當事人程序選擇權、縮短審限時長等建議只是對該制度的完善進行的初步探析，旨在為該制度的良性發(fā)展增磚添瓦。

注釋：

①牛武.關于構建我國小額訴訟程序的法律思考——從小額訴訟程序的適用范圍出發(fā)[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報，2012（3）.

②廖中洪.小額訴訟立案標準與受理規(guī)則比較研究——兼論我國小額訴訟程序的立法完善[J].法治研究，2012（9）.