導語：如何才能寫好一篇民事訴訟程序的內(nèi)在價值，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

調(diào)解制度的功能

在現(xiàn)代社會中,糾紛的解決機制呈多樣化的趨勢。理性的當事人可以根據(jù)不同的偏好選擇不同的糾紛解決機制,以保障個人的權(quán)利和實現(xiàn)社會公正。調(diào)解是指由第三者主持，對發(fā)生糾紛的當事人進行說服教育，進行調(diào)停，排解疏導，促使當事人自愿達成協(xié)議而解決糾紛的一種活動。我國的調(diào)解制度主要有訴訟內(nèi)調(diào)解和訴訟外調(diào)解兩大類。訴訟外調(diào)解主要包括人民調(diào)解，行政調(diào)解，仲裁調(diào)解。訴訟內(nèi)調(diào)解只有法院調(diào)解。法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解制度表現(xiàn)為公權(quán)力和私權(quán)力的有機結(jié)合方式:一方面,法官作為中立的第三人介入調(diào)解過程，使的調(diào)解協(xié)議具有一定的強制力;另一方面,調(diào)解協(xié)議的產(chǎn)生又是雙方當事人合意的結(jié)果,使的調(diào)解協(xié)議樂為雙方當事人所接受。因此,同審判相比,調(diào)解具有其獨特的司法救濟價值。

以調(diào)解為主的處理民事訴訟，能及時化解矛盾，對社會穩(wěn)定有積極的作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟，以及對法制的相對忽視，法院調(diào)解制度不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義的特點。當前，隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調(diào)解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重地阻礙了其作用的發(fā)揮。

一個制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應(yīng)體現(xiàn)其根本的價值，調(diào)解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價值在哲學上是一種關(guān)系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調(diào)解程序價值既為參與調(diào)解的主體的內(nèi)在需要所給予的滿足與實現(xiàn)。程序價值包括兩個方面：一為內(nèi)在價值，即程序本身所具有的價值——公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正,秩序等具體形態(tài)。因此，調(diào)解程序的重構(gòu)首先在根本上體現(xiàn)其內(nèi)在價值，即公正與效益。只有體現(xiàn)了內(nèi)在價值的程序，才能在司法運作中帶來實體的公正，進一步實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定的外在價值。

法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯(lián)系，正義是法律所追求的永恒的目標。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”令人難以捉摸，但是，在司法運作中還是有其實現(xiàn)的客觀標準。羅爾斯認為正義的實現(xiàn)有如下兩個原則：

（1）平等原則，既程序?qū)γ恳粋€人的適用應(yīng)沒有差別。當事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而對妥協(xié)協(xié)議的公正性的內(nèi)心確信，主要以當事人各方地位平等為前提，當事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調(diào)解時對于雙方的基本權(quán)利是不容侵犯的，法官作為中立人應(yīng)給予雙方當事人以平等的機會提訟中的權(quán)利。

（2）差別原則，既程序在平等的基礎(chǔ)上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識的欠缺嚴重，而導致在訴訟中個人的合法利益無法得以保障。因為，在現(xiàn)實中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規(guī)定保障當事人的對等性安排是十分必要的。

調(diào)解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實本身就必然包含著判斷契機，因而學理上關(guān)注的重點首先應(yīng)(！)當是如何適當?shù)胤乐鬼б?。因此作為調(diào)解程序中法官的職權(quán)應(yīng)該受到一定的規(guī)制，使其只能充當中立的第三方，以保障當事人合意的純度。如果當事人或利害關(guān)系人從各自所擁有的手段確認調(diào)解法官提出的某個妥協(xié)點是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個妥協(xié)點能夠被當事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調(diào)解制度中應(yīng)包括以下四個要素：

（1）平等。一個公平的調(diào)解程序要求每個當事人都應(yīng)得到平等的對待。平等決不是程序的一個簡單的或直接的屬性，它可以成為一個嚴格的要求。

（2）準確。公正的調(diào)解程序應(yīng)能夠保障當事人雙方了解爭議所涉及的實體法律的信息，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達成的合意.

（3）公開。調(diào)解程序的運行狀態(tài)應(yīng)該是在當事人對席的情況下進行，并且其運行的規(guī)則和標準對當事人雙方是透明的。

篇2

【關(guān)鍵詞】附帶民事訴訟；刑民并重；程序選擇

一、統(tǒng)一刑民訴訟相關(guān)制度規(guī)定

最高人民法院《法釋『199823號》司法解釋i指出權(quán)利人可以在刑事部分審結(jié)后，就民事賠償問題單獨提起民事訴訟。最高人民法院《法釋『200217號》司法解釋規(guī)定刑事案件受害人因受到精神損失而提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟，人民法院都不予以支持。這個規(guī)定難免讓人覺得是為了支持附帶民事訴訟中不受理精神損害訴請而規(guī)定不能提起附帶民事訴訟以及另行單獨提起民事訴訟，有點“削足適履”的感覺，造成附帶民事訴訟與民事訴訟程序在很多地方相形見絀。相關(guān)司法解釋規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟除了適用刑法、刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定外，也要同時適用民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定。對死亡賠償金定位的模糊和立法上相關(guān)規(guī)定的缺失，造成了死亡賠償金難于引入附帶民事訴訟的困境。

立法者為了更好地使附帶民事訴訟程序與刑事訴訟程序保持一致，讓原本屬于民事訴訟程序性質(zhì)的附帶民事訴訟程序在很多規(guī)定和內(nèi)容上已經(jīng)與民事訴訟有很大的不同。在賠償范圍上，附帶民事訴訟僅支持因加害行為而遭受的直接物質(zhì)損失的訴訟請求。此外，附帶民事訴訟受案范圍并沒有將精神損害賠償納入，這也讓一些地方人民法院基于避免“空判”現(xiàn)象出現(xiàn)的考慮將死亡賠償金界定為精神損害賠償性質(zhì)尋找了空隙。因此，我們需要在立法上進行完善，擴大附帶民事訴訟受案范圍，使其與民事訴訟受案范圍一致，明確因犯罪行為遭受的直接物質(zhì)損失與間接物質(zhì)損失都應(yīng)在受案范圍之列。再則，我們應(yīng)當將精神損害賠償納入附帶民事訴訟提上立法議程。隨著公民維權(quán)意識不斷加強，立法技術(shù)和立法條件不斷完善和成熟，我們要以此為契機，盡快完善此制度。在很大程度上，可以解決司法實踐附帶民事訴訟中死亡賠償金訴訟請求不予以支持的問題。

二、賦予當事人訴訟程序選擇權(quán)

在刑事訴訟程序與民事訴訟程序產(chǎn)生交叉時，司法機關(guān)會遵循“先刑后民”理念來處理程序沖突。多年以來，我們司法實務(wù)一直秉承刑事程序優(yōu)先的理念來破解刑民程序交織所產(chǎn)生的問題，但在刑事附帶民事訴訟案件審理實務(wù)中，我們可以發(fā)現(xiàn)越來越多的受害人民事權(quán)利與民事救濟沒有得到保障，反而在很大程度上出現(xiàn)了“致傷不如致死”的輿論風氣。有一些附帶民事訴訟案件審理一拖再拖，主審法官多以民事部分審理導致刑事部分審理受到影響為理由，將附帶民事訴訟程序擱置。還有一些案件，民事部分已經(jīng)啟動甚至已經(jīng)進入審理階段，突如其來的刑事程序介入進來，承辦法官多半選擇裁定中止審理，待刑事部分審結(jié)后再繼續(xù)審理民事部分。這對于受害人及近親屬的民事權(quán)益以及要求得到及時公正的裁判是一種蔑視。

在確立刑事訴訟程序適用的相對優(yōu)先的基礎(chǔ)上，要積極探討如何更好地保障受害方的合法權(quán)利得到及時救濟和維護民事訴訟程序的正當價值，我們可以賦予當事人在附帶民事訴訟與另行民事訴訟之間的程序選擇權(quán)。程序選擇有一個前提，就是不管民事程序提前還是往后，不能影響刑事訴訟程序的正常進行，如果已經(jīng)做出了程序選擇，一般情況下不能隨意更改。程序選擇的主要目的是為了讓權(quán)利人根據(jù)具體情況選擇對己方最有利的權(quán)利救濟途徑，讓附帶民事訴訟體現(xiàn)出民事訴訟程序的價值，還其民事訴訟的真正本質(zhì)。賦予當事人程序選擇權(quán)，可以在很大程度上遏制加害人提前轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)的行為，適時采取財產(chǎn)保全措施，也可以幫助受害方化解因犯罪行為而陷入生活困難的問題，適時采取先予執(zhí)行措施。

三、樹立“刑民并重”理念

目前造成死亡賠償金和精神損害賠償在附帶民事訴訟中適用問題的困境，在很大程度上是由于刑事審判與刑事程序優(yōu)先理念的誤導以及“先刑后民”原則的片面理解。有一種觀點認為，民事訴訟程序進入到刑事訴訟程序，其程序與步驟皆要首先服從和符合刑事程序的要求，同時，受害人及近親屬的權(quán)利救濟與利益保障皆要在刑事價值目標實現(xiàn)的前提下，換言之，刑事價值目標的位階與位序高于民事權(quán)利實現(xiàn)。當追訴犯罪行為與保障民事權(quán)利同時存在時，應(yīng)當首先由國家進行懲罰犯罪。

在公正與效率的問題上，特別是在刑事附帶民事訴訟中，立法者以及司法者強調(diào)的是效率優(yōu)先，兼顧公平，因此就出現(xiàn)了民事訴訟程序前面戴了一個“附帶”的帽子。隨著懲罰犯罪與保障人權(quán)訴訟職能之間不斷找尋平衡，“公正與效率兼顧”、“公權(quán)與私權(quán)并重”等現(xiàn)代司法理念不斷深入人心，刑民程序并重的呼聲也越來越高漲。我們要以此為契機，借此東風，將“刑民并重”理念推廣開來，為解決死亡賠償金在附帶民事訴訟適用問題添磚加瓦。

四、積極構(gòu)建調(diào)解機制

調(diào)解程序在民事訴訟中發(fā)揮著以最小成本修復社會關(guān)系的作用。在附帶民事訴訟中，引入民事調(diào)解并積極地發(fā)揮民事調(diào)解在死亡賠償金賠付問題上的作用，可以在很大程度上避免“空判”、執(zhí)行難等棘手問題，也可避免因被告人賠付能力有限而導致“不判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。雙方基于調(diào)解所達成的協(xié)議，被告人與被害人近親屬都會積極地去履行。但是在被害人因被告人行為而死亡的附帶民事訴訟中，被害人近親屬與被告人之間的對抗情緒嚴重，讓雙方達成調(diào)解協(xié)議是非常困難的，所以必須設(shè)計出合理的激勵約束機制來促成調(diào)解。

調(diào)解在附帶民事訴訟中不僅僅發(fā)揮著促使雙方協(xié)調(diào)死亡賠償金的相關(guān)事宜，也在很大程度上對解決目前附帶民事訴訟中民事賠償部分執(zhí)行難問題有一定作用。隨著一些國家公益救助和補償制度的落后和不健全，被告人的經(jīng)濟狀況不容樂觀，導致司法實踐中“法律白條”現(xiàn)象愈來愈嚴重，但是我們不能因此在審判程序上“做文章”，不支持死亡賠償金的訴訟請求，這是一個很大的認識誤區(qū)和實踐困境。我們要樹立“審執(zhí)分離”的理念，審判環(huán)節(jié)只管依照事實和法律作出公正且令人信服的司法裁判，能不能執(zhí)行，怎么執(zhí)行都是執(zhí)行環(huán)節(jié)所需要考慮的問題。在審理環(huán)節(jié)，可以把訴中調(diào)解引入進來，讓被告人與被害人近親屬都愿意進行協(xié)商，減少對立沖突和抵觸情緒，設(shè)計一些促成被告人和被害人調(diào)解的激勵措施。比如有的學者提出的賠償與量刑相關(guān)聯(lián)制度?！百r償與量刑相結(jié)合即屬促成調(diào)解的有效手段之一、所謂賠償與量刑相結(jié)合，是指將被告人履行民事賠償責任的情況作為確定刑罰的酌定情節(jié)?！眎i，這個制度和2012年修改后《刑事訴訟法》中新增的刑事和解制度有著類似的內(nèi)在價值考量因素，通過對被害方表達真誠的悔意和道歉，盡一切努力賠償被害人近親屬的物質(zhì)損失和精神損害，取得被害人近親屬的諒解，符合相關(guān)條件的就不再追究犯罪嫌疑人的刑事責任。在附帶民事訴訟中，可以借鑒此思路，根據(jù)被告人承諾對被害人近親屬的賠償數(shù)額的履行情況，適度地在量刑情節(jié)對被告人的刑事責任予以從輕考慮。但是在進行賠償與刑責事宜的調(diào)解過程中，我們要避免發(fā)生“花錢買刑”、“用錢抵刑”現(xiàn)象的發(fā)生，要堅決杜絕此類非法交易的滋生。

注釋：

篇3

〔關(guān)鍵詞〕　民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機關(guān)不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟條件下;隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要和維護我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調(diào)程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當?shù)脑O(shè)計

和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。

其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內(nèi)在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權(quán)要受到認可，當事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟權(quán)要受到重視，當事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負面的實質(zhì)性影響，當事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學的、正當?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當?shù)姆芍刃??？梢?，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎(chǔ)上加以改進。當事人主義應(yīng)當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當是派生的，它是為當事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當以當事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權(quán)利。法哲學上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論，人們便認同，民事訴訟法應(yīng)當以當事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應(yīng)當具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調(diào)控能力的強化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，

也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調(diào)，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結(jié)果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補補;這種修修補補，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。小改，意思是說，職權(quán)主義的

訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應(yīng)當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌裕卯斒氯酥髁x的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當向大陸法系國家學習，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務(wù)，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導理念

和解與調(diào)解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時強化法官的職權(quán)指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律;法官的職能普遍受到強調(diào)，但所強調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

參　考　文　獻

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篇4

【關(guān)鍵詞】民事程序；公正；正當程序；價值觀

一、正當程序概述

1、正當程序與公正審判的關(guān)系

英美法系有一句眾人皆知的法諺，“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)”。這句話道出了程序公正對于公正審判的重要性，不僅在英美法系國家成為一種自然權(quán)利，而且被其他法系廣泛引用。我國在建國初實行國家主導的強權(quán)主義訴訟模式，強調(diào)實體公正優(yōu)先，即所謂的“程序工具價值主義”，這樣的理念其實是與當時的基本國情相適應(yīng)的，能夠保障糾紛的快速解決，維護社會秩序穩(wěn)定，與剛建國時期需要一個強有力的政府是相呼應(yīng)的。而到了今天，法學界對于程序公正的重要性已經(jīng)達成了共識，基本將程序公正與實體公正置于同等的地位。

2、程序公正與實體公正

程序公正即指過程的公正，實體即指結(jié)果的公正。司法公正是審判工作的靈魂和生命，司法公正要求做到實體公正和程序公正，缺一不可。司法過程本身是在一定的沖突和矛盾存在的情況下，將各種矛盾和糾紛轉(zhuǎn)化為一定的技術(shù)問題，通過一定的程序加以解決。這樣的裁判結(jié)果，要得到當事人的遵守，國家的強制力不可或缺，但更重要的在于審判本身所具有的權(quán)威性，這種權(quán)威性來源于當事人對裁判結(jié)果的“內(nèi)心確信”，同時包含了結(jié)果公正和程序公正兩方面的內(nèi)容。結(jié)果的公正與否在于裁判結(jié)果是否符合法律的相關(guān)規(guī)定，而如果某個裁判結(jié)果即使當事人不服，但是以正當、合法、透明的方式做出的，當事人也有理由去服從，因為公民不可能知道所有法律?；诖耍瑐鹘y(tǒng)理論認為程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的結(jié)果和最終目的。而本文提出了程序公正理念的新定義，將在下面予以闡述。

二、民事程序公正的新定位

1、民事程序公正的價值觀綜述

對于當前的程序價值觀，在此做一簡略總結(jié)。一是“工具主義程序價值觀”，即對于實體法而言，程序只是作為其達到目的的工具，程序法只是附屬法，它本身不具有任何獨立的內(nèi)在價值。二是“經(jīng)濟效益價值觀”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解決糾紛，化解社會矛盾，進而節(jié)省司法資源，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目標。三是“程序保障主義價值觀”，即程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的結(jié)果和最終目的。與“工具主義程序價值觀”相比，承認程序公正的相對獨立性，但仍視程序公正為實現(xiàn)實體公正的工具或保障，這種理論現(xiàn)已成為大陸法系國家的主流。[1]

2、新程序主義價值觀

針對種種程序價值觀的缺陷和不足，在此我們提出了“新程序主義價值觀”，這種觀點與傳統(tǒng)理論的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考慮實體公正，認為程序公正決定實體公正。這樣的說法，對于傳統(tǒng)的各種理論認識是一個顛覆性的否定，不僅強調(diào)程序公正的獨立價值，而且將實體公正置于公正體系的末端。對于當前我國的民事訴訟模式而言，暫時難以被接受，但這種提法應(yīng)認為是我國民事訴訟改革的方向之一。

（1）新程序主義價值觀的確立有利于審判原則的實現(xiàn)。審判原則是在審判活動中具有主導性的基本準則，一旦違反，即可認為裁判結(jié)果是違法的。新程序主義價值觀的確立，對于實現(xiàn)參與原則、公開原則、中立原則和平等原則具有重要意義。

所謂參與性原則，有時被稱為“獲得法庭審判機會的原則”，它要求訴訟雙方當事人都有機會獲得法庭的審判，都實際參與法庭的審判過程，而法官應(yīng)當保證他們獲得這樣的機會。依照傳統(tǒng)的理論分析，程序公正只是作為實體公正的工具或保障，因此如果法院違反了參與性原則，比如未經(jīng)當事人申請調(diào)取本不需要法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，很難認為結(jié)果是錯誤的，因此會導致法院權(quán)利過大，同時也侵犯了當事人的處分權(quán)。同樣，對于公開原則、中立原則和平等原則而言，將程序作為審判公正的首要判斷標準，方能確保法院堅持公開審判，法官裁判應(yīng)是中立的，不偏袒任何一方，否則結(jié)果的公正將成為法院及其他司法機關(guān)違反程序公正的正當借口。

（2）新程序主義價值觀的確立有助于遏制司法人員。法官的自由裁量權(quán)是不可少的，但自由裁量權(quán)過大又容易導致裁判權(quán)的濫用，因此為保障裁判公正，就必須通過程序制度對法官的自由裁量權(quán)做出適當?shù)南拗啤３绦蛑贫鹊脑O(shè)計，如關(guān)于審級、審限、回避、公正審判、審判監(jiān)督等都有旨在對法官的自由裁量權(quán)進行適當?shù)南拗疲鴮Ψü俚淖杂刹昧繖?quán)的限制越適當，則程序?qū)⒈憩F(xiàn)出其更大的合理性。所以，嚴格地遵循法定的程序，是防止濫用裁量權(quán)和自由裁量權(quán)、公正司法的重要條件。相反，在審判活動中如果允許法官不依循程序，完全自由裁量，極易導致司法腐敗和不公。就當前中國的司法實踐而言，拋開刑事訴訟中的刑訊逼供不談，僅民事訴訟中法官的現(xiàn)象也比比皆是。如法官隨意縮短或延遲舉證期限、不聽取當事人的辯論、介入一些經(jīng)濟糾紛中獲利等等，不僅沒有嚴格的程序來加以約束，而且如此以來，司法腐敗成了惡性循環(huán)，司法公正得不到有效保障。新程序主義價值觀首先對于立法提出了要求，即應(yīng)有嚴格的程序規(guī)定，法官的自由裁量權(quán)的范圍應(yīng)嚴格限制在一定范圍之內(nèi)，首先要做到有法可依，其次對于司法人員違反程序的后果應(yīng)做出明確規(guī)定，包括裁判的效力及司法人員的相應(yīng)責任。

（3）新程序主義價值觀的確立有助于保障裁判的權(quán)威性。裁判的權(quán)威性一方面在于國家強制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于當事人及社會公眾、媒體等對裁判的自覺遵守。本文著重分析后者。

西方國家在判決做出后，不會顧及各方反映，能夠如此自信，除了法官們言出法隨的穩(wěn)固地位外，也因為判決書說理充分，以致許多判決書本身就是優(yōu)秀的法學著作或論文，從而長久地作為法學院的經(jīng)典教義。他們所以能夠遠離媒體的關(guān)注，是因為他們已經(jīng)將自己的法律理念和判決理由完整而清晰地表達在判決書中了。人們有什么不明白，就去看判決書吧！ 因為人民確信這樣的判決是絕對符合實體公正的，因為程序的絕對公正本身即蘊含于判決的結(jié)果當中。相比之下，我國的法院判決往往在做出后受到各方的質(zhì)疑，以至于法官或法院不得不面對媒體做出說明，我們不僅要問，為什么有如此大的反差？答案是，我國的判決所決定的實體公正沒有建立在程序公正之上，根本原因在于司法實踐僅僅將程序視為實體公正的一種工具而已！

當事人確信判決是公正的，自然會自覺遵守，那么執(zhí)行難的問題便會迎刃而解。然而，實體公正對于司法或訴訟這一功能有限的社會糾紛解決機制來講，顯得有些虛無飄渺、無法追尋，這正是實體公正內(nèi)涵不確定的弊端之所在。而相比之下，程序公正與否是看得見的，法官是否有意偏袒一方？是否給與當事人充分的辯論機會？等等問題的答案都是確定的，這也是我們一直要堅持的公開審判原則所要求做到的。因此，在民事實體公正與民事程序公正發(fā)生沖突而難以兼顧的情形下，堅持民事程序優(yōu)先，是惟一現(xiàn)實、可行的價值選擇方案。

【參考文獻】

篇5

關(guān)鍵詞:國際民事訴訟;協(xié)議管轄;實際聯(lián)系

中圖分類號:D997．3 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0017－04

國際民商事訴訟中的協(xié)議管轄制度是意思自治原則在當事人訴權(quán)問題上的具體表現(xiàn)，以“當事人的意志”為管轄依據(jù)。因此，“是否承認協(xié)議管轄和在多大的范圍內(nèi)承認協(xié)議管轄是衡量一個國家涉外民事管轄權(quán)是否開明和便利訴訟的標準之一”①。但考慮到司法和司法效率等因素，大部分國家對當事人協(xié)議管轄的法院范圍又給予限制，即當事人的意志受到一定條件的制約，這種限制在英美法系國家通過不方便法院原則加以限制，而在大陸法系國家通過實際聯(lián)系原則進行規(guī)制。所謂“實際聯(lián)系原則”，就是當事人選擇的管轄法院應(yīng)限定在與爭議案件有實際聯(lián)系的空間范圍內(nèi)。

一、關(guān)于協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系原則”的兩種觀點與實踐

(一)第一種觀點:爭議案件需與被選法院有聯(lián)系

在有的國家，被當事人選擇的法院可以法院與當事人的爭議沒有足夠的聯(lián)系為由而拒絕主張管轄權(quán)。例如瑞士在其1987年《聯(lián)邦國際私法》中的規(guī)定即是如此，遵循“實際聯(lián)系原則”，主要是為了避免瑞士法院受理大量與瑞士毫無聯(lián)系的案件。同樣地，如果案件與瑞典和丹麥的法院聯(lián)系微弱甚至沒有聯(lián)系，那么瑞典和丹麥法院有權(quán)駁回訴訟或不執(zhí)行該選擇法院條款。這些國家持“實際聯(lián)系原則”的原因也是顯而易見的。因為如果賦予了當事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進行審理的權(quán)利，首先會使案件的取證和適用法律出現(xiàn)極大的偶然性和不確定。因此強調(diào)協(xié)議管轄法院與案件的實質(zhì)聯(lián)系，還是能夠避免當事人選擇與案件沒有實際聯(lián)系的法院訴訟，有利于提高訴訟效率并維護司法，具有一定的合理性。雖然“實際聯(lián)系”的要求存在一定的弊端，但是并不意味著必須取消這一要求。允許當事人選擇與爭議毫無聯(lián)系的法院行使管轄權(quán)，可能會出現(xiàn)“案件的國際轉(zhuǎn)移現(xiàn)象”。由于當事人的選擇，而導致大量的某類案件向某一個國家或地區(qū)的法院轉(zhuǎn)移。法制完備的國家擁有更多的被選擇機會，而法制狀況相對較差國家的，則面臨更多的承認和執(zhí)行外國法院判決的情形。

(二)第二種觀點:無須聯(lián)系

但就現(xiàn)在的各國立法來看，協(xié)議法院與案件聯(lián)系有取消的趨勢，很多國家在當事人協(xié)議選擇管轄法院與爭議案件是否有實際聯(lián)系方面的要求不斷下降，甚至不作要求。國際法關(guān)于這方面的規(guī)定以及國內(nèi)法都印證了這個趨勢。例如法國最高法院首先在1978年12月19日的案件中判定法國公司和德國公司指定瑞士法院管轄的協(xié)議有效。緊接著歐洲法院在1980年1月17日澤格爾案的判例中也表明，《布魯塞爾公約》不要求當事人選擇的法院是否與爭議具有一定的聯(lián)系。近年來，其他國家如英國、美國、芬蘭等也認為當事人有自由選擇法院的權(quán)利，尊重他們選擇中立法院進行訴訟。反對“實際聯(lián)系原則”的國家主要認為，“約定管轄法院恰恰是為當事人提供了充分考慮法院辦案的公正性、訴訟的便利性和可執(zhí)行性等因素的機會”②。一方面，這既能充分發(fā)揮協(xié)議管轄的優(yōu)越性，最大限度地體現(xiàn)意思自治原則;另一方面，這也是“中立法院”在解決國際貿(mào)易糾紛中的必然要求。當事人是能夠預(yù)見他們選擇了不方便的法院，實在不應(yīng)輕易否定當事人的選擇權(quán)。因此，取消協(xié)議選擇的管轄法院和糾紛的實際聯(lián)系要求，才能真正發(fā)揮涉外協(xié)議管轄的作用，是順應(yīng)國際私法理論發(fā)展的趨勢的需要，嚴格的“實際聯(lián)系”要求是對當事人意思自由的一種限制，排除了當事人選擇一個中立國家的法院的可能性，當事人可選擇的管轄法院范圍亦因此而大大縮小，這不利于發(fā)揮涉外協(xié)議管轄制度的作用，所以應(yīng)該取消“實際聯(lián)系”的要求。

(三)對兩種觀點的思考

如今，許多國家的立法發(fā)展趨勢是并不要求被選法院與案件爭議兩者之間事先已存在一定的聯(lián)系。現(xiàn)在更有一種觀點認為，即使原來被選擇的法院與當事人的爭議沒有任何的聯(lián)系，但是當當事人做出協(xié)議管轄的行為之后，這個行為本身就導致或建立起了管轄法院與爭議之間的聯(lián)系因素。但是這種所謂的聯(lián)系是否真的夠得上“實際”的標準還一直在學界的爭論之中，畢竟其在邏輯的說服力上還有欠缺，但如此松散的聯(lián)系也反映了現(xiàn)實的一種需求。畢竟協(xié)議管轄中管轄法院的選擇是一種民事權(quán)益，沒有理由進行過多的限制，在民事訴訟協(xié)議管轄制度的構(gòu)建中，保護意思自治應(yīng)是擺在第一位價值的。在司法實踐中，當事人協(xié)議選擇的法院必定對他們而言最為方便解決糾紛的，如果有強迫、欺詐的因素在內(nèi)則是另一個問題，如果一方通過強迫或者欺詐的方式使對方承認協(xié)議管轄中的相關(guān)條款，那這個協(xié)議條款應(yīng)是可撤銷的，另一方當事人可以選擇提出撤銷之訴來保護自己的利益。

二、海牙《選擇法院協(xié)議公約》和我國的規(guī)定

(一)《海牙公約》的規(guī)定

2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》在第3條的定義中沒有對爭議與被告或訴訟地的關(guān)系有任何限制③，甚至允許一國對別國的純國內(nèi)案件進行管轄，除非對第19條保留，“締約國可以聲明其法院可以拒絕解決排他性選擇法院協(xié)議適用的糾紛，除了被選擇法院的地點外，如果在締約國與當事人或者該糾紛間并不存在聯(lián)系?！钡侨绻械膰乙蟆皩嶋H聯(lián)系原則”，可以對公約提出保留，所以公約在此問題上還是作了妥協(xié)，沒有取得一致意見，但整體上體現(xiàn)了倡導無須實際聯(lián)系的趨勢。

(二)我國民訴法的相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法在修訂前的2009年版本和修訂后的2012年版本的規(guī)定也稍有區(qū)別④。2012年《民事訴訟法》修改后將國際民事訴訟協(xié)議管轄與國內(nèi)協(xié)議管轄合并為一條，采取概括式和列舉式相結(jié)合的立法方法，將國內(nèi)與國際民事訴訟統(tǒng)一起來，對于國內(nèi)的民事訴訟，可供當事人選擇法院的范圍的確有了一定程度的擴張，協(xié)議選擇法院的內(nèi)容更加豐富。不僅保留原來民訴法中已存在的五個法院，同時還將與爭議有實際聯(lián)系地點的人民法院增加進來，做出了這樣的概括規(guī)定。理論上，當事人選擇管轄法院時，可以從他們的主客觀條件出發(fā)，既可以在被告住所地、原告住所地、標的物所在地、合同簽訂地和合同履行地法院中選擇，除了這五個法院之外，還可以選擇其他與案件有實際聯(lián)系的法院作為管轄法院，使當事人在訂立合同時選擇管轄法院更加具有靈活和自主性，可以自由選擇他們滿意的法院，使當事人的意思自由得以充分的尊重，便利當事人參加訴訟，這樣才能使其打消顧慮，把更多的精力放在如何通過合法行使訴權(quán)贏得訴訟從而維護自己的合法權(quán)益上，而不是對法院公正性的相互質(zhì)疑，使得訴訟更加順利的進行，從而滿足訴訟公正和效益的需要。但對于國際民事訴訟來說，現(xiàn)在將“實際聯(lián)系”具體為五個地點，而且有實際聯(lián)系的地點限定為“人民法院”，有指代中國法院排除選擇外國法院的嫌疑，不得不說是一種限縮。另外，有的學者對我國在2000年的《海事訴訟特別程序法》中第8條⑤的規(guī)定有產(chǎn)生不恰當?shù)乩斫?，認為我國在涉外海事糾紛的協(xié)議管轄上不再堅持“實際聯(lián)系原則”。筆者認為這顯然是一種誤解，這條規(guī)定本質(zhì)上并未改變我國《民事訴訟法》在協(xié)議管轄中要求“實際聯(lián)系原則”的根本立場，當被選擇的我國海事法院與涉外海事案件沒有實際聯(lián)系時卻仍然有管轄權(quán)，所以該條應(yīng)該說只是“在一定程度上擴張了我國海事法院的管轄權(quán)”⑥，而沒有表明我國在海事訴訟上允許當事人選擇與爭議無實際聯(lián)系的外國法院。

三、對“實際聯(lián)系原則”的評價與思考

(一)“實際聯(lián)系原則”有一定的制度價值

不可否認，“實際聯(lián)系原則”的確存在著某種程度的內(nèi)在價值。首先，“要求實際聯(lián)系對于平衡雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有一定的作用”⑦。即使是在平等的國際商事合同關(guān)系中，由于專業(yè)知識、經(jīng)濟地位等方面的存在信息不對等，當事人之間根本不能達到完全真正的平等。堅持“實際聯(lián)系原則”可以在一定程度上對下述情形起到防范作用，那就是在協(xié)議中占據(jù)優(yōu)勢的一方很有可能利用自己的優(yōu)勢迫使對方接受其單方選擇的管轄法院，雖然距離遙遠，但弱勢方也不得不到對自己不方便的法院。

(二)現(xiàn)在嚴格要求“實際聯(lián)系”已缺乏合理性

不論國內(nèi)還是國際民事訴訟，協(xié)議管轄都是以當事人意思自治原則作為理論基礎(chǔ)的，就是要尊重當事人自身的選擇。所以從理論上說，除非是公共政策需要或者屬于專屬管轄領(lǐng)域，任何對協(xié)議管轄增添附加條件都是在某種程度上對當事人意思自治原則的損害，根本不利于協(xié)議管轄制度的發(fā)展。另外，從當事人的角度看，他們之所以選擇其他國家的法院來處理他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議，這顯然有他們自己的考慮。一方面既可能是雙方相互妥協(xié)的結(jié)果，另一方面也有可能是當事人了解第三國法律制度的完備從而希望爭議能夠公平公正的解決，還有可能是他們涉及某些特殊的爭議，而被選擇的第三國法院擁有某些特殊的專業(yè)經(jīng)驗與技能。這時如果嚴格在協(xié)議管轄中要求“實際聯(lián)系原則”，那么當事人的期望就會難以實現(xiàn)，雖然不能肯定他們因此而拒絕簽訂合同，但這樣至少對爭議的有效解決會帶來不利影響，同時也為以后判決的承認與執(zhí)行帶來不小的麻煩。

(三)綜合考慮建議取消“實際聯(lián)系”要求

對于我國新修改的《民事訴訟法》在國內(nèi)和國際民事訴訟協(xié)議管轄中仍然堅持“實際聯(lián)系原則”的立法，學界反對聲一片，學者們普遍認為既然已經(jīng)將專屬管轄事項排除在協(xié)議管轄的適用之外，那就大可不必再規(guī)定選擇的法院必須與爭議有密切聯(lián)系。況且，與爭議有聯(lián)系的地點的大多是與原告或者被告本身有關(guān)聯(lián)的場所，從而排除了選擇中立法院的可能性，這無疑大大限制了當事人選擇法院的自由，使當事人在選擇具體哪個法院的問題上難以達成一致，并不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而且，對于“實際聯(lián)系”在具體操作中也是比較難以界定的。我國要求被選擇的法院必須是與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院，這樣雖然避免了中國法院審理與中國無關(guān)的案件，卻降低了當事人選擇中立法院的可能性。新訴訟法對協(xié)議管轄的修改和調(diào)整在一定程度上解決了其原先存在的一些不足和弊端，但是仍然沒有達到滿足現(xiàn)實需要的程度，需要進一步修正。由于法條中規(guī)定的那些與案件有實際聯(lián)系的五個法院實際上有很大的重合性，表面上看似乎當事人可自由選擇的法院變得很多，事實上當事人可選擇的法院其實很少，這在很大程度上限制了當事人對案件管轄法院的自主選擇權(quán)，這種限定不能夠充分的保障當事人的程序選擇權(quán)的充分行使。所以，我國新民訴法對該點的修正實際上并沒有解決任何問題。一般來說，當事人都會從維護自己利益的角度出發(fā)，首先會對要選擇的法院訴訟的便利性和公正性方面進行綜合考量，最后將案件提交給他們認為最信任可靠、最便利及最能維護他們利益的法院去審理。即使當事人不選擇那些對他們都有利的法院，對雙方當事人而言，這也是其對自己實體權(quán)利和程序權(quán)利的處分，這方面無需過分干預(yù)。所以，筆者認為在不違反級別管轄和專屬管轄的基礎(chǔ)之上，選擇哪個法院進行管轄應(yīng)由當事人自主決定，只要不損害社會公共利益和他人的正當權(quán)益，我們就應(yīng)當予以尊重。我國目前的規(guī)定如此嚴格限定協(xié)議管轄法院的范圍，使得協(xié)議管轄事實上沒有任何意義，雖然平衡法院審理案件的負擔和保護社會公共利益是我國協(xié)議管轄制度考慮的重要參數(shù)，但忽略了便利當事人訴訟和維護當事人的私益的兩大價值指標，因此而嚴格限制當事人協(xié)議選擇法院范圍不僅不利于程序自由價值的實現(xiàn)，同時協(xié)議管轄制度的優(yōu)勢也不能充分發(fā)揮，更不利于國際經(jīng)濟的交往和國家貿(mào)易糾紛的順利解決⑧。所以應(yīng)在這方面的理念放開一些，充分尊重當事人的自主選擇權(quán)，在不違反級別管轄和專屬管轄的情況下，除了以上五個法院外，與案件有實際聯(lián)系甚至沒什么聯(lián)系的法院都可以享有案件的管轄權(quán)，這樣才能體現(xiàn)該制度設(shè)計的初衷，最大程度上實現(xiàn)當事人的意思自治，較為徹底的解決地方保護主義及避免其他影響案件公正的因素，實現(xiàn)協(xié)議管轄制度應(yīng)有的目的和意義。如果只是將該制度的制定停留在表面，一味的強調(diào)選擇的法院必須與案件有實際的聯(lián)系，排除那些本應(yīng)選擇的法院，不僅沒有什么意義和價值，更會給當事人和我國司法制度造成損害。

(四)其他緩沖途徑

綜上所述，筆者認為原則上應(yīng)取消協(xié)議選擇法院與爭議案件存在實際聯(lián)系，但是出于協(xié)議管轄制度的立法目的和當事人利益的考慮，在實踐中可以考慮在協(xié)議管轄中當事人是否不當?shù)男惺沽俗约旱脑V權(quán)，是否違反了保護弱者的原則，是否把其作為了規(guī)避法律的手段等方面的因素。另外，必須明確法條中“實際聯(lián)系”的標準，這個標準需要我國立法者從我國近年的實踐中把握和抽取。畢竟從限縮解釋的立場看，實際聯(lián)系地應(yīng)僅限于客觀標志地，當然這在國內(nèi)的民事訴訟協(xié)議管轄中比較合理，但在涉外協(xié)議管轄中只將實際聯(lián)系地限定在客觀標志地的標準筆者認為有些過于嚴苛。我們可以仿照1989年瑞士聯(lián)邦國際私法中的規(guī)定采用所謂的實際聯(lián)系原則的法律選擇標準，即選擇了相關(guān)國家的法律也可以視為有“實際聯(lián)系”。這樣，在當事人選擇了某一國法院、且同時選擇了該國法律的情形下，這種協(xié)議管轄也符合實際聯(lián)系原則的要求。退而求其次，即使我國需要保留“實際聯(lián)系原則”，也做不到標準寬松，仍然也可以像之前的立法那樣區(qū)分國內(nèi)民事訴訟和國際民事訴訟。實際聯(lián)系原則在國內(nèi)協(xié)議管轄中的納入，其根本目的是為了消除地方保護主義，擴張當事人可選擇法院的范圍，這個目標無可厚非，卻在國際民事訴訟中不是主要的。在涉外民事關(guān)系中，由于涉及了兩個以上國家的司法管轄權(quán)，以及兩種以上的不同法律文化，因而在協(xié)議管轄的設(shè)置上不僅需要考慮當事人的訴權(quán)保障問題，更重要的是還需要考慮當事人正當期望的實現(xiàn)，實現(xiàn)公平價值目標。由此來看，實際聯(lián)系原則在兩類協(xié)議管轄制度中的追求目標并不一致，直接將國內(nèi)民事訴訟和國際民事訴訟統(tǒng)一并全面納入“實際聯(lián)系原則”未免有些操之過急。

四、結(jié)語

篇6

論文摘要：自助行為是一種私力救濟行為，其確立具有法理和實踐的價值。在我國，自助行為的理論研究成果比較豐富，雖然現(xiàn)行的民法中沒有相關(guān)規(guī)定，但是在草案多有所涉及現(xiàn)簡要分析梁稿中的相關(guān)規(guī)定，并提出在未來民法中對自助行為體制安排的建議

一、自助行為理論的價位基礎(chǔ)

(一)法理學價值

1正義價值

正義可分校正正義、程序正義、報應(yīng)正義和分配正義。其校正正義是指墓于傷害和不公的糾偏為正，重視個體獲得正義的平等性自助行為則明確地矯正正義價值。古羅馬法學家烏爾比安認為:“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得東西的永恒不變的意志。”西塞羅對正義的描述也是:“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神取向”，“給予每個人以其應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。佇被侵權(quán)人對社會的某種需求無法得到滿足，而侵權(quán)人卻在一個非法的基礎(chǔ)生二獲得額外的利益時，社會校正正義機制即發(fā)揮其調(diào)整分配的功效。因此在被侵權(quán)人的利益受到侵犯而又無法即時給予公權(quán)力救濟時，被侵權(quán)人基于正義的內(nèi)在價值，有權(quán)實施自助行為。

2.秩序價值

秩序是指在社會存在著的一種具有一致性、連續(xù)性和確定性的相對有序狀態(tài)。人類社會是以群居為荃礎(chǔ)，并建_立了政治和社會組織制度在這些地方，都存在著維護社會秩序穩(wěn)定的機構(gòu)由此可見，人類一直力圖建立良好，適于生存的社會秩序。然而在實際生活中，總存在著一些破壞社會秩的侵權(quán)行為，當此種情況發(fā)生的時，就需要有一種救濟以維護和修復所破壞的社會秩序。公力救濟和私有救濟則是維護社會秩序正常運轉(zhuǎn)的兩種方式，但公力救濟具有嚴重的滯后性，私力救濟相比而言比較快捷，能及時保護當事人的合法權(quán)益，所以應(yīng)誘導當事人使用私力救濟對抗不法侵害即，從而彌補公力救濟不足。

(二)實踐價值

1.自助行為是公力救濟的有效補充

國家肩負著保護個人權(quán)利的職責，故原則上禁止強力型私力救濟，作為補償提供公力救濟。民事權(quán)利受到侵害時，國家會啟動刑事訴訟程序予以救濟。但是山于國家能力和資源是有限的，對于社會沖突、尤其是無損于統(tǒng)治秩序的糾紛，在公力救濟難以及時有效地制止違法和保障權(quán)利時，采用自助行為的方式，將會誘導當事人以和平的方式自行解決糾紛，從而有效地彌補公力救濟的滯后、被動等缺陷。

2.自助行為有助于提高司法效率

效率與公平是矛盾統(tǒng)一的關(guān)系。在民法理淪中，公平原則地位舉足輕重，其價值地位似乎優(yōu)子效率原則。然而遲來的“正義非正義”，沒有效率的公平并不能給予當事人權(quán)利及時的法律保護，也就不能實現(xiàn)應(yīng)然法__仁的公平。由于民事權(quán)利的公力救濟是一種事后救濟，具有滯后性。當公力救濟發(fā)生時，侵害行為已經(jīng)早己發(fā)生。因此，在危害進行時采用適當?shù)淖灾侄芜M行自我保護，事后再向國家機關(guān)申請援助便是最有效的方法。此外，執(zhí)行難亦是我國司法效率底下的原因之一。義務(wù)主體逃避義務(wù)拒不執(zhí)行判決，常常使法院的判決成為一紙空文。規(guī)范自助行為即賦予相對人有權(quán)采取及時的措施，通過抵押、變賣財產(chǎn)等方式有效地維護自己的權(quán)利。

由此可貝，自助行為制度有著法理和實踐的價值基礎(chǔ)，但若建立合理的自助行為的制度，則必須剖析自助行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，以有效的確立自助行為的法律地位。

二、自助行為理論的結(jié)構(gòu)分析

自助行為是指權(quán)利人為保護白己的權(quán)利，在情勢緊迫而又不能及時請求國家予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由加以扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會公德所認可的行為。幣自助行為作為一種私力救濟行為，通常必須符合一定的法律要件，才具有合法性。在各國法律的規(guī)制中，對自助行為都規(guī)定了嚴格的條件和程序。現(xiàn)根據(jù)我國現(xiàn)狀，并參照各國民事立法例，筆者認為，自助行為的構(gòu)成要件應(yīng)具有下述條件:

(一)自助行為的構(gòu)成要件

1.合法請求的存在

自助行為是為避免的本人的合法權(quán)利受到侵害而采取的措施。法律規(guī)定不得起訴或不得強制執(zhí)行的請求權(quán)，不能實行自助行為‘虧從自助行為所保護的內(nèi)容分析:自助行為保護的是當事人自己的權(quán)利。當事人以外的第三人無權(quán)替其實施自助行為，但是如果情況緊急，或者被害人與侵權(quán)人力量懸殊，被害人若不請求第三人共同完成自助行為則不能完全保護自身的合法權(quán)益時，則應(yīng)允許第三人提供幫助。但是，第三人的幫助行為必須是被請求的，而且是與被害人共同實施的自助行為。

2.情況緊急

自助行為是緊急救助行為，即在來不及請求國家機關(guān)援助時才可實施自助行為，這是自助行為的前提條件。筆者認為:該要件應(yīng)做擴大解釋，雖然請求國家機關(guān)援助，但遭到拒絕或不能給予公正適當?shù)谋Ｗo時，行為人亦可以實施自助行為，只要其行為符合自助行為的其它構(gòu)成要件即可。

3.其行為必須在一定限度之內(nèi)

該要件是指對侵權(quán)人實施自助行為，不得超過必要限度，亦即自助行為不能超越保護請求權(quán)所必要的限度。但是應(yīng)該如何確定保護請求權(quán)限度的標準才能使自助行為的法律實效符合立法者的意圖。筆者認為:應(yīng)以一般人的觀念認為自助行為足以保護權(quán)利人的權(quán)利不受侵犯即可。若能通過最小的損害即足以達到自助的目的，應(yīng)當優(yōu)先使用。若扣押單個物品能維護其合法權(quán)益則不可扣押全部，若扣押物品足以彌補權(quán)利人所有損失，則不可限制其人身自由。

4.事后履行法定手續(xù)

該要件是指行為人實施自助行為以后，應(yīng)及時向法院或其他有權(quán)機關(guān)申請?zhí)幚?，若?quán)利人無故不申請或延遲申請，須立即歸還所扣押的財產(chǎn)或釋放債務(wù)人。筆者認為:自助行為實施以后應(yīng)按照當事人的需要來決定是否請求公力救濟的介入。因為民事糾紛的解決有訴訟和和解兩種途徑。雖然在正常情況下尤其是限制人身自由的自助行為會引起公力救濟介入的后續(xù)行為產(chǎn)生。但是在扣押財產(chǎn)的自助行為中會存在此種情況:當權(quán)利人采取自助行為以后，義務(wù)人很可能在其侵害行為無法達到預(yù)期效果的情況下選擇履行義務(wù)。此時，若堅持訴諸于法律勢必會導致權(quán)利主體對法律訴訟的過分依賴，從而將具有中國特色的“和解”方式棄之不理。 (二)自助行為與《民事訴訟法》第106條的關(guān)聯(lián)性

《民事訴訟法》第106條規(guī)定:采取對妨礙民事訴訟的強制措 施必須由人民法院決定。任何單位和個人采取非法拘禁他人或 非法私自扣押他人財產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當依法追究刑事責任，或 予以扣留，罰款。從該條款所規(guī)定的內(nèi)容似乎可推出，該條款是禁止自助行為的實施?，F(xiàn)具體分析如下:

根據(jù)《刑法》第238條規(guī)定:“非法拘禁是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人的人身自由行為。”非法拘禁罪的主觀方面是為了獲得某種利益，客觀方面具有持續(xù)性的拘禁行為，并且此行為在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)。而自助行為是指民事權(quán)利主體為保護自身合法權(quán)益，在情勢緊迫的而又來不及國家機關(guān)救助的情況下，以可靠自身力量對他人的財產(chǎn)施以扣押或毀損。自助行為的主觀要件是為了維護自身的合法權(quán)益，客觀上具有限制人身自由的行為，但是該行為僅是將侵權(quán)人暫時處于被侵權(quán)人的控制之下，權(quán)利人會及時履行法律手續(xù)，請求司法部門或行政部門予以公力救濟，從而避免權(quán)利濫用所帶來的不利后果。由此可見，自助行為中的拘束他人人身自由與非法拘禁罪中的非法剝奪人身自由有著本質(zhì)區(qū)別。

三、梁稿中對自助行為制度的體系建構(gòu)

(一〕從結(jié)構(gòu)角度分析

梁慧星教授是將自助行為在侵權(quán)行為的責任篇中予以規(guī)定，其內(nèi)容是:“為維護自己的合法權(quán)益而對他人實施自助行為的，行為人不承擔民事責任，行為人超過必要限度的，行為人應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任?！边@種規(guī)定是否意味著在民法其他篇當中沒有自助行為的適用空間呢?其實，在梁稿物權(quán)法中有類似自助行為的規(guī)定，主要涉及到草案中第271條、第628條和第639條。第271條規(guī)定:“所有權(quán)，是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配標的物并排除他人干涉的權(quán)利”其說明理由里指出:“排除他人干涉，為所有權(quán)的消極權(quán)能?！痹摋l款是對所有權(quán)的排他性規(guī)定，意在保護所有人對所有物的絕對占有權(quán)。實際也是賦予所有權(quán)人自力救濟的權(quán)利。第639條規(guī)定:“占有人對于侵奪或妨礙其占有的行為，有權(quán)加以防御。占有物被侵奪，如系不動產(chǎn)，占有人有權(quán)即時排除侵害而恢復其占有;如系動產(chǎn)，占有人有權(quán)就地或追蹤向侵害人取回”;“在前款規(guī)定的情形，占有人在不超過正常限度范圍內(nèi)可以使用強力”。此條款是對是關(guān)于占有人的自由救濟權(quán)的規(guī)定。草案的第628條規(guī)定占有輔助人制度，但沒有明示占有輔助人制度，但沒有明示占有輔助人的自助權(quán)。但是在說明理由里解釋: “對于第三人，占有輔助人可以行使占有人的自力救濟權(quán)”。從此 條款可知:占有輔助人在針對第三人的侵害時，享有自主權(quán)。從此角度分析，不應(yīng)該僅僅將自助行為規(guī)定在侵權(quán)篇中。

此外，作為大陸法系的主要代表國家之一的德國，在民法典 總則第六章的“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中規(guī)定自助行為。與梁稿相比較，德國民法在總則中對規(guī)定自助行為更能彰顯民法作為私法的權(quán)利法本質(zhì)。

(二)從內(nèi)容角度分析

梁稿中規(guī)定自助行為的構(gòu)成要件包括以下四項:第一，存在合法的請求權(quán):第二，自助行為只能在情況緊急來不及得到國家機關(guān)援助時實施;第三，自助行為的行為人必須依法定的方式實施，并且不能超過必要限制:第四，須及時請求國家機關(guān)予以處置。對于第四條的規(guī)定的適用應(yīng)當進行規(guī)制，有上文己詳細講述?！兜聡穹ǖ洹返?30條對此亦有詳細規(guī)定:井非所有的自助行為都有后續(xù)程序，如毀損財物、取回財物、排除反抗等行為，事后都無須申請主管機關(guān)的確認或援助。在一些請求給付金錢債權(quán)的自助行為里，如果仍堅持請求國家機關(guān)處置，則會導致權(quán)利人對公力救濟的過分依賴，這種依賴將會導致法律替代物越來越少。

篇7

近年來，社會發(fā)展對法律制度不斷提出新的要求，程序和程序法的價值等問題受到越來越多學者的重視，但程序工具論并未得到徹底地批判，“重實體、輕程序”的狀況并未得到根本的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)在依法治國已經(jīng)成為我國的基本治國方略，而行政法治是實現(xiàn)依法治國的根本。行政實質(zhì)上是實體行政與程序行政之統(tǒng)一，行政法治是實體公正與程序公正相統(tǒng)一之行政法治。（楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.17.）因此，我們必須批判絕對的“程序工具論”，重新認識和建構(gòu)行政程序的價值體系，并確立行政程序之獨立價值。

一、程序的哲學涵義及其啟示

所謂程序是指一定的運動過程及其構(gòu)成運動的因子或因素之間內(nèi)在關(guān)聯(lián)之總和。從程序的這個哲學概念可以看出，程序蘊含著運動的方式、步驟，時限和順序。方式、步驟是程序空間上的要求；時限和順序則是其時間上的要求。任何物質(zhì)或現(xiàn)象在時間和空間上的延續(xù)和伸展皆是程序。程序的哲學概念給我們以如下啟示：程序總是在一定時間內(nèi)，在一定的場所中存在的運動和活動，程序無所不在?？紤]世上任何事物都應(yīng)該用到程序的觀念?！盁o程序就無事物本身，程序就是事物存在和運動的方式?！保S建。關(guān)于程序正義的若干思考[J].法學家，2000，（6）。）

我們所要了解的程序是法律意義上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以說沒有程序就沒有法，正是程序決定了法治和任性之區(qū)別。傳統(tǒng)法學對法律程序概念的理解是片面的，這表現(xiàn)在把法律程序與訴訟程序劃等號，例如《中國大百科全書。法學卷》解釋說“凡規(guī)定實體法有關(guān)訴訟手續(xù)的法為程序法或訴訟法?！保ㄖ袊蟀倏迫珪?。法學卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984.80.）此即認為訴訟程序即為法律程序?，F(xiàn)在，這種觀點已被絕大多數(shù)學者所拋棄。從法學角度并結(jié)合程序的一般意義，我們認為法律程序即是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式。對這一定義可作如下理解：首先，法律程序針對的對象是法律行為。包括立法行為、司法行為、行政行為、訴訟行為以及其它法律行為。因而相應(yīng)地存在著立法程序、司法程序、行政程序和訴訟程序等等。其次，法律程序是由時間要素和空間要素構(gòu)成的。和其它任何程序一樣，法律程序離不開時間和空間要素，它是時間的延伸和空間的延展的統(tǒng)一。最后，法律程序是一種法定的程序，也就是說法律程序并不同于事實程序。它是由法律規(guī)定的，具有強制力的，必須予以遵守的。

程序往往是相對于實體而出現(xiàn)的，有必要闡述一下程序與實體的關(guān)系。如前所述，傳統(tǒng)法學“重實體而輕程序”，認為程序無足輕重，從屬于實體，從而抹煞了程序之獨立價值。隨著社會之發(fā)展，人們對程序的認識也不斷發(fā)展。程序的重要性和獨立性日益受到學者的重視。有學者提出“雖然我們承認兩者是形式與內(nèi)容之關(guān)系，但是我們也應(yīng)當注意把握法律程序的相對獨立性，不能輕易地說形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序這種‘形式’相對于法律實體內(nèi)容而言具有相對獨立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的評價標準。程序上的合理性判斷，無需借助于法的實體內(nèi)容就能夠獨立進行。第二，法律程序與實體法并不同步發(fā)展。實體法內(nèi)容的優(yōu)劣程度也并不必然決定法律程序內(nèi)容之優(yōu)劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相對穩(wěn)定性和歷史的延續(xù)性。（張文顯。法理學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相對獨立性讓我們進一步反思實體與程序的關(guān)系定位：程序可以獨立于實體內(nèi)容之外，雖然這種獨立性只是相對的。程序并不是實體的附屬物。當然，我們在此探討并重視程序及程序法自身的獨立價值，決不能從一個極端走向另一個極端，否認二者的聯(lián)系。我們認為實體和程序之間，實體法和程序法之間是一種互相依賴、互相保障、互為目的和手段的辯證統(tǒng)一關(guān)系。“實體和程序的互相依賴表現(xiàn)為：有實體，必然有程序；有程序，也必然有實體。二者總體上是相伴而生的。實體與程序法之間的互相保障關(guān)系表現(xiàn)為：沒有程序，實體便將無法實施；而沒有實體，程序?qū)o從依據(jù)。”（李佑標。試論實體法和程序法的關(guān)系[A].訴訟法理論與實踐[C].中國法學會訴訟法學研究會編。35.）也就是說實體與程序既是互相獨立的，又是相互聯(lián)系的，二者具有同等的價值。我們認為這才是對待實體與程序關(guān)系所應(yīng)持有的理性態(tài)度。

二、行政程序的涵義及其獨立性

以上從程序的哲學含義入手，論述了一般法律意義上的法律程序的概念、內(nèi)涵及法律程序之相對獨立性，并對實體與程序關(guān)系作出了理性的定位。行政程序作為法律程序的一種，理應(yīng)具備一般法律程序之共性。但是從行政法之角度來看，行政程序又具有其獨立之個性，行政程序與實體的關(guān)系在表現(xiàn)形式上也有其獨特個性，因此十分有必要闡述一下行政程序的概念和內(nèi)涵。

行政學或行政管理學也要研究行政程序，但與行政法學研究之角度不同。在行政學中，行政程序的定義是“處理行政事務(wù)過程中必須遵守的一系列前后相繼的工作步驟”。（關(guān)保英。行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學出版社，1999.17.）從這個角度研究行政程序，我們稱之為行政過程或行政決策過程可能更為妥當。而行政法學上研究行政程序則是從法律的角度來研究，強調(diào)程序的法定性及其法律上的意義。

“世界上大多數(shù)糾紛都是由詞語引起的”。在法律界和法學界，對法律要領(lǐng)把握和理解的不同，常常是引起爭論和討論之根源。（楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，關(guān)于行政程序和行政程序的概念也存在著分歧。在國外，有三種觀點：一是認為行政程序就是行政訴訟程序，把行政程序等同于行政訴訟程序；二是認為行政程序包括行政行為程序和行政救濟程序；三是認為行政程序是行政機關(guān)行使行政權(quán)所遵循的法定程序。受國外行政法觀念的影響，國內(nèi)對行政程序的內(nèi)涵也尚未有統(tǒng)一的說法，基本上也有三種觀點：一是認為行政程序是貫穿行政行為（包括行政立法，行政執(zhí)法，行政司法）的全過程，包括事先、事中應(yīng)遵循的程序及事后的補救程序（行政訴訟程序）；二是認為行政程序即行政訴訟程序，“程序法為訴訟活動所專有”；三是認為行政程序是行政主體實施行政行為時必須遵循的方式、步驟、時限和順序之總和。（有關(guān)行政程序定義的不同觀點，見楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陳麗芳。論行政程序?qū)π姓杂刹昧繖?quán)的控制[J].河北法學，2000，（4）；張曉光。現(xiàn)代行政程序價值的透視[J].浙江省委黨校學報，1998，（2）。）

結(jié)合前面對法律程序的論述，綜合評價國內(nèi)關(guān)于行政程序定義的幾種觀點，我們認為，第一種觀點將行政訴訟程序包含于行政程序之中，掩蓋了訴訟程序和行政程序的區(qū)別，范圍過大，很少有人持此觀點。第二種觀點既抹煞了行政程序即是訴訟程序的區(qū)別，又忽略了行政行為程序，通過對法律程序定義的分析可知此觀點難以站得住腳。而第三種觀點則已成為國內(nèi)的通說，如有學者認為“行政程序就是由行政行為的方式、步驟和時間順序構(gòu)成的行政行為之過程?！保_豪才。行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.264.）還有學者認為行政程序“是行政主體實施行政行為時所應(yīng)當遵循的方式、步驟、時限和順序”。（姜明安。行政法學與行政訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有學者認為“行政程序是指行政主體作出行政行為依法必須經(jīng)過的過程、次序或步驟”。（葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.118.）

綜合上述學者對行政程序的定義，表述雖各不盡相同，但基本觀點是統(tǒng)一的，都認為：第一，行政程序是行政行為之程序，行政程序總是相對于行政行為而言的，一方面它與行政行為不可分離，另一方面，它又只能是行政行為的程序而不是其它行為的程序；第二，行政程序的主體是行政主體，雖說行政相對人有參與行政程序的權(quán)利，但行政程序是調(diào)整行政主體在實施行政行為過程中的程序，其主體只能是行政主體；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可無，而是行政主體及其工作人員在實施行政行為過程中所必須遵守的，否則將承擔法律上之責任；第四，行政程序是由行為的方式和步驟、時限和程序所構(gòu)成的，這兩個方面構(gòu)成行政程序的空間表現(xiàn)形式和時間表現(xiàn)形式。

在了解行政程序的概念之后，我們應(yīng)當關(guān)注行政程序與行政實體的關(guān)系。前面所述一般法律程序與實體的關(guān)系及其相對獨立性，同樣適用于行政程序。但是在行政程序與行政實體的關(guān)系方面，又具有行政法上的獨特個性，這種個性是由行政法之特點所決定的。從法的表現(xiàn)形式角度，“實體法規(guī)范與程序法規(guī)范往往存在于一個法律文件之中”?！霸谛姓I(lǐng)域中，……行政程序法即行政主體實施行政行為之程序法規(guī)則，成為行政法特有的一類行為規(guī)范”。（周佑勇。行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非訴狀態(tài)的民事關(guān)系中，遵循行為人意思自治原則，不可能也無必要規(guī)定當事人的行為程序法；在非訴狀態(tài)下的刑事關(guān)系中，若規(guī)定罪犯應(yīng)按一定程序作案，那更是荒謬的。但在行政關(guān)系中，由于行政主體的特殊地位，國家需要對其規(guī)定一定的行為程序，這既是民主與法制的要求，也是科學與效率的需要。因此在各種行政管理法律中，往往既有行政實體法規(guī)范，又有相應(yīng)的行政程序法規(guī)范，且二者通常交織在一起，共存于一體。從行政行為角度，任何行政行為都是實體內(nèi)容與程序形式之統(tǒng)一，任何行政行為都是實體行政與程序行政之統(tǒng)一。在行政主體行政管理活動中，行政主體運用行政職權(quán)為相對人設(shè)定實體上的權(quán)利與義務(wù)，同時，行政主體又必須依法定的程序來實現(xiàn)實體權(quán)利與義務(wù)。

也許正是因為從法的表現(xiàn)形式和行政行為的角度來看，行政實體與行政程序緊密相關(guān)，不可分割，在“重實體，輕程序”觀念的影響下，行政實體代替了行政程序，行政程序的獨立性及其獨立價值被完全抹煞。應(yīng)當認識到，行政程序是現(xiàn)代行政法的重要內(nèi)容之一，行政法治的實質(zhì)就是依法定程序行政。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提，而行政程序發(fā)達與否是衡量一國行政法治程序的重要標志，因此現(xiàn)代行政法中，行政程序具有極其重要的法律地位。雖然行政程序與行政實體相輔相承，密不可分，但行政程序畢竟不能等同于行政實體，更不能忽視行政程序之獨立性，不能抹煞行政程序之獨立價值。

三、行政程序價值的反思與重構(gòu)

行政程序價值，也即是行政程序的法律價值。在已出版的各種教材和專著之中，僅有少數(shù)學者對行政程序價值作了論述。如有學者認為行政程序價值包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，公正性；第二，準確性；第三，可接受性；第四，效率性。（葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.125-127.）另有學者認為行政程序具有以下幾個方面的價值：一是擴大公民參與政權(quán)行使的途徑；二是保護相對人程序權(quán)益；三是提高行政效率；四是監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)。（姜明安。行政法學與行政訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）還有一些學者在談到行政程序價值時認為“程序即是法”，一味強調(diào)程序正義，程序之價值只在于程序正義。而更多的學者則是在其著作中避免直接論述行政程序的價值，而是將行政程序價值之內(nèi)容分散于行政程序的目標模式、功能、原則和基本制度之中。

綜上所述，我們認為學界在論述行政程序價值之時存在以下問題，一是對行政程序價值概念之理解不當，造成程序價值與程序功能、目標模式等概念的混淆，如將“擴大公民參政權(quán)”、“保護相對人程序權(quán)益”等功能方面的內(nèi)容視為價值的內(nèi)容；二是將程序自身所應(yīng)當具備的特性或是應(yīng)當達到的要求視之為程序的價值，如將準確性、可接受性等作為程序的價值；三是對行政程序價值體系的建構(gòu)不完整，對行政程序價值所具體包含的內(nèi)容在列舉上不全，且有的相互包含或重合，表現(xiàn)在：一是認識到行政程序?qū)τ谛姓嶓w的價值，即程序的工具價值，卻沒有認識到行政程序也具有非工具性價值；二是雖也認識到了行政程序的非工具性價值，但認為其非工具性價值僅僅就是程序正義。這也許是受了一些學者對民事訴訟程序或是刑事訴訟程序價值研究的影響。在民事訴訟或是刑事訴訟中，程序特指訴訟程序，學者研究程序之價值實際上就是研究訴訟程序的價值。而大多數(shù)學者認為訴訟程序的價值就是程序正義，從程序設(shè)計的內(nèi)容上可表述為正當程序。（司法界以及研究刑訴、民訴的學者在論及程序的價值時，實質(zhì)是把司法訴訟程序等同于法律程序，所以他們所論述的程序的價值實際上就是訴訟程序的價值。而在行政法學界，行政程序是不能和行政訴訟程序劃等號的。因而只論及程序正義是片面的。）很明顯，行政程序并不是行政訴訟程序，而認為行政程序的價值就是程序正義也是不妥當?shù)摹?/p>

鑒于大多數(shù)學者避開行政程序的價值而論述行政程序的目標模式或是行政程序的功能，有必要區(qū)分這三者的關(guān)系以突出研究行政程序的價值的意義。行政程序目標模式，是指一國行政程序法因理想效果設(shè)計而確定的主要立法目的及其整合規(guī)則，以及由此呈現(xiàn)出來的總體風格和特征，是行政程序價值取向或價值模式的法律化。（應(yīng)松年。比較行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，簡言之就是行政程序所發(fā)揮的作用。我們認為行政程序的價值是一個最抽象的概念，只有在這一概念的指導之下才能夠更好地研究行政程序的目標模式、原則、基本制度和功能。理性的邏輯思維過程是這樣的：首先在設(shè)置行政程序之前就應(yīng)該設(shè)想將要設(shè)置的行政程序它應(yīng)當保護和促進哪些價值，其自身又應(yīng)該具有哪些價值；其后，根據(jù)現(xiàn)實的需要，立法者可以對眾多的價值取向進行選擇，強化某一方面的價值，這種選擇將使一國的行政程序法形成一定的目標模式；然后，在一定的目標模式下確立行政程序功能，確立行政程序的原則，制定行政程序的基本制度，具體制度，具體程序規(guī)則；最后，在具體運用程序規(guī)則的過程中，去評價和判斷行政程序。由此可見，行政程序的價值是處于第一位的，最最抽象的概念，它對于行政程序的設(shè)置具有至關(guān)重要的意義。

下面將試從一般法律價值入手建構(gòu)行政程序的價值體系。

1.法律價值。價值本是哲學的一個基本范疇。價值是作為主體的人和作為客體的外界物的關(guān)系中表現(xiàn)出來的客體對主體的效應(yīng)。而在法學研究中，很難給法律價值下一個準確的定義，按照法理學界的通說，我們可以從三個方面來理解這一術(shù)語。第一，是指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護和增加的價值如秩序、自由、民主、正義、效率等等。法律發(fā)揮社會作用的目的就在于對這些價值予以保護并促進其增加。這種價值構(gòu)成了法律所追求的理想和目的，因此可以稱之為法的“目的價值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品質(zhì)。此意義上的法之價值可稱之為“形式價值”，是指法律在形式上應(yīng)當具備哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的價值評價標準，即是對眾多價值的評價和選擇，是在幾種法律價值發(fā)生沖突時，如何評價取舍。

2.行政程序價值。行政程序價值是相對于行政實體價值而言的。前已談到行政程序不是可有可無的，對行政法、行政行為而言行政程序至關(guān)重要，具有其相對的獨立性和存在的必要性，行政程序之價值正是基于此而存在的。那么，行政程序的價值到底包括哪些內(nèi)容呢？我們認為相對于行政實體而言，行政程序價值包括程序的工具價值和程序的獨立價值兩大類。應(yīng)該說學界對于行政程序的工具性價值已經(jīng)有了足夠而全面的認識，我們現(xiàn)在批判絕對的“程序工具論”，但絕不能否認程序的確具有工具性價值。程序法具有為實體法服務(wù)的天然使命。從實體與程序、行政實體與行政程序的關(guān)系之中，我們已經(jīng)認識到，實體與程序密不可分，離開了行政實體，行政程序難以獨行，離開了行政程序，實體也將無從依附。鑒于行政主體運用行政權(quán)力作出行政行為之首要和最終目的就是為相對人設(shè)定實體上的權(quán)利與義務(wù)，其過程也是通過行政程序的一步步向下開展而達到行政實體的實現(xiàn)，我們不能否認行政程序之對于行政實體具有工具價值。鑒于這一工具性價值不是通過程序自身表現(xiàn)出來的，而是相對于行政實體表現(xiàn)出來的，我們亦可稱之為“行政程序的外在價值”。

關(guān)鍵是，我們不能認為行政程序只具有工具性價值。很明顯，除了相對于行政實體所表現(xiàn)出來的工具性價值也即外在價值之外，行政程序自身還具有其獨立于實體之外的價值即行政程序的獨立價值，鑒于這種價值是行政程序自身所表現(xiàn)出來的，我們也可以稱之為“行政程序的內(nèi)在價值”。因此，只有從行政程序的工具性價值和行政程序的獨立價值兩個方面去建構(gòu)行政程序價值體系，這個體系才是科學而完整的。鑒于學界對于行政程序的工具性價值已經(jīng)有了足夠的認識，我們在此沒有必要贅述，下面將重點闡述我們對行政程序獨立價值的認識。

四、行政程序的獨立價值

行政程序的獨立價值就是行政程序自身所具有的內(nèi)在價值。它既不同于行政實體價值，也不同于行政程序的工具價值而是獨立于二者之外的價值。作為法的內(nèi)容之一種，行政程序理應(yīng)具有法的一般共性，比照一般意義上的法的價值，行政程序獨立價值也可以從三個方面來理解：一是行政程序的目的價值，二是行政程序的形式價值，三是行政程序價值評價標準。作為價值評價標準，其實質(zhì)上是對價值的評判與選擇。行政程序價值內(nèi)容不是惟一的，在眾多的目的價值之間、形式價值之間、目的價值和形式價值之間都存在著價值的判斷，在價值出現(xiàn)沖突時還存在價值的選擇問題?？梢?，價值的評價標準是內(nèi)含于目的價值和形式價值之中的，是在動態(tài)的程序運行中表現(xiàn)出來的，所以我們將著重從行政程序的目的價值和形式價值兩個方面來論述行政程序的獨立價值。

1.行政程序的目的價值。行政程序目的價值即行政主體在實施行政行為的過程中通過嚴格的程序規(guī)則所要保護和促進的價值。對于此概念可以從以下兩個角度分析之：第一，目的價值在行政程序確立之前就應(yīng)當被確立，并在此目的價值之指引下來設(shè)立行政程序。立法機關(guān)或是行政機關(guān)在設(shè)定行政程序之前就應(yīng)當有一個價值取向，設(shè)想將要設(shè)定的程序規(guī)則應(yīng)當保護和促進哪些價值，并把此價值設(shè)立體現(xiàn)于行政程序之中。第二，目的價值在行政程序的具體運用過程中體現(xiàn)出來，并指引著行政行為的具體作出。目的價值實際上就是行政程序的精神實質(zhì)。行政主體在實施行政行為時應(yīng)當考慮其行為是否符合行政程序的精神實質(zhì)，是否保護和促進了程序的目的價值。

行政程序的目的價值構(gòu)成了行政程序所要追求的社會目的，反映著行政程序創(chuàng)設(shè)和實施的宗旨，它居于價值體系的主導地位。行政程序的目的價值內(nèi)容到底包括哪些價值呢？一般認為法所追求的價值內(nèi)容包括正義、效率、民主、自由、秩序、個人尊嚴等等，行政程序的目的價值也不例外。

（1）正義。正義又可稱之為公正、公平等等。正義是法所要追求的首要價值?！罢x是至高無上的，而社會正義是首要的正義?！保╗美]羅爾斯。正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，1988.73.）依公共利益本位論，行政程序所追求的正義應(yīng)當是一種社會正義。行政法調(diào)整的是一定層次的公共利益和個人利益之間的關(guān)系，在二者之中，公共利益占本位，當二者發(fā)生矛盾時，應(yīng)當以公共利益優(yōu)先。而公共利益體現(xiàn)的是一種社會正義。我們認為，行政程序在設(shè)定之前、設(shè)定之時，其所追求的正義是一種社會正義，以符合公共利益；但是一旦行政程序確立之后，在個案之中，行政程序追求的則應(yīng)當是個體之正義，應(yīng)力求去維護相對人的權(quán)益。因為相對人畢竟是處于相對弱勢的地位，只有在個案中嚴格依法定程序追求個人正義，才可能在總體上維護公共利益以實現(xiàn)社會公正。從另一個角度講，行政程序所追求的正義應(yīng)當是過程之正義。正義要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)，這是一個法律原則。惟有如此才能讓公眾確信法是正義的，從而增強法的公信力并樹立法的權(quán)威。過程之正義正是強調(diào)“意義在于過程之中”。實現(xiàn)程序的過程也即實現(xiàn)正義的過程，這里并不強調(diào)實體上是否一定正義。

篇8

近年來，社會發(fā)展對法律制度不斷提出新的要求，程序和程序法的價值等問題受到越來越多學者的重視，但程序工具論并未得到徹底地批判，“重實體、輕程序”的狀況并未得到根本的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)在依法治國已經(jīng)成為我國的基本治國方略，而行政法治是實現(xiàn)依法治國的根本。行政實質(zhì)上是實體行政與程序行政之統(tǒng)一，行政法治是實體公正與程序公正相統(tǒng)一之行政法治。（楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.17.）因此，我們必須批判絕對的“程序工具論”，重新認識和建構(gòu)行政程序的價值體系，并確立行政程序之獨立價值。

一、程序的哲學涵義及其啟示

所謂程序是指一定的運動過程及其構(gòu)成運動的因子或因素之間內(nèi)在關(guān)聯(lián)之總和。從程序的這個哲學概念可以看出，程序蘊含著運動的方式、步驟，時限和順序。方式、步驟是程序空間上的要求；時限和順序則是其時間上的要求。任何物質(zhì)或現(xiàn)象在時間和空間上的延續(xù)和伸展皆是程序。程序的哲學概念給我們以如下啟示：程序總是在一定時間內(nèi)，在一定的場所中存在的運動和活動，程序無所不在?？紤]世上任何事物都應(yīng)該用到程序的觀念?！盁o程序就無事物本身，程序就是事物存在和運動的方式。”（湯維建。關(guān)于程序正義的若干思考[J].法學家，2000，（6）。）

我們所要了解的程序是法律意義上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以說沒有程序就沒有法，正是程序決定了法治和任性之區(qū)別。傳統(tǒng)法學對法律程序概念的理解是片面的，這表現(xiàn)在把法律程序與訴訟程序劃等號，例如《中國大百科全書。法學卷》解釋說“凡規(guī)定實體法有關(guān)訴訟手續(xù)的法為程序法或訴訟法?！保ㄖ袊蟀倏迫珪?。法學卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984.80.）此即認為訴訟程序即為法律程序?，F(xiàn)在，這種觀點已被絕大多數(shù)學者所拋棄。從法學角度并結(jié)合程序的一般意義，我們認為法律程序即是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式。對這一定義可作如下理解：首先，法律程序針對的對象是法律行為。包括立法行為、司法行為、行政行為、訴訟行為以及其它法律行為。因而相應(yīng)地存在著立法程序、司法程序、行政程序和訴訟程序等等。其次，法律程序是由時間要素和空間要素構(gòu)成的。和其它任何程序一樣，法律程序離不開時間和空間要素，它是時間的延伸和空間的延展的統(tǒng)一。最后，法律程序是一種法定的程序，也就是說法律程序并不同于事實程序。它是由法律規(guī)定的，具有強制力的，必須予以遵守的。

程序往往是相對于實體而出現(xiàn)的，有必要闡述一下程序與實體的關(guān)系。如前所述，傳統(tǒng)法學“重實體而輕程序”，認為程序無足輕重，從屬于實體，從而抹煞了程序之獨立價值。隨著社會之發(fā)展，人們對程序的認識也不斷發(fā)展。程序的重要性和獨立性日益受到學者的重視。有學者提出“雖然我們承認兩者是形式與內(nèi)容之關(guān)系，但是我們也應(yīng)當注意把握法律程序的相對獨立性，不能輕易地說形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序這種‘形式’相對于法律實體內(nèi)容而言具有相對獨立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的評價標準。程序上的合理性判斷，無需借助于法的實體內(nèi)容就能夠獨立進行。第二，法律程序與實體法并不同步發(fā)展。實體法內(nèi)容的優(yōu)劣程度也并不必然決定法律程序內(nèi)容之優(yōu)劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相對穩(wěn)定性和歷史的延續(xù)性。（張文顯。法理學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相對獨立性讓我們進一步反思實體與程序的關(guān)系定位：程序可以獨立于實體內(nèi)容之外，雖然這種獨立性只是相對的。程序并不是實體的附屬物。當然，我們在此探討并重視程序及程序法自身的獨立價值，決不能從一個極端走向另一個極端，否認二者的聯(lián)系。我們認為實體和程序之間，實體法和程序法之間是一種互相依賴、互相保障、互為目的和手段的辯證統(tǒng)一關(guān)系?！皩嶓w和程序的互相依賴表現(xiàn)為：有實體，必然有程序；有程序，也必然有實體。二者總體上是相伴而生的。實體與程序法之間的互相保障關(guān)系表現(xiàn)為：沒有程序，實體便將無法實施；而沒有實體，程序?qū)o從依據(jù)?！保ɡ钣訕?。試論實體法和程序法的關(guān)系[A].訴訟法理論與實踐[C].中國法學會訴訟法學研究會編。35.）也就是說實體與程序既是互相獨立的，又是相互聯(lián)系的，二者具有同等的價值。我們認為這才是對待實體與程序關(guān)系所應(yīng)持有的理性態(tài)度。

二、行政程序的涵義及其獨立性

以上從程序的哲學含義入手，論述了一般法律意義上的法律程序的概念、內(nèi)涵及法律程序之相對獨立性，并對實體與程序關(guān)系作出了理性的定位。行政程序作為法律程序的一種，理應(yīng)具備一般法律程序之共性。但是從行政法之角度來看，行政程序又具有其獨立之個性，行政程序與實體的關(guān)系在表現(xiàn)形式上也有其獨特個性，因此十分有必要闡述一下行政程序的概念和內(nèi)涵。

行政學或行政管理學也要研究行政程序，但與行政法學研究之角度不同。在行政學中，行政程序的定義是“處理行政事務(wù)過程中必須遵守的一系列前后相繼的工作步驟”。（關(guān)保英。行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學出版社，1999.17.）從這個角度研究行政程序，我們稱之為行政過程或行政決策過程可能更為妥當。而行政法學上研究行政程序則是從法律的角度來研究，強調(diào)程序的法定性及其法律上的意義。

“世界上大多數(shù)糾紛都是由詞語引起的”。在法律界和法學界，對法律要領(lǐng)把握和理解的不同，常常是引起爭論和討論之根源。（楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，關(guān)于行政程序和行政程序的概念也存在著分歧。在國外，有三種觀點：一是認為行政程序就是行政訴訟程序，把行政程序等同于行政訴訟程序；二是認為行政程序包括行政行為程序和行政救濟程序；三是認為行政程序是行政機關(guān)行使行政權(quán)所遵循的法定程序。受國外行政法觀念的影響，國內(nèi)對行政程序的內(nèi)涵也尚未有統(tǒng)一的說法，基本上也有三種觀點：一是認為行政程序是貫穿行政行為（包括行政立法，行政執(zhí)法，行政司法）的全過程，包括事先、事中應(yīng)遵循的程序及事后的補救程序（行政訴訟程序）；二是認為行政程序即行政訴訟程序，“程序法為訴訟活動所專有”；三是認為行政程序是行政主體實施行政行為時必須遵循的方式、步驟、時限和順序之總和。（有關(guān)行政程序定義的不同觀點，見楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陳麗芳。論行政程序?qū)π姓杂刹昧繖?quán)的控制[

J].河北法學，2000，（4）；張曉光?，F(xiàn)代行政程序價值的透視[J].浙江省委黨校學報，1998，（2）。）

結(jié)合前面對法律程序的論述，綜合評價國內(nèi)關(guān)于行政程序定義的幾種觀點，我們認為，第一種觀點將行政訴訟程序包含于行政程序之中，掩蓋了訴訟程序和行政程序的區(qū)別，范圍過大，很少有人持此觀點。第二種觀點既抹煞了行政程序即是訴訟程序的區(qū)別，又忽略了行政行為程序，通過對法律程序定義的分析可知此觀點難以站得住腳。而第三種觀點則已成為國內(nèi)的通說，如有學者認為“行政程序就是由行政行為的方式、步驟和時間順序構(gòu)成的行政行為之過程?！保_豪才。行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.264.）還有學者認為行政程序“是行政主體實施行政行為時所應(yīng)當遵循的方式、步驟、時限和順序”。（姜明安。行政法學與行政訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有學者認為“行政程序是指行政主體作出行政行為依法必須經(jīng)過的過程、次序或步驟”。（葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.118.）

綜合上述學者對行政程序的定義，表述雖各不盡相同，但基本觀點是統(tǒng)一的，都認為：第一，行政程序是行政行為之程序，行政程序總是相對于行政行為而言的，一方面它與行政行為不可分離，另一方面，它又只能是行政行為的程序而不是其它行為的程序；第二，行政程序的主體是行政主體，雖說行政相對人有參與行政程序的權(quán)利，但行政程序是調(diào)整行政主體在實施行政行為過程中的程序，其主體只能是行政主體；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可無，而是行政主體及其工作人員在實施行政行為過程中所必須遵守的，否則將承擔法律上之責任；第四，行政程序是由行為的方式和步驟、時限和程序所構(gòu)成的，這兩個方面構(gòu)成行政程序的空間表現(xiàn)形式和時間表現(xiàn)形式。

在了解行政程序的概念之后，我們應(yīng)當關(guān)注行政程序與行政實體的關(guān)系。前面所述一般法律程序與實體的關(guān)系及其相對獨立性，同樣適用于行政程序。但是在行政程序與行政實體的關(guān)系方面，又具有行政法上的獨特個性，這種個性是由行政法之特點所決定的。從法的表現(xiàn)形式角度，“實體法規(guī)范與程序法規(guī)范往往存在于一個法律文件之中”。“在行政法領(lǐng)域中，……行政程序法即行政主體實施行政行為之程序法規(guī)則，成為行政法特有的一類行為規(guī)范”。（周佑勇。行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非訴狀態(tài)的民事關(guān)系中，遵循行為人意思自治原則，不可能也無必要規(guī)定當事人的行為程序法；在非訴狀態(tài)下的刑事關(guān)系中，若規(guī)定罪犯應(yīng)按一定程序作案，那更是荒謬的。但在行政關(guān)系中，由于行政主體的特殊地位，國家需要對其規(guī)定一定的行為程序，這既是民主與法制的要求，也是科學與效率的需要。因此在各種行政管理法律中，往往既有行政實體法規(guī)范，又有相應(yīng)的行政程序法規(guī)范，且二者通常交織在一起，共存于一體。從行政行為角度，任何行政行為都是實體內(nèi)容與程序形式之統(tǒng)一，任何行政行為都是實體行政與程序行政之統(tǒng)一。在行政主體行政管理活動中，行政主體運用行政職權(quán)為相對人設(shè)定實體上的權(quán)利與義務(wù)，同時，行政主體又必須依法定的程序來實現(xiàn)實體權(quán)利與義務(wù)。

也許正是因為從法的表現(xiàn)形式和行政行為的角度來看，行政實體與行政程序緊密相關(guān)，不可分割，在“重實體，輕程序”觀念的影響下，行政實體代替了行政程序，行政程序的獨立性及其獨立價值被完全抹煞。應(yīng)當認識到，行政程序是現(xiàn)代行政法的重要內(nèi)容之一，行政法治的實質(zhì)就是依法定程序行政。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提，而行政程序發(fā)達與否是衡量一國行政法治程序的重要標志，因此現(xiàn)代行政法中，行政程序具有極其重要的法律地位。雖然行政程序與行政實體相輔相承，密不可分，但行政程序畢竟不能等同于行政實體，更不能忽視行政程序之獨立性，不能抹煞行政程序之獨立價值。

三、行政程序價值的反思與重構(gòu)

行政程序價值，也即是行政程序的法律價值。在已出版的各種教材和專著之中，僅有少數(shù)學者對行政程序價值作了論述。如有學者認為行政程序價值包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，公正性；第二，準確性；第三，可接受性；第四，效率性。（葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.125-127.）另有學者認為行政程序具有以下幾個方面的價值：一是擴大公民參與政權(quán)行使的途徑；二是保護相對人程序權(quán)益；三是提高行政效率；四是監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)。（姜明安。行政法學與行政訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）還有一些學者在談到行政程序價值時認為“程序即是法”，一味強調(diào)程序正義，程序之價值只在于程序正義。而更多的學者則是在其著作中避免直接論述行政程序的價值，而是將行政程序價值之內(nèi)容分散于行政程序的目標模式、功能、原則和基本制度之中。

綜上所述，我們認為學界在論述行政程序價值之時存在以下問題，一是對行政程序價值概念之理解不當，造成程序價值與程序功能、目標模式等概念的混淆，如將“擴大公民參政權(quán)”、“保護相對人程序權(quán)益”等功能方面的內(nèi)容視為價值的內(nèi)容；二是將程序自身所應(yīng)當具備的特性或是應(yīng)當達到的要求視之為程序的價值，如將準確性、可接受性等作為程序的價值；三是對行政程序價值體系的建構(gòu)不完整，對行政程序價值所具體包含的內(nèi)容在列舉上不全，且有的相互包含或重合，表現(xiàn)在：一是認識到行政程序?qū)τ谛姓嶓w的價值，即程序的工具價值，卻沒有認識到行政程序也具有非工具性價值；二是雖也認識到了行政程序的非工具性價值，但認為其非工具性價值僅僅就是程序正義。這也許是受了一些學者對民事訴訟程序或是刑事訴訟程序價值研究的影響。在民事訴訟或是刑事訴訟中，程序特指訴訟程序，學者研究程序之價值實際上就是研究訴訟程序的價值。而大多數(shù)學者認為訴訟程序的價值就是程序正義，從程序設(shè)計的內(nèi)容上可表述為正當程序。（司法界以及研究刑訴、民訴的學者在論及程序的價值時，實質(zhì)是把司法訴訟程序等同于法律程序，所以他們所論述的程序的價值實際上就是訴訟程序的價值。而在行政法學界，行政程序是不能和行政訴訟程序劃等號的。因而只論及程序正義是片面的。）很明顯，行政程序并不是行政訴訟程序，而認為行政程序的價值就是程序正義也是不妥當?shù)摹?/p>

鑒于大多數(shù)學者避開行政程序的價值而論述行政程序的目標模式或是行政程序的功能，有必要區(qū)分這三者的關(guān)系以突出研究行政程序的價值的意義。行政程序目標模式，是指一國行政程序法因理想效果設(shè)計而確定的主要立法目的及其整合規(guī)則，以及由此呈現(xiàn)出來的總體風格和特征，是行政程序價值取向或價值模式的法律化。（應(yīng)松年。比較行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，簡言之就是行政程序所發(fā)揮的作用。我們認為行政程序的價值是一個最抽象的概念，只有在這一概念的指導之下才能夠更好地研究行政程序的目標模式、原則、基本制度和功能。理性的邏輯思維過程是這樣的：首先在設(shè)置行政程序之前就應(yīng)該設(shè)想將要設(shè)置的行政程序它應(yīng)當保護和促進哪些價值，其自身又應(yīng)該具有哪些價值；其后，根據(jù)現(xiàn)實的需要，立法者可以

對眾多的價值取向進行選擇，強化某一方面的價值，這種選擇將使一國的行政程序法形成一定的目標模式；然后，在一定的目標模式下確立行政程序功能，確立行政程序的原則，制定行政程序的基本制度，具體制度，具體程序規(guī)則；最后，在具體運用程序規(guī)則的過程中，去評價和判斷行政程序。由此可見，行政程序的價值是處于第一位的，最最抽象的概念，它對于行政程序的設(shè)置具有至關(guān)重要的意義。

下面將試從一般法律價值入手建構(gòu)行政程序的價值體系。

1.法律價值。價值本是哲學的一個基本范疇。價值是作為主體的人和作為客體的外界物的關(guān)系中表現(xiàn)出來的客體對主體的效應(yīng)。而在法學研究中，很難給法律價值下一個準確的定義，按照法理學界的通說，我們可以從三個方面來理解這一術(shù)語。第一，是指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護和增加的價值如秩序、自由、民主、正義、效率等等。法律發(fā)揮社會作用的目的就在于對這些價值予以保護并促進其增加。這種價值構(gòu)成了法律所追求的理想和目的，因此可以稱之為法的“目的價值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品質(zhì)。此意義上的法之價值可稱之為“形式價值”，是指法律在形式上應(yīng)當具備哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的價值評價標準，即是對眾多價值的評價和選擇，是在幾種法律價值發(fā)生沖突時，如何評價取舍。

2.行政程序價值。行政程序價值是相對于行政實體價值而言的。前已談到行政程序不是可有可無的，對行政法、行政行為而言行政程序至關(guān)重要，具有其相對的獨立性和存在的必要性，行政程序之價值正是基于此而存在的。那么，行政程序的價值到底包括哪些內(nèi)容呢？我們認為相對于行政實體而言，行政程序價值包括程序的工具價值和程序的獨立價值兩大類。應(yīng)該說學界對于行政程序的工具性價值已經(jīng)有了足夠而全面的認識，我們現(xiàn)在批判絕對的“程序工具論”，但絕不能否認程序的確具有工具性價值。程序法具有為實體法服務(wù)的天然使命。從實體與程序、行政實體與行政程序的關(guān)系之中，我們已經(jīng)認識到，實體與程序密不可分，離開了行政實體，行政程序難以獨行，離開了行政程序，實體也將無從依附。鑒于行政主體運用行政權(quán)力作出行政行為之首要和最終目的就是為相對人設(shè)定實體上的權(quán)利與義務(wù)，其過程也是通過行政程序的一步步向下開展而達到行政實體的實現(xiàn)，我們不能否認行政程序之對于行政實體具有工具價值。鑒于這一工具性價值不是通過程序自身表現(xiàn)出來的，而是相對于行政實體表現(xiàn)出來的，我們亦可稱之為“行政程序的外在價值”。

關(guān)鍵是，我們不能認為行政程序只具有工具性價值。很明顯，除了相對于行政實體所表現(xiàn)出來的工具性價值也即外在價值之外，行政程序自身還具有其獨立于實體之外的價值即行政程序的獨立價值，鑒于這種價值是行政程序自身所表現(xiàn)出來的，我們也可以稱之為“行政程序的內(nèi)在價值”。因此，只有從行政程序的工具性價值和行政程序的獨立價值兩個方面去建構(gòu)行政程序價值體系，這個體系才是科學而完整的。鑒于學界對于行政程序的工具性價值已經(jīng)有了足夠的認識，我們在此沒有必要贅述，下面將重點闡述我們對行政程序獨立價值的認識。

四、行政程序的獨立價值

行政程序的獨立價值就是行政程序自身所具有的內(nèi)在價值。它既不同于行政實體價值，也不同于行政程序的工具價值而是獨立于二者之外的價值。作為法的內(nèi)容之一種，行政程序理應(yīng)具有法的一般共性，比照一般意義上的法的價值，行政程序獨立價值也可以從三個方面來理解：一是行政程序的目的價值，二是行政程序的形式價值，三是行政程序價值評價標準。作為價值評價標準，其實質(zhì)上是對價值的評判與選擇。行政程序價值內(nèi)容不是惟一的，在眾多的目的價值之間、形式價值之間、目的價值和形式價值之間都存在著價值的判斷，在價值出現(xiàn)沖突時還存在價值的選擇問題。可見，價值的評價標準是內(nèi)含于目的價值和形式價值之中的，是在動態(tài)的程序運行中表現(xiàn)出來的，所以我們將著重從行政程序的目的價值和形式價值兩個方面來論述行政程序的獨立價值。

1.行政程序的目的價值。行政程序目的價值即行政主體在實施行政行為的過程中通過嚴格的程序規(guī)則所要保護和促進的價值。對于此概念可以從以下兩個角度分析之：第一，目的價值在行政程序確立之前就應(yīng)當被確立，并在此目的價值之指引下來設(shè)立行政程序。立法機關(guān)或是行政機關(guān)在設(shè)定行政程序之前就應(yīng)當有一個價值取向，設(shè)想將要設(shè)定的程序規(guī)則應(yīng)當保護和促進哪些價值，并把此價值設(shè)立體現(xiàn)于行政程序之中。第二，目的價值在行政程序的具體運用過程中體現(xiàn)出來，并指引著行政行為的具體作出。目的價值實際上就是行政程序的精神實質(zhì)。行政主體在實施行政行為時應(yīng)當考慮其行為是否符合行政程序的精神實質(zhì)，是否保護和促進了程序的目的價值。

行政程序的目的價值構(gòu)成了行政程序所要追求的社會目的，反映著行政程序創(chuàng)設(shè)和實施的宗旨，它居于價值體系的主導地位。行政程序的目的價值內(nèi)容到底包括哪些價值呢？一般認為法所追求的價值內(nèi)容包括正義、效率、民主、自由、秩序、個人尊嚴等等，行政程序的目的價值也不例外。

（1）正義。正義又可稱之為公正、公平等等。正義是法所要追求的首要價值?！罢x是至高無上的，而社會正義是首要的正義?！保╗美]羅爾斯。正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，1988.73.）依公共利益本位論，行政程序所追求的正義應(yīng)當是一種社會正義。行政法調(diào)整的是一定層次的公共利益和個人利益之間的關(guān)系，在二者之中，公共利益占本位，當二者發(fā)生矛盾時，應(yīng)當以公共利益優(yōu)先。而公共利益體現(xiàn)的是一種社會正義。我們認為，行政程序在設(shè)定之前、設(shè)定之時，其所追求的正義是一種社會正義，以符合公共利益；但是一旦行政程序確立之后，在個案之中，行政程序追求的則應(yīng)當是個體之正義，應(yīng)力求去維護相對人的權(quán)益。因為相對人畢竟是處于相對弱勢的地位，只有在個案中嚴格依法定程序追求個人正義，才可能在總體上維護公共利益以實現(xiàn)社會公正。從另一個角度講，行政程序所追求的正義應(yīng)當是過程之正義。正義要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)，這是一個法律原則。惟有如此才能讓公眾確信法是正義的，從而增強法的公信力并樹立法的權(quán)威。過程之正義正是強調(diào)“意義在于過程之中”。實現(xiàn)程序的過程也即實現(xiàn)正義的過程，這里并不強調(diào)實體上是否一定正義。

（2）效率。效率也是法的價值的重要內(nèi)容。哲學意義上的效率是指人的活動中的輸出量與輸入量的比值。此處說的效率是行政效率，它是效率在行政管理領(lǐng)域的具體化。它是指一定行政行為在單位時間和空間所產(chǎn)生的社會效果與在此行為過程中所付出耗費之比率。可以說，效率價值既是行政程序時間性的體現(xiàn)，又是對行政程序在時間上的限制。對于行政法而言，效率重要性尤為突出。因為行政主體的人力、物力、財力和時間都是有限的，因而就有必要提高行政效率，這對公共利益的維護和個人利益的保護都是有益的。這就要求我們耗費最少的行政資源去實現(xiàn)最大限度的公共利益，具體而言，要通過設(shè)立一套科學的、合理的行政程序來提高行政效率，實現(xiàn)社會公正。

以上從正義與效率兩個方面來論述行政程序的目的價值。但是正義和效率并不總是統(tǒng)一的，當二者相沖突時，應(yīng)當如何取舍呢？這就牽涉到價值評價

的問題。有學者認為行政法在處理效率與公平之間關(guān)系時應(yīng)該“效率優(yōu)先兼顧公平”，其理由就在于行政法是以公共利益為本位，其所追求的是最大限度的公共利益，并認為“效率優(yōu)先兼顧公平”原則應(yīng)當成為行政法制實踐中合理處理正義與效率關(guān)系的指導思想。（有關(guān)行政法上效率與正義的論述。見葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.周佑勇。行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2000.關(guān)保英。行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學出版社，1999.）當然，行政程序目的價值不僅僅包括正義和效率這兩個方面，還包括民主、自由、秩序、個人尊嚴等一般的法的價值。但我們認為正義和效率是行政程序目的價值之根本，因而詳細論述之。

2.行政程序的形式價值。行政程序的形式價值，簡言之，就是行政程序自身所應(yīng)當具備的“善”的品質(zhì)，或者說行政程序本身就應(yīng)當是正當?shù)某绦?。對行政程序的形式價值也可以從兩方面予以理解，其一，行政程序形式價值是由行政程序的目的價值所決定的，并最終去體現(xiàn)和實現(xiàn)目的價值。設(shè)置一套完美的行政程序使之具有善的品質(zhì)，就是為了保護和促進目的價值，否則，無論程序自身在設(shè)置上多么完美，多么善，也只能是毫無意義；其二，對行政程序形式價值之評價可以脫離于實體之外僅就程序規(guī)則本身作出判斷，看其是否具有善的德性。對行政程序規(guī)則的評價可以直接就規(guī)則本身是否合法、是否合理、是否科學做出判斷，而不必依靠實體。應(yīng)該說行政程序形式價值內(nèi)容可以用一個字來概括即“善”，具體而言就要求程序是“正當程序”?！罢敵绦颉痹从凇白匀还瓌t”，自然公正原則完全是一個程序性規(guī)則。它的內(nèi)容包括：第一，任何人不得成為審理自己案件之法官；第二，處理糾紛不能偏聽偏信；第三，決定對當事人不利的事務(wù)時，應(yīng)預(yù)先通知當事人并給予其發(fā)表意見的機會。就行政法而言，行政程序之正當性要求程序的合法性、合理性、科學性、公開性。

（1）合法性。行政法治之實質(zhì)就是依法定程序行政，因此一個“善”的行政程序必是由法律明文規(guī)定的行政程序。程序的合法性要求一方面要有事先即已設(shè)定的可以在實施行政行為時予以依照的法定程序，另一方面要求行政主體在做出行政行為時必須且只能嚴格依照法定的程序，不得在行政法明文規(guī)定之外自創(chuàng)程序或者破壞程序。

（2）合理性。行政程序不僅應(yīng)符合法律要求，還應(yīng)當做到客觀、適度，符合行政法的一般法律精神。程序的合理性，要求在設(shè)定行政程序的時候應(yīng)符合法律的目的，考慮到行政主體和行政相對人的不同地位和特點；在具體運用中，應(yīng)在合法之前提下，根據(jù)具體情況選擇合理之程序。

（3）科學性。程序的科學性是就程序規(guī)則在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、語言上的要求。在內(nèi)容上應(yīng)當真實，合乎實際；在結(jié)構(gòu)上，程序規(guī)則各個組成部分在其組合搭配和排列順序上應(yīng)該層次清楚，內(nèi)在聯(lián)系緊密而構(gòu)成一個個有機的整體；在語言上應(yīng)當既準確無誤，又簡明扼要，既嚴謹一致，又樸實無華，明白易懂。

（4）公開性。行為程序調(diào)整的對象雖是行政主體，但是不能秘而不宣，應(yīng)當以一定的形式廣泛公開，以便于相對人了解，便于提高行政效率，增強行政行為之可接受性，也有利于監(jiān)督行政主體行使職權(quán)。具體而言程序的公開性一是要求作為行政行為法定程序的公開；二是要求行政主體行政活動的公開。

篇9

一、環(huán)境人權(quán)的復雜性面相

（一）我國學者對環(huán)境人權(quán)的討論概況

我國學者對于環(huán)境人權(quán)的討論基本上是以公民環(huán)境權(quán)為主線展開的。中國大陸關(guān)于公民環(huán)境權(quán)的討論已有二十多年，學者們先后提出了法律權(quán)利論、應(yīng)然權(quán)利論、習慣權(quán)利論和義務(wù)先定論等四種不同的理論。②公民環(huán)境權(quán)的法律權(quán)利論的代表是蔡守秋教授。在20世紀80年代，蔡教授基于環(huán)境權(quán)的產(chǎn)生過程提出三個結(jié)論：第一，從社會發(fā)展的歷史看，環(huán)境權(quán)的提出是人類環(huán)境問題發(fā)展的必然產(chǎn)物；把環(huán)境權(quán)規(guī)定為國家和公民的一項基本權(quán)利，是各國憲法、環(huán)境法及其他有關(guān)法律的一種發(fā)展趨勢；環(huán)境權(quán)這個規(guī)范深深地扎根于人類社會的物質(zhì)生活之中。第二，環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的一個核心問題，是環(huán)境訴訟的基礎(chǔ)；環(huán)境法律關(guān)系的主體的環(huán)境權(quán)表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)兩個方面。第三，有關(guān)環(huán)境權(quán)的理論正處于發(fā)展時期，我國的法學工作都應(yīng)該為建立環(huán)境權(quán)的科學理論做出貢獻。③蔡守秋教授認為，環(huán)境權(quán)包括狹義和廣義兩種：狹義環(huán)境權(quán)一般指公民環(huán)境權(quán)，即公民有享受良好適宜的自然環(huán)境的權(quán)利；廣義環(huán)境權(quán)泛指一切法律關(guān)系的主體（包括自然人、法人、特殊法人——國家）在其生存的自然環(huán)境方面所享有的權(quán)利及承擔的義務(wù)。④蔡教授在一定程度上承認了環(huán)境權(quán)與人權(quán)的關(guān)聯(lián)，環(huán)境權(quán)僅在發(fā)生學上與人權(quán)相連，其在社會生活中主要是一種“法律上的權(quán)利”。⑤呂忠梅教授主張應(yīng)然權(quán)利論。她認為，環(huán)境權(quán)應(yīng)該是公民的一項基本權(quán)利，是現(xiàn)代法治國家公民的人權(quán)。其理由有三點：首先，環(huán)境權(quán)作為一項人權(quán)已為一系列國際法文件所肯定；其次，環(huán)境權(quán)作為一項基本人權(quán)，其核心是生存權(quán)；第三，公民環(huán)境權(quán)具有作為人權(quán)的本質(zhì)屬性，即整體性與個體性的統(tǒng)一、長遠利益和眼前利益的統(tǒng)一、權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)性以及權(quán)利實現(xiàn)方式的多元性。⑥根據(jù)這一看法，呂教授將環(huán)境權(quán)定義為“公民享有的在不被污染和破壞的環(huán)境中生存及利用環(huán)境資源的權(quán)利”。⑦由此，環(huán)境權(quán)與其他人權(quán)一樣，是一個由多項子權(quán)利組成的內(nèi)容豐富的權(quán)利系統(tǒng)。徐祥民教授是環(huán)境權(quán)義務(wù)先定論的代表。他提出，環(huán)境權(quán)是一種自得權(quán)，它產(chǎn)生于環(huán)境危機時代，是以自負義務(wù)的履行行為實現(xiàn)手段的保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環(huán)境的人類權(quán)利。所謂自得就是自己滿自己的需要，而不是等待其他主體來提供方便，也需要排除來自其他主體的妨礙。⑧這項人權(quán)的權(quán)利主體是人類，義務(wù)主體也是人類，是人類的分體及這些分體的各種形式的組合。它的實現(xiàn)以人類履行自負的義務(wù)為條件。因此，徐教授認為，現(xiàn)有的環(huán)境保護法以確認義務(wù)和督促履行義務(wù)為實現(xiàn)保護環(huán)境的手段是正確的。還有人認為，為應(yīng)對全球環(huán)境危機而產(chǎn)生的環(huán)境人權(quán)理論陷入矛盾的困境之中，一方面，環(huán)境人權(quán)與已有人權(quán)體系相沖突，另一方面環(huán)境人權(quán)與當今世界民族國家的分立事實不相適應(yīng)。⑨谷德近教授堅持公民環(huán)境權(quán)的習慣權(quán)利論。在他看來，環(huán)境權(quán)的實質(zhì)是調(diào)整國家與公民的關(guān)系；由此他反對把自然、后代和人類整體視為環(huán)境權(quán)的主體。⑩他認為，公民環(huán)境權(quán)本質(zhì)上是一種習慣權(quán)利。他眼中的習慣權(quán)利是一種制度事實，由約定俗成的生活規(guī)則支撐。公民環(huán)境權(quán)只能是習慣權(quán)利的理由在于：環(huán)境權(quán)一直存在于人類社會中；環(huán)境權(quán)依靠社會習慣得以保障。11

綜上，目前我國學者關(guān)于環(huán)境權(quán)的討論在一定程度上揭示了環(huán)境人權(quán)的多個面相。既有關(guān)于環(huán)境人權(quán)的價值分析，又有對環(huán)境人權(quán)的實現(xiàn)問題關(guān)注。環(huán)境人權(quán)具有應(yīng)然性、法律性和習慣性，又內(nèi)含公民的政治、經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利等權(quán)利因素的合成性。同時，環(huán)境權(quán)與已有的人權(quán)體系存在著沖突和調(diào)適問題。

（二）英國學者漢考克關(guān)于環(huán)境人權(quán)的分析

囿于筆者掌握的文獻，國外學者分析環(huán)境人權(quán)的情況主要依據(jù)英國學者簡•漢考克在《環(huán)境人權(quán)：權(quán)力、倫理與法律》一書中的討論來進行研究。簡•漢考克所研究的環(huán)境人權(quán)包括使環(huán)境免受有毒污染的權(quán)利和享有自然資源的權(quán)利。漢考克對環(huán)境人權(quán)的論證嚴格限定在現(xiàn)有人權(quán)法律規(guī)定中。他認為，“把國際人權(quán)法律規(guī)定的內(nèi)在價值與相關(guān)的執(zhí)行情況加以區(qū)別是十分重要的”。因為表面上看，國際人權(quán)法律雖然是一種旨在保護弱勢與邊緣人群免受強權(quán)政治的剝削和傷害的機制，但其實際執(zhí)行情況卻趨于無情地體現(xiàn)了社會中強權(quán)者的利益。由此，法律規(guī)定走向了反面，人們對環(huán)境人權(quán)的主張無法實現(xiàn)。12漢考克研究的中心論題是揭示資本主義固有的權(quán)力結(jié)構(gòu)阻礙了環(huán)境人權(quán)主張的實現(xiàn)。在認識論上采取何種人權(quán)主張受理性范式的支配，對環(huán)境人權(quán)的主張乃是基于生態(tài)理性，而受經(jīng)濟理性支配的資本主義，作為一種在全球政治經(jīng)濟中占支配地位的結(jié)構(gòu)與制度，往往使得“正義、人權(quán)與環(huán)境保護問題都服從于分配效率與經(jīng)濟增長的考慮”，13甚至由于生態(tài)價值的配置效率低而拒絕環(huán)境人權(quán)的主張。漢考克考察了在結(jié)構(gòu)性權(quán)力關(guān)系的強制設(shè)限下環(huán)境人權(quán)實現(xiàn)的可能性，通過分析由主張環(huán)境保護與人權(quán)的非政府組織所發(fā)起的運動，展現(xiàn)了環(huán)境人權(quán)的社會需要，論述了環(huán)境人權(quán)在法律上得到確認的趨勢，并指出在法律上確認環(huán)境人權(quán)僅是實現(xiàn)環(huán)境人權(quán)的必要而非充分條件，認為資本主義的正義理論更多考慮的是對有毒污染的遷就，而這不利于人們所享有的免于有毒污染的環(huán)境權(quán)利的實現(xiàn)，進一步提出對自然資源的人權(quán)要求的落實，應(yīng)該更多地以團體而非個人為出發(fā)點。14結(jié)合以上我國學者和英國學者對于環(huán)境人權(quán)的研究狀況，筆者認為，環(huán)境人權(quán)具有豐富的內(nèi)涵，涉及國內(nèi)法與國際法、環(huán)境法與人權(quán)法、法律制度與政治制度、意識形態(tài)與價值觀等諸多層面和因素，牽涉多個學科領(lǐng)域和知識向度。這種環(huán)境人權(quán)的復雜性使得環(huán)境人權(quán)的法律化、司法化面臨著種種需要考量的復雜因素。

二、從環(huán)境人權(quán)到環(huán)境訴權(quán)的理論難題與制度障礙

一個理論難題是現(xiàn)有人權(quán)理論的悖論與僵化。其對環(huán)境人權(quán)的可訴性構(gòu)成了根本性的挑戰(zhàn)與阻滯?！叭藱?quán)，作為一種新的社會理想已經(jīng)席卷全球?！薄叭藱?quán)伊始既是反抗壓迫與統(tǒng)治、爭取解放的指導原則，無家可歸者和受剝削壓迫者的戰(zhàn)斗口號，也是革命者和不同政見者的政治綱領(lǐng)。它并非只對弱勢群體具有吸引力，西方富足社會中不同生活方式的追求者，……也同樣使用人權(quán)的話語來粉飾他們的主張。”15“自18世紀末人權(quán)被強烈呼吁以來，侵犯人權(quán)的記錄令人發(fā)指。”“經(jīng)歷過集體大屠殺、種族滅絕和種族清洗的20世紀真可謂百年浩劫。而西方社會中貧富兩極分化之嚴重、全球范圍內(nèi)南北差距之巨大也為人類歷史所僅見。”16這是人權(quán)理論所帶來的成就與災(zāi)難之間的悖論。人權(quán)理論的另一悖論是：“盡管權(quán)利是自由主義的卓越產(chǎn)物之一，但自由主義政治哲學和法律哲學卻未能充分理解權(quán)利的運作。”其部分原因在于自由主義者在歷史感和哲學意識上的貧乏。17實際上，“人權(quán)是個人欲望的公開化或法律化。人權(quán)行為擴展了社會的邊界并導致不確定性，它同樣分裂了被支配主體?！?8

主流人權(quán)理論堅持自由權(quán)具有可訴性，而像第二代人權(quán)的社會權(quán)和第三代人權(quán)的發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)不具有可訴性。這可謂現(xiàn)有人權(quán)理論的僵化?！皺?quán)利的可訴性既是權(quán)利受到侵害者的救濟資格與能力，又是司法或準司法機關(guān)行使權(quán)利爭議裁決的能力與權(quán)力?！?9主流權(quán)利理論認為，環(huán)境人權(quán)不是真正的法律權(quán)利。受近代自由主義權(quán)利觀的支配，主流權(quán)利理論者提出，積極權(quán)利不可訴，而環(huán)境人權(quán)屬于積極權(quán)利，所以不具有可訴性。即使環(huán)境人權(quán)被法制化而成為法律權(quán)利，也不意味著其就獲得了可由司法裁決的法律約束力，僅是提醒國家機關(guān)應(yīng)該予以關(guān)注，只對立法者或執(zhí)法者具有道德或者政治約束力。他們還以環(huán)境人權(quán)實施昂貴并相互沖突、其內(nèi)容過于含糊復雜且涉及許多經(jīng)濟和社會政策、司法裁決環(huán)境人權(quán)違反分權(quán)原則為由，認為法院無力裁決環(huán)境人權(quán)。20盡管在國際人權(quán)實踐上和理論上已經(jīng)有突破這種人權(quán)理論僵化的努力，但是此人權(quán)理論仍然構(gòu)成了對環(huán)境人權(quán)司法化的巨大困擾。21另一個理論難題是，權(quán)利的道德訴求與制度供給、權(quán)利的法律保障與政治支持之間始終處于變動之中，把握彼此間的平衡并非易事。鑒于環(huán)境人權(quán)具有積極權(quán)利的特點，國家在保障環(huán)境人權(quán)上發(fā)揮著不可取代的作用。國家對于權(quán)利的保障力度，與其當時政府的政治立場、經(jīng)濟條件、推行的政治制度和法律制度等有著緊密聯(lián)系。22對此，有學者指出，我國“權(quán)利憲法化”比較關(guān)注的發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)等，雖然積極回應(yīng)了當前我國社會面臨的社會保障和環(huán)境問題，但卻誤解了“傳統(tǒng)公民權(quán)利和政治權(quán)利的功能及其與社會性利益的關(guān)系”。因為政治渠道畢竟是保障公民的環(huán)境權(quán)等社會性權(quán)利的重要方式。23

此理論難題也影響著環(huán)境人權(quán)的可訴性。就我國而言，從環(huán)境人權(quán)到環(huán)境訴權(quán)的制度障礙表現(xiàn)為：在實體法上還未明確賦予公民以環(huán)境權(quán)；在程序法上未能構(gòu)建起環(huán)境訴訟制度。雖然我國《民事訴訟法》和《侵權(quán)責任法》中規(guī)定了“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”和“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”，我國《環(huán)境保護法》規(guī)定了“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告”，但是還是顯得籠統(tǒng)而缺乏可操作性，給具體的司法實踐帶來不少問題，不利于環(huán)境訴權(quán)的行使和環(huán)境訴訟的展開。對此，有學者進一步指出：“以促進環(huán)境資源法律法規(guī)的有效實施和環(huán)境公益的維護為主要宗旨的環(huán)境權(quán)訴訟在我國主要面臨如下法律困境：在方是直接或者間接受害人的情況下，個別受害人單獨提訟，則居于弱勢的者與被告往往在力量對比和訴訟實力上缺乏對等性，再加上環(huán)境保護方面地方保護主義以及司法腐敗的影響等，實際上很難獲得法律的及時、有效救濟；而在方是非直接或者間接受害人的情況下，障礙主要來自民事訴訟法和行政訴訟法對主體資格的限制，即原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的當事人。換言之，根據(jù)現(xiàn)行法律，沒有利害關(guān)系的社會公眾沒有提起環(huán)境訴訟的資格?！?4

三、從環(huán)境人權(quán)到環(huán)境訴權(quán)之理論難題的破解與制度障礙的清除

首先，必須正確理解人權(quán)理論的悖論?！昂翢o疑問，人權(quán)修辭術(shù)里充斥著空洞的偽善。然而即便它染上了自私的犬儒主義以及自欺欺人等弊端，也不能抵消人權(quán)在國際關(guān)系行為領(lǐng)域中被日益接受所帶來的價值。那些虛偽和自欺欺人的人通過對這些標準極其虛偽和奸詐的運用，承認它們是可以用以評價他們行為的恰當標準，從而向這些被他們扭曲的標準表達了敬意?！?5“人權(quán)并不由人獨有，并且不是人性的附庸，但它成就了人。只有能夠成功主張人權(quán)的人，方稱得上是真正之人?！?6其次，必須摒棄僵化的人權(quán)理論。堅持環(huán)境人權(quán)不具有可訴性的觀點，有其一定的歷史背景，具有一定的歷史合理性。但在人類社會發(fā)展到21世紀的今天，時代背景發(fā)生了巨大變化，主張環(huán)境人權(quán)等社會性權(quán)利的諸多社會條件已漸趨成熟，權(quán)利理論也取得了新的進展，若仍然固守20世紀之前的人權(quán)理論，無視社會性權(quán)利的發(fā)展事實，否定環(huán)境人權(quán)的可訴性，無疑是自由主義傳統(tǒng)權(quán)利觀念的傲慢與偏見。27再次，“法律訴訟和政治倡議，究竟哪個才是邊緣和弱勢群體用來解決制度性不公正的最佳工具，這一問題現(xiàn)在可以考慮以訴訟策略和政治倡議策略混合使用的新方法來解決。”28最后，清除從環(huán)境人權(quán)到環(huán)境訴權(quán)的制度障礙，建構(gòu)我國的環(huán)境訴訟制度。這方面的建設(shè)性分析已經(jīng)不少。比如，有學者提出，要賦予公民環(huán)境權(quán)，在相關(guān)法律上規(guī)定環(huán)境訴權(quán)，遵行訴權(quán)法定原則，建立推行保障環(huán)境訴權(quán)的專門程序制度等。29還有學者提出，“突破傳統(tǒng)民事訴訟和行政訴訟關(guān)于原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的限制，只要具有‘事實上的損害’就可以認定原告具有資格，或者原則上不需要任何利益關(guān)聯(lián)就可以為了環(huán)境公共利益提訟，成為我國環(huán)境權(quán)訴訟的關(guān)鍵?！?0

篇10

關(guān)鍵詞：虐待動物；法律治理；部門法

幾年前，網(wǎng)絡(luò)上的一段“高跟鞋虐貓”的視頻引發(fā)了中國社會經(jīng)久不息的討論，既有對當今社會人性道德缺失的聲討，也有法律應(yīng)該如何治理虐待動物行為的討論。就后一話題來講，普通公眾與部分專業(yè)人士的觀點都認為虐待動物的行為應(yīng)該入罪，應(yīng)該動用刑法進行規(guī)制。甚至有學者提出了《反虐待動物法》的專家建議稿。①然而，一只小貓的慘死是否真的應(yīng)該引發(fā)一場刑法立法的改革？虐待動物的行為入罪是否真能實現(xiàn)提升社會道德水平，保護動物不受虐待的目標？圍繞著虐待動物行為的法律治理，是刑法“一支獨大”，還是分由刑法、行政法與民法協(xié)調(diào)銜接？這些問題在提出立法建議時不可不查，否則有可能使得立法建議成為一紙空文。有鑒于此，筆者就虐待動物行為的法律治理進行初步討論，以期為學界提供一些新的思考素材。

一、虐待動物的行為及后果

勿庸置疑，法律是理性思考的產(chǎn)物。法律如果躍入非理性的漩渦，則不僅會使法律缺失基本的邏輯判斷能力，甚至會使執(zhí)法者陷入不可救藥的熱病狀態(tài)?！袄怼保甘挛锏囊?guī)律、道理，如“井井兮其有理也”（《荀子•儒效》）、“天地之理，萬物之情”（《莊子•秋水》）；“性”，即人或事物本身所具有的能力、作用、規(guī)律等，如“天命之謂性”（《禮記•廣雅》）、“生之所以然者謂之性”（《荀子•正名》）等。“理性”合稱，從字面上看，即指人按照事物發(fā)展的規(guī)律、事物本來的道理來分析問題、處理問題的思維方式。相應(yīng)地，學術(shù)史上所稱理性主義則是指“探究事物本身及其背后的普遍必然性和最高原則，并以此為基礎(chǔ)按照邏輯的方式推導新的認識?！盵1]與“理性”相對的是“非理性”，即不按規(guī)律、道理考慮問題，憑感覺做事。故，所謂理性思維，其前提必須是對事物發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律有一個正確認識。就本文主旨而言，一個理性的虐待動物法律治理對策研究，必須也是以對虐待動物現(xiàn)象的正確認識為前提。從行為的結(jié)構(gòu)上來說，虐待動物可以細分為“虐待動物的行為”以及“虐待動物的結(jié)果”。

（一）什么是虐待動物的行為

“虐”，會意字，小篆字形，從“虍”（指虎頭）、爪、人，意思是虎足反爪抓人，隸書形變后省略了“人”字，本義兇惡、殘暴?！墩f文解釋》：虐，殘也。“待”，意思是以某種態(tài)度或行為加之于人或事物。“古之君子，其責己也重以周，其待人也輕以約”（《韓愈•原毀》）、“士別三日，即更刮目相待”（《資治通鑒•漢紀》）表達的就是這個意思。“虐待”合稱，意指用狠毒殘忍的手段對待人。在虐待人的領(lǐng)域，虐待行為表現(xiàn)為兩種，一是肉體虐待，二是精神虐待。前者如刑法第248條規(guī)定“虐待被監(jiān)管人罪”，該條中的虐待包括“毆打、捆綁、違法使用械具；較長時間凍、餓、曬、烤；毆打、體罰或指使其他人員毆打、體罰”等。①后者則如婚姻家庭領(lǐng)域中的“冷暴力”、言語辱罵等。從虐待人的理解轉(zhuǎn)向虐待動物，我們當然也可以將肉體虐待和精神虐待視為虐待動物行為的主要分類方式。但這只是一種應(yīng)然的分類方式，從實際上看，這種分類方式并不準確，應(yīng)予修正。第一，在人的權(quán)利保護領(lǐng)域，就人身肉體權(quán)利的保障而言，殺害、傷害、遺棄、虐待是分處于不同層次的不同概念，但就動物保護而言，四者應(yīng)放到同一層次進行評價，這是應(yīng)予修正處之一。原因在于，一方面，從法理上看，刑法僅針對行為人非法獵殺國家保護的珍貴、瀕危野生動物；非法捕撈水產(chǎn)品，致動物死亡的行為進行了單獨評價。因此，如果僅將虐待動物的行為限定于虐待人領(lǐng)域所講的“虐待”范疇，而對行為人故意傷害非珍貴、非瀕危野生動物，故意獵殺非珍貴、非瀕危野生動物，故意遺棄動物的行為不作評價，顯然沒有達到全面分析虐待動物行為樣態(tài)的目的。另一方面，從現(xiàn)有的研究成果來看，學界鮮有人提出要增設(shè)“故意殺害動物罪”“故意傷害動物罪”“遺棄動物罪”的，相反學者們卻提出了要增設(shè)“虐待動物罪”，對于“輕行為”要論及增設(shè)罪名，相反對于更加嚴重的“重行為”卻沒有人考慮構(gòu)罪的可能，這種現(xiàn)象難以理解。因此，舉輕以明重，將殺害動物、傷害動物、遺棄動物的行為一并納入到“虐待動物”中進行討論，可學報以彌補現(xiàn)有研究的疏漏。再一方面，從社會心理上看，“高跟鞋虐貓”事件中小貓事實上是被“虐殺”，但從該事件前前后后的社會反應(yīng)來看，不論是普通公眾還是專業(yè)人士均認為將這種“虐殺動物”行為納入虐待動物的討論范疇沒有任何不妥，因此從社會公眾心理上看，將殺害、傷害、遺棄動物的行為一并包括在虐待動物中進行討論，并不違公眾以及專業(yè)人士的心理預(yù)期。綜上，筆者認為在虐待動物這一視角下，“虐待動物”的具體虐待行為應(yīng)該包括對動物的殺害、傷害、虐待以及遺棄。從生活常識上看，殺害動物、遺棄動物均較容易理解。相反，虐待行為與傷害行為互相交叉，容易形成“灰色地帶”，則多少有些難以理解。借鑒現(xiàn)實案例，筆者認為，可以考慮虐待動物的行為暴力程度以止于使動物皮肉受損的程度為限，如果虐待動物的暴力程度達到使動物肢體殘疾、運動功能喪失的程度，則應(yīng)該界定為是故意傷害動物的行為。典型的虐待動物行為如行為人暴力毆打動物，致動物皮肉受損；長時間對動物使用約束工具令其不能活動，致動物皮肉受損；對動物進行較長時間凍、餓、曬、烤，致動物皮肉受損；使動物與動物進行互相博斗，致動物皮肉受損；對動物進行病毒試驗，致動物皮肉受損；對動物進行害致動物皮肉受損等。相應(yīng)地，如果行為人在采用上述暴力時致動物肢體殘疾，則應(yīng)視為是傷害動物的行為。第二，由于精神虐待純系個體主觀感受，在面向具體個人的精神虐待實例中，司法人員尚難確定精神虐待發(fā)生與否（這是離婚訴訟中常見情況），與之相應(yīng)，在動物保護領(lǐng)域，由于動物不會言說，無法與人進行言語陳述，即便動物會流淌眼淚，但人依然無法分清“鱷魚的眼淚”的真?zhèn)?，因此，從司法的實際情況來看，認定動物是否遭到了精神虐待將更加困難。故將精神虐待納入到虐待動物的討論范疇，既浪費智力能量，亦對于今后的司法實踐無所助益，純屬沒有必要。此為修正之處二。綜上，筆者認為，就動物保護而言，“虐待動物”應(yīng)專指被擴大解釋后的對動物肉體實施暴力的行為，包括殺害、傷害、虐待、遺棄動物4種情形，但“虐待動物”不包括對動物的精神虐待。

（二）虐待動物會產(chǎn)生什么樣的后果

不論是殺害、傷害，還是虐待、遺棄均會對動物肉體產(chǎn)生傷害，這是顯明之理。但如果一個虐待動物的行為無關(guān)于人類社會的和平與寧靜，不會對人類社會產(chǎn)生那怕一小絲“波瀾”，那么這種行為就不能被視為是具有法律意義的行為。因為法律是有關(guān)人的權(quán)利義務(wù)分配的規(guī)范。如自家飼養(yǎng)的小貓、小狗頑皮搗蛋，主人對小寵物施以拳腳（甚至殺死小寵物），由于此時主人對動物的虐待行為僅僅發(fā)生在家庭內(nèi)部，不為外界所知，亦不會對外界有所影響，因此不能視為是法律意義上的行為，只能視為是人的一種自然行為。如果此時仍然動用法律對這種與人類社會毫無任何關(guān)聯(lián)的虐待動物事件進行處理，顯然有悖于法律是為了維護人類社會秩序和平寧靜的基本原理。因此，從法理上看，能夠被納入到法律保護視野中的虐待動物事件，必定是虐待動物所產(chǎn)生的后果與人類社會發(fā)生了現(xiàn)實聯(lián)系，對人類社會中的社會關(guān)系產(chǎn)生了影響的事件。那么，前文所分析的虐待動物行為會產(chǎn)生一些什么樣的社會影響呢？有學者提出了自己的見解?！丁捶磁按齽游锓ā担▽＜医ㄗh稿）及其說明》一文通過分析，說明虐待動物會產(chǎn)生5個方面的不利后果，包括：1．動物生產(chǎn)企業(yè)以虐待動物的方式生產(chǎn)經(jīng)營，產(chǎn)品“不符合西方發(fā)達國家的動物福利保護貿(mào)易標準”，致使中國的外貿(mào)出口受到極大影響；2．媒體披露的遺棄或者嚴重虐待動物事件引發(fā)了嚴重的社會不滿情緒，甚至引發(fā)，“嚴重危及社會穩(wěn)定”；3．虐待和遺棄動物造成城市中大量的流浪動物，“給城市運行造成了很大的安全和衛(wèi)生隱患”；4．虐待動物“對社會公眾特別是未成年人的心理健康產(chǎn)生很大的影響”；5．虐待野生動物，使得部分地方“發(fā)生了一些國家重點野生動物餓死或者因為饑餓而攻擊人的現(xiàn)象”。[2]然而，上述5個方面的認識并不周全。就第一方面而言，影響外貿(mào)出口的因素，除了動物的生產(chǎn)方式外，更多地還要受到地區(qū)關(guān)稅、貿(mào)易政策、匯率變化、貿(mào)易順差逆差等的影響，因此將外貿(mào)出口受到影響歸結(jié)為虐待動物的生產(chǎn)方式不妥；就第二方面而言，虐待動物本來是很私人的問題，正是媒體介入才使得“私人事件”向“公眾事件”轉(zhuǎn)化，因此說是虐待動物引發(fā)了社會負面情緒恐有不當；就第三方面而言，城市流浪動物中的絕大多數(shù)并非虐待所致，事實上，有相當多的城市流浪狗、流浪貓就是自發(fā)流浪，如隨主人出行期間，見異思遷，受到異性、新奇事物、食物等的吸引而滯留；就第四方面而言，從現(xiàn)實的案例來看，絕大多數(shù)虐待動物事件都是未成年人所為（這可以說是每個人成長過程中的必然經(jīng)歷，攀技折木、殺雞打鳥，誰沒有過呢？），因此說虐待動物會對未成年人心智產(chǎn)生的影響，似乎與現(xiàn)實情況不符；最后，就第五方面而言，對于野生動物來說，野生動物本是自然之物，何來人為虐待之說，相反，如果要說虐待野生動物，豈不是說野生動物都是人工圈養(yǎng)的寵物，這又何來野生之說呢？從現(xiàn)實生活中看，在訓練和使用承擔特殊工作任務(wù)的動物（如軍警犬、馬戲團的雜技動物）時，很多訓練手段也具有明顯的虐待成分。如訓練軍警犬過程中要對犬只進行恐嚇、饑餓，訓練馬戲團的老虎、獅子、大象時使用針刺、鞭抽、饑餓等。至于在戰(zhàn)場上，直接使用軍警犬背負爆炸物對敵方目標進行自殺性爆炸，則更是虐待性使用動物的典型方式。但是，從古至今，并沒有人認為這些訓練和使用動物的手段應(yīng)予廢除、禁止。因此，在討論“虐待動物”的后果時，不能以偏概全，否認虐待動物之于人類社會有益的一面。就《〈反虐待動物法〉（專家建議稿）及其說明》一文來講，該文與其它類似文章相比的最大的價值就在于第一次明確說明，對“虐待動物”的評判依據(jù)并不應(yīng)該僅僅局限于行為本身，而是必須要將“虐待動物”的行為放到一定的社會關(guān)系范疇中進行考慮。筆者認為，“虐待動物”的行為會造成如下后果：第一，對個體與個體之間關(guān)系的影響。從不利的方面來講，虐待動物會對他人精神、財產(chǎn)及人身方面造成損害。如行為人對他人所養(yǎng)的小貓、小狗進行虐待，致小貓、小狗傷殘、死亡，對寵物主人造成精神傷害及財產(chǎn)損失；行為人對小動物進行虐待，小動物被虐待時發(fā)出的慘叫聲使隔壁鄰居徹夜不眠，影響他人休息；或者行為人虐待小動物致死后，將小動物尸體隨意丟棄，尸體腐敗后滋生病菌使他人生病。再如，行為人通過虐待動物的手段（如長時間饑餓、長時間不給動物休息），致使動物發(fā)狂、發(fā)瘋，之后遺棄動物致使動物對他人進行撲咬，給他人造成身體傷害；行為人對動物進行虐待式訓練，使動物按照行為人指示盜竊或毀損他人財物；等等。從有利的方面來講，行為人虐待動物的行為亦會對他人的精神、財產(chǎn)、人身等方面產(chǎn)生有利后果。如行為人對正在無故攻擊他人的犬只進行捕殺，使被攻擊者的人身健康得以保全；行為人對正在盜竊他人財物的動物進行捕殺，使他人財物免受損失；行為人對長期騷擾他人休息、騷擾地區(qū)安寧的流浪貓、流浪狗進行捕殺，使地區(qū)安寧得到恢復，使他人重獲安靜休息的權(quán)利；等等。第二，對個體與社會之間關(guān)系的影響。從不利的方面講，虐待動物會對社會公共安全產(chǎn)生影響。如行為人將患有狂犬病的犬只遺棄，犬只對無辜路人撲咬，造成人員傷亡、地區(qū)社會秩序混亂；行為人在生產(chǎn)經(jīng)營動物產(chǎn)品過程中以虐待方式飼養(yǎng)動物，致動物染病，后又將染病動物用于市場交易，造成人員傷亡后果；等等。從有利的方面講，虐待動物會對社會公共安全、精神文化建設(shè)、醫(yī)藥衛(wèi)生等產(chǎn)生有利后果。如行為人撲殺染病的流浪貓、流浪狗，避免發(fā)生大面積的人畜交叉感染公共衛(wèi)生事件；學報行為人以虐待方式訓練動物，使受訓動物在消防、處突、犯罪偵查、救援、安保等方面產(chǎn)生積極影響，維護社會安寧。再如行為人以虐待方式訓練動物，使受訓動物在影視制作、傳承民間習俗（如斗雞、斗牛）等方面產(chǎn)生積極影響。此外，醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域中廣泛存在的“活熊取膽”亦為大量新特藥的生產(chǎn)提供了重要支持。第三，對個體與國家間關(guān)系的影響。從不利方面講，虐待動物會對國家安全產(chǎn)生消極影響。如敵國間諜組織訓練動物（猴子、海豚、犬只、鳥類等）對他國進行情報偵查；敵方人員對動物接種病毒，通過動物對他國人群傳播病毒，造成他國人員大量傷亡；行為人對軍警犬等執(zhí)行特殊任務(wù)的工作動物投毒、設(shè)陷捕殺，致使戰(zhàn)時部隊戰(zhàn)斗力受損；等等。從有利的方面講，虐待動物亦會對國家安全產(chǎn)生積極影響。如撲殺敵國間諜動物，虐待敵國間諜動物致其傷殘；撲殺敵國投放的攜帶致命病毒的動物，或?qū)⒃搫游飵е翑硣I(lǐng)土遺棄；等等。

（三）對虐待動物的一點基本認識

通過前文對有關(guān)“虐待動物”行為和結(jié)果的分析，可以發(fā)現(xiàn)，“虐待動物”并不完全是一無是處。“虐待動物”的行為既可以產(chǎn)生有利的后果，也可以產(chǎn)生不利的后果，關(guān)鍵在于“虐待動物”對特定社會關(guān)系產(chǎn)生何種影響。如此看來，虐待動物其實僅僅是行為人為了影響個體與他人、個體與社會、個體與國家社會關(guān)系所采用的一種具體手段。這一點，與人在日常生活中使用刀具、車輛、槍支、麻醉品等工具的原理一樣，行為人既可以使用這些工具犯罪，也可以使用這些工具助人為樂。這里，虐待動物與使用刀具、車輛、槍支、麻醉品等工具唯一的不同之處，僅僅在于動物是有生命的存在，而刀具、車輛等是無生命的存在而已。換言之，僅就虐待動物這一客觀事實來說，其本身應(yīng)是一種價值中立之事物，與使用槍支、彈藥、品一樣，無所謂好壞對錯；虐待動物之所以會產(chǎn)生好與壞的評價，關(guān)鍵還在于虐待動物所影響的社會關(guān)系。當然，對于筆者的上述認識，可能會有人提出反對意見，認為本文的認識無非就是將動物看作是工具，無視動物本身內(nèi)在的獨立價值，無視動物的苦樂哀愁，與當代環(huán)境倫理學界所倡導的“非人類中心主義”不相符合，不應(yīng)得到支持。但筆者認為，這樣的認識過于偏激，主要原因在于：第一，“非人類中心主義”用擬人化的手法賦予動物擬人化的情感，這是一種唯心主義的手法。唯物主義認為，主體為了改造世界必須先正確認識世界，正確認識客觀規(guī)律，因此人對世界的認識絕不是人的某種主觀精神想象的產(chǎn)物。正確認識世界最基本的要求是認識主體對客觀世界、客觀事物、客觀規(guī)律有一個客觀認識。然而，“非人類中心主義”為了尋求達到人與動物相互平等的研究目的，以人度物，賦予動物內(nèi)在的價值性，把動物塑造成了具有目的性、主體性的“擬人物”，這是宗教神秘主義和主觀唯心主義。正如盧卡奇所說：“要真正科學地把握客觀現(xiàn)實，只有通過與人格化的、擬人化的直觀的方式徹底決裂才有可能?！盵3]事實上，即便是“非人類中心主義”的創(chuàng)始者利奧波德，最終亦在自然規(guī)律面前轉(zhuǎn)變了自己的態(tài)度，與擬人化的研究方式?jīng)Q裂，改變了自己的觀點。他“像圣保羅那樣，形成了感情上和理智上的180度轉(zhuǎn)變……從一個曾經(jīng)尋求鹿群數(shù)量最大化的人，成為適度捕殺被捕食動物的支持者?！盵4]第二，動物的價值只有在與人的相互聯(lián)系中才會突顯出來，不存在那種自在自為的，不為人所知的獨立的動物價值，因此，說動物具有獨立的“內(nèi)在價值”是一種空想。倫理學認為，價值是事物對人的需要而言的某種有用性，人的需要及其需要的程度是判斷某物是否具有價值以及價值大小的唯一尺度。因此，價值的主體具有屬人性和排他性。動物價值只是“在它們與環(huán)境倫理學家們發(fā)生對象性的價值關(guān)系后才被發(fā)現(xiàn)的，是為環(huán)境倫理學家們的‘我’而存在的。”[5]因為，“只有人類能作為評價活ollege74動的主體?！盵6]所以，當“非人類中心主義”說動物具有獨立的內(nèi)在價值時，其實僅只是表達了在作為價值主體“人”眼中的動物的“價值”，而并不是所謂動物自在自為、不為人所知的獨立價值。故所謂“非人類中心主義”，其實僅僅表現(xiàn)了現(xiàn)代西方生態(tài)哲學的發(fā)展陷入了一個無法擺脫的理論困境的事實：“一方面以‘生態(tài)中心主義’對抗‘人類中心主義’，通過生態(tài)整體主義消解人類之于自然的主體地位，使人類成為生態(tài)整體的普通成員；另一方面又傾情呼喚人類對于自然萬物的倫理關(guān)懷。按照前者的理論推演，實際上無法要求人對自然應(yīng)該有倫理關(guān)懷，而后者其實仍沒有擺脫‘人類中心主義’。”[7]綜上，筆者認為“非人類中心主義”的觀點過于偏激，難以成為通過法律治理虐待動物的理論基礎(chǔ)。在虐待動物的法律治理領(lǐng)域，從人的視角出發(fā)，以人的價值需求作為評判標準才是當下社會解決問題的正確路徑。因此，論者從“非人類中心主義”立場對本文進行的詰難不足為訓！

二、不同虐待動物行為的法律分層治理

虐待動物僅僅是行為人為了達到影響一定社會關(guān)系目的的手段而已。這是上文的分析結(jié)論。在此基礎(chǔ)上，筆者認為，從法律治理的角度來看虐待動物，對于虐待動物這一社會現(xiàn)象不宜采取“一刀切”（如“虐待動物入罪”）的方式進行處理，而應(yīng)分清虐待動物所影響到的社會關(guān)系種類，區(qū)別對待，實現(xiàn)法律的分層治理。

（一）在個體與個體關(guān)系層面

在這個層面，行為人虐待動物的行為主要會影響到他人的精神、財產(chǎn)、身體健康以及生命存續(xù)幾方面的內(nèi)容：就精神而言，精神好惡純屬個體主觀世界的產(chǎn)物，如有的人對于虐待動物心生厭惡，相反有的人對于虐待動物卻是樂此不疲，因此個體精神世界的好惡管控，公法無法涉足，應(yīng)納入私法管控范圍。如“高跟鞋虐貓”事件，由于該起虐待動物的事件是通過視頻方式在網(wǎng)絡(luò)上傳播，引發(fā)了部分視頻觀看者的內(nèi)心厭惡，因此，認為自己通過觀看視頻精神受損的人可以通過個體（或集體）民事訴訟的方式對行為人進行訴訟，討要精神損失。就財產(chǎn)而言，個體對自身財產(chǎn)的得失具有完全掌控的權(quán)利，因此當虐待動物的行為涉及到個體財產(chǎn)的得失時——如訓練動物對他人進行盜竊，對他人飼養(yǎng)的寵物進行虐待，或?qū)φ趯嵤┍I竊行為的動物進行捕殺——個體對于此種虐待動物的行為具有豁免（不追究行為人法律責任）或褒獎（予以物質(zhì)回報）的權(quán)利。僅就此點而言，虐待動物涉及他人財產(chǎn)時，歸屬于調(diào)控平等主體法律關(guān)系的民事領(lǐng)域。只有當被害人對于此種虐待動物行為不予豁免時，應(yīng)被害人之程序申請（指被害人報案），此種虐待動物事件方可因涉嫌盜竊、故意毀壞財物等罪名進入刑事法管制領(lǐng)域。就身體健康而言，身體健康亦屬個體完全掌握的權(quán)利范圍，因此當虐待動物的行為影響到個體身體健康之時——如受虐待動物對無辜第三者進行攻擊，或獵殺無辜攻擊他人的動物——個體對于此種虐待動物的行為亦有豁免或褒揚的權(quán)利。換言之，虐待動物影響到個體身體健康之時，此種法律關(guān)系亦應(yīng)歸屬于民事法律的領(lǐng)域，由平等主體協(xié)商解決。與虐待動物影響個體財產(chǎn)的情形一樣，只有當被害人對于虐待動物的行為不予豁免時，應(yīng)被害人之程序申請，此種虐待動物的行為方可因涉嫌故意傷害、過失致人重傷等罪名進入刑事司法領(lǐng)域。就生命存續(xù)而言，由于生命存續(xù)關(guān)乎人之生死，因此世界各國均將人的生命存續(xù)從人的自由裁量區(qū)域剝離出來，將決定他人生死的權(quán)利交由國家。因此，當虐待動物的行為直接影響到個體生命存續(xù)時，如受虐待動物對無辜第三者進行攻擊致第三人死亡，國家刑事司法程序自然啟動，此種情形當然系屬刑事法管制之范疇。

（二）在個體與社會關(guān)系層面

就個體與社會而言，由于社會是眾多個體組成的集合體，是一種擬制的超個體存在，因此個體與社會之間，并不存在平等主體這樣的相互等價地位。因此，民法無力承擔此層次中因虐待動物對社會產(chǎn)生影響的法律管控任務(wù)，此層次的法律管控任務(wù)主要應(yīng)由行政法和刑法來共同完成。由于此層次社會關(guān)系結(jié)構(gòu)復雜，因此兩者的管控范圍各有不同，分工各異。就行政法的管控范圍來講，主要集中在規(guī)范虐待動物的方式方法，以確保虐待動物不會產(chǎn)生對社會不利的后果。如行政法規(guī)范生豬屠宰的過程控制，確保供應(yīng)市場的豬肉制品安全衛(wèi)生；規(guī)范動物生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)范，確保動物產(chǎn)品生產(chǎn)過程的安全合格；規(guī)范公共安保、影視制作、醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域使用動物的方式方法，確保動物的使用安全可靠；規(guī)范遺棄動物的管理方法，確保被遺棄動物能夠得到統(tǒng)一管理，避免對社會造成不利影響。甚至，對于采取非常手段捕殺對社會造成現(xiàn)實危害動物的行為人，行政法上還規(guī)定了“見義勇為”的獎勵措施。與行政法的管控范圍相對，刑法在這一關(guān)系層面對虐待動物的管控主要集中在對不按規(guī)范使用動物、虐待動物以至于造成不特定多數(shù)人傷亡、財產(chǎn)損失的情況進行刑罰處罰。如生產(chǎn)經(jīng)營戶不按生豬屠宰規(guī)范屠宰生豬，將患病生豬屠宰銷售，就可能涉嫌銷售不符合安全標準的食品罪；如動物生產(chǎn)企業(yè)不按規(guī)范進行動物生產(chǎn)，使動物產(chǎn)品質(zhì)量嚴重下降，嚴重影響動物購買者對動物的使用，可能涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；如行為人將患有狂犬病的犬只遺棄，犬只撲咬無辜路人，造成人員傷亡、地區(qū)社會秩序混亂的，可能涉嫌以危險方法危害公共安全罪；如行為人不按動物訓練規(guī)范訓練雜技動物，致使動物在雜技表演時突然發(fā)狂對周邊人群進行傷害，可能涉嫌大型群眾性活動重大安全事故罪；等等。

（三）在個體與國家關(guān)系層次

與“社會”相比，國家概念增加了人群集合體上的政治意義和地理疆域含義。因此，在社會與國家同時出現(xiàn)的場合，國家概念更多地是強調(diào)國與國之間政治上利益的保有與不可侵犯。由于行政法的主要功能在于國家內(nèi)部的行政管理，行政法不可能對國與國之間的政治利益做出規(guī)定。故在個體與國家的關(guān)系層面，超出一國范圍的，屬于國際法管制范疇；在一國范圍內(nèi)，只有刑法才能在此層面起作用。如行為人幫助敵國間諜組織訓練間諜動物，刺探本國情報，構(gòu)成為境外刺探國家情報罪；行為人在戰(zhàn)時捕殺部隊現(xiàn)役軍警犬只，虐待傷殘軍警犬只，構(gòu)成破壞武器裝備罪；行為人在訓練軍警犬只時，不按要求進行訓練，致受訓犬只戰(zhàn)斗力不強，達不到戰(zhàn)時作戰(zhàn)要求，構(gòu)成故意提供不合格武器裝備罪等。相反如果行為人虐待動物是以國家利益為重，如在上述場合，撲殺敵國間諜動物、撲殺敵國軍警犬只、認真訓練本國軍事動物等，則行為人的行為屬于有功行為，應(yīng)受國家嘉獎。總之，通過上述簡要分析，不難發(fā)現(xiàn)，一旦將虐待動物的行為與特定社會關(guān)系相聯(lián)系，我們就會發(fā)現(xiàn)虐待動物的行為完全能夠被不同法律層次的法律規(guī)定所包括，都可以得到與其行為相適應(yīng)的法律責任評價值或鼓勵。相反，特立獨行，建議獨立設(shè)置“虐待動物罪”既沒有任何司法實益，也沒有任何強有力的立法理由。這一立法建議不應(yīng)得到采納。

三、刑法、行政法、民法的協(xié)調(diào)銜接

虐待動物的法律分層治理表明，解決社會問題不是刑法“一家獨大”的專有任務(wù)，社會公眾對于“刑法萬能”的不當誤解應(yīng)該得到糾正。只有刑法、行政法與民法協(xié)調(diào)銜接，才能實現(xiàn)法律對社會的全面治理。刑法、行政法與民法的銜接協(xié)調(diào)是一個久經(jīng)討論的問題，目前的研究共識是根據(jù)行為對法益的侵害程度深淺來判斷行為應(yīng)屬哪一個部門法管控，或者是根據(jù)行為對法益侵害的升級情況在民法、行政法及刑法之間實現(xiàn)法的順序選用。但通過上文分析，不難看出，對個體精神法益的侵害，再嚴重也不可能由刑法來管控；對國家政治法益的侵害，再微小也不可能由民法來受理。因此，以法益來判斷3個部門的管控范圍認識，可能并不完全妥當。結(jié)合前文有關(guān)論述，筆者認為刑法、行政法以及民法3者之間可能存在著一種天然的分層治理結(jié)構(gòu)。圖3　刑法、行政法、民法的分層治理結(jié)構(gòu)這種治理結(jié)構(gòu)可以表述如下：第一，在個體與個體的關(guān)系層次，由于個體與個體的交往是人類社會的主要存在方式，因此此層次所涉及的事件、案件數(shù)量巨大，主要由民法和刑法負責治理。其中，個體精神受損的情況劃由民法治理，個體生命存續(xù)受損的情況劃由刑法治理，個體財產(chǎn)受損、身體健康受損的情況由民法和刑法共同治理，至于行為最終應(yīng)該得到何種法律評價，其決定權(quán)在于被害人。至于法學界所討論的“先民后刑”還是“先刑后民”，其實只是在這一法律治理結(jié)構(gòu)上的訴訟程序權(quán)益的不同衡量。第二，在個體與社會的關(guān)系層次，主要由行政法和刑法負責治理。由于行政法的立法取向主要著重于規(guī)范行為的指引，刑法的立法取向主要著重于對不規(guī)范行為的處罰，因此兩者的管控范圍其實是重合的。兩者之間的協(xié)調(diào)銜接主要在于行政法與刑法之間的立法銜接，如行政法對于輕微違規(guī)行為的標準設(shè)定與刑法對于違法犯罪行為的標準設(shè)定之間應(yīng)該存在一種明確的立法界限（如金額、數(shù)量等）。第三，在個體與國家的關(guān)系層次，主要由刑法負責治理。原因在于：此處的“國家”是一種政治概念，政治不容侵犯，在此語境下談及個體與國家之間關(guān)系，其必定會涉及政治利益的保全問題。故在此層次，不要說民法，連行政法亦無說話的余地，該層次的法律管控權(quán)已完全交由刑法掌控。而且，此層次由于涉及到的是國家的核心利益，案件數(shù)量是三層次中最少的，交由刑法掌控也完全足夠。結(jié)合前文分析，筆者認為以這一分層治理結(jié)構(gòu)為指導，刑法、行政法以及民法之間基本上可以實現(xiàn)無障礙的協(xié)調(diào)銜接。這亦是通過對虐待動物進行分層治理所得的一個基本認識。

作者:蔣滌非 單位:云南省人民檢察院

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