導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律的故事，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

法律是立法悲哀，有法律而不遵守是公民悲哀。與其詛咒社會的不公，不如點(diǎn)燃守法的蠟燭，營造和諧社會風(fēng)。愿大家多多學(xué)法，處處守法。這里給大家分享一些關(guān)于我身邊的法律故事，供大家參考。

我身邊的法律故事1如果我們的生活中沒有法律，社會就會混亂不堪。彼此沖突。

我們經(jīng)常在生活中聽到法律這個字眼，也經(jīng)常在課堂中聽到。那么法律到底有什么作用呢?讓我們一起看看下面這篇小故事吧!

我去云南旅行的第二天，一大早就被太陽公公叫醒了，下樓時，我聽到院外時不時傳來嘈雜聲，于是我走出去看了一下。才理解到原來情況是這樣的：

我們住的客棧的主人是一個老爺爺，他每天都出去晨練騎自行車，而村里又有其他人逗貓遛狗，一不小心就碰倒的一個年輕人的小貓。老爺爺滿臉抱歉可年輕人就是不肯讓步，非要老爺爺陪治療費(fèi)。

在我了解情況后，圍觀的人越來越多，爺爺和年輕人被圍在人海中，人聲嘈雜，一點(diǎn)說“當(dāng)然是要逼她賠錢啦，畢竟撞到了小貓啊，看那小貓多可憐!”另一些又說“年輕人就不應(yīng)該這樣，又沒有傷到，就應(yīng)該讓一下嘛，真是的，不知道他們怎么想的?”

到最后七點(diǎn)多的時候，老爺爺?shù)膬鹤映鰜硖胬蠣敔斀鈬?。老爺爺?shù)膬鹤訂柷宄鲐埖臅r間就開始說：“這位小伙子，第一，你的逗貓的時間不對，云南的法律不是有規(guī)定的嗎?規(guī)定時間是早上七點(diǎn)后和晚上七點(diǎn)半前。第二，法律上本身就規(guī)定逗溜寵物要系牽繩的?！蹦贻p人聽了老爺爺兒子的解釋后，意識到是自己做得不對，道歉了幾句就走了。

這個故事讓我們知道了：要多多掌握法律知識，提高法律意識，因為這樣就可以“大事化小，小事化無”了!

我身邊的法律故事2法律，在我們小學(xué)生眼里似乎遙之不及，實際上卻與我們息息相關(guān)，我們從小就得遵紀(jì)守法，做一個學(xué)生。

我們要懂法律，遵守法律，這樣才能保護(hù)自己不受傷害，讓自己不受侵害。學(xué)習(xí)法律可以讓我們明白什么事可以做，什么事不能做，規(guī)范自己的行為舉止，避免觸犯法律。

有一個品學(xué)兼優(yōu)、善良可愛的小學(xué)生——小民，他經(jīng)常受到家長和老師的表揚(yáng)。有一次，他在巷子里看見幾名同學(xué)聚在一起，過去才得知他們要去網(wǎng)吧?！熬W(wǎng)吧”這個家伙對小民來說，非常新鮮，他耐不住好奇也跟了去。長期沉迷于書海的他還從未玩過網(wǎng)絡(luò)游戲，一下子就著迷了。一開始還是用自己的零花錢和早餐錢，上完課才去上網(wǎng)，緊接著上課也想著網(wǎng)絡(luò)游戲，變得心不在焉，而后，他找遍種種借口曠課，逃學(xué)，整天泡在虛擬世界里，夜晚也稱在同學(xué)家整晚不歸，最后他沒錢了，就以大欺小，搶低年級同學(xué)的零花錢，結(jié)果在一次搶錢時，被警察當(dāng)場抓住，拘留了，因耐不住時時刻刻向他攻擊的網(wǎng)癮，撞墻自殺了。

像這樣的悲劇還少嗎?悲劇的發(fā)生一半原因在于小學(xué)生不懂法律，不知道未成年人不可進(jìn)網(wǎng)吧，一半原因在于老板一時貪錢，不去遵守法律，才釀成如此眾多的悲劇。同學(xué)們，我們要做一個遵守法律的好公民，不落入他們的后塵。

我想說一句，如果人人都去“學(xué)法、知法、守法、用法”，那世界上還會有如此眾多的悲劇嗎?

我身邊的法律故事3作為當(dāng)代中學(xué)生，我們生活在中國改革開放的時代。我們在法治的藍(lán)天下健康成長，我們是二十一世紀(jì)的少年，是祖國的未來和希望。因此國家十分關(guān)注我們的成長。并頒布了許多法律保護(hù)我們。

提起法律，往往給人一種神秘、威嚴(yán)、崇高的感覺。其實，法律與道德、紀(jì)律一樣，都在規(guī)范著人們的行為。但法律則最權(quán)威。正是由于法律的存在，我們這個社會才變得秩序井然，我們的權(quán)利才得到了切實的保障。我們未成年人更應(yīng)該感謝法律給我們帶來的一切。

《未成年人保護(hù)法》就是專門保護(hù)我們未成年人的法律“武器”?，F(xiàn)實生活中就有許多法律保護(hù)我們。

在生活中，遇到非法傷害，應(yīng)通過法律知識來保護(hù)自己;在創(chuàng)作中，遇到版權(quán)侵犯，應(yīng)通過法律知識來維護(hù)自己;在學(xué)校中，遇到打架斗毆，應(yīng)通過法律知識來保護(hù)自己;在……所以，法律與我們無處不在。

法律是國家賦予我們打保護(hù)盾，但法律要靠我們大家自覺遵守，由于我們的社會經(jīng)驗不足卻自我感覺是大人了，喜歡獨(dú)來獨(dú)往，有些學(xué)生喜歡拉幫結(jié)派，重感情，講義氣，無法無天，沒有學(xué)生樣。喜歡先動手，后動腦。事后無反應(yīng)，待冷靜后見出了大禍才驚慌失措、后悔不已。我們未成年人現(xiàn)在自制力不高，明辨是非的能力不夠強(qiáng)，所以在這方面還需要家長，老師等的監(jiān)督和指導(dǎo)，在心中樹立起強(qiáng)烈的法律意識，增強(qiáng)法律知識，普及法律。

在人的一生中，總會有相互對立的力量在起作用：正與邪，善與惡，真與假，美與丑，人性的光輝與丑惡交織在一起，影響著每一個人。愿我們在法制的藍(lán)天下健康成長，讓法律伴我成長!

我身邊的法律故事4面對欺負(fù)和威脅我們該怎么做呢?來看看一個小故事吧!

林林是小學(xué)五年級的學(xué)生，他性格活潑非常喜歡打乒乓球。今天他和幾個同學(xué)在玩乒乓球。這一局林林正和對手玩的起勁，只見林林一個反扣，結(jié)果把乒乓球扣飛了，球正好落到幾個六年級的腳下。林林跑過去撿球，其中一個大個子把球搶先撿起來，轉(zhuǎn)身要走。林林說：“同學(xué)，那是我的球?！边@個大個子同學(xué)看看球，又看看林琳“同學(xué)，我們也在打球，可乒乓球壞了，不如先借我玩玩吧”“可我們也在玩!”林林說道。還有幾個六年級的同學(xué)走過來，說：“你如果真惹了我們，你再也就玩不了球了!”說完還擺擺拳頭……

我們在受到他人欺負(fù)時，首先要有反抗的勇氣。受到欺負(fù)時，如多我們一再膽小懦弱，只會助長這種不良行為的氣焰。其次，我們還要有保護(hù)自己的意識。當(dāng)受到別人威脅時，首先要保護(hù)自己的安全，不要明知自己“寡不敵眾”還要“以卵擊石”，這樣只會傷害到自己。再次，我們在遭受他人欺負(fù)時，一定要學(xué)會理智對待。不能過于盲目，過度反抗對自己和他人造成不必要的傷害。

教育部的《小學(xué)生日常行為規(guī)范》規(guī)定小學(xué)生要尊敬師長，友愛同學(xué)，待人有禮貌，不打架，不罵人。我國《治安管理處罰》規(guī)定，毆打他人造成輕微傷害的，要處以拘留，罰款或警告。我國《刑法》規(guī)定，為了使國家，公共利益或者他人的人身，財產(chǎn)和其他權(quán)利正在進(jìn)行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為對不法侵害人造成的損害，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

我身邊的法律故事5在三月的陽光明媚下，我們“天平普法社”邁著輕快的步伐走過余杭法庭的大門。一走入法庭庭審的地方，腳步轉(zhuǎn)而放緩，不由自主地也將呼吸放輕，安靜等待開始。從被告到公訴人再到辯護(hù)人，每一個人都認(rèn)真嚴(yán)肅，說話也井井有條，法律的一項項規(guī)定，讓我深切地感受到法律對我們的保護(hù)，卻也十分嚴(yán)厲，不輕易原諒。收獲頗豐。

轉(zhuǎn)眼已入四月，模擬法庭的比賽即將開始。伴隨著緊張的氣氛，未脫去稚嫩的同學(xué)們開始扮演。各個程序有條不紊，銜接的恰到好處，公訴人辯護(hù)人也講的頭頭是道，仿佛這不再是模擬，而是真實發(fā)生的，我們完全身臨其境了，為被告的行為痛心，同時也為他們的知錯的悔罪態(tài)度而喜悅，最后判了緩刑，也算是一個圓滿的結(jié)局。

法律，是一個非常人性化同時也特別公式化的東西。它可以原諒小過錯并不予計較，但賠償不可無，它公正公開，不因地位高低而偏倚，它是每個人都必須去遵守去實行的，沒有一個人能逃過法律。驀地心中升起了一份崇拜和敬佩，以及向往?；蛟S在不久之后的將來，我也會成為一名律師甚至一位審判長，或許我會看盡世間冷暖，但始終不忘初心，盡心盡力地為每一個人辯護(hù)，爭取到最大效益;或許我會去處理各種犯法事件，以公正的態(tài)度對待每一方，做出最公正正確的決策。

篇2

一、資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬的重要意義

《指導(dǎo)意見》的制訂目的主要是規(guī)范評估師的執(zhí)業(yè)行為，明確評估各方當(dāng)事人在評估對象法律權(quán)屬方面的權(quán)利義務(wù)，切實維護(hù)公共利益以及資產(chǎn)評估各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，并引導(dǎo)評估行業(yè)、委托方、評估報告使用者、包括新聞媒體和社會公眾正確認(rèn)識評估師、關(guān)注評估對象法律權(quán)屬行為，以正確認(rèn)識資產(chǎn)評估的作用。

評估目的與其權(quán)屬狀況有密切的關(guān)系，尤其是以投資、出售、抵押等資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓為目的的評估中，資產(chǎn)權(quán)屬狀況對評估報告使用者以及評估目的的實現(xiàn)更是有較大的影響，因此，評估師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)對評估對象的權(quán)屬狀況進(jìn)行關(guān)注。

法律權(quán)屬應(yīng)是資產(chǎn)評估工作的客觀性原則的要求，但是我們國家以往無論是在理論上還是在實務(wù)中，都傾向于對評估方法及評估原則的討論，對評估對象的法律權(quán)屬問題則有所忽略。究其原因，一方面我們認(rèn)為研討評估對象的法律權(quán)屬似乎不是評估師的“份內(nèi)之事”，另一方面很多評估師法律知識的欠缺使其不知如何關(guān)注資產(chǎn)權(quán)屬問題、不清楚關(guān)注的程度應(yīng)如何把握。而且，從我們國家的實際情況來看，對評估對象法律權(quán)屬的規(guī)定非常多，政出多門的現(xiàn)象比較普遍，客觀上也給評估師的工作帶來很多不便。并且，委托方為一己私利，在評估對象的法律權(quán)屬上弄虛作假、干擾評估師的工作獨(dú)立性等等情況層出不窮，使評估結(jié)果與實際情況相背離，導(dǎo)致法庭上作為被告的評估師身影屢次出現(xiàn)。由于我們“圈內(nèi)人”自身對評估師是否應(yīng)關(guān)注評估對象法律權(quán)屬、應(yīng)如何關(guān)注認(rèn)識不統(tǒng)一，作為“圈外人”的社會公眾、媒體乃至司法界人士對此產(chǎn)生種種看法和“誤解”也就不足為奇了。

二、評估師應(yīng)對資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬進(jìn)行關(guān)注并恰當(dāng)披露

評估師如何關(guān)注評估對象的權(quán)屬，以及關(guān)注后所承擔(dān)的責(zé)任等問題長期以來在我國并不明確。由于特殊的歷史背景和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，產(chǎn)權(quán)不明晰的現(xiàn)象在我國普遍存在。近年來，資產(chǎn)評估行業(yè)中出現(xiàn)的糾紛、訴訟，與評估對象的權(quán)屬問題有著直接的關(guān)系，而行業(yè)本身、行業(yè)監(jiān)管部門、委托方、媒體、司法界等對評估師是否應(yīng)當(dāng)對評估對象的權(quán)屬問題承擔(dān)責(zé)任也存在不同的認(rèn)識，有人認(rèn)為評估師就是評估資產(chǎn)價值，對資產(chǎn)權(quán)屬不承擔(dān)責(zé)任，因此無須關(guān)注；有人認(rèn)為權(quán)屬不清則評估沒有意義，所以評估師應(yīng)對資產(chǎn)權(quán)屬真實、合法性承擔(dān)責(zé)任，這無疑又夸大了評估師的作用。由于對這個問題的模糊認(rèn)識，一旦發(fā)生法律糾紛，當(dāng)事人大多要求評估師不僅對評估結(jié)果的合理性承擔(dān)責(zé)任，而且對評估對象權(quán)屬問題承擔(dān)責(zé)任，而司法部門、社會公眾也有這種傾向，甚至連涉案的評估師自己對此也認(rèn)識不清?！吨笇?dǎo)意見》對這個問題進(jìn)行了明確：

第一，明確委托方及相關(guān)當(dāng)事方和評估師的責(zé)任。委托方和相關(guān)當(dāng)事方委托資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)提供評估對象法律權(quán)屬等資料，并對所提供評估對象法律權(quán)屬資料的真實性、合法性和完整性承擔(dān)責(zé)任。評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注評估對象法律權(quán)屬并予以恰當(dāng)披露。

第二，明確了評估的作用。規(guī)定評估師應(yīng)當(dāng)明確告知委托方和相關(guān)當(dāng)事方，評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)的目的是對評估對象價值進(jìn)行估算并發(fā)表專業(yè)意見，對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見超出評估師執(zhí)業(yè)范圍。并且規(guī)定評估師不得明示或暗示具有對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見的能力，不得對評估對象的法律權(quán)屬提供保證。

第三，明確了評估師如何關(guān)注、如何恰當(dāng)披露評估對象法律權(quán)屬及其責(zé)任限制?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，評估師在執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)對委托方和相關(guān)當(dāng)事方提供的評估對象法律權(quán)屬資料和資料來源進(jìn)行必要的查驗，并對查驗情況予以披露，但不應(yīng)超越執(zhí)業(yè)范圍明示或暗示承擔(dān)驗證評估對象法律權(quán)屬資料真實性、合法性和完整性的責(zé)任。評估師以設(shè)定產(chǎn)權(quán)為前提對委托方不具有所有權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)行評估，應(yīng)當(dāng)對評估對象法律權(quán)屬和設(shè)定產(chǎn)權(quán)前提予以充分披露，并明確說明設(shè)定產(chǎn)權(quán)狀況與實際法律權(quán)屬狀況存在重大差別。

按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定和我們對評估業(yè)務(wù)的理解，評估師雖然不對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見，不承擔(dān)評估對象法律權(quán)屬資料驗證的責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)關(guān)注權(quán)屬資料的真實，而且如果發(fā)現(xiàn)評估對象的法律權(quán)屬確有瑕疵還應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)披露。這實際上是說評估師雖然不對評估對象法律權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)或發(fā)表意見，但是評估師還是要對各種評估對象法律權(quán)屬有個基本正確的認(rèn)識，只有這樣，在對評估對象的法律權(quán)屬進(jìn)行關(guān)注時，評估師才能發(fā)現(xiàn)并判斷評估對象的法律權(quán)屬是否有瑕疵；也只有這樣，一旦發(fā)現(xiàn)評估對象的法律權(quán)屬確有瑕疵，才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)呐叮ㄉ踔量梢哉f是藝術(shù)的披露，因為評估師一邊面對的是委托的客戶，一邊面對的是公眾和法律）。盡管，恰當(dāng)?shù)呐稕Q不是確認(rèn)或發(fā)表意見，但是評估師只有掌握了充足的法律權(quán)屬知識，才能夠“關(guān)注并恰當(dāng)披露”。這就對評估師在各種資產(chǎn)的法律權(quán)屬方面的知識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)提了一個比較高的要求。

三、評估師對資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬的過錯及認(rèn)定

評估師的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。評估師的民事責(zé)任主要是指評估師的專家民事責(zé)任，即評估師作為具有專門知識和技能的專業(yè)人員在為委托人提供專業(yè)服務(wù)的過程中，給委托人或第三人造成利益損害，而由責(zé)任主體——評估師依法承擔(dān)的民事責(zé)任。在民法或者侵權(quán)行為法領(lǐng)域所說的專家，是指具有專業(yè)知識或技能，得到執(zhí)業(yè)許可或資格證書，并向顧客或者當(dāng)事人提供專門服務(wù)的人。專家責(zé)任是指具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程（執(zhí)業(yè)）中給他人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種民事責(zé)任應(yīng)是侵權(quán)民事責(zé)任，而且是一種過錯責(zé)任。

侵權(quán)的過錯責(zé)任一般應(yīng)當(dāng)有以下四個構(gòu)成要件，即： 損害事實、致害行為、行為人的主觀過錯、致害行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。其中的過錯是致害行為的心理基礎(chǔ)和驅(qū)動力，致害行為是過錯的外在表現(xiàn)。在過錯責(zé)任的認(rèn)定中，行為人是否有主觀過錯又是非常關(guān)鍵的一環(huán)。

過錯，是指行為人通過其實施致害行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。需要注意的是，過錯雖然就其本質(zhì)而言是行為人的一種主觀態(tài)度，但對過錯的認(rèn)定卻主要應(yīng)運(yùn)用客觀標(biāo)準(zhǔn)，如行為人所從事的業(yè)務(wù)性質(zhì)、客觀環(huán)境等，在法律上通常使用“誠信善意之人”的標(biāo)準(zhǔn)。

在一般情況下，對于他人之權(quán)利和利益負(fù)有一般義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)盡到一個“誠信善意之人”的注意程度。“誠信善意之人”是指一個受過一般教育，具有一般的知識水平和技能、具有一般道德水準(zhǔn)的人，這個“人”是法律上擬制出的一個標(biāo)準(zhǔn)人，“誠信善意之人”的注意程度，就是法律對于一般的人所要求的注意程度。用“誠信善意之人”的注意程度作為判斷加害人有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)，具體做法是將一個“誠信善意之人”在當(dāng)時當(dāng)?shù)丶捌渌瑯訔l件下所達(dá)到的注意程度與行為人的注意程度相比較：如果行為人的注意程度達(dá)到或者超過了“誠信善意之人”的注意程度，也就達(dá)到或超過了一般的注意程度，在法律上不認(rèn)為加害人存在過錯；反之，如果行為人未能達(dá)到“誠信善意之人”的注意程度，也就沒有達(dá)到一般的注意程度，在法律上就認(rèn)為行為人存在過錯。

有些法律、法規(guī)和一些行業(yè)的操作規(guī)程對于有關(guān)人員的注意義務(wù)予以特殊的規(guī)定，要求行為人應(yīng)當(dāng)達(dá)到特別的注意程度。這些負(fù)有特別注意義務(wù)的行為人，如醫(yī)生、律師、注冊會計師和注冊資產(chǎn)評估師等，不僅要達(dá)到一般的注意程度，而且還要達(dá)到特別的注意程度。只有在心理上達(dá)到了法律、法規(guī)、操作規(guī)程等規(guī)定的特別注意程度，才不具備“可歸責(zé)的”心理狀態(tài)，即沒有過錯，進(jìn)而不承擔(dān)民事責(zé)任。

過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。故意，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己行為的損害后果，仍然積極地追求或者聽任該后果的發(fā)生。過失，是指行為人因未盡合理的注意義務(wù)而未能預(yù)見損害后果，并致?lián)p害后果發(fā)生。未盡一般人的注意義務(wù)，為重大過失；未盡處于行為人地位的合理人的注意義務(wù)，為輕過失。

如果評估師在為委托人提供專業(yè)服務(wù)的過程中，給委托人或第三人造成利益損害，評估師是否要依法承擔(dān)民事責(zé)任就要看評估師的主觀是否有過錯了。當(dāng)然，由于委托方及相關(guān)當(dāng)事方?jīng)]有提供真實、合法、完整評估對象法律權(quán)屬等資料甚至是故意偽造、隱匿、銷毀有關(guān)資料的，評估師的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)減輕或免除。

過錯是評估師侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，對評估師的過錯認(rèn)定也要運(yùn)用客觀標(biāo)準(zhǔn)，也要有一個“誠信善意之人”的標(biāo)準(zhǔn)，不妨稱為“誠信善意之評估師”，這個法律擬制出的標(biāo)準(zhǔn)人的注意程度應(yīng)達(dá)到專家標(biāo)準(zhǔn)，即在有關(guān)符合評估師執(zhí)業(yè)的具體法律法規(guī)和行業(yè)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)則的規(guī)定下，具有評估師專業(yè)知識或技能，獲得評估師執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人員所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，在對資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬關(guān)注方面，由于不是對評估對象法律權(quán)屬及其資料進(jìn)行確認(rèn)或發(fā)表意見甚至于司法鑒定，所以不能以過高的標(biāo)準(zhǔn)來要求評估師。

按照“誠信善意之評估師”的標(biāo)準(zhǔn)，評估師沒有按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定工作程序從事執(zhí)業(yè)活動，或在主觀上“明知”評估對象法律權(quán)屬存在瑕疵，而沒有充分披露造成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定評估師存在故意或者重大過失的過錯。

按照“誠信善意之評估師”的標(biāo)準(zhǔn)，評估師沒有嚴(yán)格按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定從事執(zhí)業(yè)活動，未能恪盡職守，缺少了應(yīng)有的合理的職業(yè)謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)知道而不知道或者出于疏忽，而產(chǎn)生侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定評估師存在重大過失或輕過失的過錯。

評估師嚴(yán)格按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定從事執(zhí)業(yè)活動，在主觀上不存在過錯，即使其評估結(jié)果有違客觀性，出具了與事實不符或者內(nèi)容有疏漏的評估報告，我們認(rèn)為也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

下面我們按照《指導(dǎo)意見》的要求并聯(lián)系評估工作的特點(diǎn)，來分析一下評估師在進(jìn)行評估工作過程中關(guān)注評估對象法律權(quán)屬可能出現(xiàn)的無過錯、故意、重大過失、輕過失的各種情況：

（一）、接受業(yè)務(wù)委托前

1.評估師在接受業(yè)務(wù)委托前，有明確告知委托方及相關(guān)當(dāng)事方提供真實、合法、完整評估對象法律權(quán)屬等資料的義務(wù)。明確告知行為無過錯；如果評估師沒有明確告知行為輕過失（因為即使是評估師沒有明確告知，委托方及相關(guān)當(dāng)事方在市場經(jīng)濟(jì)活動中從守法的要求來講也應(yīng)提供真實、合法評估對象法律權(quán)屬等資料，即便資料不是絕對的完整）。

2.評估師應(yīng)當(dāng)對委托方和相關(guān)當(dāng)事方所提供評估對象法律權(quán)屬資料是否存在瑕疵進(jìn)行初步查驗。發(fā)現(xiàn)權(quán)屬資料存在瑕疵時，或當(dāng)委托方委托評估師對其不具有所有權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)行評估時，應(yīng)當(dāng)對評估對象法律權(quán)屬予以特別關(guān)注，要求委托方和相關(guān)當(dāng)事方提供承諾函或說明函予以充分說明。如這項工作沒有做，在法律上尚不構(gòu)成過錯，因為這樣只是增大了評估工作對于評估師的風(fēng)險性，還不能對評估結(jié)果產(chǎn)生直接影響。

評估師應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述法律權(quán)屬狀況可能對資產(chǎn)評估結(jié)論和資產(chǎn)評估目的所對應(yīng)經(jīng)濟(jì)行為造成的影響，考慮是否承接評估業(yè)務(wù)。如果發(fā)現(xiàn)存在瑕疵，且該瑕疵與評估目的存在重大矛盾，或委托方委托評估師對其不具有所有權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)行評估，或且委托方和相關(guān)當(dāng)事方不能提供承諾函或說明函予以充分說明，評估師仍要堅持承接該項評估業(yè)務(wù)，則接合后期工作情況就可能推斷評估師有重大過失的過錯。

（二）、執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)工作過程中

1.評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)對委托方和相關(guān)當(dāng)事方提供的評估對象法律權(quán)屬資料和資料來源進(jìn)行必要的查驗，這時的查驗應(yīng)比較詳細(xì)、具體，這是評估師關(guān)注評估對象法律權(quán)屬的工作中最主要的內(nèi)容。當(dāng)然評估師也沒有必要按照對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見的程度進(jìn)行查驗，否則就超出了評估師的執(zhí)業(yè)能力。評估師只能是按照“誠信善意之評估師”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行必要查驗，如果評估師沒有進(jìn)行必要的查驗則存在故意的過錯或重大過失的過錯。

2.如果評估對象法律權(quán)屬資料有明顯重大的瑕疵，而評估師沒有發(fā)現(xiàn)則可能存在重大過失的過錯；發(fā)現(xiàn)了而沒有披露，則可能存在故意的過錯；評估師發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行了披露，但披露不充分、不恰當(dāng)則可能存在重大過失的過錯或輕過失的過錯。

篇3

古羅馬法律中自然法：自然法學(xué)派認(rèn)為，在國家的立法機(jī)關(guān)制定的法律之上有一種叫做正義的東西，當(dāng)制定法的內(nèi)容與正義相悖時，人們便可以不再遵守制定法，正義是評價人的行為的最高標(biāo)準(zhǔn)。這里的正義也被稱為自然理性，是人類內(nèi)心深處的良知。

羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在于羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。它既包括自羅馬國家產(chǎn)生至西羅馬帝國滅亡時期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些習(xí)慣法在內(nèi)。也包括公元6世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國的法律。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

論文摘要:我國《上市公司收購管理辦法》將反收購的決定權(quán)賦予了股東大會。但我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性決定了控股股東完全可以操縱股東大會，損害中小股東及收購方的利益。為了防止目標(biāo)公司控股股東在公司收購中濫用權(quán)利，維護(hù)私利，治本之計在于國有股的減持和機(jī)構(gòu)投資者的培育，當(dāng)務(wù)之急是在《公司法》的修訂中增加控股股東信義義務(wù)和表決權(quán)排除制度的規(guī)定

公司收購中，目標(biāo)公司董事處于利益沖突的核心為了防止董事利用反收購維持對公司的控制權(quán)，《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《收購辦法》)將反收購決定權(quán)賦予股東大會。但由此可能導(dǎo)致另一個問題，即在股東大會享有反收購的決定權(quán)時。對于控股股東控制的上市公司，控股股東完全可以操縱股東大會，對新股東進(jìn)行反收購的抵制。

我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)既不同于英美式的股權(quán)分散式，也不同于德國式的法人間交叉持股的股權(quán)集中式，而是“一股獨(dú)大”式的高度集中。通過對我國上市公司股東持股比例進(jìn)行分析(見下表)，我們可以發(fā)現(xiàn)，第一大股東在上市公司中擁有絕對控股地位(持股比例〕50 %)的達(dá)40. 93 %，第一大股東平均持股比例達(dá)44 . 26 %。

我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，決定了股東大會常常變成大股東會，幾萬股東的大會一般只有十幾人參加，甚至只有大股東一人參加在大股東的操縱下，虛假的年度報告，不真實的重組方案，不公正的關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東利益的高價配股方案都可以名正言順地經(jīng)股東大會審議批準(zhǔn)在收購人通過二級市場吸納、國有股權(quán)行政劃轉(zhuǎn)、法院裁決、拍賣、繼承、贈與等合法途徑導(dǎo)致持有或可能持有對目標(biāo)公司的控制權(quán)時，必然遭到原控股股東的頑強(qiáng)抵制二根據(jù)一股一票和簡單多數(shù)表決的原則，大股東完全可以控制股東大會，使阻止新股東人主上市公司的做法得以合法通過新股東執(zhí)意人主。老股東無意讓位，導(dǎo)致兩家大打出手的景象經(jīng)常在上市公司收購中上演。

控股股東在收購中對新股東的抵制輕則加大收購方成本，使收購方即使獲得股權(quán)仍然無法取得控制權(quán)，重則上市公司在新老股東的相持與內(nèi)耗中業(yè)績下滑，公司及股東利益受損。因此，當(dāng)股東大會享有反收購決定權(quán)時，必須有相應(yīng)的措施防止控股股東濫用權(quán)力:

筆者認(rèn)為，防止控股股東在反收購中濫用權(quán)力的治本之計在于國有股減持，引人機(jī)構(gòu)投資者，而當(dāng)務(wù)才急應(yīng)在《公司法》的修訂中增加控股股東信義義務(wù)和表決權(quán)排除制度的規(guī)定。

一、國有股減持

我國當(dāng)前上市公司治理結(jié)構(gòu)中存在的種種問題，不管是內(nèi)部人控制，還是公司控制權(quán)市場作用的無法發(fā)揮，其根源都在于我國不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)。大量的國有股的存在且不能流通，造成真正的法人治理結(jié)構(gòu)難以確立，投資主體多元化和產(chǎn)權(quán)約束無法實現(xiàn)，中國股市畸形發(fā)展。因此，對國有股的減持勢在必行。

1999年12月，經(jīng)財政部批準(zhǔn)，中國證監(jiān)會首批推出試點(diǎn)企業(yè)開始進(jìn)行國有股減持但方案出臺后，市場出現(xiàn)暴跌，導(dǎo)致該方案無法繼續(xù)實施;2001年6月財政部《減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，結(jié)果又引致市場出現(xiàn)了持續(xù)4個月的暴跌走勢，以至于2001年1月證監(jiān)會不得不緊急叫停了這個方案;2002年1月，證監(jiān)會出臺了《國有股減持方案的階段性成果》。結(jié)果大盤又開始狂跌。

國有股減持的失敗給市場造成了重大創(chuàng)傷，使其成為當(dāng)今市場上最大政策變數(shù)和困擾投資者的最大難點(diǎn)。國有股減持辦法暫停后，證監(jiān)會向社會廣泛征求國有股減持方案，征求到的方案為我國下一步的國有股減持提供了良好的思路。但是考慮到前幾次減持方案對證券市場的巨大沖擊，使國有股減持成為一個十分敏感的問題，造成在國有股減持問題上政府顧慮重重，裹足不前。

筆者認(rèn)為，國有股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理是導(dǎo)致上市公司問題成堆的癥結(jié)，因此國有股的減持是大勢所趨。但鑒于國有股減持涉及了方方面面的利益，是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，所以不管選擇何種方案，必須采取積極和慎重的態(tài)度。為此，在國有股減持中應(yīng)注意把握兩個重要原則:第一，保待證券市場的穩(wěn)定。目前國有股占上市公司總股本的65%左右，如果通過減持全部投人證券流通市場，對市場的沖擊可想而知。因此，國有股減持的價格和數(shù)量必須考慮到市場的承受能力，不能以犧牲市場的穩(wěn)定為代價來減持國有股。為此，國有股的減持應(yīng)當(dāng)逐步穩(wěn)妥的進(jìn)行。第二，兼顧國家與投資者利益。不能因為國有股現(xiàn)有比例過高而在減持中打折處理，損害國家利益;也不能為了國有股的保值增值損害廣大投資者的利益。應(yīng)該選擇一個“雙贏”的方案，從而在國有股減持中創(chuàng)造多贏的局面。

二、積極培育機(jī)構(gòu)投資者

20世紀(jì)60年代以來，在當(dāng)達(dá)資本市場中，機(jī)構(gòu)投資者得到迅速發(fā)展，他們憑借雄厚的資金實力和先進(jìn)的管理技術(shù)進(jìn)行各類證券投資活動，雖然機(jī)構(gòu)投資者的初衷是維護(hù)自身利益，降低投資風(fēng)險，但其行為客觀上起到了改善公司治理的作用。對于我國而言，積極培育機(jī)構(gòu)投資者同樣可以達(dá)到抑制控股股東的目的;

機(jī)構(gòu)投資者對公司治理的作用既不同于控股股東又有別于小股東。小股東由于受到知識、能力和所持股份的限制，對公司的管理與監(jiān)督表現(xiàn)冷淡。而控股股東往往利用中小股東的參與意識的淡漠和自身表決權(quán)優(yōu)勢，把持上市公司，對其他股東權(quán)益造成威脅。機(jī)構(gòu)投資者則可能通過在證券市場拋售股票來表達(dá)對公司經(jīng)營業(yè)績的意見，造成公司股價下跌，吸引敵意收購的接管者，也可能直接介人公司治理中以保障自身利益。機(jī)構(gòu)投資者相對個人投資者而言，由于自身實力較強(qiáng)、可調(diào)配的社會資源較多以及承擔(dān)的投資風(fēng)險較大，具有當(dāng)然的優(yōu)勢地位。進(jìn)一步講，機(jī)構(gòu)投資者所擁有的投資實力、人才優(yōu)勢和管理經(jīng)驗，如果能夠在股東參與意識的基礎(chǔ)上得到充分體現(xiàn)，則不僅僅可以使控股股東和管理層受到遏制，而且會在整個公司法人治理結(jié)構(gòu)的建立和完善方面發(fā)揮重要作用川。

我國已有少量機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理的案例一般都是在控制權(quán)之爭時顯示了對公司治理結(jié)構(gòu)的影響力。如2000年的勝利股份股權(quán)之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽、基金泰和分別列勝利股份的第六、七、八、十大股東，合計持有股數(shù)占總股本的5.530l}，對股權(quán)爭執(zhí)的雙方產(chǎn)生了重要影響。

遺憾的是，我國機(jī)構(gòu)投資者無論從數(shù)量上還是從規(guī)模上仍然勢單力薄，對上市公司控股股東的抑制作用非常有限:影響機(jī)構(gòu)投資者作用發(fā)揮的原因既有法律上的障礙、也與我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理有關(guān):我國當(dāng)前需要積極培育機(jī)構(gòu)投資者。

筆者認(rèn)為，對機(jī)構(gòu)投資者的培育有許多工作要做一首先，國有股減持，這是機(jī)構(gòu)投資者能夠參與到公司治理中的基礎(chǔ)。其次，健全法律法規(guī)，如權(quán)的征集辦法的出臺等。另外，發(fā)展養(yǎng)老基金、投資基金等現(xiàn)代機(jī)構(gòu)投資者;讓保險公司、證券公司、銀行、財務(wù)公司等金融機(jī)構(gòu)在一定監(jiān)管條件下投資于資本市場。

三、確立控股股東對中小股東的信義義務(wù)

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東對公司除了繳納出資外，并沒有其他的義務(wù)。股東之間也沒有權(quán)利義務(wù)可言。這為控股股東操縱股東大會提供了空間。在上市公司收購中，當(dāng)反收購的決定權(quán)由股東大會決定時，控股股東可以隨心所欲的通過或否決任何收購要約，無需顧及中小股東的利益?？毓晒蓶|對公司收購者簡單的否定可能使中小股東失去獲得溢價的機(jī)會，而其不負(fù)責(zé)任的肯定，也可能使目標(biāo)公司“引狼人室”。 控股股東與小股東的權(quán)利有著不同的內(nèi)涵。其不同在于控股股東所持有的股份效力要優(yōu)于中小股東，即控股股東享有的權(quán)利優(yōu)勢往往大于其實際持有股份的比例。雖然大多數(shù)時候股東之間利益有其一致性，但當(dāng)控股股東與中小股股東利益發(fā)生沖突時，控股股東完全可以利用自己的優(yōu)勢壓迫小股東;因此，如何保證控股股東在運(yùn)用權(quán)利時，不損害小股東利益，便成為法律需要解決的問題。

美國法院為此采取了大股東對小股東信托義務(wù)原理來限制大股東的權(quán)利。美國關(guān)于控股股東控制權(quán)轉(zhuǎn)移的法律主要基于兩個方面的考慮:一是擁有一定數(shù)量股票的股東認(rèn)為購買公司股票是他們對自身利益的追求?；谶@個事實的認(rèn)識，法院通常認(rèn)可股東為了自身利益的投票權(quán)。二是法院認(rèn)為控股股東具有重要的投票權(quán)，這個權(quán)力會使其決定向他們自身傾斜。因為他們有權(quán)選舉和改變董事層，為此，法院施加給控股股東信義義務(wù)。這一義務(wù)的存在，意味著控股股東沒有絕對的表決自由。在幾個案件中，控股股東未加調(diào)查就將其股份出售給不道德的第三人，而該人成為公司的新控制股東后，通過盜竊方式掠奪了公司資產(chǎn)，美國法院對控制股東追究了責(zé)任。美國第七巡回法院對此認(rèn)為:“公司董事代表公司和股東;公司多數(shù)股東代表公司和少數(shù)股東。董事和多數(shù)股東的表決決定必須針對公司的最佳利益，一切受制于這個問題。從法律意圖和目的來看，他是公司利益的受托人。在表決中，在管理中他應(yīng)該全心地、真誠地、誠實地忠實于公司和公司最佳利益必須忽略自己的個人利益”。

英國《城市法典》基本原則5要求:應(yīng)善意行使控制權(quán)，不能對少數(shù)股東形成壓迫。德國學(xué)術(shù)界則從股東權(quán)的本質(zhì)來探討控制股東的義務(wù)，認(rèn)為這種義務(wù)是基于控制股東的地位即體制的控制而產(chǎn)生的。控制股東理應(yīng)和小股東承擔(dān)不同程度的義務(wù)。，由此可以看出:不管是大陸還是英美國家都確立了控股股東對中小股東的信義義務(wù)，以防止控股股東的權(quán)利濫用。我國上市公司中控股股東實際控制公司的問題尤為普遍，為此我國《收購辦法》第9條規(guī)定了“上市公司的控股股東和其他實際控制人對其所控制的上市公司及該公司其他股東負(fù)有誠信義務(wù)。收購人對其所收購的上市公司及其股東負(fù)有誠信義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)就其承諾的具體事項提供充分有效的履行保證。”因為沒有相應(yīng)的配套條文，所以這里的“誠信義務(wù)”應(yīng)該如何理解?兩個誠信義務(wù)是否是同一含義?都不是很明確。如果說此處誠信義務(wù)即為信義義務(wù)的話，控股股東對本公司和本公司其他股東負(fù)有誠信義務(wù)是基于其對本公司的控制，那么收購方控股股東又是基于什么對目標(biāo)公司的股東負(fù)有誠信義務(wù)呢?

為了對控股股東進(jìn)行約束，不妨在《公司法》完善董事信義義務(wù)時將控股股東一起作為約束對象。尤其是在公司收購過程中，控股股東基于自身利益的驅(qū)使，更容易侵害其他股東利益，控股股東信義義務(wù)的引人，將成為懸在控股股東頭上的達(dá)摩克斯之劍。

四、確立股東表決權(quán)排除制度

引人控股股東信義義務(wù)可以在某種程度上約束控股股東行為，但無法從根本上杜絕控股股東權(quán)力的濫用。而股東表決權(quán)排除制度將存在利害沖突的股東排除在股東大會外，使控股股東無法操縱股東大會通過反收購措施，可以確保股東大會決議的公正性。

股東表決權(quán)排除制度是指當(dāng)某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關(guān)系時，該股東或其人均不得就其持有的股份行使表決的制度。這一制度表明，只要某一股東與股東大會的決議事項存在利害沖突，不管其是大股東還是小股東，不管其可能在表決時投贊成票還是反對票，一律不享有表決權(quán)。該制度有利于事先堵住控股股東濫用表決權(quán)。大陸法系許多國家都規(guī)定禁止股東在利益沖突的場合行使表決權(quán)。

我國《公司法》第106條只對“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權(quán)”做出規(guī)定，沒有對利益沖突時表決權(quán)做出限制。《收購辦法》也僅規(guī)定目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員針對收購行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益，以及在收購人做出提示性公告后，目標(biāo)公司董事會除可以繼續(xù)執(zhí)行已經(jīng)訂立的合同或者股東大會已經(jīng)做出的決議外，不得采取的反收購措施，并沒有對控股股東的表決權(quán)進(jìn)行限制。因此，在實踐中，即使明知存在利益沖突，控股股東仍是以自我為中心。

篇5

關(guān)鍵詞：建筑施工；安全事故；侵權(quán)責(zé)任；工傷

對于建筑施工過程中發(fā)生的安全事故，很多工人不了解具體處理方式，很多的是私了，但是從法理的角度來看，需要經(jīng)過以下幾種程序：一般都首先考慮是否構(gòu)成工傷，如果構(gòu)成工傷，就按照工傷處理程序做工傷賠償；如果不構(gòu)成工傷，就按照侵權(quán)責(zé)任處理，直接進(jìn)入侵權(quán)賠償程序。

首先要明確的一點(diǎn)是，勞動者與用人單位必須存在勞動關(guān)系，“天工”和幫工除外，并且勞動者發(fā)生事故時要排除以下三點(diǎn)規(guī)定情況：（1）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；（2）醉酒導(dǎo)致傷亡的；（3）自殘或者自殺的。

符合以上規(guī)定條件之后，工傷和視同工傷主要內(nèi)容，根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，大致內(nèi)容包括工作的時間、地點(diǎn)以及與工作相關(guān)的預(yù)備工作和預(yù)備行為或者在工作最后發(fā)生的工作事故；還包括職業(yè)疾病以及由于在工作過程中受到的傷害以及由于工作而導(dǎo)致勞動者下落不明的；不僅包括這些，對于在上下班路途中發(fā)生的交通事故，亦可認(rèn)定為工傷。對于可能存在的其他特別情形，在一定的證據(jù)或者是條件存在的情況下，可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范，認(rèn)定其屬于工傷。

其次，確認(rèn)受害者符合工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后，可由工傷職工或者其直系親屬、工會組織按照申請，根據(jù)《工傷保險條例》，第十七條規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行處理，首先，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。①在遇到特殊的情況時候，可以由當(dāng)事人或者其近親屬等相關(guān)主體向勞動部門申請延長。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。同時，我國《工傷保險條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)由省級勞動保障行政部門對工傷的具體事項進(jìn)行認(rèn)定，具體的相關(guān)事項辦理則有勞動者勞動所在地的市級勞動保障部門進(jìn)行辦理。不僅如此，由于非勞動者個人產(chǎn)生的相關(guān)經(jīng)費(fèi)，如果在勞動者工傷期間產(chǎn)生的屬于工傷保險條例規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，其費(fèi)用仍然由用人單位承擔(dān)。以及第十八條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)和認(rèn)定。

另外，關(guān)于工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，一般工傷賠償可以參照最新工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，具體的涉及幾級傷殘賠償細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)，可以參考相應(yīng)的工傷賠。②

最后，如果，受傷職工不能認(rèn)定為工傷，那么只能走一般侵權(quán)賠償。按照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六十九條：“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?，第七十二條：“占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責(zé)任。”，以及第七十三條：“從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責(zé)任。”③第七十四條、第七十五條、第七十六條和其他相關(guān)的法條規(guī)定進(jìn)行適用和解決。

總結(jié)：很多的建筑施工過程中發(fā)生的安全事故，大都傾向認(rèn)定工傷按照工傷處理程序給予受傷職工工傷賠償，導(dǎo)致了實際上對用人單位合法權(quán)利的侵犯以及法律事實的忽略。安全事故背后最受傷的受害者不一定就是受傷職工，在“人權(quán)”不斷倡導(dǎo)的今天，用人單位也被無形之中拉入到了一個尷尬的境地。所以，本人寫此文章的目的，在于希望無論是受傷職工還是律師，在行為時能站在用人單位的角度，從公正角度看待問題。（作者單位：西南科技大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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[3]宋巖：“淺談建筑施工過程中的安全問題及處理措施”，《科技信息》，2007年第17期。

[4]郭文艷：“論施工過程中安全事故產(chǎn)生的原因與對策”，《中國科技財富》，2011年第3期。

[5]宋建學(xué)：“建筑工程安全事故預(yù)防與控制”，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年1月11日。

[6]王彤：“論建筑施工工程中的安全管理”，《河南建材》，2011年第2期。

注解

①我國《工傷保險條例》第17條，第18條等相關(guān)法條的內(nèi)容。

篇6

關(guān)鍵詞：學(xué)生傷害事故法律性質(zhì)；法律責(zé)任；法律救濟(jì)

中圖分類號：G640 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）14-0052-02

一、學(xué)生傷害事故的定義

廣義的學(xué)生傷害事故是指特定主體――學(xué)生，在一切時間、空間中所受到的人身傷害。這一概念沒有把學(xué)生傷害事故與法律上的一般人身傷害區(qū)分開，也失去了對其進(jìn)行單獨(dú)法律研究的意義。

二、學(xué)生傷害事故的特征

由上文可以看出，特定的時間、特定空間、特定主體是學(xué)生傷害事故三個基本的特征，這對界定學(xué)校的管理范圍具有重要的意義。

1.特定的時間。學(xué)生傷害事故發(fā)生在學(xué)校正常的教育教學(xué)活動的期間。在學(xué)校管理職責(zé)范圍以外發(fā)生的人身損害，不在此列。如學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；放學(xué)后、節(jié)假日或假期等時間，學(xué)生自行滯留學(xué)校或自行到校發(fā)生的；在學(xué)校規(guī)定的作息時間內(nèi)未請假擅自外出發(fā)生的等等。

2.特定的空間。學(xué)生傷害事故的地點(diǎn)為學(xué)校地域內(nèi)，包括校內(nèi)的全部范圍和校門前的可控范圍。其中校門前的可控范圍指的是保安及教師等學(xué)校相關(guān)工作人員的能力所能控制的校門前和校門附近的學(xué)生活動的區(qū)域。

此外，如果學(xué)生參加的是學(xué)校安排或者組織活動，不論是否有教師在場，例如企業(yè)實習(xí)、參觀實訓(xùn)等，仍屬學(xué)生傷害事故之列。

3.特定的主體。在學(xué)生傷害事故中，受害人為有學(xué)籍登記的在校學(xué)生，包括走讀和住校學(xué)生。退學(xué)學(xué)生、休學(xué)學(xué)生在休學(xué)期間、租借本校場地進(jìn)行的培訓(xùn)考試及非本校生在本校時，如果受到了人身損害是不包含在這個范疇內(nèi)。

三、學(xué)生傷害事故法律關(guān)系

學(xué)生到了年齡被送到了學(xué)校上學(xué)，則學(xué)校與學(xué)生就構(gòu)成了對應(yīng)的法律關(guān)系，只有弄清學(xué)校與學(xué)生之間法律問題，才能界定學(xué)校對學(xué)生的權(quán)利與義務(wù)，進(jìn)而依法處理學(xué)生傷害事故。

1.學(xué)生傷害事故法律性質(zhì)。（1）學(xué)校與學(xué)生不是監(jiān)護(hù)關(guān)系。監(jiān)護(hù)權(quán)是一種特定的人身權(quán)利，其設(shè)立與變更必須依據(jù)法律的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第16條規(guī)定，學(xué)校只可能在本校教職工死亡或喪失監(jiān)護(hù)能力，其子女沒有法律規(guī)定的其他監(jiān)護(hù)人的情況下，成為教職工子女的“單位監(jiān)護(hù)人”，但并不能成為所有學(xué)生的監(jiān)護(hù)人。（2）學(xué)校與學(xué)生不存在委托合同關(guān)系。雖然我國《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第22條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人與學(xué)?？梢酝ㄟ^協(xié)商將部分或者全部的將學(xué)生的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)給學(xué)校，這樣學(xué)校就成了學(xué)生的監(jiān)護(hù)（并非監(jiān)護(hù)人），來行使學(xué)生的監(jiān)護(hù)職責(zé)。但不是家長把學(xué)生送到學(xué)校上學(xué)就代表監(jiān)護(hù)職責(zé)就轉(zhuǎn)給學(xué)校了。只有學(xué)校與家長簽訂了相應(yīng)的委托合同才能實現(xiàn)監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移，而不是依據(jù)主觀推定。（3）學(xué)校與學(xué)生是教育管理關(guān)系。根據(jù)教育法規(guī)定，學(xué)校有權(quán)利開展教育教學(xué)活動，對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、獎勵或懲罰，學(xué)校具有法人的法律地位，有獨(dú)立的內(nèi)部管理權(quán)，同時學(xué)校還肩負(fù)著要對學(xué)生進(jìn)行教育、管理、保護(hù)的法定義務(wù)，學(xué)校和學(xué)生之間是法定的教育、管理和保護(hù)關(guān)系。（4）學(xué)校對學(xué)生的侵權(quán)民事責(zé)任。侵權(quán)行為的民事責(zé)任是指行為人因自己的過錯，實施非法侵犯他人的權(quán)益的行為，對受害人承擔(dān)的民事責(zé)任，因此學(xué)校對學(xué)生的事故應(yīng)當(dāng)是民事侵權(quán)責(zé)任。

2.學(xué)生傷害事故的類型。學(xué)生傷害事故依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可進(jìn)行不同的分類。由于學(xué)生傷害事故最常見的學(xué)校與學(xué)生之間民事侵權(quán)糾紛，故本文將其分為學(xué)校責(zé)任事故與學(xué)校無責(zé)任事故。（1）學(xué)校責(zé)任事故。因?qū)W校方面有過失而引發(fā)的學(xué)生傷害事故，學(xué)校則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。具體情形包括：①校園環(huán)境事故；②安全管理事故；③飲食事故；④教學(xué)及課外活動事故；⑤教師管理疏忽事故；⑥未成年學(xué)生參加不當(dāng)活動事故；⑦未能及時了解關(guān)照學(xué)生身體狀況事故；⑧救援救護(hù)不力事故；⑨教師或工作人員行為不當(dāng)事故；⑩學(xué)校方面不作為事故；{11}未及時履行告知義務(wù)事故；{12}學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形。（2）學(xué)校無責(zé)任事故。學(xué)校無責(zé)任事故，是指雖然學(xué)生傷害事故是在學(xué)校期間或與學(xué)校教育教學(xué)活動有關(guān)的活動中發(fā)生的，但是因為學(xué)生、學(xué)生的監(jiān)護(hù)人或第三人具有過錯的，學(xué)校不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的事故。①學(xué)生和監(jiān)護(hù)人責(zé)任。由監(jiān)護(hù)人的過錯而造成的學(xué)生傷害事故，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一是學(xué)生違反規(guī)定，實施應(yīng)當(dāng)知道具有危險或可能危及他人的行為；二是該行為具有危險性，并學(xué)校、教師已經(jīng)告知而學(xué)生仍繼續(xù)實施的；三是學(xué)生身體有特殊情況，比如體質(zhì)特異，有某種疾病，而隱瞞學(xué)校的；四是監(jiān)護(hù)人知道或已被學(xué)校告知學(xué)生身體狀況、行為、情緒等有異常情況，但卻仍沒有履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的。②第三方責(zé)任。學(xué)校組織或安排學(xué)生參加活動，因提供場地、飲食、設(shè)備等服務(wù)的經(jīng)營者或?qū)W校以外的活動主辦方的過錯而造成的學(xué)生傷害事故，則由經(jīng)營者當(dāng)事人或者活動主辦方負(fù)責(zé)人承擔(dān)事故相應(yīng)的責(zé)任。③學(xué)校免責(zé)條款。在下列情況下，學(xué)校已正確積極的履行了相應(yīng)的義務(wù)與職責(zé)的，可以免責(zé)：①不可抗力自然災(zāi)害，地震、臺風(fēng)等；②具有突發(fā)性、偶然性的來自學(xué)校外部的侵害；③學(xué)生身體狀況、精神心理狀態(tài)異常，而學(xué)校不知情或難于知情的；④自殺、自殘的；⑤在對抗性或具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外的；⑥其他因素造成的。

3.學(xué)生傷害事故的歸責(zé)原則。法律責(zé)任是指違法行為人對其違法行為依法承受的某種不利的法律后果。歸責(zé)即確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的法律責(zé)任。歸責(zé)原則是指以什么根據(jù)來判定及追究侵權(quán)行為人所承擔(dān)的法律責(zé)任，它所解決的是侵權(quán)民事責(zé)任的基礎(chǔ)問題，同時也是法院判罰的標(biāo)準(zhǔn)。（1）過錯責(zé)任原則，又可稱為主觀歸責(zé)原則，指的是以行為人是否有過錯作為承擔(dān)民事責(zé)任依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定：“限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！保?）推定過錯責(zé)任原則，經(jīng)過推定行為人在事故中存有過錯，并且行為人無法舉證自己沒有過錯的，行為人需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。適用于舉證責(zé)任倒置的情形。（3）公平責(zé)任原則，雙方對損害事實的發(fā)生均無過錯，法律有無特別規(guī)定時，雙方本著公平、合理的原則分擔(dān)損失的原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則不應(yīng)成為傷害事故處理的基本歸責(zé)原則。

盡管公平原則應(yīng)用的前提為當(dāng)事人雙方，即學(xué)校與受害人均無過錯時的補(bǔ)充判罰原則，但實際在判罰中常為學(xué)校與其他當(dāng)事人分擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，這就造成了無論學(xué)校是否有過錯，都難逃脫賠償?shù)拿\(yùn)，陷入無盡的賠償糾紛。并且，公平責(zé)任在司法實踐中難于把握，極易導(dǎo)致不公正的判罰出現(xiàn)。

四、學(xué)生傷害事故法律防范和法律救濟(jì)

1.學(xué)生傷害事故法律防范。學(xué)生傷害的防范是指學(xué)校、學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人、政府有關(guān)部門及社會有關(guān)方面，針對校園與學(xué)生的安全而必須履行的安全管理、校園周邊安全管理等方面的義務(wù)和責(zé)任。也包括發(fā)生事故之后的積極救治、防止損害擴(kuò)大的應(yīng)急措施等。（1）制定《校園安全法》。為了有效地控制和防范校園安全事故的發(fā)生，制定《校園安全法》勢在必行。目前，關(guān)于校園安全的法律法規(guī)，在各個法律法規(guī)、通則辦法中均有體現(xiàn)，例如未成年人保護(hù)法、民法通則、學(xué)生傷害事故處理辦法等。但其中涉及校園安全的法律條文規(guī)定大都不是很具體，又存在很多漏洞與空白，對學(xué)生傷害事故等責(zé)任歸屬、處理標(biāo)準(zhǔn)等均沒有詳細(xì)的說明。（2）完善《校園周邊安全管理辦法》。為了避免或減少學(xué)生傷害事故發(fā)生，完善《校園周邊安全管理辦法》勢在必行?！缎@周邊安全管理辦法》中可以規(guī)定以下幾方面：一是政府各部門積極開展工作，創(chuàng)建文明健康、安全和諧的校園環(huán)境。二是規(guī)定社區(qū)要建立健全切實有效地預(yù)防機(jī)制。積極推動社區(qū)對未成年學(xué)生的跟蹤、監(jiān)管體系。三是司法單位要廣泛開展法制教育宣傳工作，還要大力開展思想教育、道德教育工作，積極地引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的法制觀念和人生價值觀念，幫助他們養(yǎng)成遵紀(jì)守法的行為習(xí)慣。

2.學(xué)生傷害事故的法律救濟(jì)。（1）通過非訴訟機(jī)制解決糾紛。訴訟渠道本身權(quán)威性高，但也存在一定問題：周期長、成本高、法院的壓力大等等，因此，利用現(xiàn)有資源開辟非訴渠道，特別是調(diào)解解決糾紛具有一定的優(yōu)勢。成功調(diào)解的一般前提一是調(diào)解組織或調(diào)解人比較中立、專業(yè)，為雙方認(rèn)可，如聘請律師或司法機(jī)關(guān)、人大代表參與；二是責(zé)任認(rèn)定比較明確；三是雙方的共同利益需要維護(hù)；四是雙方的共同利益需要維護(hù)；五是調(diào)解協(xié)議本身具有權(quán)威性和可執(zhí)行性。（2）學(xué)校追償?shù)臋?quán)利。追償指得是學(xué)校在向傷害事故中受傷害學(xué)生支付賠償后，有權(quán)要求違法行駛職權(quán)的教師或其他工作人員個人承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。追償權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是學(xué)校與教師或其他工作人員之間因職務(wù)聘用而形成的職務(wù)委托關(guān)系。（3）建立健全保險體制。教育部門要從實際情況出發(fā)鼓勵和支持學(xué)校積極地參加責(zé)任保險，還要積極倡導(dǎo)學(xué)生自愿地參加意外傷害保險。學(xué)校要依照保險法的相關(guān)規(guī)定，主動參加學(xué)校責(zé)任保險，并在充分尊重學(xué)生意愿的情況下，學(xué)校要為學(xué)生參加意外傷害保險提供便利的協(xié)助，但不能收取任何附加費(fèi)用。

參考文獻(xiàn)：

[1]教育部.學(xué)生傷害事故處理辦法[Z].

篇7

關(guān)鍵詞: 學(xué)校體育傷害事故法律責(zé)任

學(xué)校體育是學(xué)校教育的一項重要內(nèi)容,而且是國家體育事業(yè)的重要組成部分,學(xué)校體育教學(xué)不僅是國家人才培養(yǎng)戰(zhàn)略的一項重要內(nèi)容,而且對提高整個民族素質(zhì)起著至關(guān)重要的作用。體育自身的特點(diǎn)決定了學(xué)校體育活動中存在著傷害事故的可能性和不確定性因素,有的是可預(yù)見的,有的無法預(yù)見,這就是學(xué)校和體育教師所要承受的一種風(fēng)險。因此,從法律上了解責(zé)任事故及其范圍,明確法律責(zé)任,正確處理和預(yù)防傷害事故的發(fā)生,對于學(xué)校體育工作的正常開展,維護(hù)學(xué)校、體育教師和學(xué)生的合法權(quán)益是非常迫切的。如何處理和防范這類事故,已經(jīng)成為學(xué)校、家庭和社會都極為關(guān)注的重要問題。

1.學(xué)校體育傷害事故的范圍及類型

2002年出臺的教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)第2條明確了學(xué)生傷害事故的范圍:“在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或?qū)W校組織的校外活動中,以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的,造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。”[1]學(xué)校體育傷害事故主要有以下幾種類型:1)在學(xué)校正常的體育教育教學(xué)活動中發(fā)生的傷害事故;2)非授課時間(即課間休息或課外活動時)學(xué)生在校園內(nèi)進(jìn)行身體活動時受傷的事故;3)由于學(xué)校管理不善造成的學(xué)生身體傷害事故;4)由于教師的不當(dāng)教育行為對學(xué)生身體造成的傷害事故。[2]在這幾類事故中,責(zé)任追究處理引起爭議較多的是第二類和第三類。

2.學(xué)校體育傷害事故發(fā)生的原因

2.1學(xué)校方面的原因

2.1.1對于存在明顯責(zé)任的傷害事故。如學(xué)?；蚪處煂κ鹿孰[患沒有及時認(rèn)真檢查,沒有采取合理有效的措施;學(xué)校衛(wèi)生保健制度不健全,對易發(fā)生事故項目的教學(xué)、訓(xùn)練、比賽組織不當(dāng),對學(xué)生要求不嚴(yán)格,沒有嚴(yán)格按教學(xué)大綱組織教學(xué),責(zé)任心不夠強(qiáng)。

2.1.2明知存有事故隱患,但沒有采取相應(yīng)有效的防范措施,如運(yùn)動場地的器材、場地設(shè)施存在安全隱患,學(xué)校沒有及時保養(yǎng)維修,造成傷害;學(xué)?；蚪處煕]有對學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全意識教育,學(xué)校、教師,不能盡職盡責(zé),存有嚴(yán)重的失職、瀆職行為,或辱罵、毆打、體罰學(xué)生等,給他人身心安全造成嚴(yán)重傷害。[3]

2.2學(xué)生自身方面的原因

學(xué)生不遵守紀(jì)律,不按教師規(guī)定的要求進(jìn)行鍛煉或訓(xùn)練等,或由于學(xué)生有先天性疾病等自身健康方面的原因,在參加體育活動時發(fā)生了傷害事故;還有些學(xué)生有特殊疾病或器質(zhì)性疾病,不好意思說或者沒有意識到隱瞞實情的后果,思想上存有僥幸心理,學(xué)校在不知情的情況下按教學(xué)計劃正常組織體育課,屬于正當(dāng)?shù)慕虒W(xué)活動,結(jié)果導(dǎo)致傷害事故的發(fā)生,由學(xué)生或未成年人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)其事故責(zé)任。我國《民法通則》第11條第1款規(guī)定:“十八周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動,是完全民事行為能力人?！贝髮W(xué)生一般都是具有完全民事行為能力人,完全應(yīng)當(dāng)充分預(yù)見到隱瞞自己的病情會產(chǎn)生的后果。學(xué)校并無過錯行為和不當(dāng)之處,也就不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.3不可預(yù)見的意外原因

體育活動本身激烈的競爭性,再加上一些客觀上所不能預(yù)見的意外情況,不可避免地會發(fā)生一些傷害事故。依據(jù)《民法通則》:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的,不承擔(dān)民事責(zé)任,法律另有規(guī)定的除外。”“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”此類情況應(yīng)運(yùn)用公平責(zé)任原則處理。如足球課中,足球守門員在撲球時不幸頭部撞到了球門柱上,造成的學(xué)生人生傷害就純屬意外事故《辦法》第12條第5款、6款規(guī)定:“在對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的,學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé),行為并無不當(dāng)?shù)臒o法律責(zé)任。”[4]

3.學(xué)校體育傷害事故的歸責(zé)原則

在學(xué)校體育中的責(zé)任事故處理中進(jìn)行事故責(zé)任界定時,應(yīng)以客觀事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,不能憑主觀臆想來判定事故的責(zé)任。在進(jìn)行事故責(zé)任界定時要遵循一定的原則,學(xué)校體育傷害事故歸責(zé)原則依據(jù)《民法通則》第106條第2、3款,132條規(guī)定,以及有關(guān)特別法的規(guī)定,包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則。

3.1過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則是民事責(zé)任的一項基本原則,它同時適用于侵權(quán)行為責(zé)任和違約行為責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定表明我國民事立法已把過錯責(zé)任原則以法律的形式固定下來,并確認(rèn)其作為一般歸責(zé)原則的法律地位。其含義在于:過錯責(zé)任不僅是以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件,而且是以過錯作為歸責(zé)的最終要件,同時,也以過錯作為確定行為人的責(zé)任范圍的重要依據(jù)。過錯是指行為人表現(xiàn)出的違背法律與道德的主觀心理狀態(tài),從其形式上看有過失與故意兩種。學(xué)校或教師在管理教育活動中有行為過錯,致使學(xué)生傷亡事故的發(fā)生,學(xué)校應(yīng)當(dāng)依據(jù)其行為過錯程度而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[5]例如:如果學(xué)校疏于對體育場地、器材等的維護(hù)和管理,或者體育教師在學(xué)校體育活動中未盡到應(yīng)盡的義務(wù),由此而發(fā)生的體育傷害事故,則學(xué)校在主觀上具有明顯的過錯,其法律責(zé)任不可推卸。

3.2無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則也稱為客觀責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、結(jié)果責(zé)任,是指在特殊情況下,無過錯的行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的原則。《民法通則》第106條第3款規(guī)定:“沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是承擔(dān)無過錯責(zé)任的法律依據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定,無過錯責(zé)任原則就是指當(dāng)發(fā)生損害后,既不考慮加害人的過失,又不考慮受害人過失的一種法定責(zé)任形式,其目的在于填補(bǔ)受害人的損失。學(xué)生在校期間進(jìn)行體育活動時造成傷害,是一種監(jiān)護(hù)責(zé)任,適用特殊的民事責(zé)任中的監(jiān)護(hù)責(zé)任。因此,學(xué)校也要承擔(dān)不傷害的民事責(zé)任,給予受傷害者一定程度的補(bǔ)償。顯然,無過錯責(zé)任原則對于保護(hù)受害人的權(quán)益是十分有意義的。但這一原則不能濫用,如果行為人無過錯,但只要一有損害就追究加害人的法律責(zé)任,那么將會造成新的不公平。

3.3公平責(zé)任原則

公平責(zé)任原則,也稱平衡責(zé)任,指當(dāng)事人雙方對造成損害都沒有過錯的,在不能根據(jù)法律適用無過錯責(zé)任,又不能適用過錯責(zé)任原則,根據(jù)《民法通則》第132條之規(guī)定:“以公平考慮作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)實際情況,由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)責(zé)任?！奔磳W(xué)校應(yīng)當(dāng)給予受傷害學(xué)生一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,承擔(dān)一定的公平責(zé)任。法院可根據(jù)雙方當(dāng)事人的實際情況,按公平合理負(fù)擔(dān)的原則判定,由雙方分擔(dān)損失的一種確定民事責(zé)任的歸責(zé)原則?，F(xiàn)代各國的侵權(quán)行為法大多是過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則并存,而公平責(zé)任原則是產(chǎn)生于這兩個歸責(zé)原則之后的另一個歸責(zé)原則,已逐漸被各國立法所采用。從各國立法情況看,公平責(zé)任原則雖然與無過錯責(zé)任一樣不以行為人的主觀過錯為承擔(dān)責(zé)任的條件,但公平責(zé)任原則又是與過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則有著本質(zhì)區(qū)別的。

比如在課余體育訓(xùn)練中體育教師安排學(xué)生甲踢點(diǎn)球,安排學(xué)生乙守門,結(jié)果學(xué)生乙沒有接住學(xué)生甲的一記勢大力沉的球,導(dǎo)致脾臟破裂。此案若認(rèn)為體育教師不應(yīng)該如此安排而有過錯,或是學(xué)生甲不應(yīng)該用盡全力踢點(diǎn)球而有過錯,或是學(xué)生乙不應(yīng)該守不住這個點(diǎn)球而有過錯而承擔(dān)有過錯的法律責(zé)任,顯然是不公平的。而這些事故均發(fā)生在學(xué)校體育活動中,既不能適用過錯責(zé)任原則,又不能適用無過錯責(zé)任原則來承擔(dān)法律責(zé)任,因此,適用公平責(zé)任原則,由當(dāng)事人根據(jù)實際情況,公平合理地分擔(dān)損失,無疑是一個理想的解決辦法。[6]

總之,學(xué)校體育中學(xué)生傷害事故重在預(yù)防,針對學(xué)生傷害事故發(fā)生的主要原因,我國在有關(guān)學(xué)校體育的立法中都作了相應(yīng)的義務(wù)性規(guī)定,為學(xué)校設(shè)置了一定的義務(wù),通過其義務(wù)的履行最大限度地減少和預(yù)防學(xué)校體育中學(xué)生傷害事故的發(fā)生。

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篇8

關(guān)鍵詞：學(xué)校體育；傷害事故；法律關(guān)系

1. 我國學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體的確定

1.1 政府與學(xué)校法律關(guān)系

要確定學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體，就要確定政府與學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，這一法律關(guān)系的性質(zhì)是處理學(xué)校體育傷害事故責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

政府與學(xué)校的關(guān)系上符合行政法律關(guān)系特征，我國傳統(tǒng)政治法律體系下，政府與學(xué)校是以一種命令與服從為主要內(nèi)容的內(nèi)部行政關(guān)系。在政府與學(xué)校的內(nèi)部行政性委托關(guān)系中，政府是行政主體，作為委托方以行政命令、行政授權(quán)將某些任務(wù)交由行政相對方的學(xué)校完成。隨著我國社會的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)開始分化，教育體制改革也在不斷推進(jìn)，學(xué)校與政府的關(guān)系也在發(fā)生變化。高校與政府的法律關(guān)系涉及到如何用法律規(guī)范高等學(xué)校，賦予其何種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；只有理順高校與政府的法律關(guān)系，才能確保高校得到健康、持續(xù)、快速地發(fā)展。本文從公立高等學(xué)校的法律地位入手，以我國現(xiàn)行法律為依據(jù)，認(rèn)為公立高等學(xué)校在不同的訴訟活動中具有三種不同的法律地位，即法律、法規(guī)的授權(quán)組織、行政相對人和法人。高校不同的法律地位與其當(dāng)事人形成不同性質(zhì)的法律關(guān)系。其中，在與政府的行政法律關(guān)系中，高等學(xué)校是行政相對人。長期以來，我國公立高等學(xué)校與政府的關(guān)系比較單一，屬于典型的行政隸屬關(guān)系，政府與高等學(xué)校的地位不對等，高校不具有法人資格，成為政府的附屬機(jī)構(gòu)。從1986年我國《民法通則》的頒布實施開始，高校作為法人具有了民事主體資格，但高校在行政法上的地位并沒有得到確認(rèn)。政府在對高等學(xué)校進(jìn)行管理的過程中，高等學(xué)校是政府行政行為的相對人。由于我國目前對行政相對人缺乏應(yīng)有的研究，導(dǎo)致行政相對人在政府的管理行為中，權(quán)利受到擠壓而不能正常地享有，而對政府的義務(wù)和責(zé)任缺乏剛性的法律規(guī)定，導(dǎo)致政府權(quán)力的擴(kuò)張。面對這一現(xiàn)實，高校與政府的法律關(guān)系的變革成為當(dāng)務(wù)之急。

1998年的《高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)之日取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人?！泵鞔_學(xué)校的權(quán)利應(yīng)該由學(xué)校享有，任何組織（包括政府）都不能非法干涉，在法律層面上界定了政府與學(xué)校的權(quán)利劃分，使政府與學(xué)校之間的法律關(guān)系由內(nèi)部直接行政關(guān)系走向外部行政法律關(guān)系。由于我國學(xué)校屬于國家事業(yè)單位或其他事業(yè)單位，在我國法律關(guān)系主體上，事業(yè)單位是一種完全獨(dú)立的法人，即事業(yè)型法人。在法律理論上，事業(yè)型法人的享有承擔(dān)民事權(quán)利與義務(wù)與企業(yè)法人是一樣的。但在實踐中，由于事業(yè)單位與相對應(yīng)的國家行政機(jī)關(guān)有著密切的、復(fù)雜的人事關(guān)系與政策關(guān)系，調(diào)整事業(yè)單位存在的諸多關(guān)系主要是依靠政策，其政策載體形式是大多為政府文件，尤其是人事政策文件來實現(xiàn)的，事業(yè)單位的這些關(guān)系的調(diào)整也必然依賴和受到政策的制約。因而，事業(yè)型法人在實現(xiàn)、行使民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)方面，就存在著與企業(yè)法人等其他類型法人的諸多不同與實際困難，這點(diǎn)在我國現(xiàn)行法律體制與人事體制下表現(xiàn)尤為突出。

由此看來，判斷政府與學(xué)校的法律關(guān)系的性質(zhì)關(guān)鍵是政府在與公立學(xué)校的具體法律關(guān)系中是否具有法定的強(qiáng)制性權(quán)力，是否具有普通民事主體所不具有的權(quán)利，是否與教育行政管理職能密切相關(guān)，基于以上因素我們推導(dǎo)出政府與學(xué)校的關(guān)系已經(jīng)由內(nèi)部行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)向外部行政法律關(guān)系。

2. 學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系

學(xué)校是否應(yīng)該在學(xué)校體育傷害中承擔(dān)責(zé)任，要分析學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，學(xué)生屬于學(xué)校的教育資源范疇。長期以來，學(xué)生與學(xué)校之間是否存在著法律關(guān)系非常不明晰，如果說存在著法律，那么學(xué)校事業(yè)單位與學(xué)生之間存在著是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系，無論在行政體制層面上、法律層面上均未有任何界定。而不可否認(rèn)的是，隨著改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，尤其在我國社會轉(zhuǎn)型期間，學(xué)生與學(xué)校之間逐步產(chǎn)生并日益突現(xiàn)出的沖突，表明學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系已在發(fā)生變化與轉(zhuǎn)變，這種關(guān)系越來越受到社會、教育界、法學(xué)界的廣泛關(guān)注與深入認(rèn)識。學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的法律性質(zhì)的確定，是確定學(xué)校事故責(zé)任、合理解決學(xué)生體育傷害問題的法理基礎(chǔ)。關(guān)于學(xué)校與未能年學(xué)生的法律關(guān)系，在學(xué)理上和司法實踐中有幾種主流觀點(diǎn)：

2.1民事合同觀點(diǎn)

民事合同觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間所確立的教育關(guān)系僅為一種民事法律關(guān)系。

學(xué)校作為獨(dú)立的事業(yè)型單位法人，依法具有辦學(xué)自利；與此同時學(xué)生也依法享有自主決定報考學(xué)校，接受良好質(zhì)量的教育服務(wù)和教育的權(quán)利。

學(xué)校與學(xué)生的行為同時受到符合法律規(guī)范的雙方各自利益即合同的約束。學(xué)生考入學(xué)校，接受學(xué)校的教育，在體育課程教育中，要接受學(xué)校的管理和服務(wù)，遵守學(xué)校體育課程的各項規(guī)章制度，雙方依合同約定享有上體育課程的權(quán)利和履行義務(wù)。如違反合同，學(xué)生不履行遵守校紀(jì)校規(guī)的義務(wù)，則學(xué)?？砂捶煞ㄒ?guī)規(guī)定及合同約定行使權(quán)力給學(xué)生以處分，學(xué)生承擔(dān)違約責(zé)任。反之，學(xué)校不履行義務(wù)也亦構(gòu)成違約，學(xué)生可使用請求權(quán)、申訴權(quán)甚至訴訟權(quán)來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。學(xué)校與學(xué)生之間實際上存在的是一種特殊形式的教育消費(fèi)民事合同關(guān)系，在民事法律關(guān)系中，學(xué)校與學(xué)生的法律地位平等，各自相互行使和承擔(dān)民事權(quán)利與民事責(zé)任。

2.2行政法律觀點(diǎn)

這種觀點(diǎn)將學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系界定為行政法律關(guān)系，這種法律關(guān)系在高校表現(xiàn)較為明顯，認(rèn)為被授權(quán)的學(xué)校的行政法律地位體現(xiàn)在兩個方面：一是學(xué)校作為行政主體行使法律法規(guī)所授職權(quán)，具有與教育行政機(jī)關(guān)相同的行政主體地位。二是學(xué)校以自己的名義行使法律法規(guī)所授職權(quán)，并就自身行使職權(quán)的行為對外承擔(dān)法律責(zé)任。持相同觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政法律關(guān)系有利于學(xué)生受教育權(quán)的保護(hù)，當(dāng)學(xué)校與學(xué)生發(fā)生糾紛時，在一定條件下學(xué)生可以按照行政訴訟的方式來保障自己的受教育權(quán)，而行政訴訟中的訴訟原則、證據(jù)原則等，都可以為事實上處于弱者地位的學(xué)生提供更有效的保護(hù)。

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者，實質(zhì)上是使用推論而得出的學(xué)說。這里暫不定論其方法以及結(jié)論是否正確。需要指出的是，我國法律屬于成文法，即大陸法系國家。這一法律體系的特點(diǎn)是，具有法律約束力就必須要有法律的明文規(guī)定，那怕你是通過對法律條文的理解闡述、解釋或推論都有可能被適用，但沒有法律明文規(guī)定，則推論不能創(chuàng)制，更不能被適用。另一方面，我國訴訟法法律條文大多都屬于限制性極強(qiáng)的條款，如行政訴訟的被告只能是行政機(jī)關(guān)，而不能是事業(yè)單位，其行政訴訟的受案范圍只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不能是抽象行為。而依據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法，學(xué)校不符合行政訴訟被告適格主體的要求，學(xué)校行為的也不是行政法、行政訴訟中法定的行政行為，準(zhǔn)確講，學(xué)校與學(xué)生之間不存在著行政法律意義上的行政法律關(guān)系。

2.3雙重法律觀點(diǎn)

雙重法律觀點(diǎn)是基于民事合同關(guān)系與行政法律關(guān)系兩點(diǎn)觀點(diǎn)的綜合，即不完全贊同前面兩種觀點(diǎn)，也不完全排斥前面觀點(diǎn)。這樣一來，就不可避免的將前面兩種觀點(diǎn)的優(yōu)劣一并帶入到自己的觀點(diǎn)中。即哪些學(xué)校行為屬于民事合同關(guān)系，哪些行為屬于行政法律關(guān)系，哪些行為可納入司法審查的范圍，那些行為將被司法審查排斥，幾乎無法界定，也無法羅列，更不具有實際意義與操作上的可行性。雖然如此，我們也不可否認(rèn)的看到，雙重法律觀點(diǎn)表述比較符合我國現(xiàn)行教育體制、教育行政管理體制與訴訟法律體制下的學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的表象，這是雙重法律關(guān)系觀點(diǎn)的產(chǎn)生基礎(chǔ)，故這種觀點(diǎn)并未從根本上深入分析學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系之間的性質(zhì)、特征，而是對一些關(guān)系的表現(xiàn)進(jìn)行綜合得出所謂雙重關(guān)系。

2.4特別權(quán)力關(guān)系的觀點(diǎn)

學(xué)校，特別是高校與學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)，長期以來占主導(dǎo)地位的是大陸法系公法學(xué)說中的特別權(quán)力關(guān)系理論。這種在理論支配下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種嚴(yán)重不平等關(guān)系，主要表現(xiàn)在：一是學(xué)生承擔(dān)各種義務(wù)的不確定性。學(xué)校往往出于主觀的評價，在實現(xiàn)教育目的之內(nèi)，可以為學(xué)生設(shè)定各種義務(wù)。二是學(xué)校可以以內(nèi)部規(guī)則的方式限制學(xué)生的基本權(quán)利。對這種限制學(xué)生只能承受，不能或者很難獲得司法救濟(jì)。這樣的結(jié)果，無疑強(qiáng)調(diào)了學(xué)校的自，避免外部過多地干預(yù)辦學(xué)自和學(xué)術(shù)自由，但不符合社會取向所希望的行政法治原則，必然給本已處于弱勢地位的學(xué)生帶來更大的不公。而從管理行為學(xué)角度上看，目前在校學(xué)生行為來分析，學(xué)生也未必隨時隨地、絕對地處于弱勢地位，目前社會上反映出的諸多案例，已表明學(xué)生行為的異乎尋常地超出了學(xué)校管理權(quán)相對人弱勢地位的范疇，已給學(xué)校管理、教育帶來了巨大挑戰(zhàn)與困擾。

3. 我國學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的定位

目前在學(xué)校作為法律關(guān)系主體性質(zhì)的定位方面，在不少的學(xué)者的學(xué)術(shù)著作中，傾向于將學(xué)校（尤其是高校）定位于公務(wù)法人，他們的主要理論依據(jù)是借鑒大陸法系的“公益機(jī)構(gòu)理論”。其二，學(xué)者們認(rèn)為，對于這一體系中的特殊權(quán)力的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)區(qū)成為重要性事務(wù)和非重要性事務(wù)。凡涉及到學(xué)生基本權(quán)利和法律身份的重要事務(wù)，可提起行政訴訟，請求司法救濟(jì)。凡學(xué)校從事的普通內(nèi)部管理事務(wù)是非重要性事務(wù)，學(xué)生不能提訟，法院也不應(yīng)予以支持。這種設(shè)計也是可以的，但它取決于我國法律體制，成文法本身存在著立法困難，這種觀點(diǎn)的立法也必然導(dǎo)致法律條文的細(xì)繁，可行性較差。另外，被很多學(xué)者忽視的情形是，學(xué)生與學(xué)校之間對基本權(quán)利和法律身份的爭議非常少，而恰恰被這些學(xué)者們稱之為“非重要性事務(wù)”的爭議卻幾乎每天都可能在發(fā)生，這種現(xiàn)實與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)形成嚴(yán)重背離的事實，令這些學(xué)者們非常尷尬。同時由于學(xué)校必竟不是行政機(jī)關(guān)，雖然學(xué)者們認(rèn)為學(xué)校管理權(quán)的行使具有行政法意義上的行政行為性質(zhì)，但它仍不能成為行政具體行為，也不是替代行政機(jī)關(guān)行使的行政行為，因此不論學(xué)校的行使了何種行為，也不能提起行政訴訟，即使某些人民法院受理了學(xué)生提起的行政訴訟個案，從程序法適用上講是不符合現(xiàn)行行政訴訟法的。

4. 政府、學(xué)校、學(xué)生三方責(zé)任主體的確定

政府與學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，是學(xué)校承擔(dān)學(xué)生傷害事故責(zé)任的法律前提，而政府與學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)，決定著政府、學(xué)校、學(xué)生間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，也是確定學(xué)校責(zé)任的法律依據(jù)。因此，責(zé)任主體的確定是學(xué)校體育傷害所承擔(dān)法律責(zé)任的根本依據(jù)所在，直接關(guān)系到如何確定賠償責(zé)任人的問題，一般來說，在學(xué)校體育傷害事故中，對學(xué)校體育傷害事故承擔(dān)責(zé)任的人或單位就是該傷害事故的責(zé)任主體，也是賠償責(zé)任人，即賠償主體。從我國司法實踐來看，學(xué)校體育傷害事故責(zé)任主體包括學(xué)校、學(xué)生、監(jiān)護(hù)人（家長）等，但在這里卻沒有提到一個最主要的責(zé)任主體，本文認(rèn)為政府才是這個責(zé)任主體的最高統(tǒng)領(lǐng)者，沒有政府這個強(qiáng)大的支柱做后盾，學(xué)校和教師在承擔(dān)法律責(zé)任中就失去了這種外部行政法律關(guān)系的依靠，從而給學(xué)校和教師帶來更大的承擔(dān)責(zé)任方面的壓力，所以本文認(rèn)為學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體一定要包括政府、學(xué)校、教師、未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人（家長）、第三方加害人、保險公司等。在司法實踐中，由于體育的特殊性，引發(fā)學(xué)校體育傷害事故的原因較其它事故更為復(fù)雜，因此，往往對事故負(fù)有責(zé)任的不止一個，即學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任主體往往不止一個，而是一個混合責(zé)任體，是一種特殊的民事法律關(guān)系。

5. 結(jié)束語

在現(xiàn)行教育體制與訴訟法律制度的前提下，對于學(xué)校與學(xué)生之間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，在協(xié)商調(diào)解不成的情形下，可以通過民事訴訟司法救濟(jì)途徑加以解決。對于學(xué)校行使管理權(quán)所產(chǎn)生的不對等關(guān)系，包括其他關(guān)系，無法啟動司法程序，不能提訟，可通過學(xué)校管理權(quán)行使、學(xué)生參與民主管理、教育行政主管機(jī)關(guān)處理或調(diào)解的方式來分別解決。對于非公立模式管理經(jīng)營的學(xué)校可實行合同化，依據(jù)《合同法》來加以調(diào)整。至于是否將我國公立學(xué)校設(shè)定為公務(wù)法人，需要立法解決，這不是哪種學(xué)理、某種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)或者探索性嘗試可以解決的。不論對那種類型的學(xué)校、對學(xué)校的何種行為提起行政訴訟的觀點(diǎn)均是不可取的，在現(xiàn)行行政訴訟法律制度下也是不可行的。學(xué)校與學(xué)生之間具有部分民事法律關(guān)系與部分行政法律關(guān)系的雙重法律關(guān)系的觀點(diǎn)也是不能成立的，它對于指導(dǎo)處理學(xué)校與學(xué)生之間的各類事務(wù)與爭議是不利的。作這樣的區(qū)分，不論是公立學(xué)校還是非公立學(xué)校均可建立起相應(yīng)的法律關(guān)系與管理關(guān)系，可有效地做到有法可依，從而更好地保障學(xué)生的利益和合法權(quán)益，同時也能保證學(xué)校正常管理工作的運(yùn)轉(zhuǎn)，以及相應(yīng)管理權(quán)的有效行使，全面完成教育教學(xué)任務(wù)。

在學(xué)學(xué)生傷害事故既是一個時間概念也是一個空間概念，應(yīng)綜合該傷害事故的內(nèi)涵和外延來認(rèn)識和理解。從法律實踐來看，在校學(xué)生傷害事故的法律責(zé)任多為學(xué)校責(zé)任，對于學(xué)校來說，分析學(xué)校是否有過錯，首先應(yīng)從學(xué)校的職責(zé)方面看，如學(xué)校在履行教育管理職責(zé)中有不當(dāng)之處，且這不當(dāng)之處是造成損害的原因之一，學(xué)校就應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。因此學(xué)校要做好各方面預(yù)防工作，尤其要注意是否盡了教育管理職責(zé)和相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。■

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篇9

【關(guān)鍵詞】“債轉(zhuǎn)股”；公司法；規(guī)范

“債轉(zhuǎn)股”指的是將A公司對B公司的債權(quán)轉(zhuǎn)換為A公司對B公司的股權(quán)，也就是從公司的債權(quán)人變?yōu)閭鶆?wù)公司股東。在有些情況下，這種轉(zhuǎn)換有利于破解無法償還債務(wù)的僵局，對公司治理改善起到積極作用，像日本、德國等很多國家都廣泛地存在這種情況。與此相比，中國相關(guān)的法律制度建設(shè)并不很完善。

一、中國“債轉(zhuǎn)股”實踐的狀況分析

在中國經(jīng)濟(jì)實踐活動過程中，關(guān)于債轉(zhuǎn)股的事例已經(jīng)發(fā)生不少。特別是上世紀(jì)80年代開始，國有企業(yè)的政府撥款改為銀行貸款，到90年代銀行產(chǎn)生了很多的呆賬、壞賬。為了解決這一矛盾，中國政府成立了金融資產(chǎn)管理公司，將國有銀行因國有大中型企業(yè)而產(chǎn)生的不良貸款收購過來，在政策指導(dǎo)下將這些債務(wù)轉(zhuǎn)換為股權(quán)。這樣，在實踐中實際已經(jīng)承認(rèn)“債轉(zhuǎn)股”的合法性。此外，重慶、天津等地的工商管理部門也都出臺了“債轉(zhuǎn)股”的地方性規(guī)定，在實際上承認(rèn)了這一行為的合法地位。

在立法上，關(guān)于“債轉(zhuǎn)股”的規(guī)定則相對滯后。《公司法》等法律并沒有對此做出明確規(guī)定，只是在2011年11月23日工商總局公布了《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》，對公司發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的行為進(jìn)行了規(guī)范，但總的來說還是比較粗。

二、“債轉(zhuǎn)股”的利弊分析

（一）肯定“債轉(zhuǎn)股”的原因分析

1.有利于債權(quán)人積極主動地保護(hù)自身利益

當(dāng)債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)換為公司股權(quán)時，一方面減輕了債務(wù)公司的財務(wù)負(fù)擔(dān)，可以實行更有利于公司發(fā)展的資本結(jié)構(gòu)計劃，幫助公司健康發(fā)展。另一方面，也使債權(quán)人的被動地位變?yōu)橹鲃?。過去債權(quán)人只能以利益相關(guān)者的身份參與債務(wù)公司治理，對債務(wù)公司的制約力度很小。如果將債務(wù)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，原債權(quán)人就成為債務(wù)公司的股東，這樣就可以更加積極主動地參與公司治理，對實現(xiàn)自身利益更加有利。原債權(quán)人可以在債務(wù)公司的長期發(fā)展中逐步彌補(bǔ)自己的損失，甚至獲得更多收益。

2.有利于理清法律關(guān)系，恢復(fù)一個正常的經(jīng)濟(jì)秩序

債權(quán)人對于債務(wù)公司的權(quán)力只能是一種請求權(quán)，并不能真正干預(yù)債務(wù)公司的經(jīng)營管理。如果債務(wù)公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、有錢不還，甚至根本就無力償還，會極大地?fù)p害債權(quán)人的利益，債權(quán)人也很難找到有利的救濟(jì)途徑。如果市場主體很多公司都這樣的相互欠錢、賴賬，長此以往必然影響正常的經(jīng)濟(jì)秩序，給國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來很大的負(fù)面影響。像過去中國市場就存在著很多“三角債”，不管是對個人創(chuàng)業(yè)的積極性，還是公司的資本管理、正常發(fā)展都有很大負(fù)面影響。因此，開辟一條途徑打破這種僵局就顯得非常重要，“債轉(zhuǎn)股”的合理化發(fā)展可以說是一個很好的選擇。

（二）否定“債轉(zhuǎn)股”的原因分析

1.債務(wù)的真實性無法確定，可能會損害公司和股東的合法利益

如果沒有條件限制，債務(wù)公司的控制者可以與他人串通編造虛假債務(wù)，然后通過債轉(zhuǎn)股，使虛假債權(quán)人成為公司股東。因此，債務(wù)真實性的確認(rèn)就非常關(guān)鍵。而且如果確認(rèn)了“債轉(zhuǎn)股”的合法性，也就是確認(rèn)了債權(quán)向物權(quán)的轉(zhuǎn)變，這就涉及到出資時是否可以用債權(quán)出資的問題。發(fā)起人中有人用債權(quán)頂?shù)踪Y金出資，很容易發(fā)生虛假出資問題，這是絕對不允許的。所以有學(xué)者對此持反對意見，就是害怕債權(quán)、物權(quán)相混同，給公司和誠實股東帶來利益上的損失。

2.公司控制者可能會利用“債轉(zhuǎn)股”謀取私利，損害公司和股東利益

這點(diǎn)主要是考慮到，公司的實際控制者會利用手中權(quán)力，自己給公司貸款，然后轉(zhuǎn)換為股票，賺取公司利益。比方說，總裁對公司享有3000萬元的債權(quán)，然后通過債轉(zhuǎn)股的形式轉(zhuǎn)換為公司股票。按照市場價值，該總裁只能得到股票1500萬股，但他利用手中權(quán)力換得股票2000萬股，自己凈得500萬股的個人收益。從這一案例可以看出，在實際操作中，公司的控制者很有可能利用手中的控制權(quán)謀取私利，給公司和股東造成損害。

三、完善“債轉(zhuǎn)股”制度的相關(guān)建議

（一）這里的債務(wù)必須是到期債務(wù)

債權(quán)是一種請求權(quán)，而股權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，只有債務(wù)到期，這種請求處理債務(wù)公司財產(chǎn)的權(quán)力才可以轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)權(quán)。如果不規(guī)定這一點(diǎn)，將未到期債務(wù)轉(zhuǎn)換為公司股權(quán)，不僅是將請求權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相混淆，給債務(wù)公司的經(jīng)營管理帶來不必要的麻煩、損失，而且在確定債務(wù)數(shù)額時也容易引發(fā)糾紛，因此這種債權(quán)應(yīng)是到期債權(quán)。當(dāng)然，中國法律也可以借鑒德國法律的規(guī)定，允許債權(quán)人共同協(xié)議將破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，由債務(wù)人設(shè)立一家新公司，以此來減少各方損失。這時的債權(quán)可以是未到期債權(quán)，因為它是在法院的監(jiān)督下完成全過程，是維護(hù)各方利益基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，應(yīng)該予以保護(hù)。但除此之外，其它未到期債務(wù)不能轉(zhuǎn)換為公司股權(quán)。

（二）確認(rèn)的債務(wù)應(yīng)該是出資到位的債務(wù)

這里所說的出資到位是指，債務(wù)公司實際從債權(quán)人那里所獲得的債務(wù)數(shù)額，對那些只有約定但沒有實際履行完畢的債務(wù)不能算在其內(nèi)。做出這樣的規(guī)定實際是出于維護(hù)債務(wù)公司合法利益考慮。有些債權(quán)人為了實現(xiàn)自身利益最大化，利用手中的債權(quán)優(yōu)勢逼迫債務(wù)公司將未兌現(xiàn)債務(wù)也轉(zhuǎn)換為債務(wù)公司股權(quán)，債權(quán)人獲得了不正當(dāng)利益，而債務(wù)公司的股東受到了不公正損失。因此，為了避免這種“趁人之?！鼻闆r的發(fā)生，在立法時要明確規(guī)定必須是已出資債權(quán)，避免債權(quán)人的不當(dāng)行為。

（三）這種債務(wù)應(yīng)該是基于雙務(wù)合同所產(chǎn)生、以貨幣為給付內(nèi)容的債務(wù)

這種規(guī)定就將因為侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償債務(wù)、基于贈與所產(chǎn)生的單務(wù)合同債務(wù)排除在外，能有效地防止資本虛增，對核實、確定債務(wù)內(nèi)容也提供了方便。從立法目的說，“債轉(zhuǎn)股”制度的建立主要是為了促進(jìn)正常的交易行為，而非其它。因此在立法上做此規(guī)定更體現(xiàn)出立法目的，減少不必要的麻煩。相反，如果什么樣的債務(wù)都可以轉(zhuǎn)換為股權(quán)，就增加了很多利用單務(wù)合同、侵權(quán)等方式謀取不正當(dāng)利益的途徑，監(jiān)督起來非常困難，不利于對公司股東利益的保護(hù)。

（四）應(yīng)該給予各債權(quán)人平等的權(quán)力

如果債權(quán)人與債務(wù)公司就債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，債務(wù)公司有義務(wù)將各債權(quán)人都召集到一起，將“債轉(zhuǎn)股”的協(xié)議告訴各位債權(quán)人。若其他債權(quán)人也有類似要求的，債務(wù)公司應(yīng)該同意。債務(wù)公司不同意其他債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的，應(yīng)該說明理由，并與其他債權(quán)人協(xié)商解決。既不同意又不能通過協(xié)商解決的，之前所達(dá)成的“債轉(zhuǎn)股”協(xié)議不能生效。

（五）“債轉(zhuǎn)股”協(xié)議應(yīng)該通過股東會的審議、通過

在公司內(nèi)部通過“債轉(zhuǎn)股”協(xié)議，倡導(dǎo)者要將協(xié)議的草稿提前發(fā)給所有股東、董事和監(jiān)事，特別是要確定的債務(wù)數(shù)額、轉(zhuǎn)換成的股票數(shù)額明確標(biāo)出，給其他股東、董事、監(jiān)事留出充足的時間考察、考慮這件事。在通過程序上，協(xié)議必須經(jīng)過董事會和監(jiān)事會一致通過，對股東來說則要分兩種情況：第一種情況是在有限責(zé)任公司中，這一協(xié)議要經(jīng)過其他股東一致同意。如果有少數(shù)股東不同意，其他股東或者債權(quán)人可以將該少數(shù)股東的股票購買后，視為一致同意。該少數(shù)股東既不同意，也不出賣自己的股票，視為同意。第二種情況是在股份有限責(zé)任公司中，可以按照《公司法》第104條執(zhí)行，由出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。之所以要做這些規(guī)定，是為了防止某些人利用手中的權(quán)力謀取私利，損害公司和股東的利益。

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篇10

 

尊敬的領(lǐng)導(dǎo)：

為杜絕公司日常工作中的法律風(fēng)險，預(yù)防未來可能出現(xiàn)的法律糾紛，加強(qiáng)全體員工法律意識，公司擬與外部律師團(tuán)隊簽訂常年法律顧問協(xié)議。根據(jù)實際情況，通過充分調(diào)研，擬委托XXXX律師事務(wù)所為我公司常年法律顧問律師團(tuán)隊。協(xié)議內(nèi)容主要包括：為公司日常事務(wù)、經(jīng)濟(jì)項目、投資活動等事項提供法律咨詢服務(wù)；協(xié)助修改公司日常合同、協(xié)議及法律文件；幫助公司建立、健全合同管理制度等規(guī)章制度；協(xié)助對公司員工進(jìn)行法制宣傳教育與培訓(xùn)等法律事務(wù)。協(xié)議期限為一年，參照同行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，法律顧問費(fèi)擬為X萬元整。

妥否，請批示。