導語：如何才能寫好一篇建設(shè)工程合同糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；固定總價；合同糾紛

1.建設(shè)工程固定總價合同糾紛的現(xiàn)狀

固定總價合同，俗稱“一口價合同”、“包死價合同”。所謂“固定”，是指這種合同價款一經(jīng)約定，除雙方合同約定因素發(fā)生時予以調(diào)整外，一律不調(diào)整。所謂“總價”，是指整個合同的價款，《建設(shè)工程施工合同》99文本通用條款第1.11款：“指發(fā)包人、承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項” 。實踐中，承、發(fā)包雙方因固定總價合同所引起的糾紛案時有發(fā)生，多集中在施工過程中出現(xiàn)了影響合同價格諸多因素。而一旦發(fā)生糾紛，往往涉及爭議數(shù)額比較大，雙方都將面臨巨大的利益風險。

2.建設(shè)工程固定總價合同糾紛產(chǎn)生的原因分析

建設(shè)工程承發(fā)包合同是承、發(fā)包雙方權(quán)利和義務的法律保證，合同條款中的每一項內(nèi)容都直接關(guān)系到雙方的切身利益。固定總價是工程工發(fā)承包計價三種合同價格方式之一，固定總價合同也是目前建設(shè)市場常見的一種施工承包合同形式?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》（建設(shè)部第107號令）第十二條規(guī)定：“合同價可以采用以下方式：固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整?！?；《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建【2004】369號）第八條對固定總價適用范圍作出更為詳細的規(guī)定：“發(fā)、承保人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可以選用下列一種約定方式：固定總價。合同工期較短且工程總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式”。但實踐中承、發(fā)包雙方選擇簽訂固定總價合同往往不是基于工程上述特點，多是由于一方面承、發(fā)包雙方認為固定總價合同易于工程價款的最終結(jié)算，若在施工中發(fā)包方不改變合同約定的施工內(nèi)容，合同約定的固定價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款，結(jié)算簡便，節(jié)省了計量、核價工作； 另一方面發(fā)包方也想通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的一切風險轉(zhuǎn)移給承包方承擔，對承包方的索賠日后不予補償，從根本上也控制工程造價不突破原預算。因此，基于上述原因和合同中建設(shè)方的優(yōu)勢地位，對承包方來說，簽訂固定總價合同所要承擔的風險比建設(shè)方要多。

固定總價合同簽訂后，施工過程中，市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化往往會直接影響固定總價合同的價款，主要存在以下幾方面的風險因素：

（1）物資、材料價格變動因素。建設(shè)工程本身需要大量的物資、材料，在目前日趨開放的市場經(jīng)濟條件下，在整個工程的建設(shè)期內(nèi)，物資、材料的市場價格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價是價款不變的合同，雖然承包商承受的材料漲價的風險更大，但有漲也會有落。在合同履行期間物資、材料價格的波動，使承、發(fā)包雙方都可能承擔一定物資、材料價差利益風險。

（2）工程量的變更。建設(shè)工程施工過程中工程量的變化主要基于以下兩方面原因：

①設(shè)計變更和洽商。由于初期施工設(shè)計深度不夠，施工過程中為完善設(shè)計難免會發(fā)生大量變更、恰商。建設(shè)初期，發(fā)包方急于開工，各方面條件不完全完備，特別是圖紙設(shè)計深度不夠，在施工中，很多具體問題都需要根據(jù)現(xiàn)場實際情況予以調(diào)整變更，設(shè)計變更和施工洽商、簽證不可避免地發(fā)生經(jīng)濟費用，也直接影響到整個工程的結(jié)算價格，對此部分影響合同固定價格的款項，往往很容易導致糾紛。

②承包方工程量漏算、錯算。固定總價合同簽訂前，在工程招標實踐中，發(fā)包方往往只提供施工圖紙和說明，給予投標方的投標時間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，更多的是憑借經(jīng)驗結(jié)合圖紙估算，因此漏算、錯算幾乎難以避免，只不過數(shù)額有大有小罷了。 另一方面部分承包商在投標報價時為了增加中標的幾率，會故意將某個子項的價格壓低，以較低的總價獲得中標機會，而一旦其中標，馬上又會通過簽證洽商形式依據(jù)實際發(fā)生的工程量向發(fā)包方提出索賠，以上投標階段承包方故意或過失漏算、錯算工程量的行為，日后均會導致雙方合同工程價款的爭議。

（3）工程承包范圍爭議。“固定總價合同”的固定價格是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定基礎(chǔ)上的，若發(fā)生合同承包范圍外的額外工程則可以追加合同價款。正因如此，雙方對合同承包范圍的明確界定就顯得尤為重要。 實踐中此類爭議發(fā)生主要由于合同過于簡單、約定不明、施工資料不全等原因造成，發(fā)生的機會雖少，但涉及的糾紛金額卻不小，同樣應當引起足夠重視。

另外，還有其它原因，諸如工程地點所在地自然及環(huán)境條件的變化、各種不能預見的政策性調(diào)整等等，都有可能引起固定總價合同的糾紛。

3.避免建設(shè)工程固定總價合同糾紛的途徑

3.1對于材料價格變動因素對合同總價的影響

雙方應預先在合同中就允許調(diào)整物資、材料的種類、價格標準、調(diào)整幅度等作出明確約定；物資、材料漲跌受市場供需等因素的影響而不依當事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價差約定在一定風險包干范圍能保障承發(fā)包雙方利益，也是《合同法》公平原則具體體現(xiàn)。從根本上來說，采用固定價格合同應考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程，在此類工程中，價格變動的幾率和幅度都會很低，雙方由此而引發(fā)爭議概率也會大大降低。

3.2對于工程量的變更

對于發(fā)包方，若采用固定總價合同，在招標時就應盡可能向投標人提供詳細的施工圖及說明、施工要求，并給予投標人足夠的編標和詢標時間，以確保投標人熟悉施工場地，理解設(shè)計意圖，明確施工要求，減少投標人工程量計算失誤的概率，從而避免日后糾紛發(fā)生。 同時，為防止承包方故意漏算、錯算工程量，發(fā)包方應事先在合同中約定允許調(diào)增的工程量范圍，調(diào)增工程量時單價的確定方式，以及超出此范圍的處理方法；對于承包商而言，在投標時應吃透設(shè)計意圖，詳細踏勘現(xiàn)場，對設(shè)計圖紙文件和招標書中不明確之處及時通過詢標要求招標人明示，并做好詢標答疑的詳細記錄，已備日后發(fā)生爭議時有足夠的證據(jù)。雙方在此項上都要盡到一定謹慎義務。

3.3關(guān)于工程承包范圍的爭議

發(fā)包方在招標時應盡可能將招標范圍、投標人報價應包含的工作內(nèi)容、費用項目在招標文件中一一明確，避免產(chǎn)生歧義。 承包商在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙及說明，以免遺漏報價項目及內(nèi)容，還要對擬建工程可能發(fā)生的一切項目和費用作通盤考慮，對項目清單所列項內(nèi)容不妥或遺漏之處，及時通過質(zhì)疑方式提出，以避免日后糾紛。

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一、建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的原因

目前常見建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因是合同主體不符合要求。建設(shè)工程合同的主要特征就是合同主體的嚴格性，建設(shè)工程合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準進行工程項目建設(shè)的法人，必須有國家批準建設(shè)項目，落實投資計劃，并且應當具備相應的協(xié)調(diào)能力。《招標投標法》第二十六、二十七條規(guī)定，承包人必須具備法人資格，而且應當具備相應的從事勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體。只有具有主體資格的當事人，才能參與經(jīng)濟法律關(guān)系，享有相應的經(jīng)濟權(quán)利和承擔相應的經(jīng)濟義務。經(jīng)濟法律關(guān)系主體資格由經(jīng)濟法規(guī)確定，一般法律規(guī)定一定條件或規(guī)定一定程序成立方式予以確認。這種確認包括：鄰里憲法和相關(guān)法律由國家各級權(quán)利機關(guān)批準成立；依照法律和法規(guī)由國家各級行政機關(guān)批準成立：依照相關(guān)法律、法規(guī)或經(jīng)濟組織章程由經(jīng)濟組織自身批準成立；依照法律、法規(guī)由經(jīng)濟法律關(guān)系主體向國家有關(guān)機關(guān)申請并核準登記而成立：由法律法規(guī)直接賦予一定身份而成立等各種情形。未取得經(jīng)濟法律關(guān)系主體資格的組織不能參與經(jīng)濟法律關(guān)系，不能從中享有權(quán)利和承擔義務，不受法律保護。但是，依法成立的經(jīng)濟法律關(guān)系主體也只能在法律規(guī)定或認可的范圍內(nèi)參加經(jīng)濟法律關(guān)系，超越法律規(guī)定或認可的范圍的經(jīng)濟法律關(guān)系不再具有經(jīng)濟法律關(guān)系主體資格，不受國家強制力保護。資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設(shè)工程。但由于建筑市場管理尚不規(guī)范，以聯(lián)營、承包、掛靠等形式使一些不具備相應建筑資質(zhì)的企業(yè)、無建筑資質(zhì)的企業(yè)甚至一些自然人也成為施工方。

建筑工程質(zhì)量關(guān)乎社會公共利益、人民群眾生命財產(chǎn)安全，乃至影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。為了確保城市規(guī)劃的實施，規(guī)范建設(shè)市場秩序，保證建筑工程質(zhì)量和安全，有關(guān)法律、行政法規(guī)作出了一系列強制性和禁止性規(guī)定。其內(nèi)容主要包括：建設(shè)項目必須由計劃管理部門批準，由規(guī)劃管理部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，由建設(shè)行政管理部門核發(fā)施工許可證：施工企業(yè)必須具備法定的所承攬工程的相應資質(zhì)：嚴格禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。司法實踐中，違反上述規(guī)定的合同都將被確認為無效。施工合同被確認為無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。

二、處理建設(shè)工程合同糾紛的相應對策

(一)關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準：施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，已簽訂的合同應確認為無效。

其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應資質(zhì)的，實踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所應盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設(shè)方應對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，以公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結(jié)算價款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè)的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過錯。因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。

同理，對于建設(shè)方具備相應的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的約定不應作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應當根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款：施工方無施工資質(zhì)的，只應給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設(shè)備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實踐中往往依據(jù)《民法通則》第134條“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同合同解除法律后果

中圖分類號： F470 文獻標識碼： A

由于建設(shè)工程施工合同具有合同標的額大、建設(shè)周期長、質(zhì)量要求高、涉及方面廣等特點，合同出現(xiàn)任何不能正常履行的情況時，如不能及時采取合理措施，對合同雙方造成的影響都是巨大的，因此，合同當事人必要時可以采取解除合同的法律手段來維護自身的合法權(quán)益。

一、建設(shè)工程施工合同解除的概念和分類

建設(shè)工程施工合同的解除是指建設(shè)工程合同依法成立后，在尚未履行或者未全部履行前，當事人基于協(xié)議、法律規(guī)定或者當事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。

由于合同解除不是合同履行的常態(tài)，法律嚴格規(guī)定了合同解除的條件。我國《合同法》對合同的解除做出了明確的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同作為經(jīng)濟合同的一種類型，其解除方式當然可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但是，由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（下稱《解釋》)就建設(shè)工程合同的解除情形，另行做出了專門規(guī)定，更加明確了發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務。對建設(shè)工程施工合同的解除的法律問題進行研究分析，不僅有助于發(fā)、承包雙方對合同的正確理解、慎重行使合同的解除權(quán)，也有肋于合同解除糾紛的正確處理，防范合同解除糾紛的發(fā)生。

二、建設(shè)工程施工合同解除權(quán)的行使

作為建設(shè)工程施工合同當事人的發(fā)包方和承包方，在符合法律規(guī)定的條件下，均可以行使合同解除權(quán)，分別稱為發(fā)包人的解除權(quán)與承包人的解除權(quán)。《解釋》針對建設(shè)工程施工合同的實際情況，針對發(fā)包方和承包方在合同中的不同地位，對雙方的解除權(quán)分別作出了不同的規(guī)定。

（一）發(fā)包方的合同解除權(quán)

1、承包人明確表示或以自己的行為表明不履行合同主要義務，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

實踐中多以承包人的停工行為為依據(jù)認定暗示毀約，即以行為表示將不履行合同主要義務的情況。如果因承包人自身原因?qū)е率┕だщy而停工，經(jīng)發(fā)包人通知整改后，承包人拒不整改或在合理期限內(nèi)未恢復施工則可認定為“以行為表示不履行合同主要義務”，在此情況下，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

2、承包人未按合同約定的期限完工，且在發(fā)包人催告后的合理期限內(nèi)仍未完工，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

因承包人自身的原因?qū)е鹿て谘诱`，在發(fā)包人催告后的合理期限內(nèi)仍未完工，發(fā)包人享有合同解除權(quán)。在承包人發(fā)生工期延誤的情況下，如果工期延誤是自身原因造成的，則應當與發(fā)包人進行協(xié)商，簽訂補充協(xié)議，適當延長工期；如果是不可歸責于承包人的原因?qū)е碌墓て谘诱`，則承包人應當按照合同約定及時向發(fā)包人提出辦理簽證，順延工期，沒有簽證支持的工期延誤通常被認定為違約行為的工期延誤，發(fā)包人仍然可以行使解除權(quán)。

3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

承包人在工程施工過程中應嚴格控制質(zhì)量，既要滿足國家強制標準的要求，又要滿足建設(shè)工程施工合同的要求。在工程經(jīng)竣工驗收質(zhì)量不合格的情況下，發(fā)包人不能立即行使合同解除權(quán)，而是應當通知承包人進行修復，經(jīng)修復后仍不合格的，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)?！督忉尅穼π迯偷拇螖?shù)沒有做出限定，因此可以認為只要工程還有修復的可能，不管修復次數(shù)的多少，承包人只要將工程修復合格了，發(fā)包人就不能解除合同。

4、承包方將承包的建設(shè)工程違法分包、非法轉(zhuǎn)包，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。

轉(zhuǎn)包和違法分包是法律明確禁止的行為。承包人在承包了建設(shè)工程施工任務后，首先要做到不轉(zhuǎn)包；其次要做到合法分包，專業(yè)工程須經(jīng)發(fā)包方同意方可分包，勞務作業(yè)可以自主分包。

（二）承包方的合同解除權(quán)

1、發(fā)包人未按約定支付工程款，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以行使合同解除權(quán)。

支付工程款是發(fā)包人的主要義務，受領(lǐng)工程款是承包人的主要權(quán)利，如果發(fā)包人不支付工程款，導致承包人無法施工，法律賦予承包人合同解除權(quán)有利于平衡雙方的權(quán)利義務，可以有效防止發(fā)包人任意拖欠工程款。但是，發(fā)包人未按約定支付工程款需達到使承包人無法施工的后果，并且承包人已行使催告權(quán)，經(jīng)催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍不支付的情況下，承包人方可行使合同解除權(quán)。

2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不更換的，承包人可以行使合同解除權(quán)。

質(zhì)量問題不僅涉及到發(fā)包人的利益，而且往往涉及人的生命、社會公共利益等更大的利益，所以國家對建設(shè)工程質(zhì)量有強制性標準，任何人都不能低于強制標準行事。承包人如果發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準，應當及時通知發(fā)包人更換，不能屈從于發(fā)包人的意志，否則，發(fā)生質(zhì)量事故要承擔相應的責任。

3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務，致使承包人無法施工，且在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人可以行使合同解除權(quán)。

承包人遇到發(fā)包人不履行協(xié)助義務的情況，要具體問題具體分析。如果發(fā)包人在承包人催告后履行了相應的協(xié)助義務，或者確因客觀原因不能在催告后的合理期限內(nèi)提供協(xié)助，則可以要求發(fā)包人順延工期，賠償損失；如果發(fā)包人經(jīng)催告后仍不履行相應的協(xié)助義務，故意設(shè)置障礙，承包人則可以行使解除合同的權(quán)利，要求發(fā)包人賠償損失。

三、合同解除的程序和法律后果

（一）合同解除的法律程序

合同解除權(quán)的行使必須符合法律規(guī)定的程序，只有在出現(xiàn)了合同約定或法律規(guī)定的合同解除事由時，一方當事人才可通知對方解除合同，無須征得對方的同意。合同解除必須采用書面形式，通知到達對方時生效。法定解除情況下，應當通知合同對方當事人，但要提供相應的證據(jù)，對方有異議的可以請求法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。當事人可以約定合同解除權(quán)行使的期限，超過期限沒有行使解除權(quán)，則權(quán)利消滅。在當事人沒有約定解除權(quán)行使期限的情況下，經(jīng)對方當事人催告后在合理期限內(nèi)沒有行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅，合同關(guān)系繼續(xù)有效。

（二）合同解除的法律后果

合同的解除導致合同權(quán)利義務的終止，必然引起法律上的一系列后果。作為施工一方的當事人付出的勞動力和用在工程中的材料已經(jīng)物化為建筑物的一部分，不可能恢復原狀。因此，《解釋》規(guī)定建設(shè)工程合同解除的后果是：尚未履行的，終止履行，已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照合同約定支付相應的工程款；已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，若修復后經(jīng)驗收合格，發(fā)包人應當支付工程價款，但承包人要承擔維修費用。由此可見，合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗收合格或雖不合格但經(jīng)修復驗收合格的，其工程款的結(jié)算要求仍可得到支持，但如果經(jīng)修復后仍無法驗收合格，其工程款的結(jié)算要求將不被支持。因一方違約導致合同解除的，違約方還應當賠償因此給對方造成的損失?！督忉尅窙]有明確規(guī)定的適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。

（三）其它相關(guān)工作

建設(shè)施工合同解除后，施工單位應妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，并按發(fā)包人要求將自有機構(gòu)設(shè)備和人員撤出施工場地，由此產(chǎn)生的費用應由發(fā)包人支付。根據(jù)《合同法》中有關(guān)誠實信用原則的規(guī)定，施工單位還應履行解除合同后的相關(guān)通知、協(xié)助及保密等義務。

鑒于建設(shè)工程施工合同的解除會嚴重影響合同雙方的利益，合同雙方在實踐中應當認識到這種解除權(quán)行使的特殊性，正確認識建設(shè)工程施工合同解除權(quán)，準確地判斷分析實踐中遇到的難點問題，充分保證和維護各方權(quán)益，以保證市場經(jīng)濟秩序的有效運轉(zhuǎn)。

參考文獻：

[1]王利明,房紹昆,王軼.《合同法》（第三版）[M]．北京：中國人民大學出版社，2009:

[2]梅仲協(xié)．《民法要義》[M]．北京：法律出版社，1998：

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【關(guān)鍵詞】簽訂合同；施工合同；合同糾紛

1 概述

施工合同是建設(shè)工程合同中最主要的合同，也是大家在工作中經(jīng)常會碰到的合同。施工合同的約定是否合理合法以及能否如約履行，直接關(guān)系到工程質(zhì)量、工期和投資效益能否達到預期，關(guān)系到合同當事人合法權(quán)益能否得到保障[1]。近年來，關(guān)于施工合同的糾紛呈上升趨勢，據(jù)報道，目前的建筑工程施工合同糾紛案已占各類民事案件的第二位[2]。這不僅使工程建設(shè)難以順利進行，還使有關(guān)當事人權(quán)益受到了侵害，嚴重的還會破壞社會的安定。究其原因，主要是在合同簽訂時，相關(guān)的條款沒有依法約定明確，各方理解不統(tǒng)一而導致后來糾纏不清。為盡可能避免合同糾紛，促使合同順利履行，筆者結(jié)合自身多年的施工合同管理實踐經(jīng)驗，就簽訂施工合同的依據(jù)、原則、風險分析、造成合同糾紛的主要原因及為減少合同糾紛而應重點注意的問題作一些探討，為建設(shè)工程承發(fā)包雙方提供參考和借鑒。

2 簽訂施工合同的風險分析

建設(shè)工程施工合同由于履行期間的長期性、復雜性、多樣性，使它具有高風險性，同時也具有兩面性[3]。針對發(fā)包人而言，由于建設(shè)工程較強的專業(yè)性而導致部分發(fā)包人簽訂合同的經(jīng)驗不足，承包人的履約能力和資信情況而帶來的合同風險等。承包人的風險主要有外界環(huán)境風險(如：材料、設(shè)備供應價格的市場波動、勞動力的供給情況、天氣變化等)、發(fā)包人的資信風險（信譽、資金實力）、工程技術(shù)、安全和經(jīng)濟、法律風險等，承發(fā)包人應認真分析合同風險哪些屬于可規(guī)避風險，哪些屬于不可規(guī)避風險，在簽訂合同時合理地規(guī)避風險。以下是發(fā)包人風險和承包人風險的具體情況。

3 造成施工合同糾紛的簽訂上的主要原因

在施工合同的簽訂中，由于當事人的疏忽或不重視合同的簽訂，不可避免地出現(xiàn)以感情代替原則或不按相關(guān)的法律法規(guī)簽訂施工合同等，從而產(chǎn)生合同不合法、合同詞語不嚴謹、合同過于簡約而含糊不清等問題，最終導致合同糾紛的產(chǎn)生[4]。因簽訂原因造成施工合同糾紛的主要有下面幾種情況[2]。

3.1 規(guī)避法律簽訂“陰陽合同”

法律規(guī)定必須通過招投標方式承包工程施工的項目，但承發(fā)包雙方往往采取簽訂“陰陽合同”的方式以規(guī)避法律。即就同一工程標的簽訂兩份權(quán)利義務不完全相同的合同，一份按公開的招投標方式簽訂，并交招投標辦公室登記備案；另一份為雙方自行約定，并在具體施工過程中依照執(zhí)行。兩份合同的差異往往對工程總價款的約定不同。訂立這樣的“陰陽合同”，如果承發(fā)包雙方在履行合同過程中均無異議，工程按時竣工，工程款如期結(jié)算，一般不會發(fā)生什么爭議。但如果一旦雙方在履行合同過程中發(fā)生爭議無法解決，進入訴訟，就會發(fā)生承發(fā)包雙方對適用哪一份合同產(chǎn)生爭議。如雙方均堅持主張適用對自己有利的一份合同，而兩份合同又均系當事人真實意思表示的，就會給法院在審理過程中對應當確認適用哪一份合同作為約束承發(fā)包雙方權(quán)利、義務的依據(jù)帶來難題。

3.2 簽訂的合同過于簡約或含糊不清

承發(fā)包雙方對合同不重視，在簽約時草率進行，致合同約定的內(nèi)容及條款過于簡單或含糊不清，在具體履行時無章可循，雙方在結(jié)算時意見不統(tǒng)一而引起糾紛。表現(xiàn)在簽訂合同時，往往對合同中應當明確的條款未能明確，如違約責任條款無具體執(zhí)行標準；對應該約定的條款未能約定，如對工程質(zhì)量的罰款約定、工程竣工驗收的約定及工程價款決算的期限約定等。表達文字不嚴謹，存在是是非非、模棱兩可、前后條款相互矛盾或相互否定的情況。

3.3 合同文書簽訂的條款與招標書的約定相違背

根據(jù)合同法，合同的成立需要經(jīng)過要約及承諾兩個階段，一旦承諾發(fā)出，合同即告成立[5]。在建設(shè)施工工程招投標過程中，招標書是要約，投標書限承諾，一旦中標，合同即告成立，合同書中的條款不能違背招標書約定的原則，否則為無效合同。如果擬草合同的一方違背招標書的內(nèi)容，有意在合同中的條款中確定偏向利于自己的款項，而另一方在簽訂合同時并未察覺，直到竣工結(jié)算時才發(fā)覺，就會引起糾紛。

3.4 簽字資格存在問題引起合同糾紛

合同必須經(jīng)具有代表權(quán)的代表簽字，才能成立。如果當事人是企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，應由其法定代表人或法定代表人正式授權(quán)的人簽字。在簽字前，合同雙方應互相提供證明簽字人資格或資格的證書[5]。但在實際中，特別是對于小額投資的施工項目，當事人往往不夠重視，忽視了對簽字人資格的審查，而可能發(fā)生并不具備代表權(quán)的代表簽字的情況。因而在發(fā)生爭議的時候，實際具有代表權(quán)的法人對合同的有效性提出異議而造成合同糾紛。

4 簽訂施工合同的依據(jù)和應遵循的原則

根據(jù)我國目前的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定，承發(fā)包雙方在簽訂施工合同時的依據(jù)主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》、《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）、《建設(shè)工程施工合同》示范文本（國家建設(shè)部和工商總局共同制訂）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等[3]。

同時，承發(fā)包雙方在簽訂施工合同時還應遵循以下基本的原則[5]:

4.1 當事人法律地位平等原則。

4.2 合同自愿原則。

4.3 公平原則。

4.4 誠實信用原則。

4.5 遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德原則。

4.6 合同對當事人具有法律約束力的原則。

4.7 鼓勵交易的原則。

5 簽訂施工合同應重點注意的問題

簽訂施工合同應注意的問題因地方、行業(yè)、投資金額等的不同而有所側(cè)重。結(jié)合筆者實踐經(jīng)驗，覺得有如下一些問題在簽訂施工合同時是需要普遍關(guān)注的：

5.1 提倡使用合同示范文本

通常來說，哪一方編制合同，哪一方相對有利。合同示范文本的編制單位是中立的，不代表合同當事人的任何一方，具備公正性基礎(chǔ)和前提。同時，編制單位具有豐富的合同知識和經(jīng)驗，并且往往花上一年甚至幾年才能完成一個示范文本，使得合同內(nèi)容的約定具備專業(yè)性。事實上，由于建設(shè)工程合同的復雜性，使用示范文本簽署合同已是國際慣例，國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的FIDIC合同條件、英國聯(lián)合合同委員會編制的JCT合同文本在工程建設(shè)領(lǐng)域被廣泛采用，充分說明了這點。目前在工程建設(shè)領(lǐng)域出現(xiàn)的合同糾紛案件，大多數(shù)是合同當事人采用自行編制的合同造成的，這些合同普遍存在內(nèi)容不全面、程序不規(guī)范等問題，個別合同還存在隱含的、對合同當事人另一方不平等的條款。這種合同文本的先天性不足，決定了合同無法順利履行，也從另一個側(cè)面說明了使用示范文本的重要性。深圳市現(xiàn)在最新的施工合同示范文本，是2006版《深圳市建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本是在03版的基礎(chǔ)上，經(jīng)全面修編而成的，與03版相比，在合同履行時，權(quán)責更加明確、程序更加嚴密、風險更加平衡[1]。因此，在深圳的施工項目，在簽訂施工合同時，可廣泛參考采用該06版的施工合同示范文本。

5.2 簽證要規(guī)范

簽證是合同履行中必然面對的一個問題，工程量價確認、變更、索賠等都需要簽證。簽證實際上是合同履行的一道程序，規(guī)范的簽證是避免合同糾紛、促使合同順利履行的重要保證。簽證規(guī)范包括以下幾個方面：一是簽字人要規(guī)范，也就是說簽字人必須得到授權(quán)并且得到雙方認可；二是簽證內(nèi)容要規(guī)范，依據(jù)簽證應能準確、清晰地計算出工程量價及相關(guān)費用等；三是簽證程序要規(guī)范，簽證應按合同約定的時間內(nèi)，按規(guī)定的程序辦理報告和批準手續(xù)?，F(xiàn)實中，簽字人資格和簽證程序存在問題較多，值得重視。

5.3 要嚴格審查發(fā)包人資質(zhì)等級及履約信用

施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎(chǔ)。，在訂立合同時，一方面要審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。另一方面還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。

5.4 應嚴格約定工期、質(zhì)量和造價

“工期、質(zhì)量、造價”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。實踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗收之日”、“進場之日”之說，竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法，均應在合同中予以明確，并約定開工、竣工應辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

根據(jù)國務院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。

建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。

5.5 應對工程進度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細規(guī)定

一般情況下，工程進度款按月?lián)芨痘虬垂こ踢M度撥付，但如何申請撥款、需報何種文件、如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定。一旦引起爭議，將影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結(jié)算的程序約定。

5.6 總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方，總包方和分包方各自的責任和相互關(guān)系

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。

5.7 應明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限

《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔民事責任。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權(quán)限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

5.8 應將不可抗力量化

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”的比比皆是。

國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風、雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害的程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。

除上述八個方面外，簽訂合同時對材料設(shè)備采購、檢驗，施工現(xiàn)場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美，合同履行中還應根據(jù)實際情況需要及時簽訂補充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整各方權(quán)利義務。

6 結(jié)語

施工合同由于具有標的大、履行時間長、協(xié)調(diào)關(guān)系多，涉及到發(fā)包人、承包人、材料設(shè)備供應單位、行政主管部門，大項目還有勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位、咨詢單位、、分包單位、質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督等多方主體，工程建設(shè)要嚴格按照合同和法律進行管理，合同一經(jīng)簽訂，即成為約束合同雙方的有效文件[5]。因此，在合同簽訂過程中，對《示范文本》中的合同協(xié)議書、通用條款、專用條款要仔細閱讀理解，針對工程的具體情況和可能發(fā)生的各種問題、各個細節(jié)都要考慮周到，做到雙方約定書面化、模糊問題清晰化，使施工合同的訂立做到公平合理、公正有效，從而有效地規(guī)避合同風險，防止和減少合同糾紛發(fā)生。

參考文獻

[1]林小利. 2006版《深圳市建設(shè)工程施工合同》示范文本解讀. 深圳建設(shè)工程價格信息2006,，12:4～8

[2]蔣曉紅. 淺析造成工程項目合同糾紛的原因. 深圳建設(shè)工程價格信息2003,10: 7～8

[3]劉子華. 淺談簽訂施工合同應注意的問題. 深圳建設(shè)工程價格信息2005,8: 14～16

篇5

2007年1-6月，全院共計新收各類民商事案件1968件。

按業(yè)務庭劃分，民一庭為1145件，民二庭為146件，民三庭為264件，一品法庭為102件，接龍法庭為100件，東泉法庭為101件，木洞法庭為110件。

按案件類型劃分，婚姻家庭糾紛（含離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛）為693件，侵權(quán)糾紛（含人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)糾紛）為401件，買賣合同糾紛為218件，借款合同糾紛為260件，掛靠經(jīng)營合同糾紛為64件，保險合同糾紛為14件，股權(quán)糾紛為11件，建設(shè)工程施工合同糾紛為25件，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛為21件，勞動爭議糾紛為117件，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛為66件，其他各類案件為78件。

二、今年1-6月民商事案件收案的基本情況

2008年1-6月，全院共計新收各類民商事案件3896件

按業(yè)務庭劃分，民一庭為2141件，民二庭為737件，民三庭為570件，一品法庭為122件，接龍法庭為112件，東泉法庭為129件，木洞法庭為85件。

按案件類型劃分，婚姻家庭糾紛（含離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛）為764件，侵權(quán)糾紛（含人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)糾紛）為481件，買賣合同糾紛為464件，借款合同糾紛為1320件，掛靠經(jīng)營合同糾紛為239件，保險合同糾紛為89件，股權(quán)糾紛為77件，建設(shè)工程施工合同糾紛為43件，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛為35件，房屋租賃合同糾紛為41件，物業(yè)管理糾紛為21件，勞動爭議糾紛為146件，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛為70件，其他各類案件為100件。

07和08年案件類型比較圖

三、今年1-6月民商事案件收案的特點

通過對2007年1-6月與2008年1-6月民商事案件收案對比分析，2008年1-6月民商事案件收案件最大的特點就是新收案件增幅非常大，全院同比增加98%；機關(guān)業(yè)務庭增幅較大，其中民一庭增加87%，民二庭增加405%，民三庭增加116%；法庭除木洞收案有所下降外，其他三個人民法庭增幅較小。其中，一品法庭增加20%，接龍法庭增加12%，東泉法庭增加28%。

08年1-6月民商案件所占比例圖

就案件類型而言，有幾類民商案件增幅較大，其中股權(quán)糾紛案件增加600%，保險合同糾紛案件增加536%，借款合同糾紛案件增加408%，掛靠經(jīng)營合同糾紛案件增加273%，物業(yè)管理糾紛增加250%，買賣合同糾紛案件增加113%，建設(shè)工程施工合同糾紛案件增加72%，勞動爭議糾紛案件增加25%，侵權(quán)糾紛案件增加20%。

四、民商事案件收案大幅上升的原因

（一）《訴訟費用交納辦法》的實施

自2007年4月1日起，《訴訟費用交納辦法》的實施，隨著訴訟費用大幅降低，訴訟成本的減少，大量的民商事案件當事人選擇到法院訴訟。

（二）市場主體的不規(guī)范運行

有的市場主體不按市場規(guī)律辦事，運行不規(guī)范，引發(fā)大量訴訟，如重慶黑格集團有限公司向社會公眾借款，因此引發(fā)大量的借款合同糾紛，達800多件。

（三）有關(guān)行政機關(guān)弱化調(diào)解程序

《道路交通安全法》實施前，所有的道路交通事故需經(jīng)交警調(diào)解，經(jīng)交警部門行政調(diào)解，化解一部分糾紛，對調(diào)解不成的，才能訴訟到法院?！兜缆方煌ò踩ā肥┬泻?，所發(fā)生的道路交通事故，需經(jīng)一方當事人或雙方當事人申請，交警部門才組織調(diào)解，交警部門對調(diào)解程序的弱化，從而增加了道路交通事故損害賠償糾紛進入法院訴訟。

（四）企業(yè)改制和轉(zhuǎn)制的遺留問題

上世紀九十年代中后期，大量的企業(yè)進行改制和轉(zhuǎn)制，有些遺留問題沒有根本解決，現(xiàn)問題集中爆發(fā)，這是股權(quán)糾紛案件大量上升的原因。

五、對策與措施

（一）建議充實民商事辦案力量

目前我院現(xiàn)有人員共計131人（其中一人即將退休，實有130人），從事民商事審判工作的人員共42人（其中一人抽調(diào)本區(qū)園區(qū)工作，實有41人），占全院工作人員的32%。2008年上半年，民商事案件大幅上升，案多人少的矛盾非常突出，建議對今后新進人員充實到民商事業(yè)務庭。

（二）建議聘請臨時書記員

目前，在我院從事民商事審判工作的41人中，有審判員32人，書記員9人，審書比例嚴重失衡。審判中，審判員之間相互擔任記錄的現(xiàn)象非常普遍，審判員作為書記員，是對優(yōu)質(zhì)司法資源的浪費，因此，建議聘請一批臨時書記員。

篇6

一、建筑工程施工合同糾紛的特點

（一）建筑合同糾紛比較復雜

一項建筑工程的順利進行，既離不開建設(shè)方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農(nóng)民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領(lǐng)域內(nèi)，由于法律的強制規(guī)定，比如建筑法禁止工程違法轉(zhuǎn)包分包，禁止把工程發(fā)包給不具有資質(zhì)的單位和個人的規(guī)定。與工程現(xiàn)實狀況嚴重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等事實，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復雜性。

（二）建筑合同糾紛比較專業(yè)

在建筑工程施工過程中，行政審批、環(huán)評，勘測設(shè)計、施工組織、建設(shè)方、施工方、監(jiān)理方等各方的合同關(guān)系、工程關(guān)系均比較專業(yè)。在建設(shè)工程合同施工中，工程進度、工程預算與結(jié)算、工程責任、工程款支付等也都比較專業(yè)。還不包括工程合同履行過程中的財務、稅收等專業(yè)問題。所以處理建筑工程糾紛應具備一定的工程知識。

（三）建筑工程合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入合理合法維護當事人權(quán)益，有效解決建筑工程施工前后和施工中的糾紛，離不開律師扎實的法律知識。這也是優(yōu)秀律師的必備，在為當事人處理建筑工程糾紛時，扎實的法律知識是問題最合理最有效解決的前提，也是贏得當事人信任的基礎(chǔ)。

二、當前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題

1．“陰陽合同”充斥市場?！瓣庩柡贤笔侵赴l(fā)包人在有形建筑市場通過公開招標選擇承包人，并按照招標文件及中標通知書要求，與中標承包人簽訂施工合同，俗稱“陽合同”；在有形建筑市場以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補充協(xié)議，該合同未經(jīng)建設(shè)行政主管部門審查備案，但在實際施工活動中被雙方認可，即所謂的“陰合同”。各種“陰陽合同”盡管表現(xiàn)形式各異，但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異：發(fā)包人利用自己在建設(shè)工程發(fā)包中的主導地位，將自身的一些風險轉(zhuǎn)移到承包人身上。

2．施工企業(yè)合同意識淡薄，缺乏專業(yè)的合同管理人才。主要表現(xiàn)在：（1）不嚴格按合同辦事。出現(xiàn)問題后不能按依照合同辦事，而是習慣于找領(lǐng)導協(xié)調(diào)，即便是正當?shù)乃髻r也不能理直氣壯的提出。（2）不設(shè)立合同管理部門，缺乏專業(yè)的合同管理人才。大多數(shù)項目管理機構(gòu)都未設(shè)立合同管理部門，缺乏可行的有效的動態(tài)合同管理制度和具體的操作流程，不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態(tài)合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)性強、極為復雜的管理工作，對合同管理人員的素質(zhì)要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業(yè)合同管理水平的提高。

3.如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理：

第一，結(jié)合實際，做實基礎(chǔ)工作，規(guī)范建筑工程施工合同管理。規(guī)范管理環(huán)節(jié)，實現(xiàn)建筑工程施工合同管理手續(xù)的檔案化。建筑工程施工合同管理環(huán)節(jié)主要涉及建筑工程施工合同的簽訂、變更、續(xù)訂、解除、終止等，因此，企業(yè)應當依法健全、完善各項手續(xù)，合理規(guī)避各種不必要的法律風險。一些企業(yè)的管理人員總習慣于口頭通知，而不采取書面方式，這樣做確實比較省時、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也給建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隱患，當出現(xiàn)建筑工程施工爭議時，企業(yè)很難拿出對自己有利的實質(zhì)憑證而陷入被動。因此，企業(yè)應當把完備建筑工程施工合同管理過程中的各項書面材料作為一項基礎(chǔ)工作加以重點落實，提升企業(yè)管理的主動權(quán)。

實現(xiàn)動態(tài)管理，增強工作的及時性和針對性。建筑工程施工合同管理是一項時效性較強的工作，各環(huán)節(jié)都有嚴格的時限。為確保工作的及時開展，應當充分借助現(xiàn)代信息手段，通過電子表格甚至信息管理系統(tǒng)等建立健全建筑工程施工合同臺賬，對企業(yè)的建筑工程施工合同進行動態(tài)跟蹤管理，隨時掌握建筑工程施工合同簽訂情況，及時準確地進行建筑工程施工合同續(xù)簽、變更、終止或解除，依法清理各種不規(guī)范建筑工程施工關(guān)系，提升企業(yè)的建筑工程施工合同管理水平。

第二，建設(shè)期間施工合同的終止糾紛處理。因承包人違約，造成業(yè)主強行終止與承包人的施工合同時，承包人應承擔因此而產(chǎn)生的額外增加費用和合同中列明的其他費用。業(yè)主可暫停向承包人支付任何款項，在本工程缺陷責任期滿后，再由監(jiān)理工程師查清承包人實施和完成本工程與缺陷修復應結(jié)算的費用以及應扣除的完工拖延損失償金（如有）和業(yè)主已實際支付給其的各項費用，并予以證實。因業(yè)主違約，造成承包人與業(yè)主終止施工合同時，業(yè)主應向承包人支付終止之日前已完成的全部工程的費用和其他應得費用，還應支付給承包人由于該項合同終止而引起的或涉及的對承包人的損失或損害的費用。新的施工單位（包括部分分割工程的承接單位）必須滿足項目招標時的相應資質(zhì)和強制性條件要求。業(yè)主與新的施工單位重新簽訂合同，合同價款由雙方協(xié)商確定。

第三，施工合同的管理。業(yè)主負責組織技術(shù)交底、提供施工圖紙，并督促設(shè)計單位派駐設(shè)計代表，同時派駐相關(guān)人員與承包人協(xié)商并解決工程中出現(xiàn)的問題；并委托監(jiān)理工程師對工程的質(zhì)量、進度、費用進行控制和管理。承包人接收合同文本并檢查、確認其完整性和有效性。承包人應熟悉和研究合同文本，全面了解和明確業(yè)主的要求。承包人根據(jù)工程的總體計劃合理確定項目合同控制目標，制定實施計劃和保證措施。業(yè)主嚴格依據(jù)合同變更程序?qū)椖亢贤M行管理。依據(jù)合同約定程序或規(guī)定，對合同履行中發(fā)生的變更、違約、爭端、索賠等事宜進行處理和（或）解決。對合同文件進行管理。進行合同收尾。

第四，加強監(jiān)理工程師在建筑工程合同管理方面的責任?？偙O(jiān)理工程師主持開工前的第一次工地例會，駐地監(jiān)理工程師主持施工階段每月一次的常規(guī)工地例會，并簽發(fā)會議紀要。監(jiān)理工程師有權(quán)參加施工單位為實施合同組織的有關(guān)會議。根據(jù)工程實際情況，監(jiān)理工程師有權(quán)按業(yè)主授權(quán)和施工合同文件規(guī)定的變更程序、變更范圍，對工程或其任何部分的型式、質(zhì)量、數(shù)量及任何工程施工程序做出變更決定，確定變更工程的單價和價格，在得到業(yè)主同意后，下達變更令。監(jiān)理工程師必須認真審查施工單位的任何分包人的資格和分包工程的類型、數(shù)量，提出意見報業(yè)主核準。監(jiān)督施工單位主要技術(shù)、管理人員的構(gòu)成、數(shù)量與合同所列名單是否相符；對不稱職的主要技術(shù)、管理人員，監(jiān)理工程師有權(quán)提出更換要求。對施工單位進場的主要機械設(shè)備的數(shù)量、規(guī)格、性能按合同要求進行監(jiān)督、檢查。由于機械設(shè)備的原因影響工程的進度、工期、質(zhì)量的，監(jiān)理工程師有權(quán)提出補充、更換機械設(shè)備，承包人不能滿足要求時可停止支付工程款。督促業(yè)主及時妥善完成合同規(guī)定的責任事項和法定承諾。

第五，工程單價變更糾紛的處理，應遵循以下原則：其一，工程量清單中存在與變更工程細目相同細目的，其單價應按工程量清單中已有的細目單價確定；其二，工程量清單中無相同細目但存在類似細目的，變更工程應參照類似細目單價，業(yè)主應積極組織監(jiān)理工程師與承包人協(xié)商，及時確定變更單價；其三，工程量清單中沒有適合或類似參考單價的，應由承包人依據(jù)合同單價分析表中的工、料、機單價和費率編制補充單價并考慮投標調(diào)價函的調(diào)價比例，報監(jiān)理工程師和業(yè)主審查確定；若是新增材料或設(shè)備，則按市場價格編制清單單價報監(jiān)理工程師和業(yè)主審查確定，業(yè)主應及時審查確定正式單價，盡量避免暫定單價進行計量。其四，如果變更工程單價一時不能議定，監(jiān)理工程師可確定暫定單價報業(yè)主批準后，作為暫付賬款計入期中支付證書中，并辦理有關(guān)記錄和手續(xù)。

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關(guān)鍵詞：工程價款；處理

一、引言

筆者在近十年的工程監(jiān)理過程中發(fā)現(xiàn)，建筑工程監(jiān)理中的協(xié)調(diào)處理，也就是在建筑工程施工合同履行中的內(nèi)部協(xié)調(diào)中，發(fā)包方與承包方建筑建筑工程合同履行時的糾紛，工期糾紛，質(zhì)量糾紛工程結(jié)算糾紛即造價糾紛，前二者所占的比例不大，最多的是在工程價款結(jié)算中的糾紛。

二、糾紛種類、產(chǎn)生原因分析與對策

1、黑白合同引發(fā)的工程款結(jié)算糾紛

我國《招標投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。第五十九條招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。但在我監(jiān)理的實際項目中，不乏有招標投標時簽訂一份合同，另行協(xié)商雙方再簽訂一份實際操作的建筑工程施工合同。在前一份合同往往是經(jīng)過備案的合同。是不是另簽的合同一律就是無效的問題，還得看具體的變更內(nèi)容是否背離原合同的實質(zhì)內(nèi)容，如果是背離原合同的實際內(nèi)容的合同則應當以前面的經(jīng)過備案的合同為準。監(jiān)理理工程師在內(nèi)部協(xié)調(diào)時應當把握這法律規(guī)定，在具體協(xié)調(diào)時就容易處理，一般情況是建設(shè)單位作為強勢地位，在后面另商的合同中往往對施工單位不利的居多。監(jiān)理單位雖是獨立法人單位，但又是建設(shè)單位的委托人，在做到“守法、誠信、公正、科學”的監(jiān)理準則中公正處理就有了依據(jù)。當然如果不在招投標時的合同后(或前)另簽訂的合同不背離原合同的實質(zhì)內(nèi)容，應當尊重當事人的意思表示。就當作為原合同的補充。就合同中哪些是合同中的實質(zhì)性內(nèi)容，我國合同法第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

(1)當事人的名稱或者姓名和住所，

(2)標的；

(3)數(shù)量；

(4)質(zhì)量；

(5)價款或者報酬；

(6)履行期限、地點和方式；

(7)違約責任；

(8)解決爭議的方法。

凡此八項中任何一的變更即為合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更。筆者認為還應當從民法的等價有償原則和公平原則具體分析。例如發(fā)包方在合同合同履行時，要求加快進度，并給予提前完工獎勵的補充合同，盡管這樣的補充協(xié)議未經(jīng)過備案，但承包商在趕工時付出了相應的代價，獲得獎勵也是對其付出的補償和獎賞，應當認定為真實意思表示和有效的合同。

為此在“黑白”合同中，其實我在監(jiān)理實踐中見得最多的還是涉及另簽的合同中的價款另約引起的糾紛?！昂诤贤钡膬?nèi)容也大多涉及一些施工方墊資、讓利、返點等。一旦糾紛就用“黑合同”說事。監(jiān)理工程師應當準確的把握以備案的合同為準的原則進行內(nèi)部協(xié)調(diào)。至少向委托方即發(fā)包方說明如果訴訟的不利后果，往往能收到一定的實際效果。

2、合同無效工程價款糾紛

2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過法釋[2004]14號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(1)修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。

(2)修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

從這個司法解釋我們可以看到，如果合同被確認無效，但工程經(jīng)驗收合格，施工方請求參照合同支付款的會得到支持。驗收不合格，但經(jīng)過修復合格的，施工方請求修復費用的，會也得到支持。這里的關(guān)鍵是工程合格。無效合同的簽訂不是一方的責任，這個解釋也順應了公平原則。

3、固定合同價的合同糾紛

我國目前采用的合同有固定價合同、可調(diào)價合同、成本加酬金施工合同。也即原建設(shè)部(現(xiàn)住房建筑部)《建筑建筑施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定的計價三種辦法之一。在合同工期短，工程不大的情況下采用固定價合同居多，即固定總價，一次包死，任何情況發(fā)生均不得調(diào)整合同價款，也正是這種合同，在實踐中出現(xiàn)的糾紛也就越多。有的承包商未能正確預測和評估市場風險，客觀情況發(fā)生變化所帶來的風險。一旦情況變化到其不能承擔的風險代價時，糾紛是不可避免的。

在原建設(shè)部、國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的《建筑工程施工合同》方式確定，合同價款中包括的風險范圍一般設(shè)定為除設(shè)計變更致工程量增減，地質(zhì)情況與實際相差過大引起簽證可以按簽證增減工程量，在結(jié)算時可以增減外，一般不予調(diào)整。這樣施工單位在施工過程中要承當?shù)娘L險包括物價上漲致材料費上漲的風險，人工費、機械費上漲等直接費的上漲風險。這在合同中有明確的規(guī)定。因此，有的施工單位在合同履行時依照民法誠實信用原則中所包函的情勢變更原則請求變更合同。工程索賠請求的糾紛。工程竣工結(jié)算中的糾紛等。

(1)情勢變更變更合同的糾紛

所謂情勢變更即合同依法訂立后，由于不可歸責于任何當事人一方的原因，履行合同基礎(chǔ)發(fā)生了變化致使合同無法履行或履行將產(chǎn)生顯失公平。對于不利一方當事人可以有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同以消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果。通說認為適用該原則應當具備①有情勢變更的事實發(fā)生，即合同履行環(huán)境，履行基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了異常變化。和②情勢變更發(fā)生在合同訂立之后，履行完畢之前。和③該情勢變更是無法預見，無法克服的不可抗力性質(zhì)。和④如果繼續(xù)履行將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果或喪失實際意義。

我國《建筑工程監(jiān)理規(guī)范》第5.5.7條：專業(yè)監(jiān)理工程師應及時收集、整理有關(guān)的施工和監(jiān)理資料，為處理費用索賠提供證據(jù)。

第6.3.1條：項目監(jiān)理機構(gòu)處理費用索賠應依據(jù)下列內(nèi)容：

①國家有關(guān)的法律、法規(guī)和工程項目所在地的地方法規(guī)；

②本工程的施工合同文件；

③國家、部門和地方有關(guān)的標準、規(guī)范和定額；

④施工合同履行過程中與索賠事件有關(guān)的憑證。

第6.3.2條：當承包單位提出費用索賠的理由同時滿足以下條件時，項目監(jiān)理機構(gòu)應予以受理；

①索賠事件造成了承包單位直接經(jīng)濟損失；

②索賠事件是由于非承包單位的責任發(fā)生的；

③承包單位已按照施工合同規(guī)定的期限和程序提出費用索賠申請表，并附有索賠憑證材料；

④總監(jiān)理工程師進行費用索賠審查，并在初步確定一個額度后，與承包單位和建設(shè)單位進行協(xié)商；

⑤總監(jiān)理工程師應在施工合同規(guī)定的期限內(nèi)簽署費用索賠

審批表，或在施工合同規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出要求承包單位提交有關(guān)索賠報告的進一步詳細資料的通知，待收到承包單位提交的詳細資料后，按本條的第4、5、6款的程序進行。

第6.3.4條：當承包單位的費用索賠要求與工程延期要求相關(guān)聯(lián)時，總監(jiān)理工程師在作出費用索賠的批準決定時，應與工程延期的批準聯(lián)系起來，綜合作出費用索賠和工程延期的決定。

為此，對這類情勢變更帶來的不可得到支持的風險如何防范，無論作為直接當事人的施工承包單位，和作為中間人的監(jiān)理單位應當引起高度重視。筆者建議，承包單位就當在索賠條件成就時，及時向監(jiān)理或建設(shè)單位提出索賠請求。作為監(jiān)理工程師，收到請求后就當及時作出同意或不同意的確認。不同意的應當說明理由。

(2)工程變更、索賠請求的糾紛

工程索賠分為工期索賠和費用索賠，在實踐中，工期索賠引起的爭議稍少一些，更多的是費用索賠。國際咨詢機構(gòu)提供的FIDIC合同條件中明確提出了索賠的時間要求和索賠程序。我國原建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的施工合同范本中的專用條件內(nèi)也確定了索賠的時間要求和程序，但在我監(jiān)理的項目中常遇到?jīng)]有按此程序提出要求的，在結(jié)算時要求補正，有的建設(shè)單位是不同意的。

在上述說到的二種合同中均規(guī)定出現(xiàn)索賠的事由時，在十四天內(nèi)向工程師(監(jiān)理工程師)提出索賠請求。

我國目前使用的是原建設(shè)部、國家工商總聯(lián)合印發(fā)的建筑工程施工范本，該范本吸收國際咨詢協(xié)會的FIDIC合同范本的一些內(nèi)容。

《建筑工程施工合同》“23.1招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算書在協(xié)議書內(nèi)約定。

23.4承包人應當在23.3款情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知工程師，工程師確認調(diào)整金額后作為追加合同價款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項調(diào)整。”

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十九條“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”因此承包商應當在履行承包合同過程注意收集相關(guān)資料。如發(fā)包方的指令，監(jiān)理的指令和監(jiān)理例會紀要。能夠證明經(jīng)發(fā)包方同意施工的項目，未辦理簽證也可以在工程量爭議時作為證據(jù)以證明工程量的事實。

4、遲延支付工程款的合同糾紛

《建筑工程施工合同》(原建設(shè)部國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的范本)26.4發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進度款)，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。

在結(jié)算后的遲延付款應當依銀行同期同類貸款利率計付利息，這一點一般雙方都沒有多少爭議。只是有的承包商不愿意爭取罷了，故在此不做贅述。

合同結(jié)算資料交到發(fā)包方后，個別發(fā)包方給經(jīng)辦人員暗示緩做以解決其資金緊張。也有惡意的拖延的。我在廣西桂中地區(qū)接觸的一個案例就是，先是發(fā)包方不予審核，為時一年后才將結(jié)算審核定案，而后又是將結(jié)算余款分批分月才給支付。依照我此前看的很多學者前輩談及這樣情況就會提到由發(fā)包方支付利息云云。但筆者不這樣認為，能盡快收到余款就好了，因為如果要爭取利息等，務必涉及訴訟，目前我國的訴訟成本也是相當?shù)母?，司法資源也不是人們想象的那么輕松，加之目前人民幣升值壓力，物價上漲等因素，在監(jiān)理中盡量以協(xié)商處理為妙。國內(nèi)施工合同比不得在國際施工合同中的仲裁方便。實踐中的具體操作不能純理論化，更不能激化矛盾，以和諧穩(wěn)定為大局才能開拓監(jiān)理市場。

參考文獻：

[1]法律出版社，黃強光《建筑工程合同糾紛司法前沿問題分析》.

[2]《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民法通則》.

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關(guān)鍵詞：清單計價；合同管理；存在問題；解決措施

1、建筑工程合同管理存在的主要問題

1.1評標方法不合理近幾年我國工程進行施工招標與投標時往往使用經(jīng)評審的最低標價的方法及綜合評分的方法。經(jīng)評審的最低標價法即招標文件中確定資格合格條件和投標文件符合性條件，并明確以招標控制價(標底)在降幅內(nèi)隨機確定一個降低值為最低價，投標人投標報價低于評標最低價為不合理報價，高于且最接近評標最低價者中標。這里所說的綜合評分的方法指的是在具體的招標文件中對工程所涉及的諸項指標(企業(yè)實力與社會信譽、工程報價、主要材料用量、工期標準、施工方案、質(zhì)量標準等等)的權(quán)重系數(shù)做出明確的表述。首先完成資格后審及投標文件的符合性評審，在此之后參照各個符合要求的投標人投標書之中的各項主要的數(shù)據(jù)由評標委員完成對其各指標的評分工作，投標者的綜合評分由其所得的分數(shù)和其所提供的各指標的權(quán)重系數(shù)相乘得出，中標的即為綜合評分最高的參投者。然而，以上評標方法的評標標準，不能使企業(yè)實現(xiàn)自主定價權(quán)，其他競標者的報價與標底決定了哪家企業(yè)能成為中標者，即不管競標企業(yè)的成本多么的低，管理及技術(shù)的水平多么的高，并不能確保企業(yè)依據(jù)自身實力來接近評標最低值或者取得報價的最高分值。

1.2“施工合同文本”與“計價規(guī)范”配套規(guī)定不足按照國際通行的做法，計量規(guī)則是合同文本的配套文件，由于“施工合同文本”于1999年l2月頒布，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》于2003年7月1日頒布實施，在這種情況下，“施工合同文本”不能直接引用計價規(guī)范。為此，各地進一步出臺了計價規(guī)范的試行辦法，進行“配套的配套”。我國“施工合同文本”借鑒了FIDIC合同條款，對于我國建設(shè)工程施工推行建設(shè)工程工程量清單計價模式與國際接軌打下了一定基礎(chǔ)，但合同文本只是盡量做到形似，而忽似了神似。因此，隨著業(yè)主和承包商對合同研究的不斷深入，法理不夠清晰，合同關(guān)鍵條款概念的混淆等問題就浮出水面了。例如，合同文本23.2提供了可供選擇的確定價格機制：固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同。固定價格合同有可分為固定總價合同和固定單價合同，前者傾向于將工程中的主要風險分配給承包商，后者一般是將風險分配給業(yè)主，所以固定價格合同概念并不是一個單一、內(nèi)在統(tǒng)一的概念，而是一個存在著本質(zhì)沖突、矛盾的概念聚合體。

1.3合同糾紛解決渠道不暢在合同實施過程中，合同履約的意識淡薄，承發(fā)包雙方都有違約行為。目前的市場是買方市場，因此承包方處于劣勢，發(fā)包人通常以要求承包者提供履約擔保的方式對承包人進行約束，然而承包方面對日益嚴重的拖欠工程款卻無能為力，進而導致承包商拖欠農(nóng)民工工資和材料商材料款，甚至造成社會事件。我國目前解決合同糾紛的方式主要有四種，分別是調(diào)解、和解、訴訟、仲裁。針對建筑工程這一領(lǐng)域，經(jīng)營性的調(diào)解機構(gòu)幾乎不存在，針對建筑工程合同糾紛的仲裁機構(gòu)也為數(shù)不多，且懂建筑業(yè)務仲裁人員嚴重不足，以至于建筑工程領(lǐng)域中出現(xiàn)的糾紛難以得到妥善處理。此種情況的存在對承包人大為不利，因為承包人若不想被發(fā)包方拖欠工程款就必須在合同糾紛出現(xiàn)后作出讓步。

1.4合同管理制度實施不到位為避免合同不公平或違規(guī)、違法等問題的出現(xiàn)，發(fā)包方應在簽訂了施工合同之后，主動向主管建設(shè)的部門提交合同備案的手續(xù)，完成審查備案的環(huán)節(jié)。然而，現(xiàn)階段有少數(shù)合同中存在明顯的違法條款也能順利備案，而且大多在備案合同之外再簽訂一份雙方實施的合同，即所為“黑合同”，從而擾亂了建筑市場的正常秩序。

1.5合同管理人才缺乏不管是發(fā)包方還是承包方都沒有專門設(shè)置合同管理的職位，同時也未訂立合同管理所需的相關(guān)措施。目前存在的情況事建筑工程的施工及監(jiān)理人員通常根據(jù)自身的經(jīng)驗及已有的主觀認識來完成建筑合同的履行工作，這是因為在建筑合同簽訂之后，沒有相應的合同管理人員向執(zhí)行合同的人員交底，如此一來，建筑的施工者與監(jiān)理很難掌握建筑合同的具體內(nèi)容。這樣，雙方在履行建筑合同時不可避免的出現(xiàn)違約違規(guī)的行為。

2針對合同管理存在的問題。可采取相應的解決途徑

2.1規(guī)范評標辦法應當強制使用最低標價的評標方法，取消以工程量清單進行計價的評標方法。在具體的評標過程之中，在進行技術(shù)標及商務標的評標活動時都需使用“封閉判卷”的方法，還應在條件允許的情況下使用遠程評標系統(tǒng)。除此之外，為提升評委的評標能力及職業(yè)道德水準，還需要對評委進行相應的管理與考核，以此保證評標過程的公平公正。

2.2編制適合我國國情的合同文本我國建設(shè)工程示范文本的編制由現(xiàn)在的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及工商行政管理總局共同承擔，然而考慮到技術(shù)要求多樣性、建筑產(chǎn)品的特殊性、工程款支付、施工索賠及變更的復雜性等因素，需要政府對編制合同范本的工作進行指導，由業(yè)經(jīng)驗豐富的土木建筑學會、造價管理協(xié)會等行業(yè)協(xié)會來承擔編制工作，合同編制應本著符合我國國情和“公平、公正”的理念，為了項目的順利實現(xiàn)，對于發(fā)包人的資金安排、履約擔保以及風險分配等相應條款都應做到公平、公正。盡快編制出與工程量清單計價規(guī)則相配套的示范合同文本。

3 完善合同糾紛解決渠道

3.1建立合同糾紛調(diào)解制度應該大力推廣合同糾紛解決的調(diào)解方式，因為這種方式具有成本較低、效率較高的優(yōu)點。所以為了更好的完成建設(shè)工程的合同糾紛調(diào)節(jié)工作，必須加快相應的造價咨詢及建設(shè)監(jiān)理公司等中介服務機構(gòu)的建設(shè)。

3.2完善仲裁制度為加大解決建筑合同糾紛的力度， 提升仲裁業(yè)務能力，仲裁委員會應當與造價協(xié)會及監(jiān)理協(xié)會聯(lián)合，按照所在地的實際狀況引進建筑領(lǐng)域內(nèi)的高級人才，設(shè)立建筑工程的專業(yè)仲裁委員分會。

3.3推行工程擔保制度現(xiàn)階段在強調(diào)承包人履約擔保及投標擔保的同時，必須加快建立發(fā)包人工程款支付擔保制度，因為現(xiàn)階段存在嚴重拖欠工程款的情況，為有效遏制這一情況，可以強制實施發(fā)包人工程款支付擔保制度。

3.4加強合同管理應當使承包商、監(jiān)理機構(gòu)及主管建筑的政府部門的作用得以充分施展， 因此需要對這三方的責任進行明確。①承包方應當對合同管理制度予以健全。承包方必須轉(zhuǎn)變原有觀念，不斷的對合同管理的相應制度進行完善，此外還應當配備素質(zhì)過硬的專業(yè)的建筑合同的管理人才，確保合同信息的流通，及時與發(fā)包人進行溝通協(xié)商，并保留相關(guān)記錄，提高合同管理能力。② 監(jiān)理單位要完善職責。對于建設(shè)工程，建設(shè)監(jiān)理單位有信息管理、進度、投資、質(zhì)量控制與管理合同的職責。目前監(jiān)理公司把工程的質(zhì)量控制工作完成的很好，但是卻忽視了其它方面的職責。所以，建筑的監(jiān)理方要完善職責，盡快提高業(yè)務能力，重視自身的管理合同及控制投資的職責。③ 政府主管部門要加大監(jiān)管力度。為確保正常的履行建筑合同，肩負著維護市場秩序的政府部門需要采取相應的措施加強對合同的管理，嚴禁資金不足的項目招標，設(shè)立專用賬戶對建設(shè)資金的使用方向進行監(jiān)管，不向施工合同未經(jīng)審查合格的建筑承包方頒發(fā)施工許可證，在沒有結(jié)算執(zhí)行工程款的前提下不對其進行備案驗收，做到“有法必依，執(zhí)法必嚴”。( 加強合同管理人才的培養(yǎng)承包單位在健全合同管理的基礎(chǔ)上，要對合同管理的重要性在認識上有待進一步提高，加快合同管理人員的培養(yǎng)。合同管理人員要經(jīng)過嚴格的培訓考試合格后取得從業(yè)資格才能上崗，要掌握建設(shè)法律法規(guī)，全面理解合同條款內(nèi)容，懂得合同談判和索賠技巧。只有這樣才能全面有效地履行合同，促進工程建設(shè)合同管理健康發(fā)展。

篇9

關(guān)鍵詞:工程掛靠;法律問題;工程擔保

隨著建筑工程行業(yè)的不斷發(fā)展，使得建筑行業(yè)之間的競爭也愈來愈烈，并且建筑工程各個環(huán)節(jié)的風險以及法律問題也越來越多，存在較為嚴重的“掛靠”、“轉(zhuǎn)包等問題，嚴重阻礙了我國建筑行業(yè)的發(fā)展。因此，積極對建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進行研究勢在必行。

一、建設(shè)工程掛靠合同效力認定

(一)雙方簽訂掛靠協(xié)議無效

在我國《建筑法》中，明令禁止掛靠行為，并且還明確了相應法律責任，但是，依舊存在一些掛靠行為，對社會產(chǎn)生了較為嚴重的危害。建筑行業(yè)中掛靠行為的本質(zhì)是利用建筑資質(zhì)，對建筑工程的質(zhì)量產(chǎn)生嚴重影響，擾亂建筑市場，從而對人們的生命財產(chǎn)造成影響。所以，我國《合同法》規(guī)定:一些強制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效合同。掛靠行為已經(jīng)違反了建筑行業(yè)行政允許的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》，掛靠協(xié)議屬于無效協(xié)議。

(二)以被掛靠企業(yè)名義簽訂的合同無效

就現(xiàn)階段來說，關(guān)于掛靠人以被掛靠單位名義和施工企業(yè)所簽訂合同是否有效的問題存在較大異議，各種觀點不同。掛靠行為已經(jīng)違反了我國《合同法》中一些強制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效的規(guī)定。另外，依據(jù)《解釋》中的規(guī)定“工程承包商進行非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程項目或者資質(zhì)尚淺的施工人假借資質(zhì)合格的施工單位之名和他人簽訂的工程項目施工合同為無效合同?！睊炜咳艘员粧炜科髽I(yè)的名義與建設(shè)單位簽訂的合同已經(jīng)超越了法律對資質(zhì)不能假借的強制性規(guī)定，所以，雙方所簽訂的合同無效。

二、掛靠糾紛案件處理原則和責任承擔

(一)一般原則

在掛靠糾紛案件處理工作中，需要遵循的原則包括:合同相對性原則、利益衡量原則、例外原則。所謂的合同相對性原則主要指的是:合同簽訂一方能夠以合同為基礎(chǔ)向合同簽訂另一方提出請求或者提訟，主要涵蓋合同主體、內(nèi)容、責任相對性。掛靠糾紛處理中，第三方在行使權(quán)力時也要遵守該原則，同時，該主張何掛靠人以及被掛靠企業(yè)之間糾紛處理的結(jié)果不會相互影響。所謂的利益衡量原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，掛靠人、被掛靠單位以及第三方三者之間發(fā)生了真實的利益沖突，在利益位階定位工作中應該將社會利益、主流價值情況、利益衡量標準等內(nèi)容進行結(jié)合，將利益協(xié)調(diào)犧牲最小化作為主要目標，然后開展價值衡量;所謂的例外原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，存在兩種特殊情況，一種是掛靠人自身有良好的建筑資質(zhì)，并且實際承包工程和掛靠人自身資質(zhì)等級吻合，此時不能認定該工程承接存在的掛靠協(xié)議無效。原因是:建筑資質(zhì)是建筑安全的根本保證，掛靠人自身的建設(shè)能力、安全措施等能夠承包該工程，所以，即使出現(xiàn)資質(zhì)假借問題，也應該認定該掛靠協(xié)議有效。另一種掛靠形式，該掛靠形式由被掛靠企業(yè)提供施工圖紙以及施工管理，并且由施工單位和掛靠人直接進行工程結(jié)算，此時，掛靠人已經(jīng)融入被掛靠企業(yè)的工程管理中，即使雙方在交管理費方面存在掛靠協(xié)議，也應該認定該掛靠協(xié)議有效。

(二)掛靠合同民事責任承擔

掛靠人以及被掛靠單位兩者間產(chǎn)生的掛靠合同糾紛處理中，如果已經(jīng)認定掛靠協(xié)議無效;則被掛靠單位應該及時將管理費(稅款除外)返回給掛靠人;掛靠人對掛靠協(xié)議所包含工程的債權(quán)債務，具有承擔義務。對于已經(jīng)上繳的稅款，視為該掛靠工程應該繳納的稅款，并且已經(jīng)證實繳納交納，不返還。工程項目掛靠合同糾紛處理過程中，先應該對第三方合同的相對人進行確定，如果相對人是掛靠人，則責任就應該由掛靠人承擔。如果合同相對人是被掛靠單位時，被掛靠單位與掛靠人都要承擔相應的責任。

(三)買賣、借貸合同責任承擔

一般來說，買賣合同只是買賣雙方存在權(quán)利義務關(guān)系，和合同以外第三人無關(guān)。如果掛靠人使用自己名義對外簽訂買賣合同，應該及時承擔相應的權(quán)利義務，不能涉及到掛靠關(guān)系。如果掛靠人使用被掛靠單位或被掛靠單位分支機構(gòu)的名義對外簽訂買賣、借貸合同，那么時合同雙方主體是被掛靠單位業(yè)與第三人，被掛靠單位應該承擔的責任。

三、總結(jié)

綜上所述，積極對建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進行研究分析具有重要意義，能夠及時明確合同的責任以及義務，減少糾紛的出現(xiàn)，保證建筑施工工作順利開展。在糾紛處理過程中，工作人員應該以相應的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，對掛靠合同進行認定，在此基礎(chǔ)上依據(jù)相應的原則對掛靠糾紛案件進行處理，才能保證糾紛處理的合理性。

作者:佘雨霞 單位:西南交通大學希望學院

［參考文獻］

［1］應海東．關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中的掛靠問題［J］．建筑工程技術(shù)與設(shè)計，2014(25):686－687．

篇10

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）自2005年1月1日起施行至今已有兩年多時間了，它的及時出臺有效地減少社會上一些普遍存在的無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程合同的非法行為，但對上述無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程合同的非法行為合同無效后如何處理雙方的后續(xù)問題時，上述解釋卻與《民法通則》和《合同法》的規(guī)定相互矛盾，使得在實踐操作上卻有難處多多，現(xiàn)筆者結(jié)合在承辦案件過程中的案例作以下探討。

一．前期“莫名敗訴”基本案情

上海A實業(yè)有限公司（以下簡稱A公司）因廠房翻修需要，經(jīng)介紹委托吳江B鋼結(jié)構(gòu)廠（以下簡稱B廠）制作安裝廠房屋頂鋼結(jié)構(gòu)，簽訂建設(shè)工程施工合同時B廠向A公司出具了江蘇省建設(shè)廳頒發(fā)的鋼結(jié)構(gòu)安裝兩級資質(zhì)證書，合同約定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額。

但在B廠制作安裝鋼結(jié)構(gòu)屋頂?shù)倪^程中，A公司發(fā)現(xiàn)其施工質(zhì)量有嚴重問題，遂停止支付工程款并要求B廠返工，但B廠依就我行我素并“按約”完工，此時正好離中國人傳統(tǒng)的春節(jié)還有一個月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B廠在確認A公司已無人后，卻突然通過郵局EMS向A公司送達了工程竣工驗收通知書和工程決算書，A公司所在的經(jīng)濟園區(qū)工作人員因與A公司法定代表人較熟便代收了下來，但因鄰近過年也沒打電話通知A公司也沒拆開看EMS，一直等春節(jié)正月十五后A公司法定代表人回滬后才將EMS交出。

就在A公司拆看EMS認為無所謂的時候，法院的開庭傳票不會就到了：原來B廠已到法院，認為其承攬的工程竣工驗收已合格，工程決算金額已經(jīng)A公司確認，要求支付工程款X萬元。A公司還是不以為然，認為B廠的安裝質(zhì)量不合格不應支付工程款，但法院還是采信了的B廠所主張的合同約定：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額，并支持了原告B廠的訴訟請求；A公司不服提出上訴，但二審以同樣的事實和法律依據(jù)維持原判。A公司感到不公正，通過介紹找到本律師，詢問追究B廠法律責任的有效辦法。

二．后期“轉(zhuǎn)敗為勝”有效訴訟

（一）。前期法院判決的分析

1．事實依據(jù)：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的

2．法律依據(jù)：合同約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額。

3．存在問題：事實上B廠的工程質(zhì)量肯定是不合格，但法院生效判決卻已確認“工程已竣工驗收合格”的事實！

（二）。前期調(diào)查

筆者接受委托后，從A公司提供的B廠資質(zhì)證書著手，發(fā)現(xiàn)其有一定的瑕疵，于是轉(zhuǎn)門赴江蘇省建設(shè)廳調(diào)查確認資質(zhì)證書的真實性，結(jié)論卻另人大吃一驚：B廠資質(zhì)證書系偽造！后又馬上去調(diào)查B廠的工商檔案，發(fā)現(xiàn)其只有生產(chǎn)/銷售鋼結(jié)構(gòu)的經(jīng)營范圍！

（三）。法律和司法解釋規(guī)定的相互矛盾

1．《民法通則》第61條和《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷的，因該合同取得的財產(chǎn)應當返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。

2．《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，即使確認工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；結(jié)合合同法相關(guān)規(guī)定，筆者給出了初步訴訟方案：通過依法申請法院確認雙方簽署的建設(shè)施工合同無效而達到拒付工程款的目的。

毋用質(zhì)疑，從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，合同無效后發(fā)包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。上述規(guī)定明顯相互矛盾：如按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定A公司只好啞巴吃黃連-有苦說不處-支付全部工程款，而按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，B廠卻是分文未得。一個國家的法律，同樣的事實規(guī)定不同導致的結(jié)果卻是截然相反？那到底應該如何處理呢？

（四）?？尚行栽V訟方案的確認實施和法院判決

盡管從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但由于中國法制建設(shè)的國情決定了人民法院在審理此類案件時判決所依據(jù)的主要法律依據(jù)明顯側(cè)重最高院的司法解釋的事實，筆者根據(jù)國情和結(jié)合司法實踐，合理避開了上述法律規(guī)定的相互矛盾，從委托人的最終目的（不付工程款給對方）出發(fā)，確認了以下訴訟方案：

1．依法申請法院對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進行質(zhì)量鑒定以確認其不合格；

2．依法判令被告B廠承擔經(jīng)司法評估對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費用；

法院根據(jù)A公司的申請委托相關(guān)機構(gòu)對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進行了質(zhì)量司法鑒定，確認其質(zhì)量不合格，結(jié)果被告B廠需承擔的對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費用遠遠超過合同規(guī)定的總結(jié)算工程款，A公司可謂揚眉吐氣，達到了教訓B廠的目的，真是爭氣又爭財！

三．給雙方的合理建議

實踐中，根據(jù)筆者辦案經(jīng)歷，除了如本案例中承包單位的上述惡意行為外，也有些發(fā)包單位為了減少建設(shè)費用，故意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，更有甚者，利用對方無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬工程合同無效的事實來惡意拖欠工程款，造成建筑市場的更加混亂無序和訴諍不斷，嚴重影響了正常的經(jīng)濟秩序。為此筆者有以下合理建議：

一．如無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程后，為保護自己的合法權(quán)益：

1．應保證施工質(zhì)量，如實在不能保證但碰到發(fā)包方一定要求無資質(zhì)施工的，可與發(fā)包方簽訂買賣合同（如只有生產(chǎn)和銷售許可而無施工資質(zhì)的）和施工合同，這樣肯定能保證材料款的支付，避免因質(zhì)量糾紛血本無歸！

2．應在合同中約定竣工驗收的“視為合格”條款或在工程完工后應及時要求發(fā)包方簽字蓋章確認合格。

3．返修后應立即請發(fā)包方予以合格確認以保證自己的工程款請求權(quán)。

二．如發(fā)包方有意或無意已將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，為保護自己的合法權(quán)益：

1．養(yǎng)成要求承包方出具相關(guān)資質(zhì)證書／營業(yè)執(zhí)照并到發(fā)證機關(guān)核實的良好習慣。

2．發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題馬上發(fā)書面通知并要求承包方確認以避免入合同約定竣工驗收的“視為合格”條款的圈套，并避免委托無施工資質(zhì)單位進行修復。

3．如因施工資質(zhì)承包人過錯造成工程質(zhì)量不合格的，可依法要求其承擔返修費用等損失并可要求減少支付工程款。

4．必須確保自己在無效合同中沒有過錯，否則，也要根據(jù)過錯程度承擔自己損失和對方損失的部分，如交付的中間工程不合格的，建設(shè)工程手續(xù)不齊全的，提供的設(shè)計或材料設(shè)備有問題的，有意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬的等等。