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關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；醫(yī)療侵權(quán)；預(yù)防對策

【中圖分類號(hào)】R19 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-7526（2012）12-0541-02

1 《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療損定的規(guī)定

《侵權(quán)責(zé)任法》為了更好地保障患者的權(quán)益，減少醫(yī)患之間的糾紛，在第七章中專章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，該章中規(guī)定的內(nèi)容主要包括：

1.1 明確規(guī)定了承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任，即如果因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)或是醫(yī)務(wù)工作人員的過錯(cuò)致使患者在醫(yī)療活動(dòng)中受到的傷害，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[1]

1.2 明確規(guī)定了醫(yī)生在治療中具有向當(dāng)事人說明情況的義務(wù)和責(zé)任，具體來說，醫(yī)生在實(shí)施特別的醫(yī)療活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)向患者或其親屬說明相關(guān)的情況，包括醫(yī)療活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性，可以替代的其他的治療方案，且要經(jīng)當(dāng)事人或其近親屬書面同意后才可以實(shí)施相關(guān)的治療活動(dòng)，如果醫(yī)生沒有盡到該種說明情況的義務(wù)和責(zé)任，實(shí)施了相關(guān)的治療造成了患者的傷害，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)要承擔(dān)賠償責(zé)任。[2]

1.3 為緊急情況的醫(yī)療活動(dòng)提供了免責(zé)依據(jù)，如果患者在急需搶救時(shí)，醫(yī)生不能及時(shí)取得患者本人或其近親屬的同意，只要經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)可以實(shí)施相關(guān)的手術(shù)。[3]

1.4 為醫(yī)生謹(jǐn)慎醫(yī)療提供了依據(jù)，如果醫(yī)生的醫(yī)療活動(dòng)沒有達(dá)到應(yīng)有的診療效果，給患者造成了傷害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，根據(jù)此規(guī)定醫(yī)生在診療的過程中應(yīng)持謹(jǐn)慎的治療態(tài)度，做好每一個(gè)治療工作。

1.5 增加了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，對于一些不確定的情況直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，包括：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料等三種情況。

1.6 明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)情形，包括患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療的。

1.7 增加了患者隱私保護(hù)的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)生及其他醫(yī)務(wù)工作者如果未經(jīng)患者同意公布病歷資料或是泄露患者隱私給患者造成了損害的，要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

2 《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的異同

《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任的相關(guān)問題，該法做為民法基本法律對醫(yī)患雙方的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了明確的規(guī)定，為醫(yī)療糾紛的處理提供了依據(jù)。在此法沒有頒布之前，醫(yī)療糾紛主要適應(yīng)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)清新法與舊條例的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)有利于醫(yī)院認(rèn)清新法對于醫(yī)療糾紛責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，可以更好地避免醫(yī)療糾紛的發(fā)生，避免醫(yī)院因疏忽而承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.1 《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的相同之處：從此次《侵權(quán)責(zé)任法》的起草就可以發(fā)現(xiàn)，該法吸納了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對醫(yī)療損害事件認(rèn)定的相關(guān)原則，二者在歸責(zé)原則、責(zé)任承擔(dān)和告知義務(wù)等規(guī)定上是一脈相承的，具有統(tǒng)一性。[6]具體體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

2.1.1 二者的歸責(zé)原則都適應(yīng)過錯(cuò)原則，《侵權(quán)責(zé)任法》責(zé)任中明確規(guī)定了，只有在醫(yī)療機(jī)構(gòu)或是醫(yī)務(wù)人員存在過錯(cuò)的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；而《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在對醫(yī)療事故進(jìn)行的時(shí)候也明確規(guī)定，醫(yī)療事故是一種過失造成患者人身損害的事故，也就是說，條例中要認(rèn)定醫(yī)療事故的存在，必須以過錯(cuò)為前提，同樣是適應(yīng)過錯(cuò)歸責(zé)原則。

2.1.2 責(zé)任承擔(dān)的主體都是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，從上述關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)容的分析中發(fā)現(xiàn)不管是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)還是醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)造成了患者的傷害，都是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，也就是說責(zé)任承擔(dān)的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中盡管沒有明確地規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是醫(yī)療事故的賠償主體，但是條例在費(fèi)用結(jié)算中明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)來支付相應(yīng)的賠償費(fèi)用。

[7]

2.1.3 對醫(yī)務(wù)工作者的義務(wù)規(guī)定相同，首先二者都規(guī)定了醫(yī)生具有告訴當(dāng)事人及其親屬相關(guān)治療措施的風(fēng)險(xiǎn)、可能造成的影響、替代的治療方式等內(nèi)容的義務(wù)，對于治療相關(guān)的問題，要為患者提供咨詢，讓患者及其親屬清楚治療相關(guān)的問題和可能產(chǎn)生的后果；其次二者都規(guī)定醫(yī)院要為患者保守秘密，在患者不同意的情況下不能將患者的病歷資料向其他人公開，對于患者的隱私不能向外人公開。

2.1.4 二者都規(guī)定了醫(yī)院的免責(zé)事由，二者都有關(guān)于醫(yī)生在不能及時(shí)獲得患者或其家屬同意的情況下，但是患者確實(shí)需要急救，醫(yī)生在征得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意的情形下可以實(shí)施急救而對患者造成損害的可以免于承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任；二者都規(guī)定在當(dāng)時(shí)的醫(yī)療技術(shù)還不能治療患者的情況下造成患者損害的，醫(yī)院不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.2 《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的不同之處：盡管《侵權(quán)責(zé)任法》繼承了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中關(guān)于醫(yī)療糾紛處理的相關(guān)原則，但是該法的公布為確定醫(yī)療糾紛中的雙方責(zé)任提供了更好的法律依據(jù)，具體來說，二者的不同之處體現(xiàn)為：

2.2.1 《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療責(zé)任的命名不同，在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中對醫(yī)療事故一詞進(jìn)行了界定，所以其適應(yīng)范圍相對較小，只有確定為醫(yī)療事故的糾紛才能依據(jù)該條例進(jìn)行處理，而《侵權(quán)責(zé)任法》中則使用“醫(yī)療損害責(zé)任”一詞，擴(kuò)大了醫(yī)療糾紛處理的范圍，能夠更好地保證患者的權(quán)益。

2.2.2 二者對醫(yī)療損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)不相同，《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)向患者賠償?shù)馁M(fèi)用應(yīng)包括：醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾人生活輔助具費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金和精神損害撫慰金。[8]但是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中卻沒有死亡賠償金一項(xiàng)，[9]說明新法中對于患者的賠償力度更大。

2.2.3 新法中引入了無過錯(cuò)賠償責(zé)任，新法中改變了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中認(rèn)為無過錯(cuò)輸血感染造成患者損害的不屬于醫(yī)療事故的規(guī)定，[10]認(rèn)為因?yàn)槿绻斞斐苫颊邆Φ?，患者可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可以向血產(chǎn)品提供者申請賠償，從《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的異同中可以看出，新法中繼承了有利于患者維權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，加大了對于患者的保護(hù)力度，這也為醫(yī)院的管理提出了新的挑戰(zhàn)。

3 如何加強(qiáng)管理預(yù)防醫(yī)院侵權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》既對醫(yī)院管理提出了新的挑戰(zhàn)，同時(shí)也給醫(yī)院加強(qiáng)管理形成了機(jī)遇，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)以《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實(shí)施為契機(jī)，進(jìn)一步提高醫(yī)務(wù)工作者的服務(wù)意識(shí)，轉(zhuǎn)變醫(yī)務(wù)工作者的服務(wù)觀念，真正提高醫(yī)務(wù)工作水平。

3.1 注重醫(yī)德培訓(xùn)，提高醫(yī)生素質(zhì)：醫(yī)院要專門組織《侵權(quán)責(zé)任法》的全員培訓(xùn)，讓醫(yī)院從上至下都了解該法對于醫(yī)療侵權(quán)內(nèi)容和情形的相關(guān)規(guī)定，把學(xué)法放入醫(yī)生在職培訓(xùn)內(nèi)容中，提高醫(yī)生的綜合素質(zhì)，讓醫(yī)生樹立起以病人為中心，讓病人滿意為目標(biāo)的從醫(yī)準(zhǔn)則，通過經(jīng)常性的培訓(xùn)和相關(guān)知識(shí)的豐富讓醫(yī)生認(rèn)識(shí)到自己的責(zé)任與義務(wù)，不僅提高醫(yī)生的業(yè)務(wù)水平，還要提高醫(yī)生的綜合素質(zhì)，形成一支高素質(zhì)的醫(yī)療隊(duì)伍。

3.2 形成完備的制度，預(yù)防醫(yī)療損害事故的發(fā)生：醫(yī)院要針對不同的科室和治療程序的不同，制定一套標(biāo)準(zhǔn)的程序和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)務(wù)工作人員要嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)程序的規(guī)定向患者及其親屬如果告知治療的相關(guān)情況，讓家屬了解治療的具體情況，醫(yī)生嚴(yán)格按照治療的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)完成治療準(zhǔn)備、手術(shù)和相關(guān)的程序，減少損害事故發(fā)生的機(jī)率。強(qiáng)化醫(yī)院內(nèi)涵建設(shè)和內(nèi)部管理，規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為，加強(qiáng)以血液安全、合理用藥、規(guī)范執(zhí)業(yè)，強(qiáng)化科室規(guī)范化建設(shè)和醫(yī)院后勤等方面的管理。全面落實(shí)患者安全目標(biāo)，確保醫(yī)療質(zhì)量、醫(yī)療安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3.3 建立醫(yī)療過程監(jiān)管機(jī)制：要成立專門的醫(yī)療過程監(jiān)管部門，負(fù)責(zé)醫(yī)院各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管，應(yīng)建立醫(yī)療器械驗(yàn)收制度，驗(yàn)收合格后方可應(yīng)用于臨床。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)對在用設(shè)備類醫(yī)療器械的預(yù)防性維護(hù)、檢測與校準(zhǔn)、臨床應(yīng)用效果等信息進(jìn)行分析與風(fēng)險(xiǎn)評估，以保證醫(yī)療器械處于完好與待用狀態(tài)。要加強(qiáng)醫(yī)生執(zhí)業(yè)的監(jiān)管，切保醫(yī)生嚴(yán)格履行相關(guān)責(zé)任。

3.4 加強(qiáng)文化建設(shè)，促進(jìn)醫(yī)療水平的提高：要形成不斷提高醫(yī)療服務(wù)水平的醫(yī)療文化，通過在醫(yī)院的公共場所和手術(shù)室張貼醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)化的掛圖的方式，時(shí)時(shí)提醒醫(yī)務(wù)人員提高醫(yī)療技術(shù)和水平，讓醫(yī)生參與相關(guān)的講坐，與醫(yī)療事故的受害家屬交流，讓醫(yī)生更加深刻了解患者的疾苦，增加醫(yī)務(wù)工作者的責(zé)任意識(shí)，不斷提高醫(yī)療水平和技術(shù)。

總之，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實(shí)施既為醫(yī)院的管理提出了挑戰(zhàn)又為醫(yī)院質(zhì)量的提升提供了契機(jī)，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)把握機(jī)遇，切實(shí)加強(qiáng)醫(yī)院管理，轉(zhuǎn)變醫(yī)療工作者的作風(fēng)，真正提高醫(yī)療水平和質(zhì)量，減少醫(yī)療損害事故的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)

[1] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第54條

[2] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第55條

[3] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第56條

[4] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第57條

[5] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第62條

[6] 徐江，《侵權(quán)責(zé)任法》對《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的繼承與變革[J]中國衛(wèi)生法制，2010年第18卷第4期

[7] 參見《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第52條

[8] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第16條

[9] 參見《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第50條

[10] 參見《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第33條

[11] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第59條

[12] 查子松，夏欣，析侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害責(zé)任規(guī)定之特點(diǎn)及可能影響及對策[J].醫(yī)院管理雜志，2011年第18卷第4期

[13] 徐江，《侵權(quán)責(zé)任法》對《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的繼承與變革[J].中國衛(wèi)生法制，2010年第18卷第4期

篇2

關(guān)鍵詞:侵權(quán)責(zé)任法安全保障義務(wù)補(bǔ)充責(zé)任

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)中確立了補(bǔ)充責(zé)任制度。具體規(guī)定在第37條第2款“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！钡?0條也有關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)校或者其他機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！北疚膶⒔Y(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》上述兩個(gè)條款的規(guī)定，對侵權(quán)責(zé)任法中補(bǔ)充責(zé)任的基本理論進(jìn)行討論，并對這兩條法律規(guī)定的含義進(jìn)行解讀。

一、我國侵權(quán)法中補(bǔ)充責(zé)任的確立及演變過程

我國侵權(quán)法領(lǐng)域關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的確立及演變經(jīng)歷了一個(gè)通過學(xué)者的理論研究推動(dòng)相關(guān)立法的過程。

（一）理論探討

關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的理論探討，始自對經(jīng)營者安全保障義務(wù)中第三人的介入行為與經(jīng)營者責(zé)任的研究。對于如何解決第三人介入時(shí)安全保障義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)問題，學(xué)者提出補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)想。[1]其后，學(xué)界開始接受并研究補(bǔ)充責(zé)任。但是，對于補(bǔ)充責(zé)任的性質(zhì)、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是一種與連帶責(zé)任、按份責(zé)任相對應(yīng)的新型責(zé)任，適用于第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任及校園事故兩種情形。楊立新教授認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補(bǔ)充責(zé)任和見義勇為受益人的補(bǔ)充責(zé)任。[2]

（二）立法演變

盡管學(xué)術(shù)界對于補(bǔ)充責(zé)任的探討見仁見智，并無完全統(tǒng)一的觀點(diǎn)，甚至也有學(xué)者反對補(bǔ)充責(zé)任的適用。[3]但正是理論界對于補(bǔ)充責(zé)任的研究和探討，以及實(shí)務(wù)界對于補(bǔ)充責(zé)任的嘗試性應(yīng)用，逐步推動(dòng)了補(bǔ)充責(zé)任制度在侵權(quán)法領(lǐng)域的確立。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號(hào)）第6條第2款規(guī)定“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！钡?條第2款“第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！边@是我國首次以司法解釋的形式將補(bǔ)充責(zé)任引入侵權(quán)法領(lǐng)域。在此之前，我國法律對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式并無補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第38條關(guān)于展銷、租賃柜臺(tái)經(jīng)營的損害賠償和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42條銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者時(shí)德責(zé)任雖有補(bǔ)充責(zé)任的萌芽，但仍適用連帶責(zé)任解決了相關(guān)的問題。

《侵權(quán)責(zé)任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任和校園事故中繼續(xù)適用補(bǔ)充責(zé)任，將補(bǔ)充責(zé)任這一獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)予以確認(rèn)。

二、補(bǔ)充責(zé)任的含義及其合理性

補(bǔ)充的侵權(quán)責(zé)任，是多個(gè)責(zé)任主體對同一損害后果承擔(dān)共同責(zé)任時(shí)的一種侵權(quán)賠償責(zé)任，簡稱為補(bǔ)充責(zé)任或補(bǔ)充賠償責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任，主要發(fā)生在一個(gè)侵權(quán)行為造成的損害事實(shí)產(chǎn)生了兩個(gè)相重合的賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)。只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補(bǔ)損害時(shí)，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務(wù)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任為補(bǔ)充的侵權(quán)責(zé)任。我國《擔(dān)保法》所規(guī)定的一般保證的責(zé)任也可以認(rèn)為是補(bǔ)充責(zé)任。[4]

在侵權(quán)責(zé)任法中，補(bǔ)充責(zé)任制度的確立，解決了在第三人侵權(quán)的情況下安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題。即因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任；安全保障義務(wù)人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。在這種情況下，補(bǔ)充責(zé)任的含義是：在能夠確定加害人時(shí)，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人（如加害人的雇主、監(jiān)護(hù)人）承擔(dān)責(zé)任，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時(shí)，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；如果能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)。安全保障義務(wù)人對此承擔(dān)的是推定的過錯(cuò)責(zé)任：如果能證明自己沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任。[5]

在傳統(tǒng)的侵權(quán)法領(lǐng)域，多個(gè)責(zé)任主體對于同一損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式，主要有數(shù)人承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任和數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任兩種。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，危害事故的劇增，各種新型侵權(quán)行為的涌現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任理論顯然應(yīng)當(dāng)不斷發(fā)展。作為安全保障義務(wù)這種在法典之外發(fā)展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務(wù)的性質(zhì)以及違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任的性質(zhì)尚無統(tǒng)一的答案。我國侵權(quán)責(zé)任法中適用補(bǔ)充責(zé)任解決第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，其合理性在于：

（一）解決了連帶責(zé)任和按份責(zé)任的適用困境

1、非共同侵權(quán)情況下不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

數(shù)人承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任，是指數(shù)個(gè)責(zé)任主體作為一個(gè)整體對損害共同承擔(dān)責(zé)任；其中的任何一個(gè)責(zé)任主體對全部損害有義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在責(zé)任主體之一人（或者部分人）對全部損害承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之后，他有權(quán)向其他未承擔(dān)責(zé)任的其他責(zé)任主體追償，請求償付其承擔(dān)應(yīng)當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。而從受害人一方的請求權(quán)角度看，他既可以向全部責(zé)任主體主張權(quán)利，請求他們承擔(dān)對全部損害的賠償責(zé)任；他也可以向部分責(zé)任主體主張權(quán)利，請求他（或他們）承擔(dān)全部賠償責(zé)任。一旦責(zé)任主體中的一人（或者部分人）賠償了全部損害，也就履行了全部賠償義務(wù)，受害人一方不得再對其他責(zé)任主體提出請求；反之，如果受害人一方的請求沒有得到實(shí)現(xiàn)或者沒有完全得到實(shí)現(xiàn)，他則可以向其他責(zé)任主體請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。[6]

適用連帶責(zé)任的責(zé)任的前提是數(shù)人作為一個(gè)整體對受害人實(shí)施了共同侵權(quán)行為或者共同危險(xiǎn)行為。也就是說，各侵權(quán)責(zé)任主體構(gòu)成共同侵權(quán)。而第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任中，安全保障義務(wù)人與實(shí)施直接加害行為的第三人并未構(gòu)成共同侵權(quán)行為。在大多數(shù)的第三人介入案件中，安全保障義務(wù)人只是消極地不作為，為盡到安全保障義務(wù)，損害后果的發(fā)生是由于第三人故意或者過失違反不得侵犯他人合法權(quán)利的義務(wù)。安全保障義務(wù)人與實(shí)施加害行為的第人直接并無共同的故意或者過失的內(nèi)容，而且一個(gè)積極的加害行為與一個(gè)消極的不作為行為也無法構(gòu)成一個(gè)具有關(guān)聯(lián)性的共同行為。因此，從民法理論上，由于第三人介入情況下的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任中，安全保障義務(wù)人和實(shí)施加害行為的第三人因不構(gòu)成共同侵權(quán)而不適用連帶責(zé)任。從實(shí)踐的角度，如果要求安全保障義務(wù)人與實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，則容易因侵權(quán)第三人無力承擔(dān)賠償責(zé)任而使安全保障義務(wù)人承擔(dān)了全部或者最終的賠償責(zé)任。這無疑對安全保障義務(wù)人施以過于嚴(yán)苛的義務(wù)，與其管理人或者組織者的身份與義務(wù)不相符，也不符合民法公平的原則。

2、難以分析原因力導(dǎo)致無法適用按份責(zé)任。

無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各侵權(quán)行為人應(yīng)承當(dāng)按份責(zé)任。數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任，是指在數(shù)個(gè)責(zé)任主體在無過錯(cuò)聯(lián)系的情況下各自實(shí)施的行為結(jié)合在一起，每個(gè)人按照自己的過錯(cuò)和原因力，承擔(dān)自己的責(zé)任份額的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。適用按份責(zé)任的情形下，每一個(gè)責(zé)任主體人只對自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額負(fù)清償義務(wù)，不與其他責(zé)任主體發(fā)生連帶關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任，即不存在追償問題。任何一個(gè)責(zé)任主體在承擔(dān)了自己份額的賠償責(zé)任后，即從損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任關(guān)系中解脫出來。從受害人一方來看，于數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任之情形，他只能分別向各責(zé)任主體主張不同份額的損害賠償，這些主張的總合等于其全部損害。

適用按份責(zé)任的前提是數(shù)人共同侵權(quán)以及能夠確定各侵權(quán)行為人的原因力。而第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任情況下，有些案件可以分析原因力，有相當(dāng)一部分案件無法分析原因力。尤其是在該類案件中，安全保障義務(wù)人主要是因其不作為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對其行為與損害后果之間的因果關(guān)系也是從“如果盡到了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度予以理解的。在這種情況下，很難分析出第三人的直接侵權(quán)行為與安全保障義務(wù)人的消極不作為行為哪一個(gè)是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的主要原因。因?yàn)椋绻麤]有第三人的直接加害行為，損害后果就不會(huì)發(fā)生；如果安全保障義務(wù)人盡到了安全保障義務(wù)，損害后果也可以避免。在此情況下，利用分析原因力的大小來確定侵權(quán)各方責(zé)任是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及承擔(dān)多大責(zé)任的方法顯然難以適用。也就是說，在第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，無法適用按份責(zé)任來確定各自的責(zé)任份額，因此在實(shí)踐中不具有操作性。

3、不真正連帶責(zé)任無法徹底解決侵權(quán)責(zé)任人的順位問題。

有學(xué)者主張補(bǔ)充責(zé)任在性質(zhì)上屬于不真正連帶責(zé)任，是不真正連帶責(zé)任的一種特殊情況。[7]本文認(rèn)為：補(bǔ)充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任有相似之處，但補(bǔ)充責(zé)任不同于不真正連帶責(zé)任，而是與其相對應(yīng)的一種新型責(zé)任形態(tài)。

不真正連帶責(zé)任也稱為不真正連帶債務(wù)，是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然發(fā)生的同一內(nèi)容的給付，各付全部履行之債務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅的債務(wù)。[8]具體到侵權(quán)法領(lǐng)域，不真正連帶責(zé)任就是兩個(gè)以上的行為人因違反了法定義務(wù)而對一個(gè)受害人實(shí)施了加害行為，或者不同的行為人因各自不同的行為而使受害人的權(quán)利受到損害，各行為人對損害的發(fā)生各負(fù)全部的賠償責(zé)任，并因行為人之一的履行而使全體責(zé)任人的責(zé)任歸于消滅的一種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。不真正連帶責(zé)任一直沒有被我國法律所采用。相反，對于上述這種無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人分別侵權(quán)行為且都足以造成全部損害的情形，我國侵權(quán)法則規(guī)定為連帶責(zé)任。[9]

不真正連帶責(zé)任制度下，受害人無需確定最終的責(zé)任人，即可要求任一責(zé)任人行使其賠償請求權(quán)。而補(bǔ)充責(zé)任制度下，存在直接責(zé)任人和補(bǔ)充責(zé)任人兩個(gè)不同的責(zé)任主體。直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最終的賠償責(zé)任，而補(bǔ)充責(zé)任人不承擔(dān)最終的賠償責(zé)任。對受害人而言，其賠償請求權(quán)具有一定的順位問題。也就是說，受害人只能先請求直接責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只有直接責(zé)任人不明確或者不能夠承擔(dān)完全的賠償責(zé)任時(shí)，才能要求補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充的賠償責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任制度的設(shè)計(jì)兼顧了受害人的利益要求與補(bǔ)充責(zé)任人最終份額的承擔(dān)問題，既避免了受害人的賠償請求得不到支持，同時(shí)利用追償權(quán)的設(shè)計(jì)避免加重補(bǔ)充責(zé)任人的最終負(fù)擔(dān)。

（二）體現(xiàn)了民法的公平原則

公平原則是民法貫徹始終的一個(gè)重要原則。傳統(tǒng)的侵權(quán)法，對于不作為行為是不得要求賠償?shù)摹ｋS著社會(huì)的不斷發(fā)展和危險(xiǎn)度的增加，源自德國的“交往安全義務(wù)”得到各國民法的認(rèn)可，并獲得不同程度的發(fā)展。安全保障義務(wù)人因其消極不作為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的做法也普遍應(yīng)用。但是對于侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張與受害人利益之間的平衡問題成為一個(gè)是否體現(xiàn)民法公平原則的難題。補(bǔ)充責(zé)任制度的創(chuàng)設(shè)既使受害人的損害得到了填補(bǔ)，又通過求償順位的設(shè)置合理限制了受害人的求償選擇權(quán)，同時(shí)賦予補(bǔ)充責(zé)任人對直接責(zé)任人的追償權(quán)。較之連帶責(zé)任和按份責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任制度較好地平衡了受害人利益的保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任的最終承擔(dān)問題，體現(xiàn)了民法的公平原則。

（三）有利于發(fā)揮法律促進(jìn)社會(huì)和諧的功能

司法實(shí)踐中，適用補(bǔ)充責(zé)任的案件大多數(shù)情況下是無法確定直接加害人，或者雖然能夠確定直接加害人但其無力賠償或者賠償能力有限。而補(bǔ)充責(zé)任人往往是具有一定賠償能力的機(jī)構(gòu)。在這種情況下，要求補(bǔ)充責(zé)任人先行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，使受害人的損害得到填補(bǔ)，有利于促進(jìn)社會(huì)的和諧和穩(wěn)定。

三、適用范圍：違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任

（一）立法變遷

法釋[2003]20號(hào)首次使用“安全保障義務(wù)”和“補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定，第6條第2款規(guī)定“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”該條規(guī)定了第三人介入時(shí)安全保障義務(wù)人要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，并且將其補(bǔ)充責(zé)任的范圍限定在過錯(cuò)范圍內(nèi)；同時(shí)也賦予安全保障義務(wù)人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后對實(shí)際侵權(quán)的第三人享有追償權(quán)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！痹撘?guī)定繼續(xù)采用了補(bǔ)充責(zé)任的形態(tài)解決第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，但未規(guī)定安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān)方式及限額。

（二）法條解讀

從該條規(guī)定可以看出，在“安全保障義務(wù)人的消極不作為+第三人的積極加害行為”的情況下，第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

1、安全保障義務(wù)的性質(zhì)原則上是法定義務(wù)

我國侵權(quán)責(zé)任法將安全保障義務(wù)規(guī)定為一項(xiàng)法定義務(wù)，安全保障義務(wù)的主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者。上述安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

安全保障義務(wù)的內(nèi)容包括硬件方面的義務(wù)和軟件方面的義務(wù)。硬件方面的義務(wù)包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障。軟件方面的安全保障義務(wù)包括消除內(nèi)部的不安全因素，創(chuàng)造安全的活動(dòng)環(huán)境；對于外部不安全因素的防范，制止來自第三方的侵害；不安全因素的提示、說明、勸告和協(xié)助義務(wù)。[10]

2、安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的法理依據(jù)是其存在過錯(cuò)，即未盡到安全保障義務(wù)

我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的安全保障義務(wù)主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者。上述主體在其在管理和組織活動(dòng)中應(yīng)到盡到安全保障義務(wù)。在第三人實(shí)施加害行為的情況下，安全保障義務(wù)人如果能夠證明自己已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)，則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其未盡到安全保障義務(wù)往往表現(xiàn)為消極的不作為行為，如提供的硬件設(shè)施不符合有關(guān)的安全規(guī)范、經(jīng)營和活動(dòng)的場所存在安全隱患、沒有及時(shí)制止來自第三人的侵害等。

3、安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的賠償范圍是補(bǔ)充性的

安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的大小取決于直接責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任的大小。由實(shí)施加害行為的第三人或其他負(fù)有責(zé)任的人（如加害人的雇主、監(jiān)護(hù)人）承擔(dān)責(zé)任，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；只有在直接加害人無法確定時(shí)，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；如果能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)。

4、安全保障義務(wù)人補(bǔ)充責(zé)任的求償順序是第二位的

在第三人介入情況下，實(shí)施直接侵權(quán)行為的第三人作為直接責(zé)任人承擔(dān)的是第一順位的賠償責(zé)任，安全保障義務(wù)人作為補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的是第二順位的賠償責(zé)任。只有當(dāng)?shù)谝豁樜坏闹苯迂?zé)任人無力賠償時(shí)，第二順位的安全保障義務(wù)人才作為補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、適用范圍：校園事故中的補(bǔ)充責(zé)任

（一）立法變遷

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！边@是我國法律關(guān)于校園事故的最早規(guī)定，確立了校園事故中幼兒園、學(xué)校等單位在過錯(cuò)范圍內(nèi)賠償?shù)牧⒎ㄋ枷?。但是，該條規(guī)定當(dāng)幼兒園、學(xué)校內(nèi)生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人給他人造成損害時(shí)，幼兒園、學(xué)校也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這實(shí)際上是令幼兒園、學(xué)校承擔(dān)了臨時(shí)的監(jiān)護(hù)責(zé)任。

法釋[2003]20號(hào)第7條第1款規(guī)定“對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！钡?款規(guī)定“第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定在上述民法通則意見的基礎(chǔ)上將第三人侵權(quán)的情形予以細(xì)化，并且采用補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)解決第三人侵權(quán)時(shí)教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)問題。

《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌麢C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?/p>

（二）法條解讀

對于校園事故中，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)問題，有監(jiān)護(hù)責(zé)任說、契約責(zé)任說、安全保障義務(wù)說等不同的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的管理職責(zé)是基于其與學(xué)生之間的法定的教育關(guān)系而產(chǎn)生的一種安全保障義務(wù)。正是基于這種法定的安全保障義務(wù)，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)在第三人侵權(quán)情形下對自身違反安全保障義務(wù)要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

1、幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的前提是第三人不能承擔(dān)賠償責(zé)任或者僅僅承擔(dān)了部分賠償責(zé)任。

在第三人造成學(xué)生人身傷害的情況下，依據(jù)自己責(zé)任的原則，由第三人對損害結(jié)果承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在第三人有能力賠償時(shí)，由他自己承擔(dān)賠償責(zé)任，則不存在補(bǔ)充賠償?shù)膯栴}。只有當(dāng)實(shí)際侵權(quán)的第三人下落不明或者沒有賠償能力，或者僅能承擔(dān)部分賠償責(zé)任的情況下，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)才承擔(dān)補(bǔ)充性賠償責(zé)任。

2、幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的法律依據(jù)是其存在過錯(cuò)，并且是一般過錯(cuò)。

在第三人侵權(quán)的情況下，如果幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)盡到了法定的教育、管理職責(zé)，即使第三人未能承擔(dān)全部或者部分的賠償責(zé)任，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)也不需要承擔(dān)任何責(zé)任。幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)之所以對第三人侵權(quán)行為承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，是由于其對于學(xué)生受到第三人的侵害存在教育、管理方面的失職。該過錯(cuò)是一般過錯(cuò)，不適用過錯(cuò)推定原則。也就是說，在第三人造成學(xué)生人身傷害的情況下，由受害學(xué)生一方證明幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。[11]

3、幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償?shù)姆秶茄a(bǔ)充性的。

要求幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，是為了補(bǔ)充第三人賠償不足的份額，其賠償范圍是補(bǔ)充性的。如果能夠確定實(shí)施侵害的第三人，該第三人能夠承擔(dān)全額的賠償責(zé)任，則由該第三人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)不需要承擔(dān)責(zé)任。只有在第三人無法確定或者不能夠全額賠償?shù)那闆r下，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)才承擔(dān)其賠償不足的部分。

五、我國侵權(quán)法中“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的探討

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條關(guān)于第三人侵權(quán)時(shí)安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任以及第40條第三人侵權(quán)時(shí)幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡管理職責(zé)的補(bǔ)充責(zé)任，均使用了“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的表述。對于此處“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”如何理解，《侵權(quán)責(zé)任法》并未做出明確規(guī)定。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)角度理解“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的含義：

1、在第一責(zé)任人有能力承擔(dān)的情況下，補(bǔ)充責(zé)任人不承擔(dān)賠償責(zé)任

所謂補(bǔ)充責(zé)任，即補(bǔ)充直接責(zé)任人所承擔(dān)責(zé)任之不足。從責(zé)任承擔(dān)的順位上講，直接責(zé)任人承擔(dān)第一順位的賠償責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人處于責(zé)任承擔(dān)的第二順位。當(dāng)直接責(zé)任人有能力承擔(dān)其自己責(zé)任時(shí)，補(bǔ)充責(zé)任人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。只有當(dāng)直接責(zé)任人無力承擔(dān)的情況下，處于第二順位的補(bǔ)充責(zé)任人方承擔(dān)補(bǔ)充的賠償責(zé)任。

2、補(bǔ)充責(zé)任是全部補(bǔ)充還是部分補(bǔ)充的問題

補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，究竟是與其過錯(cuò)范圍相應(yīng)的部分補(bǔ)充還是直接責(zé)任人無力承擔(dān)部分的全部補(bǔ)充，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定。這將是受害人利益和補(bǔ)充責(zé)任人利益平衡的另一博弈，需要結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)實(shí)際情況和司法現(xiàn)狀作出綜合的考量。

3、補(bǔ)充責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)是與其過錯(cuò)大小相適應(yīng)還是與原因力大小相適應(yīng)的問題。

補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的法律依據(jù)是其存在過錯(cuò)。在數(shù)人侵權(quán)行為中，過錯(cuò)的程度不同，承擔(dān)的責(zé)任也不同。但直接責(zé)任人與補(bǔ)充責(zé)任人對于侵權(quán)結(jié)果所產(chǎn)生的作用顯然更適合用原因力進(jìn)行分析。如果法律將補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任限定為部分補(bǔ)充，則其承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)是與其過錯(cuò)大小相適應(yīng)還是與原因力大小相適應(yīng)？本文認(rèn)為，單純地采用過錯(cuò)程度或者原因力理論都無法圓滿地解決上述問題，而應(yīng)將二者結(jié)合起來綜合考慮。

4、“相應(yīng)”是否考慮各方的經(jīng)濟(jì)狀況問題

通常情況下，實(shí)施直接侵權(quán)行為的第三人作為一個(gè)自然人，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力和賠償能力弱于安全保障義務(wù)人和學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)。在制度設(shè)計(jì)層面，如果安全保障義務(wù)人和承擔(dān)教育、管理職責(zé)的幼兒園、學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)僅在其過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則受害人之損害填補(bǔ)必將大打折扣；如果考慮受害人求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的最大化，以期實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定等目標(biāo)，則需要將各方的經(jīng)濟(jì)狀況作為一個(gè)考慮的因素，令經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的主體適當(dāng)多承擔(dān)一些責(zé)任。超級(jí)秘書網(wǎng)：

注釋:

[1]詳見張新寶、唐青林：《經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[2]詳見楊立新：《侵權(quán)行為法》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2005年10月版，第230頁。

[3]詳見張民安：《人的安全保障義務(wù)理論研究》，載《中外法學(xué)》2006年第6期。

[4]《中華人民共和國擔(dān)保法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！?/p>

[5]張新寶、唐青林：《經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[6]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年4月版，第53頁。

[7]詳見楊立新：《論侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2003年第6期。

[8]王利明：《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇修訂本），法律出版社2003年第2版，第3頁。

[9]《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。

篇3

與會(huì)人員普遍認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》是我國繼《合同法》、《物權(quán)法》之后，又一部在社會(huì)主義法律體系中起著支架性作用的法律。這部法律對于明確保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防和制止侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧，將起到重要的作用。

《侵權(quán)責(zé)任法》對目前大量存在的民事侵權(quán)案件如醫(yī)療糾紛、死亡賠償、交通事故責(zé)任認(rèn)定等作出明確規(guī)定。值得關(guān)注的亮點(diǎn)包括：一是多人死亡事故中同命同價(jià)賠償原則的確立。針對飽受垢議的“同命不同價(jià)”現(xiàn)象，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定可以不考慮個(gè)體的差異而采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或者數(shù)額來確定死亡賠償金，這一規(guī)定可以讓死者家屬在賠償方面盡可能地享受到法律上的平等，也是“法律面前人人平等”的憲法原則在侵權(quán)責(zé)任法上的生動(dòng)體現(xiàn)。二是精神損害賠償?shù)玫椒烧蔑@。《侵權(quán)責(zé)任法》從立法的高度首次確認(rèn)精神賠償制度，并為審判實(shí)踐提供了明確的法律依據(jù)，是立法史上的一次偉大進(jìn)步，體現(xiàn)了以人為本和保護(hù)人權(quán)的立法理念。三是為解決醫(yī)患糾紛提供法律依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》將醫(yī)療損害賠償糾紛納入其調(diào)整范圍，確立了醫(yī)療侵權(quán)行為的過錯(cuò)責(zé)任原則，還對推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的情形，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形均作出了規(guī)定。

市中級(jí)法院徐奎浩法官認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的主要定位是填補(bǔ)損失，其基本理念是以受害人為中心，突出對受害人的關(guān)愛，因此，強(qiáng)調(diào)在自由保障和權(quán)益保護(hù)之間，適當(dāng)向受害人傾斜。

《侵權(quán)責(zé)任法》的又一亮點(diǎn)，是針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件，在立法中第一次明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條也因此被學(xué)者譽(yù)為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。

長期以來，由于《民法通則》等既有法律法規(guī)沒有對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為如何處理作出明確規(guī)定，造成了兩大不良影響：一是少數(shù)人利用互聯(lián)網(wǎng)詆毀他人的名譽(yù)，一些網(wǎng)絡(luò)管理者忽視甚至喪失了自己應(yīng)有的義務(wù)和責(zé)任，有意或不經(jīng)意間對不符合事實(shí)的虛假言論進(jìn)行傳播。二是法院對于此類侵權(quán)案件的審理無法可依。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要涉及兩個(gè)方面的民事權(quán)利，一是人格權(quán)，二是著作權(quán)。此外，市民商法研究會(huì)副會(huì)長盧浪秋認(rèn)為，在一定的條件下對政府工作人員的名譽(yù)侵權(quán)，可能侵害的不僅僅是個(gè)人的名譽(yù)，還會(huì)對社會(huì)秩序、公共利益、生產(chǎn)生活產(chǎn)生某種不利的影響。對于著作權(quán)，我國已有《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，但是對于人格權(quán)，僅在《民法通則》中有原則性規(guī)定，過于簡單，無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的需要?！肚謾?quán)責(zé)任法》在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題上確立了兩個(gè)規(guī)則，一是提示規(guī)則，即“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。二是明知規(guī)則，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。這兩個(gè)規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題作出了明確立法。

篇4

夏東昌，（1982-），男，漢族，河北省滄州市，助教，大學(xué)本科，滄州醫(yī)學(xué)高等?？茖W(xué)校，研究方向：民法學(xué)，刑法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合問題的概述和特征

1、責(zé)任競合問題概述。所謂競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合兩個(gè)不同的概念，在民法上是指一個(gè)法律事實(shí)同時(shí)導(dǎo)致兩種或者兩種以上的民事責(zé)任的產(chǎn)生，同時(shí)各種民事責(zé)任沖突，導(dǎo)致追究責(zé)任的時(shí)候只能選擇一個(gè)來進(jìn)行追究的情況。其實(shí)競合責(zé)任就是一個(gè)二選一的過程，權(quán)利人不能同時(shí)要求在兩種方式中得到補(bǔ)償，只能從中選出對于自己最為有利的補(bǔ)償方式。其實(shí)民事責(zé)任的核心就是補(bǔ)償損失，而不是讓權(quán)利受侵害者所得到的補(bǔ)償超過其受到的損失，這樣將于民法的基本精神相違背。請求權(quán)是指權(quán)利人有要求他人為或者不為一定行為的權(quán)利，但是如果權(quán)利人同時(shí)擁有多項(xiàng)相互沖突的權(quán)利，那么權(quán)利人只能實(shí)現(xiàn)其中一種補(bǔ)償方式。[1]債權(quán)與請求權(quán)的競合可以分為以下三種情況：（1）合同請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的競合，例如在加害給付的案例中，消費(fèi)者購買商品，因?yàn)樯唐返馁|(zhì)量問題造成消費(fèi)者受傷，就構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，這種競合最為典型；（2）合同行為的請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)競合；（3）侵權(quán)行為請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合，例如侵權(quán)人借用他人的動(dòng)產(chǎn)，而后又將動(dòng)產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓給第三人從而構(gòu)成善意取得的情況。

2、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的特征：（1）競合責(zé)任的產(chǎn)生一定是由于同一個(gè)行為引起。這種情況有點(diǎn)類似于刑法中的想象競合犯，想象競合犯是指犯罪嫌疑人的一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯兩個(gè)或者兩個(gè)以上的罪名，最后處理結(jié)果也是選擇觸犯的所有罪名當(dāng)中最重的一個(gè)，因?yàn)橐粋€(gè)行為只能受到一種處罰，如果一個(gè)行為同時(shí)受到多個(gè)罪名的處罰，那么就會(huì)使犯罪嫌疑人承擔(dān)的責(zé)任過重。同樣的道理，如果在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)行為只能承擔(dān)一種責(zé)任，而且責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)超過造成的損失，刑法和民法在這一點(diǎn)上是相通的；（2）一個(gè)行為同時(shí)符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。侵權(quán)行為由以下幾個(gè)構(gòu)成要件組成：過錯(cuò)，侵權(quán)行為，損害后果，因果關(guān)系。而違約責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任，就是嚴(yán)格責(zé)任，也就是說只要沒有完成合同中規(guī)定的義務(wù)，除了法律當(dāng)中規(guī)定的情形，那么責(zé)任方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然不管是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任都必須沒有違法阻卻事由，否則就不是我們所提到多的侵權(quán)行為或者違約行為了；（3）必須是同一個(gè)民事主體實(shí)施。否則就無所謂競合問題了；（4）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容相互沖突。這里的內(nèi)容前面已經(jīng)有敘述，不再累述；（5）損害給付的內(nèi)容必須相同。只有這樣才能形成競合，權(quán)利人只能從中選擇一個(gè)對于自己最為有利的責(zé)任承擔(dān)方式。

二、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的原因

不管是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任都是民事責(zé)任，是行為人違反了民事義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。違約是指違反了合同的約定，而侵權(quán)是指侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，其實(shí)它們只是責(zé)任承擔(dān)的不同表現(xiàn)形式而已，本質(zhì)上仍然是責(zé)任，而且是民事責(zé)任，所以形式不同但是本質(zhì)相同的概念在責(zé)任上就出現(xiàn)了重合，所以權(quán)利人應(yīng)當(dāng)去選擇最有利的形式來謀求維護(hù)自身的合法權(quán)益，這有些類似于足球比賽中，一個(gè)球員過掉對方球員的方式有多種，但是不管怎樣，最終進(jìn)攻球員只能選擇其中一種方式來完成任務(wù)，而且一定會(huì)去選擇最佳方式。過人的本質(zhì)是一樣的，方法卻可以多種多樣。所以既然侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任追求的目的是相同的，那么必然會(huì)有重合的地方。

三、處理侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合問題的原則

1、理論設(shè)想。（1）尊重當(dāng)事人的意思表示。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任和違約責(zé)任都屬于民法內(nèi)容，而且民法的核心思想就是尊重當(dāng)事人的意思自治，所以最終起決定性作用的因素是當(dāng)事人的因素。所以當(dāng)事人有權(quán)選擇對于自己最為有利的追責(zé)方式。[2]因?yàn)椴煌脑V訟種類會(huì)產(chǎn)生不同的責(zé)任，同時(shí)因?yàn)槌袚?dān)的訴訟種類不同，權(quán)利人所得到的賠償數(shù)額可能會(huì)存在天壤之別，因?yàn)檫`約責(zé)任的范圍限于合同約定的范圍之內(nèi)，最多不能超過合同約定范圍的130%，所以有的時(shí)候，違約責(zé)任與造成的巨大損失相比就是九牛一毛，而侵權(quán)責(zé)任則是要求侵權(quán)人根據(jù)所造成的損失來承擔(dān)賠償責(zé)任。所以如果要求賠償義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任更能彌補(bǔ)當(dāng)事人的巨大損失，但是也并不是說侵權(quán)責(zé)任的賠償數(shù)額一定要高于違約責(zé)任，因?yàn)橛械臅r(shí)候違約責(zé)任約定的賠償數(shù)額要大大高于根據(jù)侵權(quán)責(zé)任所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額，所以不能一概而論的認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的賠償額度一定高于違約責(zé)任，所以一定要具體問題具體分析。

（2）考慮的權(quán)利人的訴訟成本。由于民事訴訟法對于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的管轄法院分別有不同的規(guī)定，而且各地方的法律水平和法律素養(yǎng)差別巨大，造成了不合理的判決以后會(huì)加重當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。所以應(yīng)當(dāng)更加注意節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，選擇對于當(dāng)事人最有效率的解決方式。

四、相關(guān)問題的制度完善

1、最高院公布更多指導(dǎo)性案例。我國屬于大陸法系，更多的依靠制定法來處理案件，而判例法一直是英美法系的傳統(tǒng)，但是最近大陸法系和英美法系有相互融合的趨勢，具體體現(xiàn)在判例法的應(yīng)用上，因?yàn)橹贫ǚㄌ^抽象，而且由于各地區(qū)的法官的素質(zhì)各不相同，造成對于法律的理解誤差很大，而判例法的優(yōu)點(diǎn)在于能夠把抽象的法律具體化，用已經(jīng)發(fā)生的活生生的案例和具體的處理辦法來詮釋法律，就能使法律更加通俗易懂。在我國，最高院將一些典型的案例加以總結(jié)細(xì)化，形成了指導(dǎo)性案例，這樣就為審判工作提供了很好的借鑒和參考。筆者認(rèn)為，最高院應(yīng)當(dāng)公布關(guān)于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的指導(dǎo)性案例，以便于更好的理解處理制度和法律精神。

2、立法上的完善。我國應(yīng)當(dāng)通過立法明確以下幾個(gè)問題：（1）用專門一個(gè)章節(jié)列明競合問題的處理方式。因?yàn)榉ǖ母偤蠁栴}關(guān)系到法律適用的效果，所以應(yīng)當(dāng)專章規(guī)定；（2）明確當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)選擇性的決定對方承擔(dān)責(zé)任的方式。這樣可以對權(quán)利人形成有效的指引；（3）明確如果權(quán)利人受到的損失小于責(zé)任承擔(dān)數(shù)額的情況下的處理方法。這樣就能夠更好的保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。（作者單位：滄州醫(yī)學(xué)高等?？茖W(xué)校）

參考文獻(xiàn)：

篇5

 

關(guān)鍵詞: 侵權(quán)責(zé)任法

安全保障義務(wù)

補(bǔ)充責(zé)任

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)中確立了補(bǔ)充責(zé)任制度。具體規(guī)定在第37條第2款 “因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”第40條也有關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定： “無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌麢C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”本文將結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》上述兩個(gè)條款的規(guī)定，對侵權(quán)責(zé)任法中補(bǔ)充責(zé)任的基本理論進(jìn)行討論，并對這兩條法律規(guī)定的含義進(jìn)行解讀。

一、我國侵權(quán)法中補(bǔ)充責(zé)任的確立及演變過程

我國侵權(quán)法領(lǐng)域關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的確立及演變經(jīng)歷了一個(gè)通過學(xué)者的理論研究推動(dòng)相關(guān)立法的過程。

（一）理論探討

關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的理論探討，始自對經(jīng)營者安全保障義務(wù)中第三人的介入行為與經(jīng)營者責(zé)任的研究。對于如何解決第三人介入時(shí)安全保障義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)問題，學(xué)者提出補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)想。[1] 其后，學(xué)界開始接受并研究補(bǔ)充責(zé)任。但是，對于補(bǔ)充責(zé)任的性質(zhì)、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是一種與連帶責(zé)任、按份責(zé)任相對應(yīng)的新型責(zé)任，適用于第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任及校園事故兩種情形。楊立新教授認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補(bǔ)充責(zé)任和見義勇為受益人的補(bǔ)充責(zé)任。[2]

    （二）立法演變

盡管學(xué)術(shù)界對于補(bǔ)充責(zé)任的探討見仁見智，并無完全統(tǒng)一的觀點(diǎn)，甚至也有學(xué)者反對補(bǔ)充責(zé)任的適用。[3]但正是理論界對于補(bǔ)充責(zé)任的研究和探討，以及實(shí)務(wù)界對于補(bǔ)充責(zé)任的嘗試性應(yīng)用，逐步推動(dòng)了補(bǔ)充責(zé)任制度在侵權(quán)法領(lǐng)域的確立。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號(hào)）第6條第2款規(guī)定“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！钡?條第2款“第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！边@是我國首次以司法解釋的形式將補(bǔ)充責(zé)任引入侵權(quán)法領(lǐng)域。在此之前，我國法律對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式并無補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第38條關(guān)于展銷、租賃柜臺(tái)經(jīng)營的損害賠償和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42條銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者時(shí)德責(zé)任雖有補(bǔ)充責(zé)任的萌芽，但仍適用連帶責(zé)任解決了相關(guān)的問題。

《侵權(quán)責(zé)任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任和校園事故中繼續(xù)適用補(bǔ)充責(zé)任，將補(bǔ)充責(zé)任這一獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)予以確認(rèn)。

二、補(bǔ)充責(zé)任的含義及其合理性

補(bǔ)充的侵權(quán)責(zé)任，是多個(gè)責(zé)任主體對同一損害后果承擔(dān)共同責(zé)任時(shí)的一種侵權(quán)賠償責(zé)任，簡稱為補(bǔ)充責(zé)任或補(bǔ)充賠償責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任，主要發(fā)生在一個(gè)侵權(quán)行為造成的損害事實(shí)產(chǎn)生了兩個(gè)相重合的賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)。只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補(bǔ)損害時(shí)，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務(wù)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任為補(bǔ)充的侵權(quán)責(zé)任。我國《擔(dān)保法》所規(guī)定的一般保證的責(zé)任也可以認(rèn)為是補(bǔ)充責(zé)任。[4]

在侵權(quán)責(zé)任法中，補(bǔ)充責(zé)任制度的確立，解決了在第三人侵權(quán)的情況下安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題。即因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任；安全保障義務(wù)人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。在這種情況下，補(bǔ)充責(zé)任的含義是：在能夠確定加害人時(shí)，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人（如加害人的雇主、監(jiān)護(hù)人）承擔(dān)責(zé)任，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時(shí)，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；如果能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)。安全保障義務(wù)人對此承擔(dān)的是推定的過錯(cuò)責(zé)任：如果能證明自己沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任。[5]

在傳統(tǒng)的侵權(quán)法領(lǐng)域，多個(gè)責(zé)任主體對于同一損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式，主要有數(shù)人承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任和數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任兩種。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，危害事故的劇增，各種新型侵權(quán)行為的涌現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任理論顯然應(yīng)當(dāng)不斷發(fā)展。作為安全保障義務(wù)這種在法典之外發(fā)展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務(wù)的性質(zhì)以及違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任的性質(zhì)尚無統(tǒng)一的答案。我國侵權(quán)責(zé)任法中適用補(bǔ)充責(zé)任解決第三人介入時(shí)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，其合理性在于：

（一）解決了連帶責(zé)任和按份責(zé)任的適用困境

1、非共同侵權(quán)情況下不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

篇6

人格權(quán)系以維護(hù)人格自主與人之尊嚴(yán)為己任之權(quán)利，先經(jīng)由民法而獲承認(rèn)，后為對抗國家權(quán)力戕害，上升為憲法上之基本權(quán)利。因此，人格權(quán)既是私法權(quán)利，也屬憲法基本權(quán)利。人格權(quán)為民事權(quán)利之一種，為各國民法所承認(rèn)。人格權(quán)又被分為特別(具體)人格權(quán)與一般人格權(quán)，前者指法律明文規(guī)定之人格權(quán)，后者指為保護(hù)那些在前者保護(hù)范圍之外而又具備人格自主內(nèi)涵且關(guān)系人之尊嚴(yán)保護(hù)的人格利益之權(quán)利。因此，一般人格權(quán)是一種概括性的框架型權(quán)利，在適用上應(yīng)作為具體人格權(quán)規(guī)范之補(bǔ)充。

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第98-102條創(chuàng)設(shè)了生命健康權(quán)、[1]姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)5項(xiàng)權(quán)利，這5項(xiàng)權(quán)利在學(xué)理上系屬人格權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第140條、《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》(以下簡稱《名譽(yù)權(quán)案件解釋》)第7條第3款、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《侵權(quán)精神損害賠償解釋》)第1條第2款及《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款之規(guī)定，隱私權(quán)亦屬人格權(quán)之一種。此外，根據(jù)《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條第1款的規(guī)定，人格權(quán)還包括人身自由權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)。對于一般人格權(quán)，《民法通則》并未規(guī)定，而由《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條第1款予以規(guī)定。然而，由于司法解釋不是法律，因此一般人格權(quán)仍然未獲我國法律認(rèn)可，此為我國民法制度設(shè)計(jì)上的一大漏洞。為填補(bǔ)此漏洞，學(xué)說上認(rèn)為，《民法通則》第106條第2款過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此處之“人身”，是指人身權(quán)，包括人格權(quán)與身份權(quán)，應(yīng)被解釋為一般人格權(quán)的法律依據(jù)。[2]

雖然一般人格權(quán)系普遍獲得認(rèn)可之權(quán)利，但由于缺乏明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)與學(xué)說中對其法律適用爭議較大。《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事權(quán)益保護(hù)的基本法律，未對此項(xiàng)重要權(quán)利作明文規(guī)定，不能不說是本法的一大缺陷。

二、身體權(quán)未獲承認(rèn)

身體乃為人之生命載體，是人的重要法益，然而對我國民法是否應(yīng)規(guī)定身體權(quán)一事法學(xué)界一直存在爭議?！睹穹ㄍ▌t》第98條只規(guī)定生命健康權(quán)，而無身體權(quán)之表述。有學(xué)者認(rèn)為，此處之生命健康權(quán)亦包括身體權(quán)。[3]《中華人民共和國憲法》第37條第2款規(guī)定，禁止非法搜查公民身體?！睹穹ㄍ▌t》第119條及《意見》第146、147條都規(guī)定了侵害他人身體的損害結(jié)果。《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條明確將身體權(quán)視為人格權(quán)之一種，認(rèn)為對他人身體權(quán)之侵害可以產(chǎn)生精神損害賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第1條明確將生命、身體、健康三者予以區(qū)分，也可視為身體權(quán)獨(dú)立之證據(jù)。在司法實(shí)務(wù)中，將身體權(quán)作為獨(dú)立的訴訟理由和判決依據(jù)的做法也比較常見。因此，綜合來看，身體權(quán)之獨(dú)立性具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，只差民事基本法對其加以確認(rèn)這一步。遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》并未依據(jù)法制發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求，勇敢地跨出這一步。

事實(shí)上，身體權(quán)作為獨(dú)立之人格權(quán)有其理論與現(xiàn)實(shí)的需要。從比較法看，身體皆系獨(dú)立于生命與健康之單獨(dú)法益而與生命、健康并列被單獨(dú)規(guī)定，如《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定。就身體權(quán)之內(nèi)涵而言，其系以維護(hù)身體之完整性為己任之權(quán)利，與健康權(quán)有明顯的界分，自應(yīng)有其獨(dú)立存在之意義。[4]因?yàn)榍趾】凳侵盖謹(jǐn)_一個(gè)人生理、心理與精神的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生病態(tài)。[5]而掌摑他人耳光、侵害他人毛發(fā)、強(qiáng)行接吻等即是屬于身體侵害，但無關(guān)健康。當(dāng)然，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是既侵害身體也侵害健康，如車禍傷人致殘。

三、隱私權(quán)首次被明文規(guī)定

與一般人格權(quán)及身體權(quán)“千呼萬喚始不出”的窘態(tài)相比，隱私權(quán)被承認(rèn)可視為《侵權(quán)責(zé)任法》在加長人格權(quán)權(quán)利清單上的一大突破。《民法通則》無隱私權(quán)之規(guī)定。實(shí)踐中，在2001年《侵權(quán)精神損害賠償解釋》之前，隱私一直是根據(jù)《意見》第140條、《名譽(yù)權(quán)案件解釋》第7條第3款的規(guī)定作為名譽(yù)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的。在2001年《侵權(quán)精神損害賠償解釋》之后，其第1條第2款規(guī)定，行為人必須“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德”侵害他人隱私，受害人才能獲得精神損害賠償。但是，此規(guī)定對于隱私之保護(hù)無疑過于嚴(yán)格?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款明確規(guī)定隱私權(quán)為民事權(quán)利之一種，就是對之前法律對于隱私保護(hù)之規(guī)范缺失狀態(tài)之修正，也是對《侵權(quán)精神損害賠償解釋》無理規(guī)定之撥亂反正，使隱私權(quán)獲得與其他具體人格權(quán)同等的法律地位，有利于維護(hù)人格自主與人之自我安寧的權(quán)利。

四、死亡賠償之理論基礎(chǔ)有待澄清

死亡賠償就是對侵害生命權(quán)之后果的賠償，其與一般損害賠償無異，也應(yīng)適用損害填補(bǔ)原則。但是，在我國由于摻雜了太多的法律科學(xué)之外的非理性因素，基于人人生而平等的自然正義感和整個(gè)社會(huì)對公平的渴求，使得對這一問題的討論喪失了以法律科學(xué)為基礎(chǔ)的對話平臺(tái)，成為感性喧囂和情緒發(fā)泄之出口。[6]我國法律、行政法規(guī)及司法解釋對死亡賠償?shù)囊?guī)定繁多，在《侵權(quán)責(zé)任法》制定之前主要有：《民法通則》第119條、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第41、42條、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第41-44條、《中華人民共和國國家賠償法》第27條、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第50條、《工傷事故保險(xiǎn)條例》第37條、《國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限額規(guī)定》第3條、《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》第33條、《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》第3、4條、《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條、《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第9條與《人身損害賠償解釋》第17-30條，等等。這些規(guī)范構(gòu)成一個(gè)復(fù)雜的侵權(quán)致死賠償規(guī)則體系。從總體上看，對于上述規(guī)范之特點(diǎn)，可做如下概括：(1)死亡賠償分為財(cái)產(chǎn)損害賠償(喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、死亡賠償金)和精神損害賠償(近親屬精神損害賠償金)；(2)死亡賠償金數(shù)量采城鄉(xiāng)差別對待、行業(yè)差別對待標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行規(guī)范存在的核心問題是：死亡賠償金如何計(jì)算？是否應(yīng)該“同命同價(jià)”？而死亡賠償金的計(jì)算又與撫養(yǎng)費(fèi)和近親屬精神損害賠償金密切相關(guān)，需要綜合考慮。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第16、17、22條作了回應(yīng)。下面對這3個(gè)條文逐一作些檢討。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條的規(guī)定，死亡賠償包括喪葬費(fèi)和死亡賠償金；該法第22條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成嚴(yán)重后果的，被害人可以請求精神損害賠償。對于死亡賠償金，《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第9條第2款規(guī)定其屬于精神損害賠償，但《人身損害賠償解釋》第17條第3款(該款雖然將死亡賠償金稱為死亡補(bǔ)償費(fèi)但二者含義相同)的規(guī)定將其改為財(cái)產(chǎn)損害賠償。根據(jù)《人身損害賠償解釋》第18條的規(guī)定，死者近親屬之精神損害賠償另算?！肚謾?quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定維持了《人身損害賠償解釋》之立場，將死亡賠償金定性為財(cái)產(chǎn)賠償。偱此思路，再分析《侵權(quán)責(zé)任法》第16條的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)其與《人身損害賠償解釋》第17條第3款規(guī)定的最大不同在于，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)不在死亡賠償范圍之列。究其緣由，應(yīng)是因?yàn)樗劳鲑r償金既然是財(cái)產(chǎn)損害賠償，而這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)損害主要用于支付撫養(yǎng)費(fèi)，撫養(yǎng)費(fèi)當(dāng)然就不能重復(fù)計(jì)算。[7]這是對《人身損害賠償解釋》將死亡賠償金與撫養(yǎng)費(fèi)并列造成財(cái)產(chǎn)損害雙重賠償之混亂局面的撥亂反正。接下的問題就是，死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是什么？這就需要追究死亡賠償?shù)哪康?。如果采賠償死者余命之觀點(diǎn)，那么對話的平臺(tái)就沒有了，因?yàn)槊菬o價(jià)的，死者也無法對其余命主張賠償。[8]理論上對此存在兩種見解：一是賠償預(yù)期收入損失，即繼承人可獲得之利益；二是賠償被撫養(yǎng)人之撫養(yǎng)費(fèi)。實(shí)際上，前者是無法成立的。因?yàn)槿怂乐?，?quán)利能力喪失，無法再取得財(cái)產(chǎn)也無法再成為訴權(quán)主體，既然死者再無后續(xù)財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然不會(huì)再有繼承問題。此外，從侵權(quán)責(zé)任成立的因果關(guān)系角度也無法證成繼承人對加害人應(yīng)擁有此項(xiàng)請求權(quán)。相比較而言，后一種觀點(diǎn)較有說服力。因?yàn)楸粨狃B(yǎng)人之損失是最為直接的，并且這也是比較法上的通行做法，允許被撫養(yǎng)人向加害人請求撫養(yǎng)費(fèi)之賠償。[9]因此，死亡賠償金的計(jì)算應(yīng)以撫養(yǎng)人實(shí)際需要多少撫養(yǎng)費(fèi)來確定。至于其具體計(jì)算，則是一個(gè)統(tǒng)計(jì)學(xué)上的問題，但絕非采用以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)那么簡單。[10]

基于上述分析，再來檢討《侵權(quán)責(zé)任法》第17條規(guī)定的所謂“一案多死，同命同價(jià)”。其實(shí)，此規(guī)定并不新鮮，早已存在，在我國鐵路、航空、海運(yùn)事故中，一直都是采用此項(xiàng)規(guī)則，只是不同行業(yè)賠償標(biāo)準(zhǔn)不同而已。顯然，這種基于同一損害事實(shí)發(fā)生之死亡結(jié)果而處以相同死亡賠償金的做法，只是為了消除貌似不公而帶來的“情緒”和賠償操作上的簡便，并無太多法理依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定并未明確死者近親屬的精神損害賠償，但因?yàn)椤肚謾?quán)精神損害賠償解釋》第9條與《人身損害賠償解釋》第18條都對此予以確認(rèn)，因此作為精神損害賠償?shù)囊话銞l款，其在解釋上應(yīng)包括此項(xiàng)損害賠償。但仍須明確的是，親人死亡侵害了親屬的何種人身權(quán)益；否則，《侵權(quán)責(zé)任法》第22條將無法適用，因?yàn)樵摋l以侵害人身權(quán)益為適用精神損害賠償之前提。對此，筆者認(rèn)為，加害人侵害的是死者親屬的一般人格權(quán)。[11]

五、精神損害賠償之范圍宜從嚴(yán)解釋適用

《民法通則》并無精神損害賠償制度之規(guī)定，解釋上認(rèn)為該法第120條所規(guī)定的“賠償損失”包括精神損害賠償。[12]后來這一制度被《侵權(quán)精神損害賠償解釋》予以全面化和規(guī)范化。《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1-4條規(guī)定了精神損害賠償?shù)姆秶??！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條之規(guī)定系概括條款，解釋上應(yīng)認(rèn)為是上述司法解釋的總括性規(guī)定。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定與比較法上多對精神損害賠償項(xiàng)目采法定模式相異，如《德國民法典》第253條及第823條第1款之規(guī)定。精神損害賠償范圍采法定模式，一方面可避免泛精神損害賠償訴訟；另一方面又顯得過于嚴(yán)格，這方面表現(xiàn)最明顯的就屬德國。在德國，死者親屬不享有因親人意外身亡所造成的精神損害的賠償請求權(quán)，除非在因此種噩耗導(dǎo)致可以由醫(yī)學(xué)認(rèn)定的疾病發(fā)生時(shí)才因基于身體、健康傷害而請求精神損害賠償。此外，在德國，基于結(jié)婚照等具有人格利益的物品滅失，也不能請求有過錯(cuò)之加害方賠償精神損失?？傮w而言，筆者認(rèn)為對于精神損害的范圍，在《侵權(quán)責(zé)任法》第22條采如此概括條款的模式下，應(yīng)予以從嚴(yán)解釋。在解釋上，超出《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1-4條規(guī)定范圍的精神損害賠償請求應(yīng)予否認(rèn)。對基于《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條第2款中“其他人格利益”被侵害而請求精神損害賠償?shù)那樾?，?yīng)嚴(yán)格把握“侵害社會(huì)公共利益與社會(huì)公德”之前提條件，從嚴(yán)解釋，以限縮其適用范圍。諸如基于所謂“親吻權(quán)”、“探視權(quán)”、“安寧權(quán)(休息權(quán))”、“環(huán)境權(quán)”等被侵害而要求精神損害賠償?shù)那樾?，皆不宜支持。此外，對于刑事被害人不能請求精神損害賠償?shù)膯栴}，《侵權(quán)責(zé)任法》仍然未予回應(yīng)，令人遺憾。

六、賠禮道歉的違憲性之爭

《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項(xiàng)規(guī)定將賠禮道歉作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式之一，實(shí)際上是沿襲《民法通則》第120、134條之規(guī)定。這使得賠禮道歉這一在比較法上廣受爭議的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式在我國法上再次被確立。從法律適用上看，我國法院對于此種責(zé)任承擔(dān)方式的運(yùn)用一般為判令被告登報(bào)刊載道歉聲明，如被告不主動(dòng)刊載，則由法院代替被告刊載而由被告支付刊載費(fèi)用。從比較法上看，同屬中華文化圈的日本、韓國都放棄將賠禮道歉作為承擔(dān)民事責(zé)任的方式。近年來，我國學(xué)者也對這一之前并未引起學(xué)術(shù)界重視的責(zé)任承擔(dān)方式提出質(zhì)疑。[13]從《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中的討論和立法結(jié)果看，這一問題始終未引起足夠的重視，其中的主要原因恐怕在于我國法學(xué)界對該責(zé)任承擔(dān)方式涉及的憲法基本權(quán)利之尊重與維護(hù)尚缺乏自覺性，沒有認(rèn)真檢討立法條文可能戕害人民基本權(quán)利。當(dāng)然，筆者亦不認(rèn)為這一責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)完全取消，畢竟這項(xiàng)制度在我國已經(jīng)施行很久，許其存在若能達(dá)孔子所言“一言以折獄”之效果，亦未免不是一個(gè)消除矛盾的好辦法。但是，法官在適用賠禮道歉這一責(zé)任承擔(dān)方式時(shí)須考量基本權(quán)利內(nèi)在的價(jià)值理念，維護(hù)人格自主與人之尊嚴(yán)，以免使被告人格處于受屈辱之境地。

注釋:

[1]《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第1條第1款第1項(xiàng)將生命健康權(quán)分為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)3項(xiàng)權(quán)利。

[2]參見張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段》，《法商研究》2009年第4期。

[3]參見王利明：《人格權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第157-158頁。

[4]Vgl.Larenz/Canaris， Schuldrecht， besondere Teil II， 13 Aufl.，§76 II1 a.

[5]Vgl. BGHZ 124， 52 = NJW 1994， 127. - Schmerzensgeldanspruch wegen Vernichtung einer Spermakonserve.

[6]參見張新寶：《侵權(quán)死亡賠償研究》，《法學(xué)研究》2008年第4期。

[7]參見葉名怡：《再論死亡賠償范圍》，《法商研究》2010年第5期。

[8]余命不賠是比較法上的通例。Vgl.v.Bar， Gemeineuropaisiches Deliktsrecht II， Rn. 47.

[9]如《德國民法典》第844條以及我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第192、194條之規(guī)定。

[10]參見張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國法學(xué)》2010年第3期。

[11]參見張紅：《死者人格精神利益保護(hù)、案例比較與法官造法》，《法商研究》2010年第4期。

篇7

《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)及實(shí)施，并沒有從根本上解決醫(yī)療過程中醫(yī)院與患者之間存在的深層次問題，醫(yī)療糾紛的根源并沒有發(fā)生變化，一是醫(yī)療體制問題，導(dǎo)致醫(yī)患沖突愈演愈烈，國家對此已經(jīng)有所認(rèn)識(shí)，正在進(jìn)行醫(yī)療體制改革，以改變老百姓“看病難，看病貴”問題；二是醫(yī)療糾紛的法制問題，由于醫(yī)療法律、法規(guī)的不健全、不統(tǒng)一，各法律法規(guī)之間相互沖突，產(chǎn)生了醫(yī)療糾紛雙軌制問題；三是處理醫(yī)療糾紛的途徑不暢，醫(yī)療糾紛產(chǎn)生難以解決。因此，醫(yī)療糾紛依然很多。

《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施使得舉證責(zé)任規(guī)則有了變化。依據(jù)2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，即“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”。 明確了在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置?！肚謾?quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里適用的是過錯(cuò)原則，過錯(cuò)原則采用誰主張誰舉證，依據(jù)該法，患者應(yīng)當(dāng)舉證證明醫(yī)院存在過錯(cuò)。

《侵權(quán)責(zé)任法》又采用了過錯(cuò)推定原則，針對3種特殊情形，即只要醫(yī)院存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，就推定醫(yī)院有過錯(cuò)。

篇8

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；立法；利益衡量

一、立法的利益衡量概述

法律是利益的調(diào)節(jié)器。當(dāng)今社會(huì)，利益日益呈現(xiàn)多元化。近代民法中的民事主體多為農(nóng)民、小作坊主、手工業(yè)者。他們經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、地位懸殊不大，因此被賦予抽象的、平等的法律人格。以此平等性為基礎(chǔ)，近代民法推定各主體之間的地位能夠頻繁替換，即具有互換性。此種互換性意味著各主體在利益享有及責(zé)任承擔(dān)上是平等的。在這種平等性及互換性基礎(chǔ)上建立起來的利益關(guān)系的價(jià)值判斷為一般利益衡量。這種在正義性基礎(chǔ)上建立起來的利益關(guān)系的價(jià)值判斷為特殊利益衡量。

二、侵權(quán)責(zé)任法功能評述

侵權(quán)責(zé)任法具有補(bǔ)償功能、預(yù)防功能和懲罰功能。

（一）補(bǔ)償功能

侵權(quán)責(zé)任法的主要功能是“補(bǔ)償”，更確切地說應(yīng)該是“填補(bǔ)損害”。也有人將這一功能理解為“救濟(jì)”功能，這種觀點(diǎn)將“救濟(jì)”看做是與“懲罰”相對應(yīng)的功能，強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)償性、弱化其懲罰性無疑具有合理性。作為主要功能的填補(bǔ)損害侵權(quán)責(zé)任法的多重功能并非同等重要，應(yīng)有主次之分。這既是我們認(rèn)識(shí)事物包括認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象的一個(gè)常識(shí)性判斷，也得到了國外比較法經(jīng)驗(yàn)和我國法制經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證檢驗(yàn)。只有充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法這一主要功能，同時(shí)兼顧其他次要功能，才可能建立我國侵權(quán)責(zé)任法的科學(xué)立法體系并作出合理的制度設(shè)計(jì)。

（二）預(yù)防功能

侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能在當(dāng)代侵權(quán)責(zé)任法理論中得到了高度重視，推動(dòng)歐洲私法統(tǒng)一的重要學(xué)者對此予以肯定，較新的專家立法草案則在制度上作出了相應(yīng)安排。我國《民法通則》將停止侵害作為侵權(quán)民事責(zé)任方式之一，二次審議稿繼承了這一規(guī)定。需注意的是，作為服務(wù)于侵權(quán)責(zé)任法次要功能即預(yù)防功能的“停止侵害”民事責(zé)任方式之適用，當(dāng)不以損害發(fā)生為前提，并且不要求侵權(quán)人一方有故意或者過失。在判例法法域以及通過最高法院的判例（司法解釋）不斷創(chuàng)新和完善侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范的國家或地區(qū)，廣義的侵權(quán)責(zé)任法確實(shí)具有某種創(chuàng)設(shè)民事權(quán)益的功能，如美國法上的隱私權(quán)，德法上的一般人格權(quán)、企業(yè)營業(yè)權(quán)，我國的人身自由權(quán)等，屬于此類。

（三）懲罰功能

懲罰性賠償是指超過實(shí)際損害的范圍判決加害人或者對損害負(fù)有賠償義務(wù)的人對受害人予以額外的金錢賠償，以示對加害人的懲罰。懲罰性賠償一般被視為英美法系特有的制度，其最初源于英國。至19世紀(jì)中葉，懲罰性賠償制度已成為美國侵權(quán)責(zé)任法中的重要組成部分。進(jìn)入20世紀(jì)后，為了更好的保護(hù)消費(fèi)者利益，懲罰性賠償制度逐漸適用于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域。如今，懲罰性賠償制度適用的范圍更加廣泛，美國已將懲罰性賠償制度引入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但其適用條件限制較嚴(yán)。盡管如此，美國各界對于懲罰性賠償?shù)暮蠎椥砸恢贝嬖跔幾h。

三、侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量

（一）受害人與加害人財(cái)產(chǎn)利益的平衡

受害人財(cái)產(chǎn)利益與加害人財(cái)產(chǎn)利益的對立，不是階級(jí)利益的對立，在大多數(shù)情況下也與行業(yè)利益、階層利益或地方利益無關(guān)，體現(xiàn)的是主體沒有特殊性的一般經(jīng)濟(jì)利益的對立。侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人的利益對立主要是孤立的個(gè)體之間、偶發(fā)的財(cái)產(chǎn)（經(jīng)濟(jì)）利益的對立。在這樣的主體之間發(fā)生的以損害賠償為主要方式的財(cái)產(chǎn)利益調(diào)整，一般不需要利益保護(hù)方面的傾斜。

在一個(gè)具體的侵權(quán)案件中，加害人與受害人之間的利益對立最終都表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益的對立。受害人得到了賠償則加害人就要真金白銀地拿出錢財(cái)，受害人損害的填補(bǔ)必然導(dǎo)致加害人財(cái)產(chǎn)的減少；不賠償受害人，加害人就無需為金錢上的支付，進(jìn)而不會(huì)導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)的減少；于減輕賠償之情形，雙方的利益對立一如前述。即使是在侵害人格權(quán)的案件中，當(dāng)事人之間的對立最終也會(huì)體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益的對立。侵權(quán)責(zé)任法對精神利益的保護(hù)與救濟(jì)，一般通過精神損害賠償實(shí)現(xiàn)。通過損害賠償?shù)姆绞綄駬p害予以救濟(jì)，體現(xiàn)了精神利益向財(cái)產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)化。

（二）過錯(cuò)和因果關(guān)系推定中的利益衡量

1. 因果關(guān)系推定

新《侵權(quán)責(zé)任法》第 66 條對環(huán)境污染糾紛中的舉證責(zé)任倒置問題進(jìn)行了規(guī)定：因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

2. 過錯(cuò)推定

新《侵權(quán)責(zé)任法》第十一章“物件損害責(zé)任”中，第 85、88、90、91 條分別對擱置物、懸掛物、堆放物、折斷的林木、窨井等地下設(shè)施致人損害的情況適用了過錯(cuò)推定原則。

（三）公平責(zé)任的利益衡量

新《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條規(guī)定：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。這是“在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯(cuò)，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1] 方恩升，“侵權(quán)責(zé)任法”的歸責(zé)原則論[J]，商業(yè)時(shí)代. 2010（30）

[2] 吳祖祥，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)原則――兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第65條與相關(guān)法律之間適用沖突的解決[J]. 求索. 2010（07）

篇9

論文關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)讓方式 拼裝 報(bào)廢機(jī)動(dòng)車 法律適用

一、法條的文義解讀及存在的困惑

《侵權(quán)責(zé)任法》第51條規(guī)定“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆姆l的文義規(guī)定可以看出，本條分別規(guī)定了適用情形、責(zé)任形態(tài)以及責(zé)任主體。而適用情形即本文試圖研究的部分。要適用本條，除滿足一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和一般交通事故的構(gòu)成要件之外，最關(guān)鍵的在于對交通工具的特殊要求，即必須存在拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車一方，且對拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的使用是基于“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓”這一層法律關(guān)系。那么，這就存在以下幾點(diǎn)困惑：

首先，如何界定“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓”這一行為。這種列舉加概括的立法形式，并不能很明確的指引司法實(shí)踐。關(guān)于“買賣”的內(nèi)涵，在法律術(shù)語中并沒有明確規(guī)定，但可從《合同法》對“買賣合同”的定義中得知，包括兩個(gè)方面：一是有償；二是所有權(quán)讓渡。那么，是否意味著此條中的“轉(zhuǎn)讓”一定要是有償和所有權(quán)讓渡呢？

其次，如何界定“拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車”。根據(jù)《報(bào)廢汽車回收管理辦法》第2條的規(guī)定，所謂“報(bào)廢車”，包括汽車、摩托車、農(nóng)用運(yùn)輸車，是指達(dá)到國家報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)，或者雖未達(dá)到國家報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)，但發(fā)動(dòng)機(jī)或者底盤嚴(yán)重?fù)p壞，經(jīng)檢驗(yàn)不符合國家機(jī)動(dòng)車運(yùn)行安全技術(shù)條件或者國家機(jī)動(dòng)車污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車。所謂“拼裝車”，是指使用報(bào)廢車發(fā)動(dòng)機(jī)、方向機(jī)、變速器、前后橋、車架（通常統(tǒng)稱為“五大總成”）以及其他零配件組裝的機(jī)動(dòng)車。從其概念中可知，衡量標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。那么，這兩種標(biāo)準(zhǔn)的拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車是否一視同仁呢？

二、法律適用的立法考量

（一）立法目的上考量

在拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故的情形，其原因不僅僅在于運(yùn)行過程中駕駛?cè)说男袨?，還在于機(jī)動(dòng)車本身不符合國家機(jī)動(dòng)車上路運(yùn)行的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)。機(jī)動(dòng)車是一種特殊的物，其處于靜止?fàn)顟B(tài)時(shí)是普通物件，并不存在任何危險(xiǎn)，而在其處于運(yùn)行狀態(tài)時(shí)，即機(jī)動(dòng)車與人力結(jié)合時(shí)才被法律視為高度危險(xiǎn)活動(dòng)，道路交通事故是機(jī)動(dòng)車在運(yùn)行時(shí)發(fā)生的。對于符合國家機(jī)動(dòng)車運(yùn)行條件的機(jī)動(dòng)車而言，只要人力得當(dāng)，這種高度危險(xiǎn)活動(dòng)是可控的、是安全的；而對于不符合國家條件的拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車而言，即使人力得當(dāng)，也極容易導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生，這種危險(xiǎn)活動(dòng)是難以控制的、是不安全的。因而，拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車對于交通運(yùn)行安全來說，相當(dāng)于一個(gè)不定時(shí)的炸彈，是隨時(shí)隨地都可能引發(fā)交通事故的，且后果通常非常嚴(yán)重。而這種不定時(shí)炸彈的存在，源自市場上存在這種炸彈的流通，流通的主體則是轉(zhuǎn)讓人和受讓人。

在機(jī)動(dòng)車交通事故中，同樣是機(jī)動(dòng)車買賣行為，一般機(jī)動(dòng)車的轉(zhuǎn)讓人不承擔(dān)賠償責(zé)任，而拼裝機(jī)動(dòng)車的轉(zhuǎn)讓人則要和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，原因何在？根本原因在于機(jī)動(dòng)車本身安全性問題，后者提供了不符合國家機(jī)動(dòng)車標(biāo)準(zhǔn)且存在不合理危險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車。根據(jù)確定路交通事故責(zé)任主體的危險(xiǎn)責(zé)任理論，后者正好符合危險(xiǎn)責(zé)任理論，將其控制下的存在不合理危險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車投入流通市場，既開啟了其不可控的危險(xiǎn)，也從中獲得了不菲的轉(zhuǎn)讓利益。一般情況下，轉(zhuǎn)讓人是危險(xiǎn)源的提供者和制造者，從中享有了轉(zhuǎn)讓的利益；而受讓人則是危險(xiǎn)源的開啟者，從中享有了運(yùn)行支配和運(yùn)行利益。兩者行為的結(jié)合，直接造成了交通事故的發(fā)生，缺少任何一方，也就不存在“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故”的情形。所以，本條從交易環(huán)節(jié)的視角，明文規(guī)定責(zé)任主體為交易環(huán)節(jié)中的轉(zhuǎn)讓人和受讓人。其目的是將提供危險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車的主體和進(jìn)行人力運(yùn)行控制和運(yùn)行利益的主體納入到了責(zé)任主體范圍，這不僅有利于機(jī)動(dòng)車的管理和道路安全的維護(hù)，而且也有利于及時(shí)全面的保障受害人的合法權(quán)益。如此規(guī)定有利于預(yù)防并制裁轉(zhuǎn)讓、駕駛拼裝的或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車的行為，更好地保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全；在受害人有損害時(shí)，也可以根據(jù)本條獲得較為充分的損害賠償。

（二）規(guī)范體系上考量

2009年12月26日通過并頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6個(gè)條文來規(guī)制“機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任”，分別為機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害承擔(dān)賠償責(zé)任的原則性規(guī)定（第48條）；租賃與借用機(jī)動(dòng)車（49條），以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的機(jī)動(dòng)車（50條），以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝的或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車（51條），盜竊、搶劫、搶奪機(jī)動(dòng)車（52條）四種特殊交通事故如何承擔(dān)賠償責(zé)任的問題；以及交通肇事逃逸后的責(zé)任承擔(dān)問題（52條）。而第48條“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76條有關(guān)歸責(zé)原則的規(guī)定，該條作為確定道路交通事故賠償責(zé)任的一般性規(guī)定，具有普適性，同樣適用于拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車交通事故之責(zé)任承擔(dān)問題。從整個(gè)規(guī)范體系上來看，如果機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)和使用權(quán)是合一的，即未發(fā)生任何形式上或?qū)嵸|(zhì)上的分離，則直接適用《道路交通安全法》第76條即可；如果機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)和使用權(quán)是分離的，一種是如第49條規(guī)定的使用權(quán)合法讓渡，一種如第50條的所有權(quán)和使用權(quán)形式上分離，一種是如第52條的所有權(quán)和使用權(quán)因非法行為而實(shí)質(zhì)上分離的，分別適用法律規(guī)定即可。以上法律規(guī)定情形，是否適用所有機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故呢？尤其是像拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車這種本身即存在不合理危險(xiǎn)、為法律所禁止上路運(yùn)行的機(jī)動(dòng)車。

由于我國實(shí)行機(jī)動(dòng)車報(bào)廢制度和嚴(yán)禁拼裝機(jī)動(dòng)車，轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車，屬于違法行為，在轉(zhuǎn)讓人和受讓人的主觀上，具有某種共同的過錯(cuò)，即對違法機(jī)動(dòng)車的高危險(xiǎn)性明知或放縱，對拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害結(jié)果的放任。在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間存在共同的間接故意，又發(fā)生了交通事故造成損害，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。如果一視同仁，則在法律適用上，拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的原所有人（轉(zhuǎn)讓人）沒有責(zé)任，那么共同侵權(quán)行為人之一將不必為自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任，有失法律之公允公平之法理。所以，從打擊和制裁此種違法行為來看，應(yīng)將拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的交通事故侵權(quán)與一般機(jī)動(dòng)車的交通事故侵權(quán)分而治之。

三、適用情形的重新審視

（一）“以市場流通行為界定“轉(zhuǎn)讓”

關(guān)于“轉(zhuǎn)讓”是否一定“有償”或是否限定為“所有權(quán)讓渡”問題。與“有償”相對應(yīng)的便是“無償”，比如贈(zèng)與、借用等；與“所有權(quán)讓渡”相對應(yīng)的便是“使用權(quán)讓渡”比如出租、借用等。

從立法目的上看，無論是買賣中的轉(zhuǎn)讓人，還是贈(zèng)與人、出租人、借用人，作為拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的原所有人或所有人，其行為都將拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車投入了流通市場，即都是提供不符合國家安全技術(shù)條件和存在不合理危險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車的主體。所以，從本質(zhì)上講，無論有償與否，無論所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與否，在提供危險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車的行為上并無任何差異，主觀上都明知機(jī)動(dòng)車的非法性和危險(xiǎn)性，都屬于立法目的規(guī)制的對象。如此限定既不利于機(jī)動(dòng)車的管理和道路安全的維護(hù)，也不利于及時(shí)全面的保障受害人的合法權(quán)益。從規(guī)范體系上看，如果限定為“有償”或“所有權(quán)讓渡”，則會(huì)出現(xiàn)同樣是拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故，只因使用的方式不同而承擔(dān)的責(zé)任不同的問題。若是買賣，則轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任；若是出租出借，所有人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。這樣反而有一種錯(cuò)誤的立法導(dǎo)向，即鼓勵(lì)對拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的出租出借使用，更容易導(dǎo)致拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的上路駕駛。所以，從規(guī)范體系上看，不宜將“轉(zhuǎn)讓”限定為“所有權(quán)讓渡”。

所以，界定“轉(zhuǎn)讓”行為，關(guān)鍵在于該行為是否促進(jìn)此類機(jī)動(dòng)車在市場上的流通，如果促進(jìn)此類機(jī)動(dòng)車在市場上的流通，其行為的性質(zhì)都離不開提供了危險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車這一事實(shí)。因此，無論有償與否，無論所有權(quán)讓渡與否，只要促進(jìn)此類機(jī)動(dòng)車在市場上的流通，都可界定為“轉(zhuǎn)讓方式”，都應(yīng)該直接適用第51條。這一點(diǎn)也在《侵權(quán)責(zé)任法（二次審議稿）》的征求意見中也得到了印證，有意見認(rèn)為，實(shí)踐中對拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車轉(zhuǎn)讓的形式不僅有買賣一種，而且采取任何方式轉(zhuǎn)讓或者交易拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的行為都是絕對禁止的，建議對各種轉(zhuǎn)讓形式都予以規(guī)范。

（二）以不合理危險(xiǎn)理解“拼裝或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車”

如前所述，“報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。與《報(bào)廢汽車回收管理辦法》相配套的《汽車報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)》、《機(jī)動(dòng)車運(yùn)行安全技術(shù)條件》等規(guī)定，也都是從這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第51條中的標(biāo)準(zhǔn)是否也包含這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢？

篇10

內(nèi)容提要: 占有不管是權(quán)利還是事實(shí)狀態(tài)抑或是法益，都應(yīng)該獲得法律的保護(hù)，這是毋庸置疑的事實(shí)，尤其是《物權(quán)法》頒布實(shí)施以來，對占有的保護(hù)更是上升到一個(gè)高度，在《物權(quán)法》中單獨(dú)列編予以規(guī)定，可見立法者對保護(hù)占有的重視?？墒牵加械谋Ｗo(hù)在大多數(shù)學(xué)者看來只能從兩方面展開。其一是物權(quán)法的保護(hù)，其二是債權(quán)法的保護(hù)，債權(quán)法的保護(hù)強(qiáng)調(diào)的是不當(dāng)?shù)美?。那么，占有可否獲得即將制定的侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)呢？學(xué)術(shù)界有不同的看法，筆者認(rèn)為，占有雖然不是權(quán)利，不適用《民法通則》有關(guān)侵權(quán)的一般規(guī)定，但是占有還是可以獲得侵權(quán)法的保護(hù)。

占有不管是權(quán)利還是事實(shí)狀態(tài)抑或是法益，都應(yīng)該獲得法律的保護(hù)，這是毋庸置疑的事實(shí)，尤其是《物權(quán)法》頒布實(shí)施以來，對占有的保護(hù)更是上升到一個(gè)高度，在《物權(quán)法》中單獨(dú)列編予以規(guī)定，可見立法者對保護(hù)占有的重視?？墒牵加械谋Ｗo(hù)在大多數(shù)學(xué)者看來只能從兩方面展開。其一是物權(quán)法的保護(hù)，其二是債權(quán)法的保護(hù)，債權(quán)法的保護(hù)強(qiáng)調(diào)的是不當(dāng)?shù)美?。那么，占有可否獲得即將制定的侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)呢？學(xué)術(shù)界有不同的看法，筆者認(rèn)為，占有雖然不是權(quán)利，不適用《民法通則》有關(guān)侵權(quán)的一般規(guī)定，但是占有還是可以獲得侵權(quán)法的保護(hù)。筆者將從三個(gè)方面展開論述：占有可否獲得侵權(quán)法的保護(hù)？占有怎樣獲得侵權(quán)法的保護(hù)？侵害占有的具體責(zé)任設(shè)計(jì)。

一、占有可否獲得侵權(quán)法的保護(hù)

占有可否獲得侵權(quán)法的保護(hù)，取決于對占有性質(zhì)的界定。占有的性質(zhì)如果被認(rèn)為是權(quán)利，則權(quán)利的侵害必然可以適用侵權(quán)責(zé)任法，這樣占有獲得侵權(quán)法的保護(hù)便成了無可爭辯的事實(shí)。但假如占有不是權(quán)利，而是事實(shí)抑或是法益，可否獲得侵權(quán)法的保護(hù)便要加以論證了。所以，對占有可否獲得侵權(quán)法的保護(hù)的論證須先從對占有性質(zhì)的界定展開。

1、占有的性質(zhì)

關(guān)于占有的性質(zhì)，歷來有爭議，羅馬早期的法學(xué)家一致認(rèn)為，占有是事實(shí)，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的學(xué)者開始主張占有是一種權(quán)利，也像物權(quán)一樣，可以援用救濟(jì)程序加以保障。后來爭議越來越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德國、法國、瑞士以及我國臺(tái)灣地區(qū)民事立法中均稱為“占有”，《日本民法典》中則稱“占有權(quán)”，立法中給予了非常明確的區(qū)分。后世研究羅馬法的學(xué)者對此問題也有爭論，大致有兩種主張，一是事實(shí)說，一是權(quán)利說。①我國學(xué)者也有兩種相互分歧的主張，但大都學(xué)者認(rèn)為，占有是事實(shí)而非權(quán)利。我國新頒布的《物權(quán)法》在其第五編中規(guī)定了“占有”，并未冠之以“占有權(quán)”，可見立法采用了事實(shí)說。

筆者認(rèn)為，占有的性質(zhì)既不是單純的事實(shí)，也不是權(quán)利，而是一種基于管領(lǐng)和控制的事實(shí)而具有的法益。

占有確實(shí)是一種法律事實(shí)，但法律事實(shí)不是占有的性質(zhì)。性質(zhì)是事物內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性，是這一事物區(qū)別與其他事物的本質(zhì)特征。法律事實(shí)是一種客觀存在的外在現(xiàn)象，是人們可以從外部感知的事物的外部聯(lián)系，這一外在現(xiàn)象是不能被當(dāng)作體現(xiàn)事物內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性的事物的性質(zhì)的。同時(shí)，性質(zhì)可以使這一事物與其他事物作本質(zhì)區(qū)分，然而法律事實(shí)與權(quán)利根本不是同一范疇的兩個(gè)定義，無所謂區(qū)分不區(qū)分，因?yàn)樗麄兏緵]有可混淆之處。“所謂法律事實(shí)是法律使某一權(quán)利的取得、變更或喪失賴以發(fā)生的條件?！雹诩捶墒聦?shí)是條件和途徑，權(quán)利是法律事實(shí)行使的結(jié)果。

占有也不是權(quán)利，占有與權(quán)利有許多內(nèi)在的區(qū)別。權(quán)利的成立必須具有合法的原因，占有即便是非法獲取的也成立占有。在無權(quán)占有的場合，占有人可以依據(jù)自己的占有主張不受外力的侵害，但占有不得對抗本權(quán)。如果占有是權(quán)利，如何解釋同為物權(quán)，為何占有的權(quán)利效力低于本權(quán)？另外，在公示方法上、權(quán)利主體上，占有與物權(quán)都存在諸多不同，所以占有不應(yīng)該被界定為權(quán)利。③

占有是一種法益。占有背后所包含的利益是占有制度設(shè)立的初衷和最終歸宿。占有制度設(shè)立的目的就在于維護(hù)占有者的利益，維護(hù)占有的秩序。占有制度對占有的保護(hù)最后都必須落實(shí)到維護(hù)占有者的利益之上。所以，利益是占有最為本質(zhì)的規(guī)定性，用法益來界定占有最能體現(xiàn)其本質(zhì)特征。當(dāng)然，并不是所有的利益都受法律保護(hù)，而對于某一特定的利益，基于其日益顯示其重要性就應(yīng)該受到法律的保護(hù)，如，占有。但是，因?yàn)檎加羞@種利益的特征，如前所述，所以法律并不賦予其權(quán)利的地位，法律又必須保護(hù)這種利益，占有便成了法律所保護(hù)的法益。

2、占有法益可否獲得侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)

占有法益可否獲得侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，得從侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對象說起。我國沒有獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法，僅有《民法通則》第一百零六條關(guān)于侵權(quán)的一般規(guī)定，“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！狈l中并未說明是否侵害的一定是權(quán)利才應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，只是籠統(tǒng)的規(guī)定侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身，但大多學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)都存在這樣的假設(shè)，即承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提是損害了權(quán)利主體的某項(xiàng)權(quán)利，占有不能成為侵權(quán)行為的客體，因?yàn)榧热弧懊穹▽⒄加幸?guī)定為一種事實(shí)而沒有像日本那樣規(guī)定為權(quán)利，就不能像日本學(xué)者那樣認(rèn)為可以成為侵權(quán)行為的對象。”④

筆者認(rèn)為，占有可以成為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的對象。其一，從侵權(quán)責(zé)任法設(shè)立的目的來看，主要還是為了保護(hù)利益。立法者設(shè)立侵權(quán)責(zé)任法是為權(quán)利遭到侵害者提供救濟(jì)，包括財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和精神救濟(jì)，因?yàn)闆]有救濟(jì)就沒有權(quán)利，只有提供了救濟(jì)才能真正地保護(hù)權(quán)利。權(quán)利本身只是一種規(guī)范性的關(guān)系，這種關(guān)系本身是談不上救濟(jì)也無需救濟(jì)的，真正需要救濟(jì)的是體現(xiàn)權(quán)利內(nèi)涵的利益，如財(cái)產(chǎn)利益和精神利益等。即侵權(quán)責(zé)任法設(shè)立的最終目的還是為了救濟(jì)權(quán)利主體所享有的利益，而在占有上存在占有主體的各種利益，它就應(yīng)該受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)。其二從侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的內(nèi)容來看，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)兩種東西，一種是已經(jīng)上升為權(quán)利的利益，一種是沒有上升為權(quán)利但是必須給予保護(hù)的利益，即法益，占有從本質(zhì)上說是法益，能夠成為其保護(hù)的對象，理應(yīng)受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)。

二、占有怎樣獲得侵權(quán)法的保護(hù)

前面論述了占有可以獲得侵權(quán)法的保護(hù)，但是占有若想獲得侵權(quán)法的保護(hù)還必須解決一些技術(shù)問題。

1、適用侵權(quán)法上的請求權(quán)還是物權(quán)法上的請求權(quán)

如果侵權(quán)法可以保護(hù)占有，那么權(quán)利人根據(jù)侵權(quán)法提出的請求與依據(jù)物權(quán)法提出的請求到底是并立還是包含抑或是競合？這是我們必須首先解決的第一個(gè)問題。要解決這一問題可以分解以下子問題，其一，占有人依據(jù)侵權(quán)法提出的請求權(quán)是什么性質(zhì)？其二，占有人依據(jù)《物權(quán)法》提出的請求是什么性質(zhì)，是否就是物權(quán)請求權(quán)？其三，這兩者之間到底是什么關(guān)系？

占有人可以依據(jù)侵權(quán)法提出請求，占有人的這種請求是針對自己的損害而言的，對占有的損害包括對占有物的損害，對占有物的支出費(fèi)用的損害，對占有物的可預(yù)期利益的損害和占有人的責(zé)任的損害。不管是哪種損害，都是占有人提出請求的直接依據(jù)和最終獲得賠償?shù)母鶕?jù)，即占有人依據(jù)侵權(quán)行為法提出的請求都是以損害的存在為前提的，這是侵權(quán)損害賠償?shù)淖钪匾奶攸c(diǎn)，所以，占有人的這種請求權(quán)是損害賠償請求權(quán)。占有的損害賠償請求權(quán)，是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。

占有人依據(jù)《物權(quán)法》提出的請求反映在《物權(quán)法》第245條，包括占有物返還請求權(quán)、占有物排除妨害請求權(quán)、占有物消除危險(xiǎn)請求權(quán)三種以及《物權(quán)法》第343條善意占有人對回復(fù)請求權(quán)人的請求權(quán)。⑤占有人依據(jù)《物權(quán)法》提出的請求權(quán)我們暫且把它稱為占有的物權(quán)法保護(hù)請求權(quán)，它不是物權(quán)請求權(quán)，因?yàn)槠湟?，占有的物?quán)法保護(hù)請求權(quán)旨在保護(hù)占有，以占有人為請求權(quán)主體；而物權(quán)請求權(quán)，旨在保護(hù)所有權(quán)，以所有權(quán)人為請求權(quán)主體。其二，占有物權(quán)法保護(hù)請求權(quán)以占有被侵害為要件，占有被侵害時(shí)始產(chǎn)生占有保護(hù)請求權(quán)。而物權(quán)請求權(quán)作為物權(quán)內(nèi)在機(jī)能的外部體現(xiàn)，自始存在，即從取得物權(quán)的同時(shí)就取得物權(quán)請求權(quán)，而在物權(quán)遭受侵害時(shí)，從“潛在”的權(quán)利變?yōu)椤艾F(xiàn)實(shí)”的權(quán)利，成為可行使的權(quán)利。其三，占有的物權(quán)法保護(hù)請求權(quán)以占有為前提，物權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的存在為前提，無物權(quán)即無物權(quán)請求權(quán)。作為占有的物權(quán)法保護(hù)請求權(quán)行使主體的占有人，可為有權(quán)占有，也可為無權(quán)占有，即使是無權(quán)占有也受法律保護(hù)，他人不能以強(qiáng)力侵奪，因占有是對事實(shí)和秩序的保護(hù)。 ⑥

占有的物權(quán)法保護(hù)請求權(quán)是物上請求權(quán)。物上請求權(quán)不同于物權(quán)請求權(quán)，一方面，物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，在物權(quán)受到侵害或有遭受侵害的可能時(shí)才能行使；而物上請求權(quán)，則是基于物產(chǎn)生的請求權(quán)，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能時(shí)行使的。物權(quán)請求權(quán)表明物權(quán)是源于物權(quán)的絕對性，支配力，是物權(quán)權(quán)能實(shí)現(xiàn)的保障和效力的體現(xiàn)，物上請求權(quán)的概念沒有抽象出這種法律特性。另一方面，物權(quán)請求權(quán)表明它是與債權(quán)請求權(quán)相對應(yīng)的，而物上請求權(quán)則沒有表明此種區(qū)別。⑦物上請求權(quán)包括二種請求權(quán)，一為基于所有權(quán)及其他物權(quán)而生的請求權(quán)，即物權(quán)人于其物權(quán)被侵害或有被侵害之虞時(shí)，得請求回復(fù)圓滿狀態(tài)的權(quán)利(物權(quán)請求權(quán))；一為占有人的物上請求權(quán)。⑧

占有的損害賠償請求權(quán)與占有的物上請求權(quán)之間的關(guān)系該如何界定，到底適用損害賠償請求權(quán)還是占有的物上請求權(quán)？這一問題涉及到侵權(quán)法在民法典中的地位以及民法典的體例，取決于侵權(quán)救濟(jì)模式的分立還是統(tǒng)一。筆者傾向于選擇侵權(quán)統(tǒng)一救濟(jì)模式，⑨在這種救濟(jì)模式中，占有的損害賠償請求權(quán)與占有的物上請求權(quán)統(tǒng)一于侵權(quán)責(zé)任法中，不分離不競合。對占有的侵權(quán)責(zé)任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有。其中侵奪占有和妨害占有以及損害占有中的對占有費(fèi)用中的損害對應(yīng)物上請求權(quán)，其他損害占有對應(yīng)損害賠償請求權(quán)。

2、適用一般侵權(quán)還是特殊侵權(quán)

占有人的請求權(quán)的提起到底適用一般侵權(quán)還是特殊侵權(quán)取決于不同的請求權(quán)性質(zhì)。⑩

要求返還原物的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊侵權(quán)的構(gòu)成。也就是說，在確定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，占有人只需證明侵權(quán)人有違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領(lǐng)和控制之下的侵權(quán)行為，而無需證明侵權(quán)人是否有過錯(cuò)，不管其主觀上是否存在過錯(cuò)，只要有侵奪占有的行為，就足以構(gòu)成返還原物的責(zé)任的適用。這里還需強(qiáng)調(diào)的是，在這類侵權(quán)中，行為的本身就是損害的結(jié)果，行為本身和損害后果之間的因果關(guān)系是不言自明的。

要求排除妨害的侵權(quán)責(zé)任同返還原物一樣也應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊侵權(quán)的構(gòu)成，占有人只需證明侵權(quán)人的某一行為對自己管領(lǐng)和控制占有物形成妨害，如丟棄垃圾于他人土地之上、排泄廢水于鄰地等。妨害占有的具體責(zé)任形式為排除妨害、消除危險(xiǎn)。與侵奪占有不同的是，妨害占有的損害不是現(xiàn)實(shí)的，而是一種能夠帶來損害的可能性，只要這種妨害行為具備了帶來損害的可能性，就是侵權(quán)，而這種可能性并不要求高度蓋然，這也是這類侵權(quán)與一般侵權(quán)的區(qū)別。

損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)該適用一般侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成，即要有致害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和過錯(cuò)。但并不是所有的損害賠償?shù)那謾?quán)都是一般侵權(quán)，在占有費(fèi)用損害的侵權(quán)賠償中，應(yīng)該適用特殊侵權(quán)。占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費(fèi)用，當(dāng)回復(fù)請求人請求恢復(fù)占有時(shí)，占有人支出的費(fèi)用就面臨損失。要適用侵權(quán)責(zé)任法，在這一情況下，首先要論證對占有物支出的費(fèi)用是否構(gòu)成損害。當(dāng)回復(fù)請求權(quán)人要求回復(fù)占有時(shí)，占有人支付在占有物上的費(fèi)用便隨著占有物的返還一起移轉(zhuǎn)給回復(fù)請求權(quán)人，而費(fèi)用和物具有不可分性，那么，占有人的費(fèi)用就面臨損失，筆者認(rèn)為，在這類情況下，損失就是損害的代名詞，占有人只要能夠證明自己的損失，就可以適用侵權(quán)責(zé)任法，當(dāng)然，主體要件是否適合要參照《物權(quán)法》第243條來確定，善意占有人的必要費(fèi)用是法律認(rèn)可的損失，其他不予支持。這類損害在過錯(cuò)要件上是不同于其他損害，因?yàn)榛貜?fù)請求權(quán)人在這類損害中是沒有任何過錯(cuò)的，相反他們還有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛蓙硪笳加形锏姆颠€，只是正當(dāng)?shù)姆颠€給占有人帶來了損失，所以應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，只要證明損失的存在，無需就過錯(cuò)舉證。

3、有權(quán)占有和無權(quán)占有是否應(yīng)該給予不同的對待

有權(quán)占有和無權(quán)占有應(yīng)否給予不同對待這一問題不能一概而論，需要區(qū)分不同的請求權(quán)分別展開分析。對于侵奪占有和妨害占有而言，有權(quán)占有和無權(quán)占有不應(yīng)該給予不同的對待。因?yàn)檎加兄贫缺Ｗo(hù)的出發(fā)點(diǎn)以及占有與物權(quán)的區(qū)別就在于不管占有是有權(quán)源的占有還是沒有權(quán)源的占有甚至是非法占有都同等的給予保護(hù)，他們保護(hù)的是占有這一事實(shí)的管領(lǐng)和控制的狀態(tài)，我們不能因?yàn)檎加袥]有權(quán)源而剝奪其要求返還占有物、要求排除妨害、要求消除危險(xiǎn)的權(quán)利，在這樣的責(zé)任形式下，有權(quán)占有與無權(quán)占有在法律上的效果是應(yīng)該一視同仁的。而對于損害占有的請求權(quán)的規(guī)定應(yīng)該區(qū)分有權(quán)占有和無權(quán)占有。因?yàn)閾p害占有的請求適用一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，即適用加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和過錯(cuò)，尤其是過錯(cuò)的要件決定有權(quán)占有與無權(quán)占有的區(qū)別對待，同樣，善意占有與惡意占有的賠償?shù)姆秶矐?yīng)有所不同，這一點(diǎn)在具體責(zé)任形式中再給予詳細(xì)論述。

三、侵害占有的具體侵權(quán)責(zé)任設(shè)計(jì)

侵害占有的行為具體來說應(yīng)該有侵奪占有、妨害占有、損害占有三種。下面分別加以論述。

（一）侵奪占有

所謂侵奪占有，是指非基于占有人的意思而排除其對物的事實(shí)上的管領(lǐng)力和控制力，即違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領(lǐng)和控制之下。同時(shí)，侵奪占有也可能會(huì)導(dǎo)致對占有物的損害，也可能會(huì)導(dǎo)致對占有物的可預(yù)期利益的損害和占有物的責(zé)任的損害，這些損害是侵奪占有的后繼侵權(quán)，存在一次侵權(quán)（侵奪占有）之后的二次侵權(quán)（占有物的損害），因?yàn)槲覈P(guān)于民事侵權(quán)責(zé)任的通說沒有堅(jiān)持“第二性義務(wù)說”11??，而是采納了“后果論”，即民事責(zé)任是當(dāng)事人不履行民事義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民法上的不利后果12，所以可以在不利后果中設(shè)計(jì)一次侵權(quán)責(zé)任和二次侵權(quán)責(zé)任。如果是“第二性義務(wù)”就不能再細(xì)分了。這里說的侵奪占有是作為“預(yù)防責(zé)任”?的第一次侵權(quán)，不包括侵奪之后對占有物的其他損害，所以承擔(dān)侵奪占有的具體責(zé)任形式即為返還占有物。

（二）妨害占有

所謂妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管領(lǐng)和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到損害。如上所述，我國對責(zé)任采取“不利后果說”13， 在不利后果中存在一次侵權(quán)責(zé)任和二次侵權(quán)責(zé)任，妨害占有只是“預(yù)防責(zé)任”意義上的侵權(quán)（第一次侵權(quán)），不包括因?yàn)榉梁φ加兴鶎?dǎo)致的其他損害（第二次侵權(quán)）。所以，妨害占有的具體責(zé)任形式只包括排除妨害、消除危險(xiǎn)。

（三）損害占有

所謂損害占有，即對占有的侵害造成了占有人的財(cái)產(chǎn)損失。損害占有的具體責(zé)任形式為賠償損失。它包括對占有物的損害、對占有物支出費(fèi)用的損害、對占有物可預(yù)期利益的損害、占有人責(zé)任的損害。

1、對占有物的損害

對占有物的損害應(yīng)該區(qū)分有權(quán)占有和無權(quán)占有，有權(quán)占有又分為基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的占有和基于其他關(guān)系所產(chǎn)生的占有，我國《物權(quán)法》第241條規(guī)定:“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定?！币勒赵摋l規(guī)定，基于合同產(chǎn)生的有權(quán)占有，對占有物的使用、收益以及違約責(zé)任等直接依照當(dāng)事人之間的合同，如果合同沒有約定或約定不明確，依照相關(guān)法律(如物權(quán)法、農(nóng)村土地承包法等)的規(guī)定處理，即直接依照本權(quán)關(guān)系處理即可，不需適用侵權(quán)責(zé)任法。

對于無權(quán)占有的占有物的損害，依據(jù)占有人是否知其無權(quán)占有為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為善意占有與惡意占有，善意占有是指占有人誤信有占有的權(quán)利且無懷疑地占有，惡意占有則是明知無占有的權(quán)利，或?qū)τ袩o占有的權(quán)利有懷疑而仍為占有。我國《物權(quán)法》第242條規(guī)定:“占有人因使用占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，致使該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該條規(guī)定，善意占有人有權(quán)使用占有物，但是惡意占有人無權(quán)使用占有物，即善意占有人對占有物享有使用利益，如果行為人損害占有物，導(dǎo)致其不能使用占有物，造成使用利益損害時(shí)，善意占有人有權(quán)要求行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，責(zé)任形式為賠償損失。惡意占有人無權(quán)使用占有物，對因侵害占有導(dǎo)致的占有物的損害并最終導(dǎo)致占有物的使用利益的損失不享有賠償損失的請求權(quán)。

同時(shí)需要指出的是，本條只是規(guī)定了善意占有人的使用權(quán)，并未規(guī)定收益權(quán)，即對于占有物上的自然孳息或法定孳息，無論惡意占有人還是善意占有人均無權(quán)收取。即占有人對占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求賠償損失的權(quán)利。但如果善意占有人不能對其請求損害賠償，而占有物的原所有人又因?yàn)槠渌颍ú恢ハ颍┮膊粸橹鲝垥r(shí)，豈不是讓侵害者獲得這一不當(dāng)?shù)美?？這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處理是有違公平的，也不符合占有保護(hù)的初衷。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定善意占有人對占有物的受益權(quán)，收益遭到侵害是可以要求損害賠償。

2、對占有物支出費(fèi)用的損害

占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費(fèi)用，當(dāng)回復(fù)請求人請求恢復(fù)占有時(shí)，占有人有權(quán)利就支出的費(fèi)用請求償還。我國《物權(quán)法》第243條規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護(hù)該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)支出的必要費(fèi)用?！卑凑赵摋l的規(guī)定，善意占有人可以向回復(fù)請求人請求返還必要費(fèi)用。至于惡意占有人可否請求返還必要費(fèi)用、善意占有人可否請求返還有益費(fèi)用，我國均未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，第一，對于必要費(fèi)用，惡意占有人可依無因管理的規(guī)定請求返還。因?yàn)槿绻辉试S返還，回復(fù)請求人無疑有不當(dāng)?shù)美?，但是，如果惡意占有人與善意占有人一樣均可以毫無區(qū)別地允許返還，那么二者之間同等對待，將會(huì)有失法律的公平。所以，允許惡意占有人依據(jù)無因管理的規(guī)定請求返還，在范圍上要小于善意占有人的返還范圍，這樣區(qū)別對待，不僅體現(xiàn)了公平，而且也可以適當(dāng)?shù)仄胶庹加腥伺c回復(fù)請求人之間的利益沖突；第二，對于有益費(fèi)用，善意占有人可在現(xiàn)存的增加價(jià)值的限度內(nèi)請求返還，而惡意占有人則不得請求返還該項(xiàng)費(fèi)用。之所以允許善意占有人只在現(xiàn)存的增加價(jià)值的限度內(nèi)請求返還，是因?yàn)橛幸尜M(fèi)用不同于必要費(fèi)用，必要費(fèi)用是不得已而支出的，但是有益費(fèi)用是否要支出，則純出于占有人的任意。如其物在回復(fù)請求人手里時(shí)，該項(xiàng)費(fèi)用是否支出尚未可知，所以回復(fù)請求人不當(dāng)然負(fù)有返還的義務(wù)，但因其支出導(dǎo)致占有物增加其價(jià)值，而其價(jià)值現(xiàn)時(shí)尚存在者，則回復(fù)請求人既享有其增價(jià)之利益，自應(yīng)于其限度內(nèi)負(fù)償還費(fèi)用的義務(wù)。至于惡意占有人不得請求返還有益費(fèi)用，是因?yàn)閻阂庹加腥思让髦约菏菬o權(quán)占有，如果允許其請求返還該項(xiàng)費(fèi)用，有可能會(huì)慫恿其濫支有益費(fèi)用，從而增加回復(fù)請求人的負(fù)擔(dān)與困擾，以致難以請求回復(fù)。14?

3、對占有物的可預(yù)期利益的損害

筆者認(rèn)為，占有人圓滿的擁有占有物時(shí)可以獲得的預(yù)期利益是應(yīng)該保護(hù)的，對占有物的可預(yù)期利益的損害是純經(jīng)濟(jì)損失中的一類可以通過侵權(quán)責(zé)任法予以保護(hù)的利益。有關(guān)純經(jīng)濟(jì)損失的問題是目前民事侵權(quán)法所面臨的一個(gè)技術(shù)難題，國外討論較多15?，我國關(guān)注相對較少，因?yàn)橛⒚婪ㄉ系摹八l理論”的影響，國際社會(huì)大多采取不予賠償?shù)膽B(tài)度，但是目前社會(huì)出現(xiàn)了大量的純經(jīng)濟(jì)損失的案件，慢慢傾向于采取限制性賠償?shù)慕鉀Q方法。筆者認(rèn)為，關(guān)于純經(jīng)濟(jì)損失是否應(yīng)該賠償已經(jīng)不用再爭論，我國司法實(shí)踐對于道路交通事故所帶來的純經(jīng)濟(jì)損失、醫(yī)療事故所帶來的純經(jīng)濟(jì)損失都有先例可循，人身損害賠償相關(guān)司法解釋和證券法的相關(guān)規(guī)定也已經(jīng)率先作出規(guī)定。16?目前最關(guān)鍵的是對純經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行類型化歸納，討論出哪些純經(jīng)濟(jì)損失該賠，哪些不該賠，構(gòu)成要件該如何設(shè)計(jì)。對占有物的可預(yù)期利益的損害這類純經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)該給予保護(hù)，因?yàn)檫`約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任范圍上最大的不同就在于違約責(zé)任的承擔(dān)范圍應(yīng)以所受損害為限，而侵權(quán)責(zé)任就可以突破這一限制擴(kuò)充到預(yù)期利益損害上。那么，對于占有物的可預(yù)期利益損害，在侵權(quán)責(zé)任上亦可以給予保護(hù)。當(dāng)然，對于占有物上的純經(jīng)濟(jì)損失的致害人應(yīng)以故意為構(gòu)成要件，這一點(diǎn)在具體適用中再論述。

4、對占有人的責(zé)任的損害

所謂對占有人的責(zé)任的損害，是指占有如果被他人侵害，導(dǎo)致占有人對回復(fù)請求權(quán)人須負(fù)損害賠償之責(zé)任，此種責(zé)任的承擔(dān)對于占有人而言就是一種損失，就此損失，占有人有權(quán)向侵害人要求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。如果是有權(quán)占有，對其毀損、滅失的責(zé)任直接依照其本權(quán)法律關(guān)系(如債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系等)處理即可，無需另外規(guī)定。但是，如果屬于無權(quán)占有時(shí)，又分善意占有和惡意占有，法律對之給予了不同的規(guī)制，我國《物權(quán)法》第244條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損、滅失，該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)模加腥藨?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等返還給權(quán)利人；權(quán)利人的損害未得到足夠彌補(bǔ)的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失”。這是我國關(guān)于占有人對于占有物毀損、滅失的賠償責(zé)任的規(guī)定。17?

由此可以得出，按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定，善意占有人對于占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內(nèi)向物的權(quán)利人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；惡意占有人對于占有物的毀損、滅失，向物的權(quán)利人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。這一責(zé)任范圍，也正是占有人的占有受到侵害后，有權(quán)向侵害人主張的侵權(quán)責(zé)任的范圍。 注釋:

①有學(xué)者將爭論歸納為五種主張，參見劉智慧：《論占有的法律性質(zhì)》:《民商法縱論——江平教授七十年華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第328頁。

②龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版， 第150頁。

③李巖：《占有法益性質(zhì)之初步論證》，載《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期， 第59-61頁。

④：《中國民法債編總論》，商務(wù)印書館1935年版， 第128頁。

⑤ 絕大多數(shù)學(xué)者在論述與占有有關(guān)的請求權(quán)的時(shí)候，都忽略了占有人對回復(fù)請求權(quán)人的有益費(fèi)用和必要費(fèi)用的請求權(quán)，筆者認(rèn)為，占有人的這一請求權(quán)是其重要的權(quán)利，討論對占有人的保護(hù)無論如何也不能避開這一請求權(quán)。

⑥喻文莉：《占有保護(hù)請求權(quán)若干問題探討》，載《河北法學(xué)》2004年第9期。

⑦王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版， 第101-102頁。

⑧王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版， 第63頁。

⑨張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版， 第322-352頁；魏振瀛：《論請求權(quán)的性質(zhì)與體系——未來我國民法典中的請求權(quán)》，載《中外法學(xué)》2003年第4期。

⑩參見拙作：《統(tǒng)一救濟(jì)模式下的侵權(quán)責(zé)任法的適用——以占有保護(hù)請求權(quán)為視角》，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第10期。

11黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第 64頁。

12王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版， 第268-272頁。

13張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版， 第325-326頁。

14?汪淵智、楊繼鋒：《論侵害占有的侵權(quán)責(zé)任》，載《法律適用》2008年第7期。.

15[德]毛羅?布薩尼、[美]弗農(nóng)?瓦倫丁?帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版。