導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事訴訟法全文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)證據(jù)失權(quán)的構(gòu)成要件

(1)證據(jù)失權(quán)的主體。我國證據(jù)失權(quán)制度的主體是民事訴訟中的當(dāng)事人，且是負(fù)有提交證據(jù)責(zé)任的一方訴訟當(dāng)事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據(jù)失權(quán)的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當(dāng)事人進(jìn)行約束。但我們認(rèn)為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當(dāng)事人的利益和程序的順暢密切相關(guān)，因此，在相應(yīng)的失權(quán)告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據(jù)失權(quán)的對象也是尤為必要的。

(2)證據(jù)失權(quán)的期限。我國證據(jù)失權(quán)制度的期限是在舉證期限內(nèi)。這一舉證期限可由當(dāng)事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務(wù)中若當(dāng)事人約定期限過長，法官一般都會依職權(quán)進(jìn)行指導(dǎo)，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應(yīng)期限。在舉證限期內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)就其負(fù)舉證責(zé)任的事實所收集到的證據(jù)進(jìn)行舉證。

(3)證據(jù)失權(quán)的原因。證據(jù)失權(quán)的原因是當(dāng)事人在約定或規(guī)定的舉證期限內(nèi)怠于向法院提交證據(jù)，從而因其行為不再認(rèn)定該證據(jù)的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應(yīng)當(dāng)理解為具有可歸責(zé)性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據(jù)失權(quán)的主觀原因，但一般過失以下或有正當(dāng)理由逾期舉證的情況則應(yīng)區(qū)別對待。這一問題在證據(jù)失權(quán)的例外部分有所涉及。

(4)證據(jù)失權(quán)的后果。我國證據(jù)失權(quán)制度的后果是喪失證據(jù)的提出權(quán)利和證明權(quán)利。當(dāng)事人承擔(dān)證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當(dāng)然，證據(jù)未能按時提交而喪失證明權(quán)利只是程序上的一種制裁，當(dāng)事人的實體權(quán)利并未因此而喪失。

(5)證據(jù)失權(quán)的例外。為了靈活化處理實踐中的證據(jù)失權(quán)問題，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也規(guī)定了不受證據(jù)失權(quán)規(guī)制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的，不發(fā)生失權(quán)后果。(b)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致，人民法院通知當(dāng)事人變更訴訟請求的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，相應(yīng)的人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。(c)當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。人民法院準(zhǔn)許延期舉證的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果。(d)當(dāng)事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)提出意見或者舉證。(e)當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)因客觀原因不能提交的不是新的證據(jù)，但不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，應(yīng)當(dāng)作為新證據(jù)予以審理。

二、民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度具體適用中存在的問題

1．證據(jù)失權(quán)的取舍。是否要實行證據(jù)失權(quán)制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據(jù)失權(quán)制度。這個問題似乎已經(jīng)毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據(jù)失權(quán)是否適合我國當(dāng)下的國情?一方面，當(dāng)前中國法制建設(shè)還不完善，在這種情況下推行證據(jù)失權(quán)制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴(yán)格依照規(guī)定將逾期證據(jù)拒絕，但是也有相當(dāng)一部分的法官極不情愿用失權(quán)來制裁逾期舉證的當(dāng)事人。即便如此，筆者認(rèn)為，在中國實行證據(jù)失權(quán)仍然是有必要的。證據(jù)失權(quán)制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據(jù)失權(quán)或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當(dāng)事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規(guī)定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰(zhàn)術(shù)或者證據(jù)突襲來獲得勝訴的時候，當(dāng)事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。

2．證據(jù)失權(quán)審查程序的缺失《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定，“對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外”。同時第四十三條第一款又規(guī)定，“當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)，人民法院不予采納”。人民法院組織質(zhì)證，除對證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證外，還要對證據(jù)的形式，包括證據(jù)來源、產(chǎn)生的時間、證人的資格等進(jìn)行質(zhì)證。雖然面對一方當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)，對方當(dāng)事人持什么態(tài)度這一因素對于是否科以失權(quán)的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規(guī)定逾期提交的證據(jù)不組織質(zhì)證，試問不組織質(zhì)證，如何能知曉該證據(jù)是否為“新證據(jù)”?可能有人會說，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》同樣對新證據(jù)的種類進(jìn)行了界定，根據(jù)界定的范圍可確定是否為新證據(jù)。但是，不組織質(zhì)證如何知道該證據(jù)是否為舉證期屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，又怎么知道當(dāng)事人在期限內(nèi)沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認(rèn)定證據(jù)失權(quán)的審查機(jī)制，由雙方當(dāng)事人來對逾期提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，由法官來居中裁判，對逾期的證據(jù)是否為新證據(jù)，是否失權(quán)做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經(jīng)驗，即采用審前程序的模式來做為證據(jù)失權(quán)的審查程序。

3．原被告救濟(jì)途徑不對等在我國當(dāng)前的訴訟體制下，法院準(zhǔn)許原告撤回將使原告得以輕易規(guī)避證據(jù)失權(quán)制度所確定的不利后果。當(dāng)原告有了一份超過舉證時效而失權(quán)的證據(jù)時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準(zhǔn)予撤訴的裁定后重新，此時那份證據(jù)仍然具有證據(jù)效力，即使它曾經(jīng)因為逾期舉證喪失了證據(jù)效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內(nèi)既沒提交證據(jù)，又沒有申請延期舉證，為了避免產(chǎn)生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進(jìn)行救濟(jì)，其損失不過是有限的訴訟費及相關(guān)費用?？梢坏┍桓嬖谂e證期限內(nèi)未舉證而且未提出延期申請，且其證據(jù)又不屬新證據(jù)時，該如何尋求同等程度的法律救濟(jì)呢?從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定來看，是沒有辦法的。

4．證據(jù)失權(quán)的效力不明晰證據(jù)失權(quán)按照效力分為相對失權(quán)和絕對失權(quán)。從我國的立法規(guī)定中很難看出證據(jù)失權(quán)效力是相對失權(quán)還是絕對失權(quán)。對此，筆者認(rèn)為將證據(jù)失權(quán)規(guī)定為絕對失權(quán)是不妥當(dāng)?shù)?，因為證據(jù)失權(quán)與民事訴訟中的其他失權(quán)諸如答辯失權(quán)、上訴失權(quán)、申請再審失權(quán)、提出管轄權(quán)異議失權(quán)有很大不同。其他失權(quán)有一個共同的特點是法律給當(dāng)事人規(guī)定了一個合理的期限，當(dāng)事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權(quán)利，也不依賴于他人的配合。但是證據(jù)失權(quán)則不同。首先當(dāng)事人提出證據(jù)，不論是否超出舉證時限，都說明了當(dāng)事人有證明的意愿。然而證據(jù)并不同于其他文書，證據(jù)不是現(xiàn)成的，證據(jù)會隨著訴訟發(fā)展而產(chǎn)生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權(quán)的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據(jù)進(jìn)行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據(jù)失權(quán)的后果對當(dāng)事人來說是相當(dāng)嚴(yán)重的，提供證據(jù)的權(quán)利存在與否，很可能關(guān)系到最后訴訟的勝負(fù)。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據(jù)失權(quán)規(guī)定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權(quán)，如此一來適用中必然會阻礙法官發(fā)現(xiàn)客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當(dāng)事人也會造成實質(zhì)上的損害，這有違法律的公平與正義。

三、完善我國民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的建議

基于以上論述，筆者認(rèn)為對我國民事訴訟證據(jù)失權(quán)應(yīng)做相應(yīng)完善。在宏觀上，應(yīng)當(dāng)以修改民事訴訟法的方式將證據(jù)失權(quán)制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進(jìn)行完善。

1．構(gòu)建遲延證據(jù)的救濟(jì)性審查程序?qū)τ谟馄谔峤坏淖C據(jù)，筆者建議不要當(dāng)即發(fā)動失權(quán)制裁，可以考慮引入一個當(dāng)事人雙方圍繞應(yīng)否失權(quán)進(jìn)行辯論的程序，并在法官根據(jù)雙方辯論做出是否失權(quán)的裁決之后，對此再賦以當(dāng)事人到一審程序終結(jié)時一并或單獨提起上訴的權(quán)利。一般來講，法官適用失權(quán)的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據(jù)的當(dāng)事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內(nèi)容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當(dāng)事人逾期提交證據(jù)的行為是否確實造成了訴訟的延誤。

2．完善庭前準(zhǔn)備程序證據(jù)失權(quán)制度的適用要以當(dāng)事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應(yīng)完善庭前準(zhǔn)備程序，讓盡量多的證據(jù)在開庭前就進(jìn)行交換，使當(dāng)事人之間在庭前在法官的主持和引導(dǎo)下，就證據(jù)情況進(jìn)行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據(jù)突襲的空間。給予了當(dāng)事人充分的舉證時間和空間后，證據(jù)失權(quán)制度才會不顯得那么殘酷。

3．限制原告的不當(dāng)撤訴原告的撤訴是規(guī)避證據(jù)失權(quán)制裁的手段，但這無形中將加大被告的訴訟負(fù)擔(dān)。因此，原告撤回應(yīng)以被告接受為條件，方能在該問題上達(dá)到雙方的平衡。建議現(xiàn)行法撤訴制度的規(guī)定修改為“原告撤回，一般情況下要以被告同意為要件”。但是，如果法官認(rèn)為被告沒有任何正當(dāng)理由拒絕原告撤訴時，可以強制被告接受撤訴，被告不接受，則是濫用權(quán)利。但是，在原告提出撤訴要求時，如果被告還沒有采取任何實體上的防御行為，那么原告撤訴就不必以被告接受為要件。

篇2

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離婚書應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容

我國的《民事訴訟法》規(guī)定：“狀應(yīng)當(dāng)記明如下事項：①當(dāng)事人姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和住址……②訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由。③證據(jù)和證據(jù)的來源，證人姓名和住址。”就一份好的離婚書來說，應(yīng)當(dāng)具備下列內(nèi)容：

一、要寫明原告和被告人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、籍貫、工作單位和住址。如果有訴訟人，還應(yīng)當(dāng)寫明訴訟人的姓名、職業(yè)、住址、工作單位、權(quán)的范圍以及與原告之間的關(guān)系等。

二、主要是陳述婚姻狀況、離婚理由以及訴訟請求。

(1)婚姻狀況中應(yīng)當(dāng)寫明何時結(jié)婚，在何地登記怎樣相識，是自由戀愛還是經(jīng)人介紹，或是包辦、買賣婚姻，是初婚還是再婚婚后有無子女，子女的年齡及其他情況現(xiàn)在是否分居，分居多長時間等。

(2)離婚的理由中應(yīng)當(dāng)寫明：婚姻基礎(chǔ)怎樣，是好是壞，還是一般婚后的感情如何是否常吵打，吵打的主要原因、經(jīng)過，被告的現(xiàn)在態(tài)度如何是否經(jīng)過雙方單位或居委會等基層組織的調(diào)解，調(diào)解的效果怎樣以前是否到法庭訴訟過，法庭處理結(jié)果。如果是因為第三者插足引起的離婚案件，方必須提出證據(jù)、證人的姓名和住址?？傊?，這部分里要提出自己要求離婚的充分理由。

(3)訴訟請求部分應(yīng)當(dāng)寫明自己的離婚態(tài)度，離婚后對子女如何撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費的承擔(dān)，對家庭共同財產(chǎn)如何處置。

三、寫明時所送交人民法院的名稱，原告人自己簽名或蓋章，的時間。

離婚訴訟書的注意事項

1書是引訟程序的最基本的法律文書，書的書寫需要按照一定的格式書寫，同時要在事實及理由部分將結(jié)婚的時間，婚后的情況，及不能再維持夫妻關(guān)系的理由寫清楚。但一定要避免事無巨細(xì)全都寫上的流水帳式的書寫方式，要將主要問題，主要觀點，主要理由寫清楚即可。實踐中往往有些原告，總是擔(dān)心沒有將事實書寫清楚，結(jié)果長篇大論，侃侃而談，實際上這樣做于事無補。

2原告與被告的姓名一定......【全文閱讀】

離婚書范本

原告：張×× 身份證號：×××××，性別：女，出生年月日：×年×月×日，職業(yè)：××，籍貫：××，住居所：××市××區(qū)××里××路×巷×號

被告：陳×× 身份證號：×××××，性別：男，出生年月日：×年×月×日，職業(yè)：××，籍貫：××，住居所：××市××區(qū)××里××路×巷×號

訴訟請求：

篇3

    一種觀點認(rèn)為，孫水清精神失常幾十年，四處游蕩，乞討度日，無人扶養(yǎng)，直至年老多病躺倒在大街上，被車掛后治療無效死亡。被告方付出驗尸費，停尸費等費用，并付出喪葬費1500元，已由原告孫金才取走，對其負(fù)責(zé)安葬，被告對孫水清的后事作了一定補償。二原告系死者的侄兒、侄女，不屬于法律規(guī)定的近親屬的范圍，其以孫水清死亡給其精神造成極大損害，要求賠償死亡補償金和其它經(jīng)濟(jì)損失等費用，無法律依據(jù)和事實根據(jù)，不應(yīng)予支持。所以應(yīng)判決駁回二原告的訴訟請求。

    另一種觀點認(rèn)為，本案所爭執(zhí)的焦點是原告孫友榮、孫金才是否享有賠償請求權(quán)。依照我國相關(guān)的法律規(guī)定，孫友榮、孫金才不屬于近親屬范圍，其二人不具備本案的訴訟主體資格，與焦作市神舟酒業(yè)有限公司不能構(gòu)成民事法律關(guān)系。孫金才領(lǐng)取了焦作市神舟酒業(yè)有限公司所付的喪葬費后，負(fù)責(zé)安葬孫水清，亦說明焦作市神舟酒業(yè)有限公司已對孫金才的付出作了補償。所以，孫友榮、孫金才二人起訴理由不足，請求不能成立。應(yīng)裁定駁回孫友榮、孫金才的起訴。

    筆者同意第一種觀點。第二種觀點認(rèn)為原告主體錯誤即經(jīng)審理查明原告不享有其所主張的民事權(quán)利，或者經(jīng)審理查明雙方不存在訟爭的法律關(guān)系的情況下，應(yīng)確認(rèn)原告與本案沒有直接利害關(guān)系，不符合民事訴訟法第一百零八條第（一）項“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的起訴條件，所以應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告起訴。這種觀點，混淆了形式上的當(dāng)事人與正當(dāng)當(dāng)事人這兩個訴訟法學(xué)概念的本質(zhì)區(qū)別。形式上的當(dāng)事人，是引起訴訟程序開始的當(dāng)事人，是純粹訴訟上的概念，而正當(dāng)當(dāng)事人是實質(zhì)上的當(dāng)事人，即做為訴訟標(biāo)的的民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，始于起訴、終于裁判的審理過程的功能之一，就是確認(rèn)形式上的當(dāng)事人與正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系，確認(rèn)原、被告這一對形式上的當(dāng)事人是否為訟爭的民事法律關(guān)系的正當(dāng)當(dāng)事人（或稱“直接的利害關(guān)系人”、“有直接利害關(guān)系者”），是否存在訟爭的民事法律關(guān)系。形式上的當(dāng)事人與正當(dāng)當(dāng)事人的分離正好符合司法裁判的認(rèn)知過程和法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)。如果按照民事訴訟法第一百零八條第（一）項“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的規(guī)定，在訴訟開始之前就要求原告確信并且提供充分證據(jù)證明自己是直接利害關(guān)系人，才能向法院起訴，法院經(jīng)過審查認(rèn)為原告是直接利害關(guān)系人才能受理和審判，就將程序法與實體法混為一談，并完全背棄了正當(dāng)程序原則，侵害了當(dāng)事人在程序上的裁判請求權(quán)。所以，本案應(yīng)判決駁回二原告的訴訟請求。

篇4

對于舉證責(zé)任和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移這兩個術(shù)語的含義，理論界存在多種理解，界定舉證責(zé)任的含義是探討舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)和前提。我國民事訴訟法教科書對舉證責(zé)任的含義大致有三種界說，第一種是“行為責(zé)任說”，認(rèn)為舉證責(zé)任是指當(dāng)事人在民事訴訟中，對自己所主張的事實，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。（注：參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)》（修訂本），北京大學(xué)出版社1992年8月版，第189頁。）第二種是“雙重含義說”，認(rèn)為舉證責(zé)任有兩個基本含義：一是誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任；二是指不盡舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)。（注：參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，第223頁。）第三種是“危險負(fù)擔(dān)說”，認(rèn)為舉證責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當(dāng)事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。常怡教授主編的《民事訴訟法學(xué)》（修訂本）中就主張該觀點。而在江偉教授主編的《民事訴訟法學(xué)原理》中，舉證責(zé)任則被定義為：當(dāng)法律要件事實在訴訟上處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，負(fù)有證實法律要件事實責(zé)任的當(dāng)事人一方所承受的法官不利判斷的危險。上述觀點和學(xué)界的其他觀點，表明了我國不同時期對舉證責(zé)任問題的理解，也表明了我國民事訴訟法學(xué)界對舉證責(zé)任這一復(fù)雜問題的認(rèn)識的不斷深化（注：參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)版社1999年9月版，第491頁。）。筆者無意對學(xué)界關(guān)于舉證責(zé)任含義的各種觀點作是非優(yōu)劣的評價?；趯徟蟹绞礁母锼〉玫慕?jīng)驗的尊重，并考慮到人民法院審判實踐中的表述習(xí)慣，本文對舉證責(zé)任的含義是采納最高人民法院司法解釋中的觀點。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中稱舉證責(zé)任為證明責(zé)任。該規(guī)定的第2條這樣表述：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！庇纱丝梢?，舉證責(zé)任的含義包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對其主張的事實所負(fù)擔(dān)的提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。（注：參見宋春雨：“《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用”，載《法律適用》，2002年第2期。）行為意義上的舉證責(zé)任通常理解為提供證據(jù)的責(zé)任和說服的責(zé)任。提供證據(jù)的責(zé)任是指當(dāng)事人對自己所主張的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。我國民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”即指提供證據(jù)的責(zé)任。如在貨款糾紛案中，原告向法庭提供了有被告員工簽名確認(rèn)的送貨單，這是證明所主張的事實有證據(jù)支撐所必需的。說服的責(zé)任是指證明主體提供證據(jù)以說服法官對己方主張的事實形成確信心證的責(zé)任。如原告向法庭提供了有被告員工簽名確認(rèn)的送貨單后，他還需針對該書證的真實性、合法性、與案件事實的關(guān)聯(lián)性向法庭進(jìn)行說明，只有在提交的送貨單影響了法官的主觀判斷，說服法官對己方主張的事實形成確信的心證之后，提供證據(jù)才產(chǎn)生積極的意義。行為意義上的舉證責(zé)任強調(diào)的是當(dāng)事人舉證的行為，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任強調(diào)的是法院在案件真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時如何裁判的問題。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是指在民事訴訟中，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于使該項證明發(fā)生動搖的必要性所承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任，以及不承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人否認(rèn)經(jīng)本證證明的待證事實而提供反證后，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人為了使審理案件的法官對待證事實已經(jīng)形成的心證不發(fā)生動搖所承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任。因此，如果把舉證責(zé)任定義為待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的法官不利判斷的危險，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移無從談起，因為依這種定義，舉證責(zé)任是一種固化的責(zé)任，一旦以某種標(biāo)準(zhǔn)確定由某一方當(dāng)事人承擔(dān)后，始終由該當(dāng)事人承擔(dān)，不會隨證明活動的展開而轉(zhuǎn)移于對方。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是在結(jié)果意義上的舉證責(zé)任既定的前提下因當(dāng)事人舉證必要的轉(zhuǎn)移而發(fā)生移位。它與舉證責(zé)任倒置是兩個不同的概念。首先，舉證責(zé)任倒置是在舉證責(zé)任分配領(lǐng)域出現(xiàn)的概念，它是在雙方當(dāng)事人于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任歸屬尚未確定的前提下發(fā)揮作用的，而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移則是在結(jié)果意義的舉證責(zé)任已經(jīng)確定的狀況下，在當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的過程中出現(xiàn)的舉證行為變動、來回轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象。舉證責(zé)任倒置是個靜態(tài)的概念，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移則是個動態(tài)的概念；舉證責(zé)任倒置是一個抽象的概念，它是對類型化的案件作出的統(tǒng)一規(guī)則，而一般與個案無關(guān)；舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移則是具體的概念，只有在具體的案件進(jìn)展過程中，才有可能觀察到責(zé)任轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象。（注：參見湯維建：“論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置”，載《法律適用》，2002年第6期。）在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的過程中，負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供作為本證的證據(jù)后，相對方當(dāng)事人則需要提供作為反證的證據(jù)。反過來，相對方當(dāng)事人提供的反證達(dá)到了一定程度后，負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人則又要提供本證。以貸款糾紛為例，原告向法庭提供了有被告員工簽名的送貨單，稱為本證的證據(jù)，被告如果提供其單位員工人事檔案或工資名冊證明其單位沒有該員工，這些稱為反證的證據(jù)。這種由本證證據(jù)向反證證據(jù)的變動稱為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。反過來，在被告提供其單位員工人事檔案或工資名冊證明其單位沒有該員工后，原告提供了社會保險機(jī)構(gòu)出具的證明書，證明被告曾為在送貨單上簽名的員工投保，這種由反證向本證的變動也稱為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。

二、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提和條件

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移必須以舉證責(zé)任分配為前提，法律對舉證責(zé)任承擔(dān)有明確規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定確定舉證責(zé)任承擔(dān)。當(dāng)法律對舉證責(zé)任承擔(dān)無明確規(guī)定時，舉證責(zé)任按下列原則進(jìn)行承擔(dān)：主張某種權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張某種既存的權(quán)利或法律關(guān)系變更、消滅或者受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該權(quán)利或者法律關(guān)系變更、消滅或者受到妨害的要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任；否認(rèn)某種權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的當(dāng)事人，應(yīng)對阻礙該權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任；當(dāng)依前列方法仍不能確定舉證責(zé)任承擔(dān)或者這樣確定舉證責(zé)任承擔(dān)將顯失公平時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力、舉證的難易程度等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移產(chǎn)生于當(dāng)事人須用證據(jù)來證明自己主張的事實或反駁對方主張的事實的必要性，有無轉(zhuǎn)移舉證的必要，應(yīng)視訴訟中的具體情況而定。它不是指本來由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換給彼方當(dāng)事人承擔(dān)，也不是指應(yīng)由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任，而是指對于同一案件事實，一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)提供本證的責(zé)任，另一方當(dāng)事人則在一定條件下負(fù)擔(dān)提供反證的責(zé)任。那么，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移應(yīng)該具備什么條件呢？筆者認(rèn)為，可以從下列幾方面來討論舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的條件：

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)是指人民法院認(rèn)定待證事實存在時，訴訟證明必須達(dá)到的程度。法律對待證事實的證明標(biāo)準(zhǔn)作出了明確規(guī)定的，人民法院必須遵守法律的規(guī)定。法律對待證事實的證明標(biāo)準(zhǔn)未作明確規(guī)定的，按下列原則確定證明標(biāo)準(zhǔn)：本證必須達(dá)到高度蓋然性，反證只需使心證發(fā)生動搖。本證的結(jié)果，必須使審理案件的法官形成較強的心證，確信該待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性時，方可認(rèn)定該事實存在。反證的結(jié)果只需使審理案件的法官對待證事實已經(jīng)形成的心證發(fā)生動搖即可。（注：參見李國光：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年6月版，第137-138頁。）以貸款糾紛為例，送貨單是供貨人向收貨方提供貨物的書面憑證，這類案件的待證事實是收貨方收取了供貸方的貨物但是貨款未付，原告向法庭提供了有被告員工簽名的送貨單，是最有力，最直接的證據(jù)，應(yīng)理解為舉證充分，即原告的舉證達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，審理案件的法官應(yīng)該作出該待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性的判斷。如果被告否認(rèn)送貨單上簽名人是其員工，那么，發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，被告為使該項證明發(fā)生動搖應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。這時，待證事實依然是收貸方收取了供貨方的貨物但是貸款未付，送貨單上簽名人是否為被告員工不是案件的要件事實，收貨方否認(rèn)送貨單上簽名人是其員工，是為了使審理案件的法官對待證事實已經(jīng)形成的心證發(fā)生動搖。從證明標(biāo)準(zhǔn)來看，被告如果提供其單位員工人事檔案或工資名冊證明其單位沒有該員工，則這些反證足以使審理案件的法官對待證事實已經(jīng)形成的心證發(fā)生動搖，這時，如果原告仍堅持原來的待證事實，則舉證責(zé)任再度轉(zhuǎn)移，原告必須提供補充證據(jù)推翻或抵銷反證，使審理案件的法官對待證事實已經(jīng)形成的心證不發(fā)生動搖。假如原告提供了社會保險機(jī)構(gòu)出具的證明書，證明被告曾為在送貨單上簽名的員工投保，根據(jù)高度蓋然性的要求，審理案件的法官又該作出該待證事實存在的判斷。

（二）證據(jù)距離

證據(jù)距離是指在有可能負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的雙方當(dāng)事人之間，哪一方距離證據(jù)的源頭更近一些或更易于取得證據(jù)。仍以上列貨款糾紛為例，原告主張被告欠貸款，原告方對欠貸款事實的證據(jù)便會更接近一點，因為他擁有送貨單，所以，主張貨款的人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般原則所得出的責(zé)任配置結(jié)論與證據(jù)距離的方法分析所得出的結(jié)論是相同的。這就是說，在舉證責(zé)任分配的一般原則中，通常自身也含有證據(jù)距離比較理論在內(nèi)。但是，在某些情況下，按舉證責(zé)任分配的一般原則所得出的結(jié)論卻與證據(jù)距離理論相反。（注：參見湯維建：“論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置”，載《法律適用》，2002年第6期，第9頁。）再以上列貨款糾紛為例，原告本來必須證明在送貨單上簽名的人是收貨方的員工，這是根據(jù)“誰主張、誰舉證”這個一般性公式所得出的結(jié)論。但是，依證據(jù)距離理論，對送貨單上簽名人是否為被告員工這一特定事實，被告通常比提起訴訟的原告要更加了解，或者說更有條件與可能予以判定。在用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析被告這一抗辯的經(jīng)濟(jì)功能時，我們不禁要問，被告為什么不舉證證明送貨單上簽名確認(rèn)人不是被告員工呢？這有幾種可能性：一是送貨單上簽名人是被告員工，提供該證據(jù)等于承認(rèn)敗訴；二是該事實的證據(jù)被毀，包括該員工已離開并且去向不明；三是簽名人不是被告員工，但被告對原告有訴訟的敵意。在沒有證據(jù)能證明當(dāng)事人的實際意圖的情況下，這一問題應(yīng)通過比較雙方的舉證的相對成本得到解答，因為提供本單位員工的人事檔案或工資名冊，對被告來說是囊中取物，幾乎不發(fā)生任何成本，而對原告來說則不然，尋找證人或社會保險機(jī)構(gòu)的證明文件都意味著成本的花費。而且這種花費有可能沒有收益。無論上述哪種情況，只要將舉證責(zé)任分配給送貨方，將加大送貨方在履行合同中的審慎成本。美國法官波斯納說：契約的一個重要作用是將風(fēng)險分配給更合適的風(fēng)險承擔(dān)者。一旦風(fēng)險實現(xiàn)，那么分配到應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的那一方當(dāng)事人就必須對此補償。（注：參見理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國大百科全書出版社1997年6月版，第152頁。）將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給更容易舉證的一方當(dāng)事人，不僅公平，而且更加有效率，更加節(jié)省舉證成本，這也體現(xiàn)了公正與效率的價值目標(biāo)。

（三）舉證妨礙

舉證妨礙又稱證明受阻，證明受阻是指負(fù)有證明責(zé)任之當(dāng)事人因故意或者過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空了。該種阻礙證明的行為可能在訴訟開始前也可能在訴訟中出現(xiàn)并且涉及所有的證明手段。典型的例子就是書證和物證的消滅。若把這種行為與證明責(zé)任后果聯(lián)系起來，就意味著最終的證明受阻只有在訴訟過程中才能被認(rèn)定。（注：參見漢斯·普維庭著，吳越譯《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，中國法律出版社2000年9月版，第271-272頁。）最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”因此，在舉證妨礙事實獲得證明后，法院可以確定舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移?？梢姡e證妨礙也是判斷舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的條件。在很大程度上，舉證妨礙與證據(jù)距離導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的原理是相通的。以上述貸款糾紛為例，在送貨單上簽名的員工與被告形成勞動關(guān)系的證據(jù)材料一般為被告所持有，在理想的狀態(tài)下，原告可以向被告提取該證據(jù)，但如果被告拒不提供，或者被告因惡意或過失毀滅了該證據(jù)，致使原告無法取得該證據(jù)，這時舉證責(zé)任應(yīng)向被告轉(zhuǎn)移。

三、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的后果

按舉證責(zé)任分配的原則，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的要件事實或者反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的要件事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。在要件事實經(jīng)證明不存在或存在與否處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由對要件事實負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的動態(tài)過程，實際是法官進(jìn)行舉證責(zé)任分配的過程，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的后果導(dǎo)致了舉證責(zé)任風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，在舉證責(zé)任分配指向的當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的要件事實或者反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的要件事實不提供證據(jù)，或者不能在所提供證據(jù)的真實性等問題上說服法官形成確信的心證，將必然存在不利于己的裁判后果。對這種不利后果的承擔(dān)是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。

在當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行對抗交鋒過程中，往往伴隨著偽證的出現(xiàn)。如以上述貨款糾紛為例，送貨單上的簽名人是否為被告員工只存在一種答案，那么，肯定有一方當(dāng)事人在作虛假陳述。我國民事訴訟法對單純的虛假陳述沒有規(guī)定制裁措施，但一旦當(dāng)事人使用書證、人證等證據(jù)方式來支持自己的虛假陳述，這就構(gòu)成了妨礙民事訴訟。人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。對妨礙民事訴訟進(jìn)行制裁，有利于保障訴訟的誠信，節(jié)省訴訟資源，提高訴訟效率。

四、法官在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移時的闡明義務(wù)

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的成敗。由于舉證責(zé)任分配是由法律規(guī)定的，因而它屬于法律問題。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的動態(tài)過程，實際是法官進(jìn)行舉證責(zé)任分配的過程，因此在具體操作上，法官必須就舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移履行闡明義務(wù)。我國的立審分離制度的確立，意味著在訴答階段是由立案庭對案件進(jìn)行控制與管理，在此階段，案件未進(jìn)行實質(zhì)性審查，難以對舉證責(zé)任作出正確合理分配，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移無從談起。從保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益出發(fā)，負(fù)責(zé)闡明舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法官應(yīng)該是對案件有裁決權(quán)的法官或受其委托的法官與助理；法官應(yīng)該在庭前交換證據(jù)時起（不進(jìn)行庭前交換證據(jù)的除外）至法庭辯論階段前對舉證責(zé)任分配和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移作必要的闡明，對應(yīng)該闡明而沒有闡明的，是對程序法的違反。當(dāng)事人不服法官所作的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的闡明不能作為拒絕提供證據(jù)的借口，否則應(yīng)承擔(dān)對己不利的后果，當(dāng)事人基于法官對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的判斷失誤而承擔(dān)不利后果的，可以通過上訴或申訴獲得救濟(jì)。以上述貨款糾紛為例，在法官闡明了在送貨單上簽名的人不是被告員工的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告時，被告不能借口法官違反舉證責(zé)任分配原則而拒絕舉證。而在被告提供本單位的人事檔案證明送貨單上簽名人不存在或不是其員工后，法官闡明舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給原告時，原告不得借口被告的證據(jù)是假的而不再舉證或在舉證受阻時不申請法院調(diào)查取證，因為無論哪一方當(dāng)事人的證據(jù)是假的，除承擔(dān)私法的不利后果外，還將承擔(dān)受到公法制裁的風(fēng)險，在偽證得不到確定時，法官只能推定當(dāng)事人提交的證據(jù)不是偽證。

五、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移與“誰主張，誰舉證”原則的互補性

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法設(shè)置的舉證責(zé)任分配原則，它經(jīng)過我國長期的實踐證明是行之有效的。然而，“誰主張，誰舉證”是模糊的概念，當(dāng)事人在訴訟中的主張多種多樣，性質(zhì)各異，其主張有可能是權(quán)利，也可能是事實，這就要靠法官來分析和判斷。筆者認(rèn)為，對“誰主張，誰舉證”應(yīng)該作動態(tài)理解，不能在訴訟伊始就簡簡單單地把全部舉證責(zé)任都分配給權(quán)利的主張者，讓權(quán)利主張者疲于奔命地尋找對他來說近乎苛刻的證據(jù)，從而縱容權(quán)利的否定方或反駁方以逸待勞。在民事訴訟中，法官應(yīng)該充分發(fā)揮程序的指揮權(quán)，嚴(yán)格遵守舉證責(zé)任分配規(guī)則，把握舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的動態(tài)過程，這樣，才能把“誰主張，誰舉證”的原則落到實處。

篇5

完善財產(chǎn)保全程序是一條解決當(dāng)前執(zhí)行難問題的重要途徑，同時也是受損當(dāng)事人能夠得到及時有效賠償?shù)闹匾ＷC。從程序的公正性原則出發(fā)，被保全人亦可在財產(chǎn)保全程序中充分享有辯論、復(fù)議等權(quán)利，維護(hù)自身合法利益。論文首先全面分析了司法實踐中我國財產(chǎn)保全程序適用存在的諸多問題，解構(gòu)財產(chǎn)保全的形式和實質(zhì)要件。其次，在財產(chǎn)保全程序的審查與裁定中，明確保全財產(chǎn)的范圍、對象及措施，提出對復(fù)議制度的完善和聽證辯論制度的引入。解析保全擔(dān)保中存在的問題并提出可操作性的建議；當(dāng)事人的處分原則應(yīng)當(dāng)在程序中得到貫徹。最后，從利益平衡和公正的角度出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)及時合法的解除保全程序，被保全人對錯誤申請造成的損失享有損害賠償請求權(quán)。同時對保全程序的解除、申請錯誤的認(rèn)定及損害賠償范圍的確定，本文都在充分分析的基礎(chǔ)上提出了可適用性的看法。(全文8338字)

以下正文：

一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀與弊端

根據(jù)我國<民事訴訟法>的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。訴訟財產(chǎn)保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當(dāng)事人申請或依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護(hù)性措施的總稱。訴訟前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人申請，并且提供了必要擔(dān)保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。

我國的財產(chǎn)保全制度對于保護(hù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益，防止他方惡意地處分財產(chǎn)，進(jìn)而保證法院的未來生效判決得以順利執(zhí)行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，現(xiàn)行的訴訟保全程序暴露出些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進(jìn)行完善。

(一)當(dāng)事人主義與財產(chǎn)保全制度

當(dāng)前進(jìn)行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權(quán)主義為主的民事訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義為主的民事訴訟模式。（1）作為當(dāng)事人主義的核心和基礎(chǔ)是處分權(quán)主義和辯論主義。當(dāng)事人主義主要體現(xiàn)為：其一，民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或者法官不能依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序；其二，法院裁判所依靠的證據(jù)只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的范圍之外，主動收集證據(jù)。當(dāng)事人主義是民事實體法中當(dāng)事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中，要充分尊重當(dāng)事人的意愿。

保全程序制度設(shè)計的基本出發(fā)點是當(dāng)事人主義。根據(jù)當(dāng)事人主義的要求，財產(chǎn)保全程序的啟動者和推進(jìn)者是、而且也應(yīng)該是案件當(dāng)事人或者利害關(guān)系人；同時在此過程中法院應(yīng)保持一種相應(yīng)的超然態(tài)度，不應(yīng)越俎代庖。

具體而言，這對財產(chǎn)保全制度提出以下的改進(jìn)要求：

首先，財產(chǎn)保全只能根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請而啟動；應(yīng)當(dāng)取消<民事訴訟法》第92條第1款規(guī)定中的"當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施"部分。

其次，對于是否要提起財產(chǎn)保全，是當(dāng)事人自己的處分權(quán)。他可以在對案件事實權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出是否啟動財產(chǎn)保全程序的選擇。同時，他應(yīng)當(dāng)對于自己的選擇承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即對因為錯誤的財產(chǎn)保全申請而給被申請人帶來的損失承提相應(yīng)的責(zé)任。

最后，法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，在訴訟中應(yīng)盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應(yīng)該既踢球又當(dāng)裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權(quán)提起財產(chǎn)保全又使法院承擔(dān)了不應(yīng)由其承擔(dān)的任務(wù)，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院啟動財產(chǎn)保全，會產(chǎn)生由法院對它不當(dāng)啟動財產(chǎn)保全而產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任問題，即承擔(dān)國家賠償?shù)呢?zé)任?？梢?，取消法院依職權(quán)啟動訴訟財產(chǎn)保全制度的規(guī)定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，又可以提高訴訟的效率，還可以避免法院成為國家賠償訴訟中被告的局面。

(二)完善保全對象

保全對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責(zé)令當(dāng)事人為一定的行為或不為一定的行為來達(dá)到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當(dāng)事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構(gòu)成債的內(nèi)容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。（2）因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。對此，需要指出的是，行為保全需要以被申請人的配合為要件，當(dāng)行為人不配合時，就又轉(zhuǎn)化為對司法權(quán)力的藐視或違抗，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然保全的對象既包括財產(chǎn)，又包括行為，則稱其為財產(chǎn)保全有所不妥，不妨參照我國臺灣和澳門地區(qū)的稱謂，改稱為"保全制度"或"保全程序"。

(三)完善保全措施

在我國臺灣與澳門保全制度中，對所采取的保全措施沒有限制性的規(guī)定，可由申請人在提出保全申請時，提出具體的保全措施，由法院定之；或由法院酌情確定具體的保全措施。這既是對民事生活多樣性的承認(rèn)，也是對當(dāng)事人權(quán)利的尊重。也就是說，根據(jù)具體案情的不同，當(dāng)事人可以選擇能真正維護(hù)自己合法權(quán)利的保全方法，而不必削足適履。至于這一保全措施是否得當(dāng)，則由法院在尊重當(dāng)事人選擇的基礎(chǔ)上做出判斷，或者直接由法院根據(jù)個案情況來確定具體的保全措施。因此，應(yīng)當(dāng)將我國<民事訴訟法>中對財產(chǎn)保全措施所做的"采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法"的規(guī)定，改為"采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法。"這是因為"法律規(guī)定的其他方法"范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，現(xiàn)在對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負(fù)面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進(jìn)行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法?？梢?，該項規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達(dá)方法。

總之，我國的財產(chǎn)保全制度也是一項發(fā)展中的制度。社會生活的變化和 豐富不斷地為其提供了得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。

二、財產(chǎn)保全程序的構(gòu)成要件分析

（一）財產(chǎn)保全的形式要件分析

1.啟動主體

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，對于訴訟保全，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而對于訴前保全，只能由當(dāng)事人提出保全申請。作如此不同的制度設(shè)計的合理性和必要性，也是值得懷疑的。

理論界也對《民事訴訟法》規(guī)定可以由法院依職權(quán)提起的做法進(jìn)行諸多批評。筆者對此表示贊成。法院依職權(quán)采取保全措施的做法至少存在以下幾點弊端：(1)這種做法有失公正。(2)這種做法違反了當(dāng)事人處分主義原則。(3)這種做法也違反了民事訴訟不告不理原則。(4)這種做法在主動采取保全措施引起的損失賠償究竟由誰承擔(dān)的問題上陷入困境。目前在審判實踐中，基于擔(dān)心一旦保全錯誤而要承擔(dān)國家賠償和審判責(zé)任，根據(jù)筆者的調(diào)查，大多數(shù)法院并沒有依職權(quán)主動采取保全措施。《民事訴訟法》第92條關(guān)于法院依職權(quán)主動采取保全措施的規(guī)定在司法實踐中并不多見。（3）

筆者認(rèn)為，我國《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)取消法院依職權(quán)主動采取保全措施的法律規(guī)定。

2.管轄法院

與其以本案管轄法院管轄為主，以保全措施的標(biāo)的物所在地法院管轄為輔，還不如采取本案管轄法院管轄和保全措施的標(biāo)的所在地法院管轄為原則。不管是訴前保全，還是訴中保全，也不管是財產(chǎn)保全還是行為保全，民事保全的管轄法院應(yīng)當(dāng)是本案管轄法院或者采取保全措施標(biāo)的(財產(chǎn)或行為)所在地法院，當(dāng)事人可以根據(jù)實際情況分析利弊結(jié)果作出選擇。

（一）財產(chǎn)保全的實質(zhì)要件分析

出民事保全裁定的實質(zhì)條件主要集中在以下幾個方面：

1．申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿角址负蛽p害，申請人因此存在民事保全請求權(quán)。這是法院作出民事保全裁定的首要條件。

2．必須有保全的必要--有正在或即將發(fā)生的侵犯或損害行為發(fā)生，導(dǎo)致將來判決無法強制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成無法挽回的損失。這是保全的必要性要件，也是法院進(jìn)行審查的重點。

3．是否要求申請人將來提起的本案之訴有可能勝訴?關(guān)于這一點各國的爭論比較大。在我國，盡管財產(chǎn)保全的理論和法律上對勝訴總是有一定的要求，但在司法實踐中，由于過于重視申請人的擔(dān)保往往并沒有充分考慮申請人有無勝訴的可能。但是我國對先予執(zhí)行中的行為保全又要求權(quán)利義務(wù)清楚，則明顯要求過高。

4．申請人有沒有對其申請進(jìn)行必要的舉證的義務(wù)?對此，世界各國的規(guī)定也不一樣。在具體做法上，筆者贊成德國和日本的做法，即申請人承擔(dān)釋明的義務(wù)。所釋明的內(nèi)容主要是申請人具有請求權(quán)，存在保全的必要，等等。在必要的情況下，可以對申請人進(jìn)行口頭審理。

5．法院在很難確定雙方當(dāng)事人孰勝孰敗的情況下，還要比較采取民事保全措施導(dǎo)致被申請人所受的損失與如果不采取保全措施導(dǎo)致申請人所受的損失之間的大小。

6．是否有必要采取民事保全措施，還要考慮是否損害社會公共利益。把是否損害社會公共利益作為是否采取保全措施的實質(zhì)性要件，是英美國家的較為普遍的做法，但是在不同類型的案件中，對于社會公共利益的考量并不相同。

三、財產(chǎn)保全程序的審查與裁定的完善

1.聽證制度的程序設(shè)計

（1）聽證的參與人?？梢允潜景傅漠?dāng)事人、第三人，也可以是與保全財產(chǎn)有關(guān)的案外人。

（2）聽證的方式和步驟。異議的申請人必須根據(jù)相對人的數(shù)量提交書面的申請，并提交相應(yīng)的證據(jù)材料，承辦人應(yīng)在聽證前五日將上述申請及材料交被申請人并確定聽證時間通知各方；在有與保全財產(chǎn)有關(guān)的案外人和有關(guān)職能部門要求參加時應(yīng)予以準(zhǔn)許聽證必須由具備審判資格的人員和書記員主持(案件重大時盡可能組成合議庭進(jìn)行聽證)，并制作聽證筆錄。聽證筆錄應(yīng)全面客觀地反映聽證活動的全過程，記載聽證各方當(dāng)事人的陳述、申辯、質(zhì)證情況，聽證筆錄制作完畢后應(yīng)當(dāng)交由參與的各方當(dāng)事人確認(rèn)無誤后簽名或蓋章，并裝入卷宗。

（3）聽證結(jié)果的產(chǎn)生。合議庭應(yīng)認(rèn)真審查聽證申請及證據(jù)，同時結(jié)合社會效果對保全的程序性、合法性、合理性作出公正評判，嚴(yán)格依照《民事訴訟法和最高院與國土資源部、建設(shè)部 關(guān)于規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》及《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的具體規(guī)則進(jìn)行全面審查，對一些簡單的案件聽證結(jié)束后七日內(nèi)作出駁回或變更的裁定，并及時通知當(dāng)事人。

（4）建立領(lǐng)導(dǎo)審批制度，層層把關(guān)。對于民商事案件中保全財產(chǎn)標(biāo)的較大的案件，解除或者變更保全措施都會給各方當(dāng)事人帶來直接的后果，所以在審查異議時應(yīng)逐級把關(guān)，嚴(yán)格審查，無論處理結(jié)果如何，都必須經(jīng)合議庭評議并報庭、院領(lǐng)導(dǎo)逐級審批，防止暗箱操作和權(quán)力的濫用。

（5）建立聽證調(diào)解制度。最高院(《關(guān)于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》第百一十條實際已經(jīng)規(guī)定了兩種對于異議的處理意見。這里所說的"調(diào)解"與一般意義上的調(diào)解處理實體問題不一樣，僅僅對保全財產(chǎn)在程序上進(jìn)行"適當(dāng)"處置，并不產(chǎn)生物權(quán)的更替。在不違反法律規(guī)定和侵害他人合法權(quán)益的情況下，爭議雙方可就被保全財產(chǎn)的內(nèi)容、方式、數(shù)量、時間等達(dá)成一致意見，請求法院執(zhí)行。法院可對保全的財產(chǎn)作出相應(yīng)的變更保全措施。

（6）聽證是否向當(dāng)事人收取費用。有時個別財產(chǎn)保全案件的聽證不亞于審查個復(fù)雜的確權(quán)案件，需調(diào)查取證并經(jīng)多次聽證，是一項耗費人力、財力的程序制度，但最高人民法院((人民法院訴訟費收費辦法 及補充規(guī)定均沒有明文規(guī)定，根據(jù)"無明文規(guī)定不收費"的原則，應(yīng)確定"聽證不得收取費用"。但應(yīng)根據(jù)最高院 人民法院訴訟收費辦法補充規(guī)定》，如產(chǎn)生實際支出，可向當(dāng)事人收取"實際支出費用"。

2.保全擔(dān)保的完善

（1）擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)成為訴前財產(chǎn)保全的必要條件

對于訴前財產(chǎn)保全我國現(xiàn)行制度規(guī)定申請人提供擔(dān)保是法院作出財產(chǎn)保全裁定的必要條件。規(guī)定提供擔(dān)保的原因主要是因為防止申請人惡意濫用保全程序，或者因申請人錯誤申請而給被申請人造成損失，但如果針對濫用程序，則提供擔(dān)保不是唯一途徑，可以通過其他懲罰措施予以控制；對于錯誤申請而導(dǎo)致的賠償，不是所有的損失都能用金錢賠償?shù)模膊皇菗p失就一定在擔(dān)保金額范圍內(nèi)，故目前關(guān)于擔(dān)保的要求及數(shù)額過于剛性。（4）筆者認(rèn)為，在此種情形下，如果不將提供擔(dān)保成為訴前財產(chǎn)保全的必要條件，統(tǒng)一訴前財產(chǎn)保全和訴訟中財產(chǎn)保全的做法，就可以避免上述情形的出現(xiàn)。換言之，通過賦予法院一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況(申請人勝訴的可能性和采取保全措施是否給被申請人帶來損害)責(zé)令申請人提供擔(dān)保，以克服現(xiàn)在的僵局。

（2）區(qū)別對待原則

從嚴(yán)審查與從寬審查相結(jié)合，根據(jù)具體案情區(qū)別對待，可體現(xiàn)為5個不同：

1．申請人的財產(chǎn)狀況不同。申請人經(jīng)濟(jì)狀況確實不錯的如商業(yè)銀行、保險公司、知名的上市公司及跨國公司等社會信譽良好且確實具有清償能力的 企業(yè)法人，對這種申請人可以不要求提供擔(dān)保，或擔(dān)保的額度可以小些。而對于申請人的注冊資金數(shù)額小于保全請求的，一般應(yīng)提供擔(dān)保。

2．擔(dān)保的性質(zhì)不同。五種擔(dān)保方式中，留置、定金是不能適用的，申請人最常用的是保證、抵押、質(zhì)押。很多人贊成信譽擔(dān)保即保證，認(rèn)為保證迅速、快捷。實踐中，人民法院往往會要求申請人提供擔(dān)保人的營業(yè)執(zhí)照，并到當(dāng)?shù)毓ど滩块T蓋章，證明擔(dān)保人經(jīng)過年檢，還在營業(yè)。也可以審查會計報表如資產(chǎn)負(fù)債表，但現(xiàn)實中這些報表的可信度較低。不過，隨著社會誠信體系的建立，人民法院可直接把社會信用等級評估結(jié)果作為是否有擔(dān)保能力的依據(jù)。雖然法諺云："人保不如物保"，但鑒于保證這種擔(dān)保方式運用很廣，保證不能被排斥在財產(chǎn)保全的擔(dān)保之外，但應(yīng)從嚴(yán)審查。我們再來看一下物保，物保相對而言比較可靠。但問題是擔(dān)保法規(guī)定，大部分的抵押、質(zhì)押需登記才生效，但有時登記時間滯后于保全時間，這不符合效率優(yōu)先原則；再者，登記的他項權(quán)人不易確定。因此，筆者認(rèn)為，在實踐操作中，提供財產(chǎn)擔(dān)保的可不登記，畢竟不同于一般的民事?lián)＃蛉嗣穹ㄔ禾峤粰?quán)利證書的原件，做好筆錄，且擔(dān)保的財產(chǎn)應(yīng)大于保全請求的數(shù)額，即兩者之間存在一個比例。

3．保全的種類不同：按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，訴前保全必須提供擔(dān)保，訴訟保全的擔(dān)保及解除保全的擔(dān)保是否夠格由人民法院決定。訴前保全是在訴訟之前由申請人提出，有些時候人民法院根本無法審查當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，可能給被申請人帶來更大的不利益，也可能被保全的財產(chǎn)與當(dāng)事人均沒有關(guān)系，一旦出現(xiàn)這種情況，就會給訴訟外的法人或公民帶來損失。因此，訴前保全的擔(dān)保比訴訟保全嚴(yán)格。同時，申請保全的擔(dān)保比解除保全的擔(dān)保寬松。對申請保全，法律只規(guī)定其承擔(dān)的是保全錯誤而引起的賠償責(zé)任，且申請保全也存在被法院駁回的可能性；而解除保全的前提對被申請人的全部或部分財產(chǎn)已采取了強制措施，目的是解除這些措施。而解除很可能對申請人的權(quán)利造成實質(zhì)性的影響，即可能使將來的判決重新面I臨得不到執(zhí)行的危險，故解除保全的擔(dān)保應(yīng)使人民法院能夠最大限度地保護(hù)申請人的合法權(quán)益。

4．案件的類型不同。一般來說，申請人提出財產(chǎn)保全時，案件未經(jīng)開庭、被申請人沒有抗辯，人民法院對具體案情并不了解，特別是對有些新類型、疑難案件勝訴的可能性判斷很難，如不正當(dāng)競爭糾紛、期貨交易糾紛，必須提供擔(dān)保；專利侵權(quán)案件涉及到專利的穩(wěn)定性，因此也必須慎重；信用證項下款項的保全具有涉外性，一旦保全錯誤，后果極為嚴(yán)重，應(yīng)堅持司法的適度干預(yù)，維護(hù)信用證的獨立性，嚴(yán)格界定信用證欺詐，注意保護(hù)善意第三人的利益，對擔(dān)保的要求當(dāng)然更為嚴(yán)格。

5．保全的財產(chǎn)不同。保全的財產(chǎn)不同，給被申請人帶來的損失也不同，甚至大為不同，對擔(dān)保的要求自然也不同。如需要保全的是商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，則將直接影響到企業(yè)的聲譽，保全錯誤損失就會很大；又如要保全的是鮮活、易腐爛、不宜長期保存以及季節(jié)性很強的物品、市場價格急劇下降的商品，對擔(dān)保的要求也比較高；相對而言，保全房子等不動產(chǎn)損失就不大，甚至沒有損失：保全銀行存款，利息的損失也是可預(yù)見的。當(dāng)然，這"5個不同"并不能獨立適用，還是應(yīng)結(jié)合案情，穩(wěn)妥審查，綜合運用，應(yīng)把握有條件的不提供擔(dān)保為例外的原則。

四、保全錯誤的救濟(jì)

（一）申請財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定

申請財產(chǎn)保全錯誤給他人造成財產(chǎn)損失的行為本質(zhì)上是侵權(quán)行為。因此，其亦要符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：

1．申請人申請財產(chǎn)保全的行為具有違法性；目前，認(rèn)定申請人的行為是否具有違法性主要從以下幾個

方面考量：

第一、當(dāng)事人據(jù)以申請財產(chǎn)保全的前提錯誤，即申請人未在法定期限內(nèi)或訴訟請求沒有得到法院的支持。財產(chǎn)保全的最終目的是保證判決能夠順利執(zhí)行，采取保全措施限制了財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，若利害關(guān)系人申請保全后不在一定期限內(nèi)，雙方的法律關(guān)系仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法通過法院的判決明確其權(quán)利義務(wù)，從而無法達(dá)到保全的目的，因此，其申請訴前財產(chǎn)保全卻又不的行為是錯誤的。申請訴前財產(chǎn)保全的申請人已在法定期限內(nèi)或在訴訟財產(chǎn)保全中，申請人(原告)的訴訟請求因無事實和法律依據(jù)而沒有得到法院的支持，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其申請財產(chǎn)保全的行為是錯誤的，由此給被申請人帶來的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)。

第二、申請人申請財產(chǎn)保全的對象錯誤。財產(chǎn)保全是為防止對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、毀損財物，以保障判決順利執(zhí)行。與案件無關(guān)的財產(chǎn)不是當(dāng)事人雙方爭議的焦點，不會成為司法裁判的內(nèi)容，對該財產(chǎn)的執(zhí)行更無從談起，因而沒有保全的必要；第三人善意取得了與案件有關(guān)的財產(chǎn)后，即成為該財產(chǎn)的合法所有權(quán)人，為維護(hù)交易的穩(wěn)定和善意第三人的利益，也不應(yīng)對相關(guān)財產(chǎn)采取保全措施。若申請保全的對象是與案件無關(guān)的財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)并由此造成損失，申請人當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第三、保全的數(shù)額超過訴訟請求的范圍。對"請求的范圍"有兩種不同理解：一是指申請人申請財產(chǎn)保全時請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍。如果保全請求小于訴訟請求，則法院在采取保全措施時應(yīng)以保全請求為限。若申請人末明確請求保全范圍或保全請求大于訴訟請求的范圍，法院應(yīng)以訴訟請求的范圍為限，即法院保全的最大范圍不得超過訴訟請求的范圍。

2.被申請人遭受一定的財產(chǎn)損失，即有損害事實存在。申請人申請法院對被申請人的資金、實物等進(jìn)行凍結(jié)、查封、扣押，限制了被申請人占有、使用、收益、處分的權(quán)利，定會對其造成一定的直接或間接損失，無須多述。但被申請人應(yīng)對損害事實的存在和范圍的大小承擔(dān)舉證責(zé)任。

3．錯誤的財產(chǎn)保全與被申請人的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系。僅有申請財產(chǎn)保全錯誤和存在一定的損害事實這兩個要件，尚不足以促使申請人承擔(dān)賠償責(zé)任，還須證明二者之間有因果關(guān)系。對由其他原因造成的損失，申請人不承擔(dān)賠償責(zé)任。首先，法院依職權(quán)采取的保全措施給財產(chǎn)權(quán)利人造成的損失當(dāng)然應(yīng)按照國家賠償?shù)某绦蛞筚r償，不應(yīng)由申請人承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，申請人申請財產(chǎn)保全，但法院對申請主體、保全對象、范圍及申請人提供的擔(dān)保進(jìn)行形式審查的行為有違法之處，如未嚴(yán)格按照申請人申請的范圍或未依法對采取保全措施的財產(chǎn)進(jìn)行妥善保管等法院自身的違法行為造成的損失，雖是依申請采取的保全措施，但申請人也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。再次，在損失發(fā)生后．被申請人要努力防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

4．申請人主觀上存在過錯。申請人對申請財產(chǎn)保全是否已盡到謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，要結(jié)合行為的違法性來認(rèn)定。申請人應(yīng)基于現(xiàn)有的事實和證據(jù)對自己的權(quán)利范圍進(jìn)行合理的預(yù)見，在相應(yīng)的權(quán)利范圍內(nèi)進(jìn)一步確定申請財產(chǎn)保全的對象和數(shù)額。即首先申請人的訴訟請求基本正確，其次，申請對象沒有錯位，申請數(shù)額不得超過訴訟請求的范圍。申請人在訴訟請求方面是否存在主觀過錯，要綜合現(xiàn)有的事實和證據(jù)等因素來認(rèn)定。出于善意并根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和事實提出的合理訴訟請求，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分請求，也不能輕易認(rèn)定申請人主觀上有過錯。

篇6

執(zhí)行難在我們現(xiàn)今的司法行為中，似乎是不可克服的頑癥。其原因當(dāng)然是多方面的，但按通常的說法，法院的權(quán)威不夠應(yīng)是主要原因。-情況真是如此嗎？未必盡然！下面以個案分析之。

二、案例簡介

2005年1月27日，某區(qū)法院制作《民事裁定書》，同時向某市舊城改造辦發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》，擬提取被執(zhí)行人某市建筑機(jī)械化施工公司（以下簡稱建機(jī)化公司）在某市舊城改造辦處的工程款30萬元。

2005年1月31日，某市舊城改造辦一方面出于對某區(qū)法院《民事裁定書》的尊重，另一方面又迫于建機(jī)化公司民工索要工資圍堵某市舊城改造辦辦公場所的事實，向某區(qū)法院回函，擬協(xié)助執(zhí)行15萬元。

2005年2月1日，某市政府清欠辦和建設(shè)局針對建機(jī)化公司民工的請求，作出批示，安排某市舊城改造辦將市政府劃撥至某市舊城改造辦處用以解決民工工資的30萬元直接發(fā)放給民工。2005年2月2日，某市舊城改造辦按此安排將該30萬元直接發(fā)放給建機(jī)化公司民工（至此，民工圍堵某市舊城改造辦辦公場所已達(dá)數(shù)日的壓力才有所緩解），同時致函某區(qū)法院，請求某區(qū)法院對某市舊城改造辦迫不得已的行為給與支持和理解。

2005年2月7日（春節(jié)除夕前一天），某區(qū)法院向某市舊城改造辦發(fā)出《限期追回款物通知書》，以及《罰款決定書》，責(zé)令某市舊城改造辦限期追回款物，并決定對某市舊城改造辦罰款3萬元。

三、法律分析

1、《罰款決定書》認(rèn)定事實錯誤

《罰款決定書》認(rèn)定，某市舊城改造辦“拒不協(xié)助劃撥被執(zhí)行人某市建筑機(jī)械化施工公司在你單位的工程款叁拾萬元”?！读P款決定書》適用法律的依據(jù)是《民事訴訟法》第一百零三條、第一百零四條。

按《民事訴訟法》第一百零三條第一款第（三）項之規(guī)定：“有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者他財產(chǎn)的”，“可以予以罰款”。-按此規(guī)定，罰款的前提條件是拒不協(xié)助執(zhí)行，且滿足此條件的，也不一定非要罰款不可（是否應(yīng)處以罰款以及罰款多少應(yīng)和當(dāng)事人的過錯相稱）。

雖然某區(qū)法院在其《罰款決定書》中，有認(rèn)定某市舊城改造辦“拒不協(xié)助劃撥”之用語，但該用語明顯失當(dāng)。按前述，某市舊城改造辦將30萬元直接發(fā)放給民工，一是在遵守市政府及上級主管部門的安排，二是出于民工圍堵某市舊城改造辦辦公場所的無奈（當(dāng)時圍堵民工的數(shù)量在二至三百人之間），并且，某市舊城改造辦已將相關(guān)情況告知某區(qū)法院。

另應(yīng)說明，在整個事件的過程中，某市舊城改造辦的行為均無過錯。因此，即便假定某區(qū)法院認(rèn)定某市舊城改造辦“拒不協(xié)助劃撥”系真實，某市舊城改造辦也不應(yīng)該被罰款。（現(xiàn)某區(qū)法院按最高限額對某市舊城改造辦罰款，似乎是出于某種被冒犯的感覺。這應(yīng)是一種誤會，因某市舊城改造辦無意于此，詳后。）

2、《限期追回款物通知書》明顯偏頗

《限期追回款物通知書》認(rèn)定，某市舊城改造辦“擅自將30萬元支付給謝某”。（謝某系民工之頭。）并責(zé)令某市舊城改造辦于2005年2月8日上午10時之前將該款追回，劃撥至某區(qū)法院處，“逾期，本院將依法追究你辦公室的法律責(zé)任”。

某區(qū)法院明知該30萬元已發(fā)放至民工（且民工大多數(shù)已回家過春節(jié)），現(xiàn)責(zé)令某市舊城改造辦將該款追款，如同在責(zé)令某市舊城改造辦將潑出去的水收回來。而且，從某市舊城改造辦于2005年2月7日下午接到《限期追回款物通知書》至2005年2月8日上午10時，時間又是何其之短。因此，《限期追回款物通知書》明顯地違背了給予當(dāng)事人合理期限的一般要求，仿佛就是在等待追究某市舊城改造辦的法律責(zé)任不可。

3.某區(qū)法院行為之不合法及校正

在某區(qū)法院執(zhí)行案件的整個過程中，存在著一系列明顯不合法之處，終至對某市舊城改造辦無過錯行為進(jìn)行罰款。詳論如下：

⑴某區(qū)法院之《民事裁定書》及《協(xié)助執(zhí)行通知書》援引的法律條款是《民事訴訟法》第二百二十二條，現(xiàn)將該條全文引用如下：

“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。“

-按該條規(guī)定，該條應(yīng)適用于自然人，而非法人或其他組織。否則，就不會有“但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”及“被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理”之規(guī)定。

現(xiàn)某市舊城改造辦既非被執(zhí)行人-建機(jī)化公司-的所在單位，亦非銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位，因此，某區(qū)法院之《民事裁定書》及《協(xié)助執(zhí)行通知書》是否對某市舊城改造辦有效值得質(zhì)疑。-無論如何，某市舊城改造辦不屬于法律所規(guī)定的“必須辦理”之單位。

（關(guān)于某區(qū)法院《民事裁定書》的效力問題，可質(zhì)疑的還有如下兩方面：⑴該裁定書雖已送達(dá)至某市舊城改造辦，但裁定書上并無送達(dá)人的名稱；⑵按《民事訴訟法》第一百四十條第二款的規(guī)定，“裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章”，而該裁定書無審判人員、書記員署名，不具備裁定書之成為裁定書的形式要件。-當(dāng)然，此兩點可能是某區(qū)法院的慣例，未必不合理，但肯定不盡合法，不贅述。）

⑵某區(qū)法院真正應(yīng)該做的是按《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第61條的規(guī)定，對某市舊城改造辦發(fā)出“履行到期債務(wù)的通知”。同時，按《規(guī)定》第62條、第63條，某市舊城改造辦可以提出異議，且法院對異議不進(jìn)行審查，異議只要不是《規(guī)定》第64條的情形，法院亦不得強制執(zhí)行。

某區(qū)法院不按《規(guī)定》向某市舊城改造辦發(fā)出“履行到期債務(wù)的通知”，而是錯誤適用法律向某市舊城改造辦發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》，想必不應(yīng)是某區(qū)法院專業(yè)知識水平的問題，更可能是有意不給某市舊城改造辦提異議的機(jī)會。-如此，則某區(qū)法院已侵犯某市舊城改造辦的權(quán)利（異議權(quán)）

⑶按《規(guī)定》第37條的規(guī)定：“有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責(zé)令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當(dāng)裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任”；以及第67條的規(guī)定：“第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任?！?按此兩條的規(guī)定，無論是某區(qū)法院錯誤地適用法律向某市舊城改造辦發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》，還是正確地適用法律向某市舊城改造辦發(fā)出“履行到期債務(wù)的通知”，若某市舊城改造辦“擅自向被執(zhí)行人履行”，則某市舊城改造辦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

不過，需特別說明，某市舊城改造辦承擔(dān)連帶責(zé)任的前提條件是“擅自向被執(zhí)行人履行”，而在本案中，某市舊城改造辦雖然已向民工發(fā)放30萬元的工資，但絕非“擅自”，而是出于政府機(jī)關(guān)的安排及事實上的不得已（民工圍堵）

另外，即便某區(qū)法院適用法律錯誤，某市舊城改造辦在其于2005年2月2日致某區(qū)法院的函中，已承諾在今后安排建機(jī)化公司的工程款時，繼續(xù)協(xié)助某區(qū)法院執(zhí)行。-該承諾實質(zhì)是表明某市舊城改造辦愿意對自己迫不得已的行為承擔(dān)責(zé)任。某市舊城改造辦之所以愿意，實是出于對法院權(quán)威的尊重。而反觀某區(qū)法院的一系列行為，其對某市舊城改造辦之不理解和過激，仿佛法院的權(quán)威自身就能夠僭越于法律之上。

⑷某區(qū)法院的《限期追回款物通知書》及《罰款決定書》是某區(qū)法院《民事裁定書》及《協(xié)助執(zhí)行通知書》之果。當(dāng)后兩者失之無據(jù)時，則前兩者不可能合法，理當(dāng)撤銷。

4、某區(qū)法院的行為有違司法為民的精神

某區(qū)法院違背了國務(wù)院辦公廳《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》（[2003]94號）以及四川省高級人民法院《關(guān)于依法及時審理、執(zhí)行涉及克扣、拖欠民工工資案件的通知》（川高法[2003]420號）所闡述的精神。按后者的規(guī)定：

⑴四川省各級人民法院應(yīng)“增強責(zé)任感和使命感，以扎扎實實的工作司法為民，司法護(hù)民，服務(wù)于民，取信于民，切實維護(hù)廣大民工的合法權(quán)益?！?但在廣大民工的合法權(quán)益與一家公司的利益之間，某區(qū)法院顯然是向后者傾斜了。

⑵“全省各級人民法院對民工追索勞動報酬的案件，要依照有關(guān)規(guī)定，實行減、免、緩訴訟費用，對經(jīng)濟(jì)確有困難的民工，要免收訴訟費用，對申請執(zhí)行的案件，不預(yù)收執(zhí)行費，確保困難民工能夠通過訴訟手段討回工資，維護(hù)民工的合法權(quán)益?！?某市舊城改造辦向民工發(fā)放工資的行為，客觀上已為法院節(jié)省了司法資源，但某區(qū)法院對此視而不見，反倒追究某市舊城改造辦的法律責(zé)任，情況好像是：某區(qū)法院的司法資源似乎過剩因而有濫用之嫌。

綜上所述，某區(qū)法院的《限期追回款物通知書》及《罰款決定書》系錯誤裁定之錯誤結(jié)果，于法不符，于理不合，故屬非法之物，應(yīng)予撤銷。

四、結(jié)語

篇7

關(guān)鍵詞：行政訴訟；審前程序；應(yīng)然功能；實現(xiàn)機(jī)制

中圖分類號：DF74

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.01

一、引言

行政訴訟審前程序是行政訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域一個雖談不上“新”卻是十分有研究價值的課題。說它談不上“新”，是因為祖國大陸法學(xué)界對該課題的最初關(guān)注源于10年前的2000年?！缎姓▽W(xué)研究》2000年第2期刊發(fā)了熊箐華的論文――《行政訴訟審判方式的改革――審前準(zhǔn)備程序和審前會議制度》，該文是我國行政訴訟法學(xué)界對行訴法審前程序最早公開發(fā)表的研究論文。這一課題之所以具有研究價值，原因有三：其一，雖早在2000年“行政訴訟審前程序”課題已經(jīng)納入了祖國大陸法學(xué)界的研究視域，但自此文公開發(fā)表以后，后續(xù)的研究成果卻并不多見。直到2003年，在《行政法學(xué)研究》2003年第3期上，林念賀才公開發(fā)表了《論行政訴訟審前程序及其運行機(jī)制之構(gòu)建――從適用普通程序的視角設(shè)計》一文，此文是我國大陸法學(xué)界對行政訴訟審前程序課題展開進(jìn)一步深入研究，而公開發(fā)表的第二篇學(xué)術(shù)論文。據(jù)中國期刊全文數(shù)據(jù)庫檢索，至2009年，對行政訴訟審前程序課題研究所公開發(fā)表的研究論文為數(shù)極少以“行政訴訟審前程序”、“行政訴訟預(yù)審程序”和“行政訴訟庭前準(zhǔn)備程序”為關(guān)鍵詞、篇名或主題，在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫檢索，結(jié)果顯示，相關(guān)的論文僅有7篇。除文中所提的2篇外，還有如下5篇：賈志敏、高麗麗的《行政訴訟審前準(zhǔn)備程序研究》（載《前沿》2004年第5期），胡子君、姚會平的《行政訴訟庭前準(zhǔn)備程序研究》（載《求實》2006年第1期），劉慧、孫麗娟的《行政審判中的預(yù)備庭研究》（載《法制與社會》2006年第12期）、王曉杰的《兩大法系行政訴訟審前程序模式比較及對我國的啟示――以美國和德國為例》（載《行政與法》2007年第7期）、王曉杰、藍(lán)光喜的《和諧社會視野下的行政訴訟審前程序改革》（載《理論學(xué)刊》2007年第7期）。 ，且存在著重復(fù)研究的弊端，公開出版的學(xué)術(shù)專著尚未能覓到，因此對行政訴訟審前程序課題做進(jìn)一步的深入細(xì)致研究極富理論價值。其二，肇始于1980年代中期的審判方式改革，其核心就是旨在強化庭審功能［1］。而要強化庭審功能，其必要前提就是需要改革充實審前準(zhǔn)備程序，只有在審理前的準(zhǔn)備階段為庭審作好充分準(zhǔn)備，才能使庭審方式改革順理成章地進(jìn)行。最高人民法院為改革庭審前的準(zhǔn)備工作出臺了一些措施；有些地方法院在上級法院和最高人民法院的大力支持下也努力探索行政訴訟審前程序的道路，設(shè)置了專為行政訴訟審前準(zhǔn)備工作的預(yù)備庭。行政訴訟審前程序改革的正當(dāng)性，迫切需要理論予以論證和提供支撐。同時，科學(xué)而系統(tǒng)的理論也可以促使并保障行政訴訟審前程序改革的平穩(wěn)展開，推廣改革的成果，求得改革功效的最大化。其三，《中華人民共和國行政訴訟法》的修改已被納入高層立法規(guī)劃，在行政訴訟基本法亟待修改的歷史大背景下，對行政訴訟審前程序展開理論上深入細(xì)致的研究，以期取得可行性的研究成果，可以為立法機(jī)關(guān)提供參考性的建議和意見。

行政訴訟審前程序作為整體行政訴訟程序制度的有機(jī)組成部分，“怎樣建構(gòu)”問題應(yīng)是行政訴訟審前程序理論課題中最具有實務(wù)價值的課題，但在設(shè)計行政訴訟審前程序的具體操作方式、方法、步驟、順序之始，理性而明確地界定行政訴訟審前程序的功能，這顯然是建構(gòu)具體機(jī)制的前提和基礎(chǔ)，只有在清晰了行政訴訟審前程序的應(yīng)然功能之后，我們才可以著手一一建構(gòu)確保其功能實現(xiàn)的具體機(jī)制。源于此，筆者擬先探究行政訴訟審前程序的應(yīng)然功能，再設(shè)計相應(yīng)的具體實現(xiàn)機(jī)制。

二、行政訴訟審前程序功能之外國法考察

從各國訴訟制度的架構(gòu)來看，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，普遍存在著一個相對于開庭審理而言的審前程序。英、法、美、德等典型法治發(fā)達(dá)國家，對行政訴訟審前程序均有法定的方式、方法、步驟、順序之規(guī)定。比如美國的司法審查（對應(yīng)于我國和大陸法系國家行政訴訟制度的司法審查制度）并沒有獨立的程序法規(guī)定，其操作程序依據(jù)美國民事訴訟法律的規(guī)定，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條到第37條對審前程序作了較詳盡的規(guī)定。為了使審前程序中的審前會議順暢運行，美國聯(lián)邦司法中心還頒行了《復(fù)雜訴訟指南》，“《復(fù)雜訴訟指南》章節(jié)2.1用大量篇幅詳細(xì)介紹了聯(lián)邦法院利用審前會議加強案件管理，提高訴訟效率，降低訴訟成本的具體操作方法?！?［2］考察國外行政訴訟審前程序之法律規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)行政訴訟審前程序的功能大致可劃分為兩大類型。第一種基本類型是為未來的開庭審判做充分準(zhǔn)備同時也具有一定的實質(zhì)處理意義之功能，這是目前絕大多數(shù)國外行政訴訟審前程序通常的類型。在美國，司法審查的審前程序除具有爭點整理等為庭審做準(zhǔn)備的功能外，尚具有替代性糾紛解決之實質(zhì)處理，“根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第56條規(guī)定，經(jīng)過爭點整理后，如果當(dāng)事人之間并不存在真正的爭點，這時法院可以做出簡易判決的方式結(jié)束案件。根據(jù)該法第54條規(guī)定，原告后，法院開始審前程序時被告不應(yīng)訴的，沒有必要再進(jìn)入到庭審程序，法院可以采取措施結(jié)束案件?！?［3］在德國，行政法院受理案件后，需要確定編制報告法官對該案件進(jìn)行準(zhǔn)備工作。根據(jù)德國現(xiàn)行《行政法院法》第87條第1款第1句之規(guī)定，編制報告法官需通過所謂處分的形式，采取一切必要措施為案件審理做準(zhǔn)備，以便盡可能使?fàn)幾h在一次開庭中審結(jié)。可見，德國行政訴訟審前程序的最基本功能是為開庭審理的高效運行打下基礎(chǔ)。但除此功能之外，該程序還具有實質(zhì)性處理功能。

根據(jù)德國《行政訴訟法院法》第101條第2款的規(guī)定，編制報告法官在征得訴訟參與人同意的情況下，“有權(quán)不經(jīng)開庭，只就法律問題做出判決；根據(jù)該法第84條之規(guī)定，未經(jīng)訴訟參與人的同意，編制報告法官在有限范圍內(nèi)不經(jīng)開庭也可以作出裁判，當(dāng)然若選擇此種方式，訴訟參與人嗣后在任何情況下均可進(jìn)行開庭審理”［4］，因此，德國行政訴訟審前程序和美國的司法審查審前程序一樣，除具有為下一步的開庭審判做充分準(zhǔn)備之功能外，同時還具有一定的實質(zhì)性處理功能，即對部分行政訴訟案件，通過開庭前的準(zhǔn)備程序予以處理――結(jié)案。第二種國外行政訴訟審前程序的功能的基本類型是為下一步庭審提供基礎(chǔ)和創(chuàng)造條件之功能的同時，尚具有極強的實質(zhì)處理意義功能。其中最典型的國家是被譽為“行政法院母國”的法國。根據(jù)《法國行政法庭法典》及其后的補充規(guī)定，在法院受理訴訟后，預(yù)審小組將原告狀副本發(fā)送被告，并要求被告在限期內(nèi)提出答辯。原告就被告的答辯狀可再提出辯駁狀。一般情況下，雙方訴狀的交換就到此為止。如果為了澄清事實和觀點而有必要時，雙方可再交換一次答辯狀和辯駁狀。預(yù)審法官（即報告員）可以在原告請求的范圍內(nèi)，向雙方當(dāng)事人提出問題。當(dāng)事人不在預(yù)審法官規(guī)定期限提出書狀或不回答問題，經(jīng)催告一次仍然不遵照時，法院可以對原告的不作為視為撤回，對被告的不作為視為承認(rèn)原告的主張。報告員在認(rèn)真審核訴訟材料以后，認(rèn)為必須進(jìn)一步調(diào)查研究時，可以就地調(diào)查勘驗或核實情況。也可建議法院委托其他法院或單位進(jìn)行調(diào)查。認(rèn)為有鑒定必要時，可建議法院委托專家鑒定。當(dāng)事人就其所主張的事實負(fù)有舉證責(zé)任，也可要求法官進(jìn)行某項調(diào)查或鑒定。報告員調(diào)查結(jié)束后應(yīng)提出一個報告，陳述事實情況、當(dāng)事人的主張、法律觀點和建議解決方案。小組長在閱讀報告后，提交小組預(yù)審會議討論，預(yù)審會議由小組全體成員參加，報告員在會議上宣讀調(diào)查報告和建議解決方案，全體討論。如有批評意見，由報告員改正或補充調(diào)查，報告員小組通過后，即作為小組意見，以小組名義將全部案卷送交訴訟組組長指定的政府專員（也為預(yù)審法官），由政府專員審閱全部案卷。在他認(rèn)為必要時，可以對案件中的事項作進(jìn)一步調(diào)查，然后草擬政府專員結(jié)論，對案件事實作出清楚扼要的概括，根據(jù)自己的法律意見提出解決辦法，不受政府意見的影響。王名揚先生在其《法國行政法》著作中，對法國行政訴訟預(yù)審程序最后結(jié)束政府專員所作的結(jié)論是這樣描述的，“政府專員的結(jié)論，在法國行政訴訟中非常重要。法院的判決往往根據(jù)他的結(jié)論。法國行政法的很多原則，是首先由政府專員提出來的。法國行政法院的判決書一般比較簡略，研究行政法院的判例，往往要看政府專員的結(jié)論書?！?［5］依據(jù)王名揚先生的研究結(jié)論，我們可以得出法國行政訴訟審前程序除具有為庭審作充分準(zhǔn)備的功能之外，還具有極強的實質(zhì)性處理行政訴訟案件的功能。

綜上所述，我們可知，國外主要法治國家的行政訴訟審前程序，其功能并非是單一的。

三、我國行政訴訟審前程序之實然功能

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審前程序沒有作出具體規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，對行政訴訟法未作規(guī)定的，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，因此，較長一段時間，我國行政訴訟庭前準(zhǔn)備程序是沿用了民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序模式。根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第113條至119條的規(guī)定，我國行政訴訟審前程序的主要內(nèi)容有：向當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書；成立審判組織并告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)；審判法官認(rèn)真審核訴訟材料；審判法官調(diào)查收集必要的證據(jù)；其他必要的準(zhǔn)備工作，比如根據(jù)案件具體情況決定訴的合并與分離，決定是否采取措施保全證據(jù)，審查是否有先行給付的情況存在，處理管轄權(quán)異議等等。審前準(zhǔn)備程序的功能“在于通過必要的審前準(zhǔn)備，使審判人員了解案件的基本情況，掌握案件爭點和必要的證據(jù)，保證庭審活動的順利進(jìn)行?！?［6］ 2000年最高人民法院頒行了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉

若干問題的解釋》，第26條對行政訴訟審前舉證時效作了專門規(guī)定；2002最高人民法院又頒行了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，第21條規(guī)定“對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷”。從最高人民法院的這兩條司法解釋看，其旨在實現(xiàn)的功能也僅是為正式庭審作準(zhǔn)備而已。當(dāng)然我們不可否認(rèn)最高人民法院關(guān)于行政訴訟審前準(zhǔn)備工作補充規(guī)定的價值，它為行政訴訟審前程序擺脫依附于民事訴訟審前程序的境況，從而走向程序的專門化、獨立化方面作出了很大的司法努力，邁出了難能可貴的一步；也充分說明了最高人民法院立足于行政審判實務(wù)的訴求，重新審視并肯定行政訴訟審前程序的價值功能。

總覽現(xiàn)行法律關(guān)于行政訴訟審前程序之規(guī)定，我們可以得出的結(jié)論是，我國行政訴訟審前程序的功能是單一的，即其功能僅僅是為正式開庭審理作準(zhǔn)備。司法實踐中有這種可能，即通過行政訴訟審前準(zhǔn)備工作尤其是其中的證據(jù)開示與交換工作，可能使原告因了解到被告行政行為的事實根據(jù)和規(guī)范性文件依據(jù)，在作出利益權(quán)衡后，申請撤訴進(jìn)而結(jié)束行政訴訟案件，但這僅是行政訴訟庭前準(zhǔn)備工作所可能帶來的副產(chǎn)品或意外收獲，并非我國現(xiàn)行行政訴訟審前程序自身的功能。我國行政訴訟審前程序的功能是單一的，況且這種單一的功能還并不充分，根本無法導(dǎo)向一個高效益的庭審功能

，這與我們上面所介紹的國外主要法治國家對行政訴訟審前程序的功能多元化定位存在明顯區(qū)別。另外，我國現(xiàn)行法律關(guān)于行政訴訟審前程序的功能定位，沒有考慮到行政訴訟的具體特點，毫無行政訴訟審前程序的特色，致使行政訴訟審前程序不具有真正意義上的獨立程序之品格。

四、我國行政訴訟審前程序之功能定位

從實然視角論，我國現(xiàn)行行政訴訟審前程序的功能是單一的，而且是不充分的，那么制度設(shè)計者緣何設(shè)置如此簡單粗陋的審前程序？筆者認(rèn)為個種原因決不單單是立法者沒有意識到審前程序的重要性，更可能是因為立法者將審前程序的功能定位為庭前準(zhǔn)備工作。功能單一化的定位，致使立法者將行政訴訟審前程序命名為“開庭前的準(zhǔn)備”，進(jìn)而認(rèn)為行政訴訟審前程序完全可以適用民事訴訟庭前準(zhǔn)備工作的立法規(guī)定，而沒有必要分開成為一個獨立的、真正意義的程序。針對這種思維邏輯，筆者認(rèn)為在具體建構(gòu)我國行政訴訟審前程序之初，首先應(yīng)該對我國行政訴訟審前程序的功能予以恰當(dāng)定位。只有這樣我們的機(jī)制建構(gòu)工作才會有明確的方向，因之而建構(gòu)的具體機(jī)制才可能實現(xiàn)行政訴訟審前程序的應(yīng)有功能。那么行政訴訟審前程序應(yīng)該具有哪些功能呢？按照行政訴訟的特質(zhì)，結(jié)合我國行政審判的現(xiàn)實境況，筆者認(rèn)為，我國行政訴訟審前程序應(yīng)該具有下述功能：

（一）形式意義上的功能 行政訴訟審前程序之形式意義上的功能，即為開庭審理創(chuàng)造必要的條件之功能，它以一個有效率的審判為追求目標(biāo)，通過開庭前的各項充分準(zhǔn)備工作，盡可能做到經(jīng)過一次開庭而作出裁判。行政訴訟審前程序之形式意義上的功能與民事訴訟庭前準(zhǔn)備工作所具有的功能并無本質(zhì)區(qū)別。這項功能主要通過以下步驟來完成：

1審查的條件，決定是否立案受理。其間主要工作有：審查當(dāng)事人的資格，在對當(dāng)事人的資格進(jìn)行審查時，既要審查原告資格，又要審查被告資格。審查后，若原告不適格就不予受理或裁定駁回。被告不適合則告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定不予受理；應(yīng)當(dāng)追加的被告而原告不同意追加的，應(yīng)通知應(yīng)追加的被告以第三人身份參加訴訟。在對當(dāng)事人資格審查的同時，也要對雙方當(dāng)事人的訴訟人作審查，包括審查人的資格以及權(quán)限范圍。然后，再審查是否存在其他利害關(guān)系人，如果發(fā)現(xiàn)存在與案件有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，應(yīng)通知其作為第三人應(yīng)訴。審查有無必須進(jìn)行共同訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟。若有，應(yīng)通知其參加訴訟；同時了解一方當(dāng)事人有無申請追加當(dāng)事人的意圖，如果有，應(yīng)告知其及早提出；審查原告提供的材料是否齊全，如果原告在形式上有欠缺，應(yīng)告知其期限補正。

2訴訟文書及相關(guān)材料的送達(dá)。決定立案之日起5日內(nèi)，將原告狀的副本和提供的證據(jù)材料的復(fù)印件送達(dá)被告，告知被告在收到后的10天內(nèi)提交答辯狀并提交行政行為所賴以作出的事實根據(jù)和規(guī)范性文件依據(jù)，告知被告不提供答辯狀和相關(guān)證據(jù)材料的法律后果。被告提交答辯狀和相關(guān)證據(jù)材料后，將答辯狀副本和相關(guān)證據(jù)材料的復(fù)印件（涉及國家秘密、第三人或其他人隱私或商業(yè)秘密的除外）送交原告。原告就被告的答辯狀以及證據(jù)材料可提供辯駁狀，并提供辯駁狀所依據(jù)的相關(guān)證據(jù)材料（已經(jīng)提供的不必再重復(fù)提供）；告知原告不提供辯駁狀（含辯駁狀所依據(jù)的相關(guān)證據(jù)材料）的法律后果。原告提交辯駁狀和相關(guān)證據(jù)材料后，再將它們送達(dá)被告。確有必要時，雙方再交換一次答辯狀和辯駁狀。

3審核訴訟材料，收集和固定證據(jù)。對原告、被告等當(dāng)事人所提交的所有訴訟材料進(jìn)行認(rèn)真審核。根據(jù)案件情況，決定調(diào)查收集證據(jù)的方式和范圍。主要包括：要求當(dāng)事人提供或補充證據(jù)材料；依職權(quán)或應(yīng)原告、第三人的申請向其他組織和公民調(diào)取證據(jù)；對案件涉及的專門性問題決定是否需要鑒定，并根據(jù)案情需要，決定是否勘驗現(xiàn)場；依據(jù)案件需要，根據(jù)當(dāng)事人申請或者依職權(quán)作出證據(jù)保全裁定，并采取保全措施。

4開示證據(jù)材料。召集訴訟當(dāng)事人及其人在指定的期日進(jìn)行證據(jù)材料的全面、充分開示。屆時當(dāng)事人所持有的所有證據(jù)材料和法院所收集、固定的一切證據(jù)材料，全部展示給當(dāng)事人及其訴訟人。告知當(dāng)事人沒有經(jīng)過開示程序的證據(jù)材料不得作為定案的根據(jù)。在證據(jù)開示的過程中，詢問雙方當(dāng)事人對其中哪些證據(jù)材料沒有異議，可以達(dá)成共識，對沒有異議的證據(jù)材料，以審時無需質(zhì)證，直接成為裁判的根據(jù)。對沒有異議的證據(jù)材料和有異議的證據(jù)材料分別作成筆錄，由雙方當(dāng)事人和主持證據(jù)材料開示的預(yù)審法官鑒名并注明時間。

5整理并固定爭點。通過訴訟文書和證據(jù)材料的送達(dá)，經(jīng)過了證據(jù)材料的開示，當(dāng)事人在正式開庭審理之前，就已經(jīng)明確他們之間爭執(zhí)的事實和法律問題。整理并固定爭點是使當(dāng)事人去除重復(fù)的和不必要的爭點的活動過程。預(yù)審法官主持該活動的進(jìn)行，同時對案件爭議的事實問題和法律問題做出必要的提示和說明，并最后歸納整理出當(dāng)事人之間的確切爭點，形成書面筆錄，由雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)，預(yù)審法官也必須在筆錄上簽名，同時注明時間。

（二）實質(zhì)意義上的功能 行政訴訟審前程序之實質(zhì)意義的功能，意指行政訴訟審前程序除有為庭審作充分準(zhǔn)備，導(dǎo)向高效審理功能外，還具有對未來庭審之裁判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響的功能。該功能是由行政訴訟的特質(zhì)決定的，也直接反映了行政訴訟審前程序與民事訴訟審前程序的差異，使行政訴訟審查程序既不同于民事訴訟審前程序，又有別于行政訴訟庭審程序，而獲得了獨立程序的品性。該功能具體分為兩項子功能，其一，是針對原告撤訴的情形，作出直接裁判而結(jié)束行政爭執(zhí)；其二，是為以后的庭審確定裁判的證據(jù)和依據(jù)。行政訴訟審前程序之實質(zhì)意義的功能，具體通過以下步驟實現(xiàn)：

1對行政行為所賴以作出的事實問題進(jìn)行審查，并出具關(guān)于事實問題的結(jié)論性意見。我國行政訴訟奉行全面審查原則，既需對行政行為所賴以作出的事實進(jìn)行審查，又需要對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查。離開了對行政行為事實方面的審查，法律適用的審查就缺失了依據(jù)。對法律適用的審查也就沒有了根基，所以，筆者贊成行政訴訟全面審查的原則。我認(rèn)為只有堅持全面審查原則，才可以搞清行政行為的真正面目，才可以達(dá)致行政訴訟之監(jiān)督行政行為和保證公民、法人和其他組織合法權(quán)益的立法宗旨。對行政行為的事實方面予以司法審查是必要的，但由行政審判庭的法官對之進(jìn)行審查缺乏可行性，對行政行為的事實依據(jù)施以事實審，對法官而言，確是個不堪承受的重負(fù)。我國法律對從事行政訴訟審判工作任務(wù)的法官并未有行政職業(yè)經(jīng)驗和能力的特殊要求，讓一個普通的法官去審查行政行為的事實問題（況且有些行政行為所牽涉的事實問題還具有較強的專業(yè)性、技術(shù)性，對之進(jìn)行審查需要具備對應(yīng)的專業(yè)知識），顯然是“趕著鴨子上架”。事實上，對行政行為的事實方面進(jìn)行審查，不僅對中國行政審判的法官是個不能承受之重，對法、德、英、美等國家從事行政審判工作的法官而言也是一樣，只不過在那些國家，他們已設(shè)置了相應(yīng)的機(jī)制，采取了一定的應(yīng)對措施。比如在法國、德國，既使他們設(shè)有行政法院，在他們國家從事行政審判的行政法官需具備行政學(xué)院畢業(yè)之學(xué)識背景，需具有較長期限的行政執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，但針對專業(yè)性較強的行政糾紛條件，普通行政法院的法官仍是不能審理的，因此，在法國、德國，除普通的行政法院之外，他們還設(shè)置了大量的專門行政法院，“對特殊的行政糾紛由專門行政法院的專門行政法官來審理，普通行政法院無權(quán)管理?！?［7］英國、美國對行政糾紛的訴訟處理一般不進(jìn)行事實審，只進(jìn)行法律適用的司法審查，事實審工作是在行政救濟(jì)程序中完成的。英國、美國奉行“行政救濟(jì)窮盡原則”，行政爭議在訴至普通法院之先，一般須經(jīng)過行政部門的專門處理，由行政機(jī)關(guān)對行政行為所依據(jù)的事實和適用的法律進(jìn)行審查，提供救濟(jì)。只有在走完了所有的行政救濟(jì)程序，當(dāng)事人仍不服的時候才可以至法院。英國為處理專業(yè)性、技術(shù)性較強的特殊行政糾紛，設(shè)置了眾多的行政裁判所，整個20世紀(jì)里，作為福利國家的產(chǎn)物之一，英國的行政裁判所“像蘑菇一樣地發(fā)展，職權(quán)范圍及受理案件的數(shù)量不斷膨脹” ［8］。 “美國為行政行為事實認(rèn)定的司法審查問題，20世紀(jì)以來設(shè)置了大量種類的獨立管制機(jī)構(gòu)” ［9］。不論是英國行政裁判所，還是美國的獨立管制機(jī)構(gòu)，她們雖屬于行政系統(tǒng)，但歷經(jīng)數(shù)年改革，逐漸趨向司法化，極具有獨立性和中立性，她們對事實問題的處理結(jié)論不失公正性，同時因更具專業(yè)技能，從而保障了對事實問題的審查具有客觀性。總之，從上述兩大法系4個國家的行政審判實踐看，行政訴訟的事實審確是行政審判中的一個難題，可以稱得上是一個憑普通行政審判法官的能力無法克服的技術(shù)障礙。為克服行政審判法官對行政行為事實依據(jù)審查能力不足的缺陷，英、美、法、德等國家均采取了對策性措施。筆者認(rèn)為在我國可以通過行政訴訟審前程序來完成對行政行為事實審的任務(wù)。行政訴訟審前程序?qū)κ聦崋栴}所出具的審查結(jié)論意見，是庭審裁判得以生成的證據(jù)，對行政案件的處理具有實質(zhì)性影響的功能價值。

2對政府等行政主體的土地征用、房屋拆遷等行政行為引發(fā)的群體性行政糾紛和公益性的行政糾紛案件進(jìn)行利益權(quán)衡，出具案件所牽涉公共利益情況的結(jié)論性意見。行政訴訟的原告是公民、法人或其他組織，被告為代表國家的政府、政府的職能部門或掌握公權(quán)力的其他行政主體。行政糾紛實為私人利益和國家利益的沖突，對此兩種利益沖突的解決，決不可像民事訴訟對利益沖突的解決那樣簡單處理，僅僅機(jī)械地進(jìn)行利益大小的權(quán)衡比較，就作出決斷。有的情況下，為了公共利益需要，即使行政行為違法或不當(dāng)而侵犯了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，也必須作出確認(rèn)被訴行政行為有效或駁回原告訴訟請求等肯定類的行政判決。公共利益是維系人類社會正常秩序所不可缺失的基本要素，公共利益具有至高無上性和不可挑戰(zhàn)性，因為保衛(wèi)公共利益，而作出犧牲私人利益的行政判決，是具有正當(dāng)性的判決。但何謂公共利益?公共利益的評判權(quán)由誰來掌控？筆者認(rèn)為行政審判的法官是無法掌控公共利益的，他們絕不可成為公共利益的代言人。當(dāng)代社會是民主的社會，有權(quán)代表也能夠代表公共利益的只能是民眾代表組成的團(tuán)體。若法院所受理的案件是因土地征用、房屋拆遷等行政行為引發(fā)的群體性行政糾紛或公益性的行政糾紛的，此時，需要對案件所牽涉到的私人利益、國家利益和社會公共利益進(jìn)行權(quán)衡考量，需要等待民眾代表團(tuán)體對牽涉到的利益進(jìn)行權(quán)衡考量，得出結(jié)論意見以后才可以正式審理和裁判。由于行政審判法官主導(dǎo)的正式庭審程序無法從事此項工作，筆者建議在行政訴訟審前程序中來進(jìn)行此項工作，即對行政訴訟案件所牽涉的利益作以權(quán)衡考量得出結(jié)論意見，該結(jié)論意見，應(yīng)成為法院裁判的依據(jù)，對案件的處理產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

五、我國行政訴訟審前程序應(yīng)然功能之實現(xiàn)機(jī)制

在對行政訴訟審前程序的應(yīng)然功能，依據(jù)行政訴訟自身的特質(zhì)作出正確定位以后，我們必須針對這些功能的具體訴求，建構(gòu)其實現(xiàn)的具體機(jī)制，這實際上就是行政訴訟審前程序的立法建構(gòu)問題，遵循此邏輯路徑而建構(gòu)的行政訴訟審前程序有著十分明確的價值目標(biāo)引導(dǎo)，也必將有益于行政訴訟審前程序應(yīng)然功能的充分發(fā)揮和實現(xiàn)。

（一）行政訴訟審前程序的稱謂 名不正，則言不順，行政訴訟審前程序應(yīng)該有一個妥帖的稱謂或名稱，該稱謂應(yīng)該能反映該程序階段的本質(zhì)屬性，較全面體現(xiàn)和揭示行政訴訟審前程序的功能。行政訴訟審前程序在有的國家被稱之為“審前程序”，有的國家則稱之為“庭前準(zhǔn)備工作”。筆者以為這兩個稱謂均沒有恰當(dāng)揭示行政訴訟審前程序的應(yīng)然功能，不符合行政訴訟審前程序的本質(zhì)屬性。筆者建議，將我國行政訴訟審前程序稱為“行政訴訟預(yù)審程序”，該稱謂一方面反映了行政訴訟審前程序的時空關(guān)系，即該程序居于之后正式庭審之前，另一方面還體現(xiàn)了行政訴訟審前程序包括了審理并作出一定實質(zhì)決定的內(nèi)涵，較符合筆者所描述的行政訴訟審前程序的本質(zhì)屬性，較恰當(dāng)?shù)亟沂玖诉@一程序階段的應(yīng)然功能和需要完成的工作任務(wù)。

（二）行政訴訟審前程序的主持機(jī)構(gòu)和人員配備 為使行政訴訟審前程序得以順利運行，實現(xiàn)其應(yīng)然的功能，我們必須為其設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)，配備足以勝任這一工作的相應(yīng)數(shù)量的人員。筆者認(rèn)為，我們可設(shè)置專門的行政訴訟預(yù)審?fù)?，預(yù)審?fù)ビ深A(yù)審?fù)ネラL1名、副庭長2-3名，預(yù)審員和書記員若干名組成，預(yù)審?fù)ネラL、副庭長和預(yù)審員均由審判人員擔(dān)任，總稱預(yù)審法官。行政訴訟審前程序形式意義功能所籍以實現(xiàn)的各項工作，由預(yù)審法官負(fù)責(zé)。除其中一些較簡單的工作，如訴訟文書和相關(guān)證據(jù)材料的送達(dá)、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)等由庭長或副庭長指派一名預(yù)審員負(fù)責(zé)完成外，其余工作均應(yīng)預(yù)審法官3人組成合議庭來完成。預(yù)審法官組成的合議庭其職權(quán)運作模式采當(dāng)事人主義，需極大尊重行政訴訟當(dāng)事人，確保當(dāng)事人主體地位獨立，盡力發(fā)揮行政訴訟當(dāng)事人及其人的主動性、積極性，在證據(jù)開示和整理固定爭點時，要讓當(dāng)事人展開充分的辯論。考慮到行政訴訟的特殊性，預(yù)審合議庭的職權(quán)運作模式也不可采取純粹的當(dāng)事人主義模式，合議庭的預(yù)審法官絕不能過于消極被動，筆者認(rèn)為立法上應(yīng)該賦予預(yù)審合議庭對原告方等私人主體有較多的釋明權(quán)，可以應(yīng)原告的申請在一定情形下調(diào)取、收集證據(jù)，通過預(yù)審法官有意識的職權(quán)行使行為，努力達(dá)致行政訴訟原告、被告主體訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的實質(zhì)平等。如果作出對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有重大影響問題處理決定，比如不予受理、駁回、申請撤訴、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等處理決定，預(yù)審合議庭應(yīng)將審查意見報預(yù)審?fù)ネラL批準(zhǔn)，由預(yù)審?fù)ネラL召集預(yù)審?fù)トw預(yù)審法官評議決定。

（三）預(yù)審聽證會的舉行 預(yù)審聽證會不同于美國民事訴訟審前程序中的“審前會議”，根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》之16條的規(guī)定，美國的“審前會議”要在證據(jù)展示程序結(jié)束后，審判前較短的時間內(nèi)召開［10］，其是由“法官召集的為案件開庭審理作準(zhǔn)備的會議”［11］，是否召開審前會議取決于法官的自由裁量，會議的參加者包括法官和當(dāng)事人各方的律師，會議旨在“加速處理訴訟，及早建立連續(xù)控制訴訟的管理體制，減少不必要的審理前的活動、通過更全面的準(zhǔn)備提高開庭審理的質(zhì)量，促進(jìn)案件和解。” ［12］筆者所設(shè)計的預(yù)審聽證會在召開時間上和美國審前會議并無不同，但其功能目的卻不同。前者指向?qū)κ聦崋栴}的司法審查且出具審查結(jié)論，對案件所牽涉的個人利益、國家利益和公共利益進(jìn)行權(quán)衡、考量，出具案件所牽涉的公共利益的結(jié)論意見，這兩份結(jié)論意見報告是針對下一步的裁判作出的，能發(fā)揮證據(jù)的作用。預(yù)審聽證會也有別于法國行政訴訟預(yù)審程序的“報告員小組預(yù)審會議”，“報告員小組預(yù)審會議”參加的主體不包括行政訴訟當(dāng)事人，僅由預(yù)審組全體成員參加，其運作模式具有十分濃厚的職權(quán)主義色彩，報告員小組所出具的結(jié)論是對案件處理方案的意見。筆者言下的預(yù)審聽證會，其參加的主體包括當(dāng)事人及其訴訟人，聽證會由預(yù)審?fù)フ偌犠C會的主持者并非為預(yù)審?fù)ネラL或其他預(yù)審法官，聽證會結(jié)束所出具的結(jié)論報告不是針對行政糾紛案件的解決方案，而是對案件的處理有實質(zhì)性影響的證據(jù)。對預(yù)審聽證會的舉行，筆者作如下初步設(shè)計：

1事實審預(yù)審聽證會及其舉行。該聽證會由預(yù)審?fù)ネラL召集，在整理并固定爭點之后的較短時間內(nèi)召開。首先產(chǎn)生聽證會的主持人，以所受理的行政糾紛案件牽涉到的事實問題為根據(jù)，尋找3名該事實問題領(lǐng)域有專門研究的專家、學(xué)者（當(dāng)事人對聽證會的主持人有申請回避的權(quán)利，與案件有利害關(guān)系而可能影響案件公正結(jié)論的主持人也應(yīng)該主動申請回避，不參加主持），聽證會由當(dāng)事人及其訴訟人和預(yù)審合議庭的全體成員參加。聽證會正式舉行時，先由預(yù)審合議庭對案件作以概括介紹，對收集固定的證據(jù)材料和當(dāng)事人所提交的證據(jù)材料進(jìn)行出示，對整理并固定的爭點加以明確；接著雙方當(dāng)事人展開辯論，辯論結(jié)束后，由聽證會主持人對事實問題進(jìn)行審查，作出對事實問題的審查決定，并出具結(jié)論意見，若有不同的意見也必須如實記錄在結(jié)論意見上。

2利益權(quán)衡考量預(yù)審聽證會及其舉行。和事實審預(yù)審聽證會不同，并非每個行政訴訟案件都需要召開利益權(quán)衡考量預(yù)審聽證會，它主要適用于一些群體性或公益性的行政訴訟案件。在這類訴訟案件中，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，即便受到違法或不當(dāng)行政行為的侵害，但基于公權(quán)力行使之行政行為所追求的公共利益因素，也不可一概撤銷否定此類行政行為。有的時候可能做出駁回原告訴訟請求的判決，有的時候可能作出確認(rèn)行政行為有效之判決；甚至在特定情形下，還有維持判決作出的必要。在作出何種具體的判決結(jié)論之先，有對利益進(jìn)行權(quán)衡并作出取舍的要求，故需要召開利益權(quán)衡考量預(yù)審聽證會。該聽證會同樣由預(yù)審?fù)ネラL召集，在事實審預(yù)審聽證會召開完畢后的較短時間內(nèi)召開，該聽證會的主持人從現(xiàn)任的人大代表中隨機(jī)抽取產(chǎn)生3名。基層人民法院受理的行政訴訟案件，該聽證會的主持人從縣級或縣級以上的人大代表中產(chǎn)生（限于在縣基層法院所轄區(qū)域內(nèi)工作的或居住的人大代表），中級人民法院受理的行政訴訟案件，主持人從地市級或地市級以上的人大代表中產(chǎn)生，以此類推。聽證會由當(dāng)事人及其訴訟人和預(yù)審合議庭的全體成員參加，先由預(yù)審合議庭對案件作以概括介紹，宣讀事實審預(yù)審聽證會對事實問題審查的結(jié)論意見，接著由雙方當(dāng)事人各自陳述所爭執(zhí)的行政行為可能牽涉到的利益情況，最后雙方展開充分辯論。辯論結(jié)束，由聽證會主持人進(jìn)行利益的權(quán)衡考量并出具結(jié)論報告，若有不同意見，必須將不同的意見記錄在結(jié)論報告上。在聽證會出具結(jié)論意見之后，預(yù)審合議庭對案卷材料進(jìn)行整理，連同所有的證據(jù)材料，包括結(jié)論意見報告，經(jīng)預(yù)審?fù)ネラL同意后，一并移交行政審判庭，行政訴訟預(yù)審程序，也就劃上了圓滿的句號。

六、結(jié)語

對行政訴訟審前程序（恰當(dāng)?shù)姆Q謂應(yīng)是行政訴訟預(yù)審程序）的重要性和現(xiàn)行立法架構(gòu)之庭前準(zhǔn)備工作的缺陷，祖國大陸行政訴訟法學(xué)理論界和行政執(zhí)法、行政司法實務(wù)界已有了較為充分的認(rèn)識。但如何完善我國行政訴訟審前程序，專家、學(xué)者們的研究思維、研究路徑尚限于對民事訴訟法學(xué)理論相關(guān)研究成果的借鑒吸收，如此而建構(gòu)的行政訴訟審前程序必定缺失自己應(yīng)有的品性。我們應(yīng)該突破這一限制，建構(gòu)適應(yīng)行政訴訟特質(zhì)的行政訴訟審前程序，為此，我們首先應(yīng)該認(rèn)真分析設(shè)置行政訴訟審前程序是用來達(dá)致何種目的、實現(xiàn)什么功能的這一前提性、基礎(chǔ)性問題，只有這樣，對行政訴訟審前程序的具體建構(gòu)才是一種“自覺”的行為。行政訴訟作為一國體制落實的最基本制度，它不僅僅是一種糾紛解決機(jī)制，也是協(xié)調(diào)平衡公私權(quán)益、保護(hù)公民權(quán)利并促進(jìn)其發(fā)展、維護(hù)并監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的一整套制度安排和具體設(shè)置。行政訴訟是政府與公民進(jìn)行平等對話進(jìn)而達(dá)致和諧與共贏的最有效機(jī)制，它類似于一個“緩沖帶”或是一個“解壓閥”，通過這一微觀作用的發(fā)揮，實現(xiàn)更高遠(yuǎn)的社會價值。行政訴訟這一偉大且責(zé)任重大的活動，完全由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)、掌控，很難取得制度設(shè)置之預(yù)期效果，“行政審判遇到種種困境、行政訴訟運作不暢、行政訴訟法如今變成學(xué)者和老百姓心中的一個痛” ［13］也就難逃宿命了。在行政訴訟活動中吸收更廣泛的社會力量參與，讓行政糾紛的解決方案

來自于民眾，提高行政審判結(jié)果的社會認(rèn)同度，是擺脫上述困境贏得行政訴訟制度新生，實現(xiàn)行政訴訟制度的功能和目的，達(dá)致行政訴訟制度價值的應(yīng)然之舉。如何在行政訴訟活動過程中吸收更廣泛社會力量參與進(jìn)來，使他們的意見成為處理行政糾紛的重要依據(jù)，是行政訴訟制度設(shè)計者的任務(wù)，也是行政訴訟法學(xué)者需要研究的課題，筆者試圖在行政訴訟審前程序機(jī)制的建構(gòu)上作些嘗試，以期拋磚引玉，促進(jìn)我國行政訴訟制度的健全與完善。JS

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Functional Orientation of the Pretrial Procedure and Its Realization Mechanism in Administrative Proceedings

Zhang Xianwei

(Law School, Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

篇8

論文提要：

行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式在實踐中被人們廣為運用。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，并且我國也未對行政合同作出具體的立法規(guī)定，但當(dāng)前行政管理領(lǐng)域充斥著政府采購、土地承包租賃、公用征收補償?shù)雀鞣N類型的行政合同。行政合同的廣泛運用，與行政合同理論研究的相對滯后，與行政合同立法處于空白狀態(tài)，與行政合同司法救濟(jì)模式缺失等問題，存在矛盾和沖突。因此，透視行政合同現(xiàn)狀，明確行政合同性質(zhì)，構(gòu)建行政合同救濟(jì)機(jī)制，是行政法目前亟待解決的問題。本文試圖根據(jù)對行政合同性質(zhì)的粗淺分析，引出對行政合同司法救濟(jì)機(jī)制的初步構(gòu)想。全文共7700余字。

行政強調(diào)優(yōu)益權(quán)與控制，合同則強調(diào)平等與合意，看似水火不容的二者，但是在現(xiàn)代行政法律制度中二者卻結(jié)合了起來，構(gòu)成了行政合同法律現(xiàn)象和法律制度。在實踐上基于現(xiàn)代政府職能的轉(zhuǎn)變及行政民主化在我國的呼聲漸高，行政合同作為一項有效的行政行為方式已越來越多的出現(xiàn)在各領(lǐng)域。目前，理論界對行政合同性質(zhì)論點諸多，未達(dá)成一致，從而造成實踐中對行政合同的界定與處理的混亂。認(rèn)識源起上的混亂，法律規(guī)定的缺失，直接導(dǎo)致了行政合同救濟(jì)機(jī)制的薄弱，而救濟(jì)的薄弱，讓這一本來有利于行政推進(jìn)、改善政民關(guān)系的行政模式備受詬病。筆者搜集到兩起案例，可明確呈現(xiàn)出這一現(xiàn)狀：

案例一：f市c區(qū)z街道辦事處需征用h經(jīng)濟(jì)合作社26畝土地，就該事宜，z街道辦事處與h經(jīng)濟(jì)合作社于20__年12月28日簽訂《用地補償協(xié)議》，協(xié)議除約定拆遷補償費外，還根據(jù)c區(qū)政府文件精神以1：1標(biāo)準(zhǔn)置換被征收用地，置換位置安排在f市政府統(tǒng)征土地范圍內(nèi)的a地塊。協(xié)議簽訂后，h經(jīng)濟(jì)合作社依約于20__年1月15日前將被征用土地移交給z街道辦事處，但z街道辦事處一直未為h經(jīng)濟(jì)合作社安排置換土地。h經(jīng)濟(jì)合作社將z街道辦事處訴至f市c區(qū)人民法院，要求其履行《用地補償協(xié)議》中置換土地的義務(wù)。但法院以該案為不平等主體之間的糾紛，不屬于民事糾紛案件為由，裁定直接駁回h經(jīng)濟(jì)合作社的訴訟請求。

案例二：20__年11月間，廈門市思明區(qū)政府蓮前街道辦事處通知，因湖邊水庫整治需要，國家將征用赤坡山地塊，要求在此經(jīng)營的企業(yè)搬遷，并承諾將按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償。20__年2月，租用赤坡山民房經(jīng)營的廈門陽光恒業(yè)公司與蓮前街道辦事處、廈門天韻拆遷工程有限公司簽訂《搬遷獎勵協(xié)議》。20__年6月12日，陽光恒業(yè)公司租用的廠房被法院。在此過程中，由于蓮前街道辦事處始終未出示房屋拆遷公告和拆遷許可證，陽光恒業(yè)公司認(rèn)為，按照《城市房屋拆遷管理條例》第八條規(guī)定“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”，蓮前街道辦事處并不是拆遷人，不具有與被拆遷人簽訂搬遷獎勵協(xié)議的民事權(quán)利能力，其所實施的與拆遷有關(guān)的行為只能是具體行政行為；蓮前街道辦事處聲稱本次拆遷有拆遷許可證，卻拿不出任何證據(jù)，存在虛構(gòu)拆遷事實欺騙企業(yè)的情形，其行為屬于“行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)”和“行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”。據(jù)此，陽光恒業(yè)公司將蓮前街道辦事處訴至法院，請求法院確認(rèn)蓮前街道辦事處所實施的與拆遷有關(guān)的行為違法并予以撤銷。思明區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，蓮前街道辦事處與陽光恒業(yè)簽訂搬遷獎勵協(xié)議是平等主體之間的民事行為，蓮前街道辦事處的拆遷行為并非具體行政行為，陽光恒業(yè)的訴請求不屬于人民法院行政審判范圍，法院據(jù)此裁定不予受理。[1]

這兩起案例具有一定代表性，代表了當(dāng)前廣泛存在的政府為實現(xiàn)公共利益，征收土地過程中與土地所有人或使用人簽訂的拆遷補償安置方面協(xié)議。案例一中原告以民事訴訟形式，要求被告繼續(xù)履行合同義務(wù)，但法院卻以不屬于民事糾紛為由，駁回；案例二中原告以行政訴訟形式，要求撤銷違法行政行為，但法院卻以不屬于行政訴訟為由，駁回。截然相反的駁回理由，皆源自對該類合同性質(zhì)的不同理解，但結(jié)果卻是相同，原告的權(quán)利無法得到救濟(jì)。由此可見，為行政合同尋求訴訟救濟(jì)出路已是當(dāng)務(wù)之急。

一、行政合同訴訟救濟(jì)現(xiàn)狀

“行政”與“合同”的結(jié)合必然具有雙重性質(zhì)，現(xiàn)行立法中對其進(jìn)入何種性質(zhì)的訴訟通道，并無明確規(guī)定。而顯然現(xiàn)行的民事救濟(jì)程序和行政救濟(jì)程序都無法單獨解決所有的行政合同糾紛，導(dǎo)致司法實踐中對行政合同的法律適用

都沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。同類型亦或是不同種類的行政合同糾紛，可能被作為民事糾紛，也可能被作為行政糾紛來處理。以拆遷補償安置類協(xié)議為例，最高人民法院《關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù)【1996】12號）中曾經(jīng)明確，無論當(dāng)事人是否達(dá)成拆遷補償安置協(xié)議，只要未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，當(dāng)事人都有提起民事訴訟的權(quán)利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出臺《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》（法釋【20__】9號），其中又明確“達(dá)不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。兩個司法解釋中的規(guī)定雖然存在本質(zhì)上的相悖，但20__司法解釋并未從根本上否決1996司法司法解釋的效力，不能直接宣告1996年司法解釋的失效。對于拆遷補償安置協(xié)議，究竟應(yīng)以何種訴訟形式，兩個解釋均未根本明晰。類似問題在行政合同救濟(jì)領(lǐng)域并不少見，相關(guān)文件之間乃至單個規(guī)范性法律文件不同條款之間存在諸多矛盾，也使得行政合同的訴訟救濟(jì)成為紛繁復(fù)雜的亂局。

二、行政合同性質(zhì)探究

當(dāng)前，大致存在幾種觀點：認(rèn)為行政合同不可能存在，將行政合同混入一般民事合同，即合同論；認(rèn)為行政合同是行政行為與合同的簡單結(jié)合，是兼具行政與合同特征的法律制度與關(guān)系，即混合論；認(rèn)為行政合同是一般行政行為，即行政手段論。上述幾種觀點多少存在偏頗，也是目前實踐中錯誤作法的理論根源。對此，筆者認(rèn)為行政合同應(yīng)定性為弱強制性的雙方行政行為。

（一）行政合同是一種行政行為，而非民事行為，亦非行政與合同的混合。

隨著給付行政的興起，傳統(tǒng)上以命令和強制為特征的行政行為領(lǐng)域已大大縮小，命令、強制已越來越與市場經(jīng)濟(jì)的要求相沖突。政府為了實現(xiàn)行政目標(biāo)，不得不與相對方協(xié)商，勸導(dǎo)其與行政機(jī)關(guān)一起實現(xiàn)行政目標(biāo)。相對方出于私人利益的誘惑，也會愿意與行政機(jī)關(guān)合作，進(jìn)行協(xié)商。因此，將國家和人民之間的關(guān)系視為不對等協(xié)商，從而否決行政合同存在的可能性，犯了教條主義的錯誤。國家和人民之間的不對等關(guān)系不能排除出于各自目的的需要達(dá)成協(xié)議，而且這并不影響二者之間的關(guān)系。

目前，行政契約已得到廣泛承認(rèn)，然而對合同論的否定又招致另一種極端――混合說，將行政合同視為“行政行為與民事行為的混合體，是行政與合同特征兼具的法律制度與法律關(guān)系”，這種力求全面的定性卻在事實上造成更多的混亂。在實踐上表現(xiàn)為在行政與合同之間游移不定，無法確定其重心所在，在合同簽訂。履行時作為行政行為，而在救濟(jì)時卻又歸入民事合同，同時還造成兩個悖論：

1、行政合同中的契約精神旨在在私人利益的引導(dǎo)下激發(fā)相對方公民、法人的積極性，實現(xiàn)行政的民主化與效益性，但同時也是以行政目的的無以實現(xiàn)為代價。另一方面，行政合同中的權(quán)力因素的擴(kuò)張性、侵略性，又將導(dǎo)致合同的契約精神被扼殺，行政合同由此變成“披著羊皮的狼”――行政命令。將行政與合同相加，無異于將相悖的契約與行政相互對抗，如此，無論立法者、執(zhí)法者都會無所適從。

2、將行政合同視為兼具行政與合同的特征，造成公法與私法的沖突，行政行為與民事行為的混雜。盡管我國不存在公法與私法的分離，但無論如何，行政行為與民事行為的行為原則與救濟(jì)模式是截然兩種概念。

無論合同論還是混合論均涉及一種觀點：將行政合同中所具有的私法特征視為行政合同的本質(zhì)。筆者認(rèn)為行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是簡單的民事合同，更不能與行政并列，二者是從屬的關(guān)系，行政合同由此應(yīng)定性為純粹的行政行為。首先，從行政合同產(chǎn)生的原因來看，行政合同是作為一種替代命令強制為特征的行政高權(quán)行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生的。隨著民主思潮的激蕩和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家任務(wù)和機(jī)能的不斷變遷，其行政作用由保護(hù)國家安全、維護(hù)社會公共秩序等消極行政作用向社會保障、公共服務(wù)的供給等給付行政作用和積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方向轉(zhuǎn)化。為達(dá)到這些目的，行政合同與一般強制行為相比更見成效。國家在市場中的作用不斷變化，逐漸演變成市場的宏觀調(diào)控者，其調(diào)控手段也演變成法律手段，經(jīng)濟(jì)杠桿，用靈活多樣的手段取代了原有的機(jī)械的強制命令性行政手段，但最終目標(biāo)仍是調(diào)控市場?？偠灾?，行政合同之所以在契約經(jīng)濟(jì)中被廣泛運用，是因為其吸收了私法行為的表現(xiàn)方式，從而改變政府的硬漢形象，有利于一些依靠行政命令無法完成的工作順利完成以實現(xiàn)行政目的，由此看來，行政合同性質(zhì)上仍是一種行政手段。其次，從行政合同訂立、履行的過程來看，行政主體一方處于主導(dǎo)地位，但對方處于從屬地位，二者地位不對等。盡管目前實踐中強調(diào)要控制行政權(quán)，但行政合同中一方的特殊地位卻不容忽視。行政合同作為一種為了實現(xiàn)行政目的的手段，用于推行行政政策和實行行政計劃，無論是法定亦或是合同中的約定，行政主體與相對方的地位處于不對等狀態(tài)，這也是不同于一般民事合同之處。行政合同簽訂、履行中的各項事務(wù)、情況的調(diào)整、變更等，只能由行政主體把握，因為只有這樣，才能引導(dǎo)契約向著行政契約所預(yù)期的特定行政目標(biāo)的實現(xiàn)方向發(fā)展。這也正是行政合同與民事合同不同的重要區(qū)別。再次，合同被引入行政領(lǐng)域后，被行政行為的特征所修正，從根本上不同于原有的一般民事合同，最顯著的莫過于合同所強調(diào)的意思自治原則在行政合同中受到的限制。對相對方而言，在合同簽訂上，相對方通常是合同的被動接受者，甚至是毫無意思自由；在合同的履行中，相對方的意思表示受到行政主體的監(jiān)督和指揮，在某些情況下，是在行政主體的指揮下作出意思表示。同樣的，行政主體在行政合同中也不是完全的意思自由，其權(quán)力的行使有相當(dāng)?shù)南拗疲旱谝?，這種權(quán)力只能在公共利益需要的限度內(nèi)行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關(guān)的條款；第三，對相對方因變更或解除合同所造成的損失應(yīng)予以補償；第四，行政主體多方面的變更超過一定的限度或接近一個全新的義務(wù)時，相對方可以請求另訂合同。

（二）行政合同不同于一般行政行為而帶有弱強制性。

強調(diào)"弱強制性"，是相較于一般命令性行政行為中行政主體一方與相對方的關(guān)系特點而言的。在一般行政行為中，行政主體無須事先與相對方協(xié)商，取得相對方的同意。相對方無權(quán)拒絕行政主體依法和依職權(quán)實施的行為。相對方如拒不履行行政主體的行政命令或行政處理措施，行政主體可以依法強制其履行或依法申請人民法院強制執(zhí)行。而在行政合同中，行政強制性仍存在，但數(shù)量減少，強度減弱，適用強制行為具有嚴(yán)格的法律限制和實現(xiàn)約定性，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、行政主體在行政行為手段上改變了一般行政行為的單方性，采用契約形式。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時需要與相對方協(xié)商，相互意思表示一致后，才能實施相應(yīng)行為，從而改變了強制性行政行為中行政主體作出決定，相對方無條件執(zhí)行的固定模式。在行政合同中，如果行政主體仍然將自己的單方意思表示強加于相對方，在一般情況下會導(dǎo)致違約，侵犯相對方的權(quán)益，從而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政主體權(quán)利受到限制，在合同的履行中必須履行合同的義務(wù)，保證兌現(xiàn)其應(yīng)給與合同對方的優(yōu)惠和照顧的義務(wù)，凡是因行政主體的原因引起合同的變更、解除，從而使相對方受到物質(zhì)損害的，行政主體有義務(wù)根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實際損害情況進(jìn)行賠償或補償。

2、行政合同相對方有更多的意思自由。有選擇簽或不簽的權(quán)利；有與行政主體商討合同條款內(nèi)容的權(quán)利；有取得報酬的權(quán)利；有損害賠償請求權(quán)和特權(quán)行為損害的補償權(quán)，以及不可預(yù)見的困難情況的補償權(quán)。

行政合同的弱強制性實際上是契約精神的體現(xiàn)，是行政相對方地位的提升?？梢?，行政合同中的私法因素與公法因素的結(jié)合并非混合論中所說的機(jī)械的結(jié)合。行政合同中引入契約精神，導(dǎo)致其強制性的削弱，但這并不影響行政行為的特征。行政法所調(diào)整的特定社會關(guān)系或者在個案中所遇到的特定問題與民法有著相似性，在這類問題的處理方式上援用民法所表現(xiàn)出來的共同法理，能使這些問題得到比較圓滿的闡釋，并達(dá)到滿意的效果。

三、行政合同救濟(jì)機(jī)制構(gòu)想

行政合同復(fù)雜屬性導(dǎo)致行政合同糾紛中出現(xiàn)行政、民事兩種不同的法律責(zé)任。如單獨適用行政訴訟救濟(jì)模式，其僅著重于具體行政行為的合法性審查，無法解決合同雙方因違約事項引起的糾紛；如單獨適用民事訴訟救濟(jì)途徑，又不足以追究行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)的"違法行政"責(zé)任。對于行政性和契約性艱巨的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面地處理糾紛。因此，應(yīng)考慮 將公法與私法相結(jié)合，建立行政和民事并用的雙重救濟(jì)模式。

（一）行政訴訟程序的運用

行政合同與民事合同最大的區(qū)別，載于合同中行政優(yōu)益權(quán)的客觀存在。但這種優(yōu)益權(quán)是不是一般所認(rèn)為的"享有特權(quán)"，行政機(jī)關(guān)是否處于特權(quán)地位。筆者認(rèn)為，首先，行政主體為了達(dá)成行政目的，簽訂行政合同，對其而言，保證行政合同的順利履行是其不可推卸的公法義務(wù)。從一般行政行為的角度來看，行政合同中行政主體所具有的單方變更權(quán)、解除權(quán)、監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、制裁權(quán)，既是權(quán)力、更是義務(wù)，行政主體不能隨意拋棄這種權(quán)利，更不能違法履行這項義務(wù)。其次，行政主體所擁有的權(quán)利一般是法定的或是在依法行政的原則下，依正當(dāng)程序來行使。而所謂的特權(quán)，易讓人聯(lián)想到"法外特權(quán)"、"自由裁量"。目前，立法上對行政主體的優(yōu)益權(quán)規(guī)制不足，權(quán)利行使的程序不完善，采用特權(quán)的理念易滋長行政主體濫用權(quán)力的風(fēng)氣。所以，行政主體的優(yōu)益權(quán)更應(yīng)理解為一種法定義務(wù)，一種保證行政合同所代表的國家公共利益、政策、計劃等行政目的得以實現(xiàn)的公法上的義務(wù)。行政合同的訴訟救濟(jì)首先要考慮對行政行為合法性的審查，因此，應(yīng)將行政合同糾紛首先納入行政訴訟程序，解決行政合同合法性問題。

1、關(guān)于受案范圍。我國《行政訴訟法》將之限定在"具體行政行為"。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將"具體行政行為"限定為"單方行為"，從而將行政合同排除在外。而《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定的"不可訴行為"卻不包括行政合同糾紛。這些似是而非的規(guī)定，使得行政合同糾紛難以名正言順地納入行政訴訟救濟(jì)制度。因此，可以借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗，采用司法解釋的形式，補充規(guī)定"因行政合同引發(fā)的糾紛，均可提起行政訴訟"，據(jù)此明確行政合同訴訟的法律依據(jù)。

2、關(guān)于訴訟主體?，F(xiàn)行行政訴訟中僅有行政相對方享有訴權(quán)，行政主體恒為被告。但事實上，行政合同中，行政主體的優(yōu)益權(quán)并不能完全確保合同的有效履行，當(dāng)社會公共利益受到侵害，且通過行政優(yōu)益權(quán)無法制止侵害時，行政主體仍有義務(wù)對行政相對方的違約或違法行為提起行政訴訟，以保障社會公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主體之間的契約，但畢竟存在合意行為。對于締結(jié)或履行行政合同中，相對方有"違約"行為的情況下，如果行政合同爭議未涉及法律賦予行政機(jī)關(guān)申請法院或者自行依職權(quán)強制執(zhí)行的，剝奪行政機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)是不公平的。因此，應(yīng)建立雙向的原告主體資格，明確行政主體的訴訟資格、條件。

3、關(guān)于合法性審查。行政合同糾紛的處理，先決程序應(yīng)經(jīng)過對行政主體行政合同行為的合法性審查。這種審查包括了行政主體是否合法，即行政主體的簽訂資格以及權(quán)限合法，行政相對人符合行政法規(guī)定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同內(nèi)容是否合法。

（二）民事訴訟程序的運用

行政訴訟的判決形式十分單一，主要有確認(rèn)判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決、駁回原告訴訟請求等六種形式。這種單一的判決形式，難以解決行政合同的"契約性"。正如余凌云教授所說："對于行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履行的行為可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中效力的確認(rèn)以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。" 在解決行政合法的基礎(chǔ)上，就需要民事訴訟實體和程序的相關(guān)法律規(guī)范，對合同事實部分進(jìn)行裁判。正如判例法系的英國，亦或是日本的《行政事件訴訟法》，都采用了將行政合同之訴訟歸入到"實質(zhì)的當(dāng)事人訴訟"之中，原則上準(zhǔn)用民事訴訟法之規(guī)定。在排除存在行政"締約"、"履約"行為違法性的情況下，對因行政合同無效、撤銷、變更、解除以及違約責(zé)任產(chǎn)生爭議的，應(yīng)適用民法規(guī)定。人民法院在審理各類行政合同案件時，確認(rèn)合同無效的，應(yīng)對合同作出無效判決，且不受原告訴訟請求的限制。考慮到行政合同中，行政相對方?jīng)]有單方解除權(quán)，如果要解除合同，必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可，因此如果行政相對方訴至法院要求解除合同的，就需要賦予行政訴訟解除判決的形式。

（三）行政訴訟程序與民事訴訟程序的交叉

公權(quán)力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續(xù)。在行政合同的司法救濟(jì)中，行政訴訟和民事訴訟的界限正趨于模糊，在諸多訴訟環(huán)節(jié)上，均可設(shè)置相互融合，更契合行政合同糾紛解決的訴訟制度。

篇9

    審理查明，王俊的鄂E13043號東風(fēng)140型加長貨車的養(yǎng)路費等繳止1998年底。

    「裁判要點

    湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院根據(jù)上述事實和證據(jù)認(rèn)為：原、被告的車輛買賣是一種附條件的買賣關(guān)系，車子未予上戶，其買賣關(guān)系無效，被告應(yīng)返還原告示的財產(chǎn)。因被告將原告的車與他人調(diào)換，致使該車不能返還。故原告要求被告王俊支付19500元車款的理由成立，本院應(yīng)予以支持。原、被告在車輛買賣中附有條件，故原告王君倫要求被告王俊支付利息等損失3360元的請求，本院不予支持。王君倫將掛戶小峰汽車運輸公司的鄂E13043號東風(fēng)加長貨車扣押，給王俊造成損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；王俊要求王君倫賠償一個月的扣車損失5595元，本院只能據(jù)實支持3457元。

    夷陵區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，第一百一十七條的規(guī)定，作出如下判決：

    一、王俊給付王君倫車款人民幣19500元。

    二、由王君倫賠償王俊的扣車損失費人民幣3457元。

    三、上述一、二項相抵后，由王俊在本判決發(fā)生效力后立即給付王君倫車款人民幣16043元。

    王俊不服一審判決，向宜昌市中級人民法院上訴稱：一審法院判決認(rèn)定事實不清，適用法律不當(dāng)，上訴人與被上訴人之間的汽車買賣關(guān)系有效，被上訴人賠償上訴人扣車費計算不準(zhǔn)等，請求二審法院查明事實，依法改判。

    宜昌市中級人民法根據(jù)事實和證據(jù)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，王君倫與王俊的車輛買賣是一種附條件的民事行為，且雙方依據(jù)履行的第四項條件是一排除條件，即若排除條件不成立，買賣關(guān)系就生效，若排除條件成立，買賣關(guān)系就失效。而本案中，雙方對所換奧拓車的車況未作明確約定，王俊依此換回奧拓車后，王君倫與其一起到修理廠對該奧拓車的維修進(jìn)行了協(xié)商。因此，應(yīng)認(rèn)定王君倫對王俊換取的奧拓車已經(jīng)認(rèn)可，即換車這個排除條件已成立，原雙方約定買賣江夏輕型客車的關(guān)系失效，王君倫對該奧拓車享有產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)接收該奧拓車。但由于該車自1999年12月底起至今一直由王俊占有使用，王君倫依1999年10月6日欠條需補王俊的500元應(yīng)抵付王俊此期間占用奧拓車的損耗。王君倫一人到修理廠主張增修的661元項目費用，應(yīng)由其自己承擔(dān)。王俊的東風(fēng)140型加長貨車被王君倫扣押，由于該車的養(yǎng)路費等自1999年元月起未再繳付，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，該車不能進(jìn)行營運，經(jīng)濟(jì)損失未實際發(fā)生，其反訴請求本院不能支持。

    宜昌市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國民法通則》第八十八條第一款，作出如下判決：

    一、撤銷夷陵區(qū)人民法院（2000）夷民初字第112號民事判決；

    二、鄂E80208奧拓車歸王君倫所有，王俊于本判決生效后立即將鄂E80208號奧拓車及該車的有關(guān)證照手續(xù)交還給王君倫；

    三、鄂E80208號奧拓車增修的661元項目費用由王君倫于本判決后立即支付給王?。?/p>

    四、駁回王俊的反訴請求。

    「評析

    本案一、二審在認(rèn)定事實和采納證據(jù)上沒有多大出入，但二審判決結(jié)果與一審判決結(jié)果完全相反。本案的焦點即實質(zhì)問題在于如何認(rèn)識被告王俊于1999年10月6日給原告王君倫出具的欠條中所附的四個條件，然后正確適用法律。

    1、關(guān)于汽車買賣協(xié)議和換車協(xié)議是否成立問題。不難看出，在本案王俊所打的欠條中，王君倫作為協(xié)商人簽了字，劉首華作為公證人也簽了字，這個欠條也可看成是一個“汽車買賣或轉(zhuǎn)換協(xié)議”。在這個“汽車買賣或轉(zhuǎn)換協(xié)議”中，第一個條件是對購車后付款期限的規(guī)定，即王俊只能在將王君倫的江夏輕型客車買掉后，才能付清19500元車款。第二個條件是王俊在幫王君倫賣車時，王君倫必須將購車發(fā)票復(fù)印件交給王俊，否則，一切后果應(yīng)由王君倫負(fù)責(zé)。第三個條件是王俊在找買主期間，王君倫也可以聯(lián)系買主，若聯(lián)系到買主，王君倫可將該車開走，同時，欠條作廢。第四個條件是王俊若給王君倫以該江夏輕型客車換回舊奧拓車一輛，王君倫應(yīng)再補給王俊5000元，同時退回欠條，王君倫將所換車開走。本案中，一審法院在判決認(rèn)定和適用法律時只抓住了以上第一和第二個條件，沒有考慮王俊所附的四個條件，即王俊幫王君倫換回奧拓車后，王君倫認(rèn)可并與王俊一起到修理廠對該奧拓車維修進(jìn)行協(xié)商這一客觀事實。如果沒有第四個條件，一審法院根據(jù)第一和第二個條件，判決認(rèn)定王俊給付王君倫購車款應(yīng)該說是正確的，但有了第四個條件，雙方當(dāng)事人并實施第四個條件后，情況就不同了。而二審法院正是抓住第四個條件這個排除條件來進(jìn)行分析：若第四個排除條件不成立，第一、第二個條件或第三個條件就生效，若第四個排除條件成立，第一、二、三個條件就失效。二審法院通過分析認(rèn)為，王君倫對王俊幫忙換取的奧拓車已經(jīng)雙方認(rèn)可，從而認(rèn)定王君倫在對奧拓車已享有產(chǎn)權(quán)的情況下，應(yīng)接收奧拓車這個“轉(zhuǎn)換協(xié)議”的約定義務(wù)，糾正了一審的錯誤。

    2、關(guān)于被告人王俊反訴是否成立的問題。從表面上來看，在一審法院作出訴訟保全前，王君倫擅自扣押王俊承包的鄂E13043號東風(fēng)型加長貨車是違法的，并給王俊造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，按有關(guān)規(guī)定，王君倫應(yīng)該賠償王俊的實際損失，一審也認(rèn)定了王俊反訴請求成立，應(yīng)該說沒有什么不妥。但二審法院通過調(diào)查取證認(rèn)為，王俊的鄂E13043號東風(fēng)型加長貨車雖被王君倫扣押，由于該車的養(yǎng)路費等規(guī)費自1999年元月起未再繳付，依照《湖北省公路養(yǎng)路費征收管理實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，無養(yǎng)路費繳訖證和免費證的車輛不得上路行駛并進(jìn)行營運，這樣，王俊的經(jīng)濟(jì)損失實際上就沒有發(fā)生。王俊的反訴請求也就不能成立。因為只有合法的經(jīng)濟(jì)損失才受法律保護(hù)，不合法的經(jīng)濟(jì)損失理所當(dāng)然法院不能支持。二審法院不予支持王俊的反訴請求無疑亦是正確的。

    綜上所述，本案中，二審法院對該案的判決，基本做到了嚴(yán)格依法，又充分考慮雙方當(dāng)事人的實際。當(dāng)然，該案二審將奧拓車判歸王君倫，在判決理由方面，還欠充分。因為奧拓車戶主是王強，是王強轉(zhuǎn)賣給龔洪后，龔洪又將奧拓車與王俊處的江夏輕型客車互換。現(xiàn)二審將奧拓車的所有權(quán)從實體上判歸王君倫所有，實際上該奧拓車所有權(quán)的形式要件還歸原車主王強所有。按二審判決，如果王君倫得到該奧拓車后，不及時過戶，出了交通事故怎么辦？是找原車主王強還是找王君倫？這就給我們出了一道難題，在奧拓車形式要件和實質(zhì)要件不一致的情況下，人民法院怎能樣處理。因此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七條規(guī)定，二審法院判令奧拓車歸王君倫所有，王俊立即將奧拓車的有關(guān)證照手續(xù)交還給王君倫后，同時還應(yīng)判令王君倫在一定期限內(nèi)到有關(guān)部門辦理車輛過戶手續(xù)。這也是二審法院判決中的一個缺憾。

篇10

《行政訴訟法》第五十三條第一款規(guī)定規(guī)章在行政訴訟中是“參照”適用，但并未對如何參照作出明確規(guī)定，使得規(guī)章所處的地位十分模糊。有觀點認(rèn)為規(guī)章在行政審判中的地位應(yīng)該是被劃歸為訴訟證據(jù)這一范疇，并就法院審查權(quán)、審查標(biāo)準(zhǔn)、部分審查還是全部審查等幾個問題展開論述，進(jìn)而認(rèn)為將規(guī)章視作證據(jù)將能化解上述難題。筆者對該觀點逐一進(jìn)行了反駁，并認(rèn)為規(guī)章在行政訴訟中是處于輔法律淵源的地位。針對法院該如何審查規(guī)章的合法性進(jìn)而決定是否“參照”適用，筆者認(rèn)為法院對規(guī)章的審查主要從制定主體、制定依據(jù)和制定內(nèi)容三個方面進(jìn)行。至于制定程序，因法院審查其不具有可操作性，不應(yīng)將其列入審查標(biāo)準(zhǔn)。全文共6311字。

以下正文：

《行政訴訟法》第五十三條第一款規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部委根據(jù)國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)、直轄市的人民政府所在的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章?！薄皡⒄铡闭f明了規(guī)章有別于法律、法規(guī)，那其在行政審判中是處于何種地位呢？從《行政訴訟法》的立法背景來看，“現(xiàn)在對規(guī)章是否可以作為法院審理行政案件的依據(jù)仍有不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)該作為依據(jù)，有的認(rèn)為不能作為依據(jù)，只能以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為依據(jù)。我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務(wù)院各部委和省、市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”（1）。但這個“靈活處理”又是何意？大家仍然是無法求得確切答案。因此，這一“參照”的規(guī)定可謂是在法學(xué)理論界和司法實踐界激起千層浪。《立法法》的頒布結(jié)束了規(guī)章在國家法律體系中的模糊地位，明確了規(guī)章法的屬性，至于規(guī)章在行政審判中是如何“參照”的，仍然是沒有作出解答。

一、行政規(guī)章的性質(zhì)

有觀點認(rèn)為，規(guī)章在行政審判中的地位應(yīng)該是被劃歸為訴訟證據(jù)這一范疇，并提出了幾個問題分別予以闡述，筆者將之稱為證據(jù)范疇論。筆者對此有不同的看法，規(guī)章雖然具有法的屬性，但不能單獨成為判案的依據(jù)，只能是理解法律法規(guī)、判斷行政行為合法性的輔淵源。

（一）關(guān)于法院審查權(quán)

“參照”規(guī)章的主體無疑是法院，即審查規(guī)章是否與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的是審理該被訴具體行政行為的法院。證據(jù)范疇論認(rèn)為，人民法院對行政規(guī)章進(jìn)行司法審查的實質(zhì)是確認(rèn)行政規(guī)章是否合法有效，并決定其是否可在行政審判中予以適用，在本質(zhì)上是對行政立法的越權(quán)干預(yù)。如果將規(guī)章定性為事實證據(jù)，法院對規(guī)章的審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψC據(jù)的審查，此問題就不復(fù)存在了。

筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，當(dāng)事人提交證據(jù)證明案件事實，適用法律是法官的任務(wù)，因此，法官審查的就只有證據(jù)。但在行政訴訟中不同，之所以讓行政機(jī)關(guān)提供其作出行政行為的法律依據(jù)，是因為法院的審查實際上是“復(fù)審”，即既要審查其對事實的認(rèn)定是否合法，也要審查其適用法律是否恰當(dāng)。而規(guī)章是行政機(jī)關(guān)自己制定的法律文件，如果游戲規(guī)則制定者和一方運動員都是同一人，那另一方運動員怎么可能贏？所以，法院作為裁判員，先審查規(guī)則制定得是否合法再予以適用是有必要的。法院審查規(guī)章后認(rèn)為與上位法相違背而不予適用，選擇適用上位法裁判，而不是法院創(chuàng)設(shè)自認(rèn)為合理的規(guī)定。如果認(rèn)為法院審查規(guī)章后認(rèn)為與上位法相抵觸而不予適用是越權(quán)干預(yù)而不準(zhǔn)法院審查的話，那么行政訴訟“復(fù)審”的功能將會大大削弱，屆時，恐怕行政訴訟將淪為一個擺設(shè)。

（二）關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)

法律沒有規(guī)定法院審查規(guī)章合法有效的標(biāo)準(zhǔn)是什么，只能由法院自由裁量來解決。由此引發(fā)的問題是“人民法院可以決定是否適用被訴的具體行政行為作出時所依據(jù)的規(guī)范性文件，這必將產(chǎn)生擴(kuò)大司法自由裁量權(quán)與縮小具體行政行為穩(wěn)定性的雙重不利后果，對行政機(jī)關(guān)的行政管理活動必將產(chǎn)生極大的消極作用，并有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌”。（2）因此，證據(jù)范疇論認(rèn)為如果將規(guī)章定性為事實證據(jù)，這個問題就能迎刃而解了。根據(jù)《行政訴訟法》第三十一條第二款的規(guī)定，“證據(jù)經(jīng)查證屬實，才能作為定案的依據(jù)”。證據(jù)當(dāng)然由法院來審查，審查的標(biāo)準(zhǔn)則是證據(jù)是否具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。

如果把規(guī)章定性為證據(jù)，當(dāng)然可以解決沒有審查標(biāo)準(zhǔn)的問題。但是否能將規(guī)章認(rèn)為是事實證據(jù)呢？首先，行政規(guī)章不屬于任何種類的證據(jù)。其次，證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)不適合對規(guī)章的審查。對規(guī)章進(jìn)行審查的目的在于確定其是否合法，換言之，審查的是其合法性。而法律沒有規(guī)定審查其合法有效的標(biāo)準(zhǔn)，如果采用審查證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)來衡量規(guī)章是否合法有效，即審查其獲得手段是否合法，則是不合適的。關(guān)于真實性，由于被訴行政機(jī)關(guān)無法提供規(guī)章原件，那將無法審查其真實性。關(guān)于關(guān)聯(lián)性，審查行政機(jī)關(guān)依據(jù)的規(guī)章是否與被訴行政行為相關(guān)，這審查的是行政行為，而非規(guī)章。因此，如果將規(guī)章作為在行政訴訟法中有別于民事訴訟法和刑事訴訟法的證據(jù)種類的 話，那就得連審查的方式也作特殊化處理，依然無法避免要專門確定審查規(guī)章合法有效的標(biāo)準(zhǔn)，這實在是多此一舉。所以，要解決上述問題，不如直接對法院審查規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)作規(guī)定。

（三）關(guān)于部分審查還是全部審查

一般認(rèn)為，法院審查規(guī)章是否合法有效的范圍僅限于被訴行政行為涉及到的條文，即部分審查，而非對規(guī)章作全部審查。“如進(jìn)一步推論，若多個相同或不同、相關(guān)或不相關(guān)被訴的具體行政行為分別所依據(jù)的同一行政規(guī)章之各部分的內(nèi)容在行政訴訟中分別被人民法院審查認(rèn)定為不符合法律、法規(guī)，那么，在此假設(shè)條件下亦不能對該行政規(guī)章作出整體違法無效的定論。這樣的結(jié)果也是現(xiàn)代法治社會的法律意識和制度所不能容許的”。（3）如果作全部審查，則可能出現(xiàn)與被訴行政行為有關(guān)的內(nèi)容合法有效，但與其沒有直接關(guān)聯(lián)的內(nèi)容無效，因而不能適用的問題。對于上述問題，證據(jù)范疇論認(rèn)為，在規(guī)章被當(dāng)作證據(jù)而非“法律依據(jù)”使用時，該問題就不復(fù)存在了。因此法院只要審查其三性則可決定是否將其作為定案證據(jù)，而不再涉及審查全部還是部分的問題

筆者認(rèn)為對規(guī)章作部分審查并不會出現(xiàn)所謂現(xiàn)代法治社會的法律意識和制度所不能容許的問題。立法法確立的法律適用規(guī)則就是上位法優(yōu)于下位法，當(dāng)下位法的規(guī)定與上位法相抵觸之時，應(yīng)當(dāng)適用上位法來裁判。法院審查的目的是確定被訴行政行為是否合法，審查涉訴規(guī)章是否合法只是審查行政行為的手段，有權(quán)審查整個規(guī)章是否合法進(jìn)而決定改變或撤銷該規(guī)章的是政府、人大及人大常委會。如果出現(xiàn)上述假設(shè)的情況，也正是我國政治制度所作的權(quán)力劃分所要求的。況且，即使將規(guī)章作為證據(jù)來對待，法院審查其合法性之時也不可避免究竟是作全面合法性審查還是作部分合法性審查的問題。

（四）關(guān)于則獲得保護(hù)、信賴則受損

假設(shè)規(guī)章對行政相對人設(shè)定義務(wù)的規(guī)定是違法的，行政機(jī)關(guān)依據(jù)該規(guī)定作出行政行為。行政相對人至法院，法院經(jīng)審查判決撤銷該行政行為，保護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，但信賴該規(guī)定是合法有效并遵守的行政相對人的合法權(quán)益則會被法院的撤銷判決所侵害。這將導(dǎo)致則獲得保護(hù)、信賴則受損的不合理結(jié)果。雖然信賴的行政相對人也可在期限內(nèi)向法院提訟，但這將導(dǎo)致很低的訴訟效益。對此，證據(jù)范疇論認(rèn)為，若規(guī)章在在行政訴訟中當(dāng)證據(jù)使用，這必然使行政主體在依據(jù)行政規(guī)章作出具體行政行為時采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡力避免兩部分行政相對人均該具體行政行為的局面。

筆者也持有證據(jù)范疇論的美好愿望，只是筆者并不認(rèn)為將規(guī)章視作證據(jù)能發(fā)揮如此神奇的效力。行政機(jī)關(guān)有績效考核，不管規(guī)章在行政訴訟中處于何地位，他們都不希望出現(xiàn)敗訴的結(jié)果。但是，行政機(jī)關(guān)實施的是領(lǐng)導(dǎo)制，上級行政機(jī)關(guān)制作的規(guī)章下級行政機(jī)關(guān)不能不適用。要改變上述不合理的情況，根本還是要修改規(guī)章的違法規(guī)定。而法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)章違反上位法的規(guī)定從而判決撤銷根據(jù)該規(guī)章作出的行政行為，將促進(jìn)有權(quán)修改規(guī)章的機(jī)關(guān)盡快作出修改。

（五）關(guān)于懸而未決

證據(jù)范疇論認(rèn)為，《行政訴訟法》“參照”的規(guī)定使得適用規(guī)章作出的具體行政行為在法院進(jìn)行司法審查前的效力處于懸而未決的狀態(tài)，即沒有確定力保障?！叭绱藙t勢必會影響行政主體為了社會的整體利益進(jìn)行行政管理目的的實現(xiàn)，使行政管理行為處于社會公眾及司法的不信任狀態(tài)下，這是建設(shè)現(xiàn)代化的法治社會所不容許出現(xiàn)的”。（4）而適用規(guī)章作出的具體行政行為缺乏穩(wěn)定性問題會隨著行政規(guī)章在行政訴訟中的證據(jù)化的性質(zhì)被認(rèn)定而得到合理的解決。

一般認(rèn)為，具體行政行為一經(jīng)成立，則具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。而公定力是一種推定為合法的法律效力，是確定力、拘束力和執(zhí)行力的基礎(chǔ)。適用規(guī)章作出的具體行政行為也同樣具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，不會因為其適用的是規(guī)章而非法律而有所不同。而具體行政行為不管適用的是法律還是規(guī)章，都有可能因為違法而被法院判決撤銷。那根據(jù)證據(jù)范疇論的觀點，只要法院有“復(fù)審”的資格，都將使具體行政行為處于懸而未決的狀態(tài)。顯然，這樣的觀點是有失偏頗的。

規(guī)章作為一種具有法律屬性的規(guī)范性文件，在現(xiàn)實的行政管理中大量存在，并且起著舉足輕重的作用。雖然規(guī)章的制定也有著一定的程序，但其畢竟與法律不同，也的確存在與法律規(guī)定相抵觸的情況存在，直接適用乃有不妥。證據(jù)范疇論提出的幾個問題都不是將規(guī)章視為證據(jù)就能解決的問題。規(guī)章在行政訴訟中的地位確與證據(jù)有別，生搬硬套畢竟經(jīng)不住考究，不如直接將行政訴訟法規(guī)定不夠完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改變規(guī)章原有的輔法律淵源的地位了。

二、行政規(guī)章的審查標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，法院對行政規(guī)章的審查并不能套用證據(jù)審查的標(biāo)準(zhǔn)，但法律、司法解釋又尚未對規(guī)章的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式作一個明確的規(guī)定，那么我們也就只能摸著石頭過河，分析相關(guān)法條，在實踐中探索其操作方式并作進(jìn)一步的探討?！稇椃ā返诰攀畻l第二款、《立法法》第七十一條、第七十三條、第七十四條、《行政訴訟法》第五十三條第一款分別對行政規(guī)章的制定主體、制定依據(jù)、制定內(nèi)容及制定程序作了規(guī)定。

（一）制定主體

部門規(guī)章制定主體包括“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”，若制定事項涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍，“應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定”；地方政府規(guī)章制定主體包括“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府”。規(guī)章制定主體僅限于法律授權(quán)的上述政府機(jī)構(gòu)，其他任何單位沒有規(guī)章制定權(quán)，其制定的規(guī)章均不具有行政規(guī)章的法律效力。法院對規(guī)章制定主體的審查因其具有十分明確的規(guī)定，沒有什么模糊地帶，所以審查之時相對簡單。而實踐中也罕見非規(guī)章制定主體制定規(guī)章并得到下屬單位執(zhí)行的案例。

（二）制定依據(jù)

部門規(guī)章“根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令”制定，地方政府規(guī)章“根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)”制定。缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章，法院不列入?yún)⒄铡Ｗ罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）對此作出了明確的表態(tài)。

有觀點提出，現(xiàn)實中沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章大量存在，其原因在于我國處于經(jīng)濟(jì)社會生活迅速發(fā)展期，社會關(guān)系尚未穩(wěn)定，法律、法規(guī)滯后，無法律、法規(guī)依據(jù)的規(guī)章不可避免的出現(xiàn)。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情，對尚無法律、法規(guī)根據(jù)的規(guī)章作具體的區(qū)分，總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民利益，且所涉及的事項確實在制定機(jī)關(guān)的職權(quán)內(nèi)，遵循法定程序制定的規(guī)章，并無違法法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)予以參照，若有任何一項不符合則不列入?yún)⒄铡?/p>

筆者認(rèn)為上述區(qū)分對待的觀點比一刀切的觀點更加適合社會發(fā)展的需求，也更能體現(xiàn)司法的公正，不讓少數(shù)人因法律漏洞而獲得不正當(dāng)?shù)睦?，也讓更多人從行政、司法的進(jìn)步中獲取文明的果實。但是“總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民利益”的標(biāo)準(zhǔn)難以把握，這將給那些反映地方主義、部門主義的規(guī)章創(chuàng)造蒙上合法面紗的機(jī)會，在司法尚未能完全獨立的今天尤其如此。因此，筆者認(rèn)為可參考民法的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則來判斷無法律、法規(guī)依據(jù)的規(guī)章之適用。如果是為公民設(shè)置義務(wù)的，包括擴(kuò)張義務(wù)范圍和縮小權(quán)利范圍，只要其沒有法律、法規(guī)依據(jù)，一律不列入?yún)⒄眨蝗绻敲鞔_增加公民的權(quán)利，相對應(yīng)的是行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)更多的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)列入?yún)⒄眨姓C(jī)關(guān)應(yīng)信守承諾，公民的合理期待應(yīng)得到保護(hù)，除非該規(guī)定與法律、法規(guī)相違背。

（三）制定內(nèi)容

部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。地方政府規(guī)章制定的事項可包括(1)為執(zhí)行法律、行政 法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。《立法法》對規(guī)章制定事項作出了限制，凡其內(nèi)容超出上述事項均不應(yīng)列入?yún)⒄铡?/p>

根據(jù)法律秩序統(tǒng)一性的要求，下位法不得違法上位法規(guī)定，否則下位法的規(guī)定無效。因此，規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容必須遵循上位法。規(guī)章的上位法包括憲法、法律、行政法規(guī)，有時還包括特定的地方性法規(guī)和其他規(guī)章。按照行政訴訟法的規(guī)定，法院依據(jù)法律、法規(guī)作出裁判，即法律、法規(guī)不在法院的審查范圍之內(nèi)。所以，只要規(guī)章不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，即可參照適用，否則不列入?yún)⒄铡＃?）如果處于規(guī)章上位法的其他規(guī)章與規(guī)章的規(guī)定相沖突，而規(guī)章的規(guī)定符合法律、法規(guī)的規(guī)定，則仍應(yīng)適用規(guī)章。有觀點認(rèn)為，下位法遵循上位法的規(guī)定是一個普遍適用原則。法規(guī)不是由全國性的立法機(jī)關(guān)制定的，法院沒有當(dāng)然適用的道理。規(guī)章違反行政法規(guī)、地方性法規(guī)，不意味著規(guī)章一定違反法律。規(guī)章符合行政法規(guī)、地方性法規(guī)，也不意味著規(guī)章一定符合法律。如果人民法院直接依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)對規(guī)章進(jìn)行審查并進(jìn)一步?jīng)Q定是否適用規(guī)章，顯然就會違反人民法院受法律約束的憲法規(guī)定。所以人民法院審查規(guī)章的依據(jù)只能是憲法、法律，不包括法規(guī)。其實，已有學(xué)者對行政法規(guī)作為裁判的依據(jù)提出了質(zhì)疑，而且在司法實踐中也能看到因條例與法律規(guī)定相抵觸而不被適用的案例。（6）在無法保證行政法規(guī)和地方性法規(guī)能與法律的規(guī)定保持一致的情況下，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的適用規(guī)則，法規(guī)的規(guī)定如果與法律相抵觸，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用法律。同理，規(guī)章的規(guī)定若與法律不相抵觸，但與法規(guī)相抵觸，這說明法規(guī)與法律的規(guī)定相抵觸，這時當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以法律為審查依據(jù)，而不適用與法律相抵觸法規(guī)。因此，筆者認(rèn)為，雖然行政訴訟法第五十二條作了如此規(guī)定，但是并不排除法院根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的適用規(guī)則，直接適用法律而非法規(guī)來審查規(guī)章的合法性。

（四）制定程序