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篇1

【關(guān)鍵詞】小額訴訟；程序簡化；司法權(quán)威；公平正義。

民事訴訟法中的小額訴訟制度是司法大眾化的制度抉擇，也是司法為民服務(wù)的具體體現(xiàn)。小額訴訟制度源于美國，價值追求在于以較少的花費解決糾紛，從而吸引民眾親近司法，以高效率速裁特性保證程序正義不受訴訟延遲的損害，我國增設(shè)了這一制度。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，構(gòu)建小額訴訟制度具有重要意義，但由于受到各種因素的影響，仍需不斷完善和健全。

一、民事訴訟法中小額訴訟制度的重要作用

（一）小額訴訟制度能夠切實保障國民訴權(quán)

小額訴訟制度將民事糾紛進(jìn)行分流，引入特有的程序，有需要的國民能夠及時簡便的訴諸法律，科學(xué)高效地化解矛盾，民事訴訟法律制度體系也能充滿活力而不失司法權(quán)威性。民事訴訟一方面需要具備處理大規(guī)模且復(fù)雜事件的能力，另一方面則又需要處理零星細(xì)小的事件。不平衡、繁雜的程序，造成了法院躲避小額訴訟的現(xiàn)象，對此應(yīng)采取防止的措施。對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯(lián)系，培養(yǎng)國民的司法根基。[1]這就為司法大眾化提供了重要通道，促進(jìn)形成知法用法的社會氛圍。

小額訴訟制度為解決以往看來都是所謂“雞毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培養(yǎng)國民法律意識的同時，也明顯增強(qiáng)了法律維權(quán)的觀念，法律成為解決問題的有效途徑，形成司法為民、便民、親民的良好風(fēng)氣，營造和諧的法治環(huán)境。試圖通過小額程序來接近市民，并經(jīng)常為市民所利用，進(jìn)而達(dá)到法院親近市民之目的。[2]小額訴訟制度大大降低了由于訴訟程序繁瑣、專業(yè)知識缺乏、訴訟費用繁重而阻礙訴諸法律的幾率，保障國民訴訟權(quán)利。

（二）小額訴訟制度能夠有效緩解法院負(fù)擔(dān)

小額訴訟制度是一項不同于簡易程序和普通程序的訴訟程序，小額訴訟制度的天性規(guī)定其傾向于程序效益最大化，以高效簡便、靈活有效的優(yōu)勢存在于訴訟程序中。通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)。[3]小額訴訟制度將簡單案件從繁瑣的程序中分離出來，以其特殊的程序迅速裁判，既節(jié)約了當(dāng)事人訴訟成本，又使國家司法資源得到充分利用，以最小的投入獲得最大的收益，切實保障訴訟經(jīng)濟(jì)，減輕法院因繁瑣程序而引起的人力物力和時間的負(fù)擔(dān)，有利于提高工作效率。

（三）小額訴訟制度能夠較好維護(hù)公平正義

小額訴訟制度直接將簡單案件納入訴訟程序，減少其他途徑的適用，有利于糾紛通過法律途徑有效解決。并且，小額訴訟減少了繁瑣的程序和手續(xù)，能夠保證訴訟效率，一定程度彰顯程序正義，避免“遲到的正義就是非正義”。對雙方當(dāng)事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小額訴訟正是把握了這一點，避免因糾紛過于簡單而無法得到法律保障，法律手段更是明確規(guī)定各種制度以保障裁判的實現(xiàn)，較好地維護(hù)了社會的公平正義。

二、民事訴訟法中小額訴訟制度的主要問題

（一）過分注重程序簡化引起濫發(fā)訴訟

小額訴訟制度的生命在于為當(dāng)事人提供簡捷且低成本的訴訟途徑，通過快速裁判解決迅速糾紛，保障當(dāng)事人權(quán)利。這一方面能夠增強(qiáng)法律維權(quán)意識，凡事訴諸法律，也不可避免的帶來一定的問題。小額訴訟制度的優(yōu)勢是導(dǎo)致公民不分爭議的大小緊迫與否遇事皆由法院裁判的重要原因，過分追求程序的簡化從而出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象，只能是“二流的正義”，反而加重了法院的負(fù)擔(dān)，不利于糾紛的順利解決。

（二）過分強(qiáng)化法官職權(quán)缺乏制約機(jī)制

小額訴訟制度是在法院本位主義基礎(chǔ)上的以法官職權(quán)主義為背景的制度設(shè)計，法官對程序和實體具有決定作用，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)被忽視甚至拋棄。對于小額訴訟來說，一般認(rèn)為是不可或缺的制度設(shè)計之一就是保證當(dāng)事人享有在少額訴訟程序與普通訴訟程序之間進(jìn)行選擇的機(jī)會。這種機(jī)會的提供意味著少額訴訟制度仍然必須以存在著普通訴訟慎重的程序保障作為前提，當(dāng)事人可以在自己希望實現(xiàn)的訴訟權(quán)利與打算付出的成本之間，以及可能獲得的程序保障與簡易、迅速、低廉的糾紛處理之間進(jìn)行衡量，并對自己做出的選擇負(fù)責(zé)。[4]然而，這種制度設(shè)計忽視當(dāng)事人的意思自治與程序選擇，法官權(quán)力擴(kuò)張，缺乏相應(yīng)的制約機(jī)制，出現(xiàn)不僅僅為自己的選擇負(fù)責(zé)的現(xiàn)象。

（三）過分追求訴訟效率忽視司法公平

小額訴訟制度高效便捷的特性體現(xiàn)在程序簡化，而簡化程序必然限制或者減少當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。從我國現(xiàn)行法律中的小額訴訟制度來看，就含有壓縮當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利空間的成分。所有上訴的理由都在于人類的認(rèn)識可能發(fā)生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認(rèn)為不正確。因此，上訴是為了維護(hù)當(dāng)事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障當(dāng)事人的訴權(quán)是民事訴訟法的重要使命。訴訟權(quán)利包括權(quán)和上訴權(quán)，小額訴訟制度能夠充分保障當(dāng)事人權(quán)，但是卻忽視了上訴權(quán)，籠統(tǒng)規(guī)定一審終審，沒有當(dāng)事人不服裁判的規(guī)定，無法保障整體的公平。社會每個角落能否都得到適當(dāng)救濟(jì)，正義的總量―也稱整體主義，是否能達(dá)到令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)，才是衡量一國司法水準(zhǔn)高低的真正尺度。[6]項制度顯然傾向于保護(hù)原告權(quán)利，而被告卻要承擔(dān)更多不利因素，限制了訴訟對程序正義的價值追求。

（四）配套制度單一未能形成完整體系

從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，對于小額訴訟制度的規(guī)定甚少，與國外具有成熟的小額訴訟制度的國家相比，我國小額訴訟制度剛剛起步，還未能形成一套獨立的制度體系，并且對于小額訴訟的對象以簡單的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，顯得合理。法律是有尊嚴(yán)的，并不是按照金錢的多少來衡量的。[7]并且，規(guī)定在簡單程序之下，錢少的案件未必就簡單，加之未能與法院調(diào)解制度等經(jīng)過實踐檢驗的高效便民的制度較好的結(jié)合形成制度體系，中間缺乏程序轉(zhuǎn)換機(jī)制，無法做到程序間的機(jī)動靈活，影響裁判結(jié)果的公正性。

三、民事訴訟法中小額訴訟制度改進(jìn)的具體舉措

（一）正確處理法律移植與本土建設(shè)的關(guān)系

法律只有具有本土特色才會施展制度活力和發(fā)揮有效的規(guī)制作用，任何法律的移植也只有與本土性相結(jié)合才能形成獨特的有效的法律制度，從而展現(xiàn)重塑社會秩序的積極職能。民族的共同意識乃是法律的特定居所。[8]在小額訴訟制度的移植過程中，應(yīng)當(dāng)審慎分析原有特性并結(jié)合我國特殊環(huán)境，吸收創(chuàng)新，植入我國法治土壤之中，建立一套適合我國的特殊制度，抑制傳統(tǒng)司法中存在的訴訟痼疾，正常發(fā)揮效用，避免水土不服而有悖初衷。

我國傳統(tǒng)的調(diào)解制度在化解基層糾紛中起了重要作用，小額訴訟的對象主要是這類爭議，若將二者重合部分有機(jī)結(jié)合，發(fā)揮“調(diào)審合一”的優(yōu)越性，更好地實現(xiàn)司法便民。再者，將其與巡回審判等司法實踐經(jīng)驗相結(jié)合，形成解決此類糾紛的網(wǎng)狀架構(gòu)。只有加快構(gòu)建速裁制度、快速執(zhí)行制度與調(diào)解等制度緊密結(jié)合的制度體系，方能發(fā)揮最大功效。

（二）正確處理法官職權(quán)與訴訟權(quán)利的關(guān)系

審判是以法律為準(zhǔn)繩、以事實為根據(jù)的裁判活動，是主觀與客觀相結(jié)合的過程。因此，審判無法做到盡善盡美，難免帶有主觀色彩，需要一種監(jiān)督糾錯程序予以保障，以免造成不可挽回的損失。訴訟中存在運行成本和錯誤成本兩種成本，運行成本就是在訴訟程序中所需要的成本，而小額訴訟制度就很好地處理了這一方面，但對于錯誤成本卻沒有充分照顧，幾乎被法官職權(quán)架空。為此，需要對法官職權(quán)適當(dāng)限制，增加當(dāng)事人程序選擇權(quán)，是否適用該程序需要結(jié)合案情以及當(dāng)事人意愿而定，并且增加當(dāng)事人訴訟權(quán)利，將上訴的條件放寬，做好后期保障工作，保持法官職權(quán)與當(dāng)事人訴訟權(quán)利動態(tài)平衡，保障司法和諧運行。

（三）正確處理程序簡化與司法權(quán)威的關(guān)系

小額訴訟制度注重程序簡化，將對原程序作實質(zhì)改動，引起國民對司法權(quán)威的質(zhì)疑。況且小額訴訟剛剛建立，缺乏專業(yè)法官，無法保證審判結(jié)果的正義和權(quán)威。結(jié)果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。[9]結(jié)合司法實踐對程序進(jìn)行完善，重點在于強(qiáng)化執(zhí)行力度。比如借鑒美國相關(guān)制度經(jīng)驗，在小額訴訟程序中，法官可以根據(jù)具體案情，可以建議雙方認(rèn)真考慮調(diào)解的好處，也可以規(guī)定參加過調(diào)解之后才決定開庭審理日期。[10]這既有利于程序公開合理，也能保證裁判結(jié)果的執(zhí)行力度，維持司法權(quán)威和程序簡化的平衡。

（四）正確處理公平正義與訴訟效率的關(guān)系

公平正義是法律制度的最高價值追求，公平正義的標(biāo)準(zhǔn)為最低程序公正，也是程序設(shè)計的底線要求。一種裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判決執(zhí)行存在著難點，這一制度本身就不能說是合格的。[11]小額訴訟制度在程序設(shè)計上存在諸多弊端和不足，因此在追求效率的同時必要也必須對其程序進(jìn)行整體考量，對審判各個環(huán)節(jié)都有程序保障，尤其完善執(zhí)行制度，將公正與效率控制在一定幅度內(nèi)浮動，提高法官素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平的培訓(xùn)，強(qiáng)化公正意識，保障二者良性互動。

小額訴訟制度是我國民事訴訟的一項新型制度，還有很多不健全不完善的地方，還需要在實踐中總結(jié)經(jīng)驗，更加深入研究相關(guān)理論，不斷完善該項制度。正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設(shè)中的價值。[12]在移植的同時，特別注重本土化建設(shè)，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度體系，建設(shè)社會主義法治國家，化解矛盾和糾紛，促進(jìn)社會和諧。

參考文獻(xiàn)

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篇2

[關(guān)鍵字]市民社會；刑事；訴訟法；精神

一、前言

法治社會中，市民社會必須要與法治存在共同的理論基礎(chǔ)。很顯然，市民社會必然依賴于法治的管理。國家以及社會必須通過法制管理來完成分類。沒有法治的存在，市民社會將會難以完善并不斷發(fā)展，法治市民社會存在的前提。然而我們通過分析現(xiàn)代化發(fā)展與市民社會兩者之間的聯(lián)系來看，很多學(xué)者指出，現(xiàn)代化發(fā)展的歷程是市民社會誕生之母，與此同時，市民社會的發(fā)展壯大還需要現(xiàn)代化的支持。由此我們清楚的認(rèn)識到，現(xiàn)代化刑法法治就是市民社會存在的條件，市民社會與刑法治理現(xiàn)代化的精神應(yīng)該相互協(xié)調(diào)，達(dá)到統(tǒng)一性。

二、我國市民社會和刑事的訴訟法兩者間的理性以及精神

市民社會的法制本身就可作為自身的理性精神的獨立主體性，這就是說從某種程度上可以不理外界的控制以及約束。什么是理性呢？它告訴我們?nèi)祟惷撾x了迷信以及盲目信從，開始對傳統(tǒng)的教條主義，某些宗教的信仰擺脫了，人類認(rèn)真審視將理性科學(xué)精神以及實踐法治并當(dāng)作了解實質(zhì)的內(nèi)容。雖然我們的刑事的訴訟法在看待理性科學(xué)問題與精神上已經(jīng)有很大程度的表現(xiàn)，可是它也有做的不好的地方。，我國刑事的訴訟法與社會實踐不僅要在理性科學(xué)上目前必須盡快做的就是穩(wěn)定確立刑事的訴訟法威嚴(yán)，而且還要求科學(xué)的精神方面，必須協(xié)調(diào)好立法的根本原則，法律內(nèi)部的框架以及其法治實踐，達(dá)成統(tǒng)一性。

（一）市民社會與刑事訴訟的理性精神

首先，在市民社會中，能夠很好地將市民社會以及國家社會的關(guān)聯(lián)管理由法治法律來體現(xiàn)是一項非?；A(chǔ)的要。但是我們要很好的用法治來管理協(xié)調(diào)市民社會關(guān)系必須要求刑法法律在人們的意識中具有威嚴(yán)的重要地位。而刑事的訴訟法囊括于我國共法當(dāng)中，我們唯有通過高效的方法來發(fā)揮刑法的作用，才能夠有力的約束國家機(jī)關(guān)人員權(quán)力，我們通過這個來組愛人和的統(tǒng)治。這樣才會在市民社會當(dāng)中形成完善健全的法律體系。

（二）我國刑事的訴訟法具有的科學(xué)精神

我國刑事的訴訟法應(yīng)該并朝著這樣的科學(xué)精神努力：首先我們要不斷探究以及確切具有我國獨特特點的法治制度的精神。第二，我們必須擁有訴因的制度項目，主要是針對改變指控的罪名的程序上詳細(xì)的做出規(guī)定的獨立精神。第三，我們要向?qū)徟械谋O(jiān)督提出疑問，必須要求把檢察院的抗訴作為前提條件，嚴(yán)禁法院做主提起申訴，必須阻礙法院替代控訴[1]。第四，嚴(yán)格健全出庭作證的法治保護(hù)制度。最后就是要切實確定的一本主義精神。

三、市民社會和刑事的訴訟法間的公平正義及效率的精神

在我國的市民社會以及刑事訴訟法無不追求滲進(jìn)公平正義的精神，同時刑事司法還不斷提高自身效率精神，為市民社會的高效健步發(fā)展做出努力。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟之公平正義精神

在我國的市民社會當(dāng)中，都能具有獨立支配的平等權(quán)利。市民自己的思維意識，自己的價值目標(biāo)在現(xiàn)代社會中有著關(guān)鍵性的決策。正是因為我們市民都擁有公平公正的自由選擇權(quán)利，因此市民社會的公平正義精神成為現(xiàn)代社會的重要準(zhǔn)則。與此同時，公平正義精神也是人們價值取向的一項最基本的追求，更是刑事訴訟的精華。在我國的刑事訴訟法領(lǐng)域，公正公平的理念精神更應(yīng)該凸顯其獨特的要求及特性[2]。長久以來，公平正義的科學(xué)精神一直是人類社會追隨的精神美德，與此同時，刑事的訴訟法把公正放在首要位置追求。我國的市民社會以及刑事訴訟法應(yīng)該要時刻滲透著公平正義的精神。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法中的效率精神

高效率以及明智的知識產(chǎn)權(quán)是市民社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本，效率的提高是經(jīng)濟(jì)速度增長的關(guān)鍵因素，市民社會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也在刑法的保護(hù)下才得以穩(wěn)步高效發(fā)展。市民社會追求經(jīng)濟(jì)高效的發(fā)展精神，其中通過社會的資源合理配置是提高市場經(jīng)濟(jì)顯著的辦法，有了資源的配制我們就可以充分利用好資源，避免鋪張浪費，反過來有促進(jìn)持續(xù)高效發(fā)展。我國刑事的訴訟中的效率，即是司法機(jī)構(gòu)辦案量的效率，我們通過刑事的訴訟來進(jìn)行對市民社會進(jìn)行各項活動的秩序維護(hù)。試想，倘若沒有了刑法的維護(hù)，我們市民社會還會有人權(quán)的存在嗎？還能談得上經(jīng)濟(jì)交易的高效發(fā)展嗎？我們司法實踐把辦案的效率提高，我們市民社會的就越安穩(wěn)，市民進(jìn)行各項活動就越奏效。公平正義以及效率精神都是我國現(xiàn)代市民社會以及刑法共有的價值取向。

四、我國市民社會以及刑事的訴訟法中的民主與自由之精神

刑事司法與市民社會之間存在著分野同時也有密切聯(lián)系。刑事法律在實踐操作中不可避免的影響到市民社會各個成員利益沖突，所以我們需要用恰當(dāng)?shù)男问阶屖忻裆鐣⑴c到國家刑法的運作，進(jìn)而保護(hù)市民的民主自由。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟法之民主

市民社會里面的民主治理的重要因素就是參與其中，市民社會里的每個成員都應(yīng)該自覺地參與設(shè)計自身利益的實踐決策。要實現(xiàn)民主精神，讓民主活在市民社會中，從根本就要做到市民對政府的約束。眾所周知，我國目前社會有著某部分人來操作掌管日常事務(wù)是改變不了的事實，然而我們要從保護(hù)社會的全體公民程艷的利益作為出發(fā)點，這就要求我們市民社會成員有民主自由權(quán)利，國家機(jī)構(gòu)更應(yīng)該約束掌權(quán)者的某些權(quán)利。

在我國的陪審法規(guī)中，公平公正以及公民民主自由的思維意思和個人權(quán)利觀念的意識體現(xiàn)在陪審制度中，這對市民社會中民主精神起到積極作用。我們市民社會的每一成員無一不追求尊重個人權(quán)利的獨立主體性，無一不追求自由民主的政治法治。因此，我們應(yīng)當(dāng)為陪審制運作留出一條綠色通道，唯有這樣我們才能夠滿足公民的自由民利，同時也能捍衛(wèi)我國民主法治，司法機(jī)構(gòu)民主崇高精神。然而公開審判的原則不但符合公民陪審制度，而且對刑事訴訟的操作程序起到了指導(dǎo)作用。我們應(yīng)該在公平公開的原則進(jìn)行司法法治實踐活動，這樣我們就能夠保證市民社會的民利，有促進(jìn)我國司法的逐步完善發(fā)展[3]。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法間之自由精神

在市民社會的個人或團(tuán)體中，自主和平等精神是市民社會的追求，在市民社會中各個成員都具有自己的特性，更渴望在社會中獲得平等自由的權(quán)力。過去的傳統(tǒng)社會中，人民的集體精神非常強(qiáng)烈，成員的思維發(fā)展往往受到抑制，不能夠在社會中發(fā)表自己獨到的見解，不能獲得發(fā)展的空間。然而現(xiàn)代化的市民社會中，人民的集體思維意識從性質(zhì)和內(nèi)容上均發(fā)生了變化，已經(jīng)由傳統(tǒng)社會的固定不變的，神圣不可侵的意識，慢慢演變具有理性的和科學(xué)的意識，不僅變成崇敬的集體而且又尊崇成員的精神品質(zhì)，這樣在市民社會中就達(dá)到了共同的價值取向[4]。在我國的市民社會中，每個社會個體都具有很大的不同個性，我們不能按照傳統(tǒng)的方式劃分人格的模式，而應(yīng)該要依據(jù)多姿多彩的特點獨自個性的模式來進(jìn)行當(dāng)代市民社會的成員劃分。我們唯有在按照社會根本的價值取向來尊重人類的平等自由，充分發(fā)揮市民社會中群體的個體自由發(fā)展。綜上所訴，自由平等的權(quán)利不單單是我們?nèi)祟惐灸艿男枰?，同時也是我們的市民社會應(yīng)該最求的理性目的。自由精神應(yīng)該要時刻深化到市民社會成員的價值取向上。

五、總結(jié)

我國的市民社會以及刑事的訴訟法間應(yīng)該互相協(xié)調(diào)好，互相促進(jìn)，共同穩(wěn)步的發(fā)展。通過上文的探析，我們也清楚了解當(dāng)代市民社會與刑法間應(yīng)該具有理性科學(xué)的，公正高效的，民主自由的精神。兩者的精神相互滲進(jìn)，為我國司法穩(wěn)步前進(jìn)做貢獻(xiàn)，同時也推進(jìn)市民社會的蓬勃發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1] 鄧正來.市民社會與國家[A].鄧正來.市民社會理論的研究[C].北京： 中國政法大學(xué)出版社， 2002，23-24

篇3

民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內(nèi)容,司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語,也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題,其緣由是錯綜復(fù)雜的,各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐,提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn),強(qiáng)化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內(nèi)容,便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編,且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響,其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力,并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構(gòu)架,強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的,當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范,如期日的計算、送達(dá)的方式等等。

然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務(wù),然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn),如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當(dāng),欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域),但根本的理念并未發(fā)生變化,尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系,并未發(fā)生變動。正是在此意義上,方有學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn),確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵,民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為,指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發(fā),同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨立價值的程序哲學(xué)觀,認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中,程序本位主義認(rèn)為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì),具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進(jìn)行的司法,必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中,同時必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象,其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計

和規(guī)制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優(yōu)先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構(gòu)筑,由此導(dǎo)致了實體本位主義的泛濫,并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。 其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn),司法的獨立性難以捍衛(wèi),司法體制向橫向發(fā)展,而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展,司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針,指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針,也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律,以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸,演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導(dǎo)價值,該指導(dǎo)價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一,程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何,這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重,當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可,當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障,當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn),當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視,當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負(fù)面的實質(zhì)性影響,當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二,程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理?因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義,則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性,包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動,均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn),惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果,這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則,由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果,就具有法律上的正當(dāng)性和合理性,就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢?程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念,當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中,當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi),都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維,而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領(lǐng)域和角落,充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態(tài)度,并在實證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn),這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應(yīng)予摒棄。相反,民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制,應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定,應(yīng)當(dāng)是派生的,它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論,人們便認(rèn)同,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別,民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù),尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上,訴訟權(quán)利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源,創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴[！]訟權(quán)利,應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的,通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三,當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利,根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息,選擇相應(yīng)的訴訟行為,并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升,應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款,使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的,當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利,由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排,當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果,當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則,這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義,也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào),訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致,刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn),并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證,此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題,也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛,這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認(rèn)為,民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進(jìn)程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說,從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當(dāng)化起來,乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當(dāng)化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放,使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款,通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定,授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定,使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力,這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者,又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則,同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力,又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感,這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時增強(qiáng),便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn),同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念,業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指,這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式,其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言,我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃,強(qiáng)之又強(qiáng),甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此,方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進(jìn)一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中,究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架,在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ),其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調(diào)解原則等等,就是公法私法化的結(jié)果。小改,意思是說,職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為,此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo),也是一個基本的目標(biāo),乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義,越過職權(quán)主義,邁向當(dāng)事人主義,兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義,需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧,會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。 超職權(quán)主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉,不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊和天然憑籍,便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通常可以斷言,利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí),采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點,此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求,其中不斷增加職權(quán)主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權(quán)主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了,作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素,但依然是少數(shù),并且是可以辨認(rèn)的,因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行,相反,其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向,這個主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主,兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一,在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚棄:當(dāng)事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場,雖然規(guī)定誠信原則和真實義務(wù),也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務(wù)的行為,并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用,為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三,重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ),并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中,和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約,而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照,在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中,論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念 /:請記住我站域名/ 和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

篇4

[關(guān)鍵詞]民事訴訟法修改；檢察機(jī)關(guān)；民事檢察監(jiān)督

一、明確民事檢察監(jiān)督范圍

民事訴訟法（下文稱民訴法）關(guān)于民事檢察監(jiān)督范圍的規(guī)定已經(jīng)不能滿足司法實踐的需求，擴(kuò)大監(jiān)督范圍已是大勢所趨。

（一）民事檢察監(jiān)督的對象

民訴法第14條規(guī)定的民事檢察監(jiān)督的對象為民事審判活動應(yīng)改為民事訴訟活動，即將民事執(zhí)行監(jiān)督納入民事檢察監(jiān)督范圍內(nèi)。民事審判有廣義和狹義兩種，狹義的民事審判是指民事案件從開庭到宣判這一階段，而廣義的民事審判則涵蓋了民事案件從到執(zhí)行整個過程，體現(xiàn)了完整的訴訟過程?，F(xiàn)行民訴法中的民事審判實質(zhì)是廣義概念，為消除爭議應(yīng)直接改為民事訴訟活動。

（二）對一審生效判決、裁定的抗訴

近期“兩高”會簽的《關(guān)于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)的通知》中將一審生效判決、裁定的抗訴進(jìn)行了限制，要求當(dāng)事人說明一審未上訴的正當(dāng)理由，否則不予受理，對此本人持肯定態(tài)度，但需要進(jìn)一步明確何為“正當(dāng)理由”。具體應(yīng)當(dāng)包括以下幾種情形：（1）因不可抗力未能在上訴期內(nèi)上訴；（2）上訴期后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)足以原判決、裁定認(rèn)定的事實；（3）法院未履行告知義務(wù)，使當(dāng)事人不知有上訴權(quán)的存在；（4）其他使當(dāng)事人不知或者不能在上訴期上訴的情形。

（三）調(diào)解案件的檢察監(jiān)督

兩高會簽的文件已經(jīng)將調(diào)解案件納入到了檢察監(jiān)督的范圍之內(nèi)，具有進(jìn)步的意義，民訴法應(yīng)該借鑒。調(diào)解書較判決、裁定具有其特殊性，即當(dāng)事人意思自治。當(dāng)事人申請檢察院抗訴的理由，除了存在民訴法第一百七十九條規(guī)定的情形之外，應(yīng)當(dāng)包括以下情形：（1）調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的；（2）當(dāng)事人惡意串通而造成損害國家、集體、社會公共利益或第三人利益的調(diào)解協(xié)議；（3）有充分證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為或利用優(yōu)勢地位影響他方當(dāng)事人做出違背真實意思表示的調(diào)解協(xié)議。對調(diào)解協(xié)議的監(jiān)督方法可以比照對生效判決、裁定的監(jiān)督方法進(jìn)行。

二、確立民事檢察監(jiān)督方法

民訴法中抗訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的唯一法定方法，其已經(jīng)無法滿足司法實踐的需求，有必要吸取司法實踐中已經(jīng)形成的“多元”監(jiān)督方法。

（一）引進(jìn)“多元化”檢察監(jiān)督方法

以再審檢察建議為例，2001年，全國各級檢察機(jī)關(guān)向法院發(fā)出再審檢察建議2942件，2010年增加到11290件，上升了283.75%，可見案件數(shù)量逐年增加，所占比重逐年增大在長期的司法實踐中已經(jīng)得到了社會認(rèn)可。近期“兩高”會簽的《關(guān)于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)的通知》，充分肯定了檢察機(jī)關(guān)多年來探索的有效監(jiān)督模式。主要包括：（1）再審檢察建議；（2）檢察建議；（3）檢察和解；（4）發(fā)出糾正違法通知等。此外，督促、支持工作在長期的司法實踐中也幾近成熟。對此民訴法修改中有必要吸收這些民事監(jiān)督方法，進(jìn)一步明確和細(xì)化相應(yīng)規(guī)定，使多種監(jiān)督方式有機(jī)配合形成完整體系。

（二）再審檢察建議與抗訴結(jié)合模式

由于民訴法只規(guī)定了抗訴一種監(jiān)督模式，所以各種監(jiān)督方式之間不存在配合。引進(jìn)再審檢察建議后，將之與抗訴相結(jié)合形成一種遞進(jìn)的抗訴模式，有利于解決檢察機(jī)關(guān)對同級法院無法形成制約、案件數(shù)量“倒三角”、抗訴模式缺乏彈性等問題。再審檢察建議與抗訴結(jié)合模式具體表現(xiàn)為：（1）實行“同申同建”模式，即凡當(dāng)事人對法院生效的判決、裁定、調(diào)解書不服時，向同級人民檢察院提出抗訴申請，同級人民檢察院決定抗訴的，應(yīng)首先向同級人民法院提出再審檢察建議。（2）實行“下提上抗”模式，即同級人民法院對檢察院提出的再審檢察建議不予接受或者接受后再審維持原裁判的，若當(dāng)事人堅持其抗訴申請，該人民檢察院則應(yīng)向其上一級檢察院提請抗訴，由該上級檢察院審查決定是否提出抗訴。此模式不僅顯現(xiàn)了檢察監(jiān)督鋒芒的張弛有度，同時也最大限度地避免了“反復(fù)抗訴，反復(fù)維持”僵局的形成，有助于協(xié)調(diào)審判權(quán)與監(jiān)督權(quán)之間的關(guān)系，實現(xiàn)案件的公正審理。

三、民事公益訴訟

與國外發(fā)達(dá)的民事公益訴訟制度相比，我國的民事公益訴訟制度幾近空白，大多法律只有概括性的規(guī)定，而沒有具體的可操作性。據(jù)社會科學(xué)院助理研究員黃金榮對2000年以來媒體廣泛報道過的42起公益訴訟進(jìn)行的分析，取得全面或部分勝訴的案件只占17.5%。司法實踐中民事公益訴訟案件不少但是勝訴率卻如此低的原因主要就是缺乏立法的保障，有必要在民訴法修改中明確公益訴訟相關(guān)制度。

（一）主體考量

《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定，人民檢察院行使檢察權(quán)，保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)?！按嬖谠V訟保障時，作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院，為保護(hù)國家財產(chǎn)、維護(hù)公共利益，運用司法手段提起民事公訴，應(yīng)視為與本案訴訟標(biāo)的有直接的、特殊的利害關(guān)系，其代表國家利益以原告身份提起民事訴訟符合我國《憲法》、《人民檢察院組織法》的立法精神?！盵1]

（二）范圍確定

公益訴訟的范圍直接決定了檢察機(jī)關(guān)作為民事訴訟原告的資格問題。結(jié)合國外的相關(guān)規(guī)定和我國國情，民事公益訴訟的范圍可通過列舉加開放式兜底條款的模式加以規(guī)定。具體有：（1）國有資產(chǎn)流失案件；（2）環(huán)境污染案件；（3）消費者權(quán)益保護(hù)案件；（4）反不正當(dāng)競爭、反壟斷案件；（5）其他有損公共利益的案件。

（三）啟動條件

在對檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟需遵循窮盡救濟(jì)原則。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟前，應(yīng)當(dāng)通過檢察建議書、督促書等方式先行敦促、支持和建議其他適格主體提訟，只有再窮盡其他司法途徑的情形下，檢察機(jī)關(guān)才可作為訴訟主體提訟。前置程序使檢察機(jī)關(guān)的民事訴權(quán)成為維護(hù)國家利益、社會公共利益的最后堡壘。

四、執(zhí)行監(jiān)督

“法律的生命在于它的實行”。[2]執(zhí)行監(jiān)督乃檢察監(jiān)督的重要部分需在民訴法中加以明確，同時還需進(jìn)一步完善法院執(zhí)行相關(guān)立法，這樣才能使檢察機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行監(jiān)督工作中有法可依?！皟筛摺睍灥摹蛾P(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》就執(zhí)行監(jiān)督的部分相關(guān)問題達(dá)成了共識，這是“兩高”對多年來民事執(zhí)行檢察監(jiān)督探索工作的肯定，部分彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律的不足。但是通過立法對該文件部分內(nèi)容加以肯定的同時，還需補(bǔ)充的內(nèi)容有：

（一）明確檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行監(jiān)督范圍和方式

檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行監(jiān)督的范圍和對應(yīng)的方式應(yīng)包括：(1)對錯誤的執(zhí)行裁定有提出抗訴或者檢察建議的權(quán)利；(2)對違法執(zhí)行行為有提出檢察建議的權(quán)利；（3）對有重大影響的案件，有派員現(xiàn)場監(jiān)督的權(quán)利；（4）對執(zhí)行人員涉及職務(wù)犯罪的有立案查處的權(quán)利。

（二）明確違法執(zhí)行行為的范圍

違法執(zhí)行行為具體包括：（1）超期返還款物；（2）超期裁定；（3）超期執(zhí)行；（4）超額查封、扣押；（5）違法追加、變更被執(zhí)行人；（6）違規(guī)拍賣、變賣；（7）其他嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的行為。

（三）明確執(zhí)行相關(guān)期限

明確執(zhí)行后返還款物、作出裁定等相關(guān)執(zhí)行期限，避免“合理時間”“規(guī)定期限”等不確定性規(guī)定，便于檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督，防止法院在執(zhí)行中以各種理由拖延返還、裁定等。

（四）明確、統(tǒng)一執(zhí)行結(jié)案標(biāo)準(zhǔn)

為防止執(zhí)行結(jié)案率虛高而執(zhí)行數(shù)額偏低的情形，有必要科學(xué)的設(shè)定法院執(zhí)行結(jié)案的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，防止法院在執(zhí)行結(jié)案標(biāo)準(zhǔn)上做文章；另一方面，也可以防止法院為了提高執(zhí)行結(jié)案率而存在“見難執(zhí)行就不受理”違法行為的出現(xiàn)。

（五）建立特殊案件報備制度

建立特殊案件報備制度，有利于檢察機(jī)關(guān)對特殊案件的監(jiān)督。這里的特殊案件應(yīng)該包括：追加變更被執(zhí)行人案件；變更被執(zhí)行人案件；涉及國家利益、社會公共利益的執(zhí)行案件等。

[參考文獻(xiàn)]

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    關(guān)鍵詞：民事訴訟；證據(jù)收集；文書提出命令；秘密特權(quán)

    證據(jù)制度在民事訴訟中占有重要地位，而證據(jù)的收集則是證據(jù)制度的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)事人收集證據(jù)的手段不完備，法院就難以對爭議的事實作出正確的認(rèn)定，進(jìn)而影響當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)。因此，為當(dāng)事人收集證據(jù)提供程序保障，使當(dāng)事人能夠從相對方或第三人手中收集到相關(guān)的信息和證據(jù)，成為確保審判正當(dāng)性的重要舉措。在我國，始于二十世紀(jì)八十年代末期的民事審判方式改革將強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，弱化甚至取消法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查作為改革的重點之一，近年來陸續(xù)出臺的相關(guān)司法解釋亦體現(xiàn)了這一重點。①

    強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)以為當(dāng)事人收集證據(jù)提供程序保障為前提，而我國民事訴訟立法及相關(guān)的司法解釋對此卻語焉不詳。②近年來學(xué)界與實務(wù)界對證據(jù)制度的改革傾注了相當(dāng)?shù)臒崆?，就證據(jù)收集制度而言，美國的證據(jù)開示制度受到了廣泛的關(guān)注，無論是學(xué)者的改革設(shè)想，還是實務(wù)部門的多種嘗試，均在一定程度上帶有證據(jù)開示制度的烙印，而對大陸法系代表性國家的相關(guān)制度卻少有論及。盡管我們不能完全斷言我國民事訴訟體制應(yīng)劃歸大陸法系模式，但至少接近大陸法系卻是不爭的事實。因此，了解大陸法系證據(jù)收集制度的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢，對于我國證據(jù)收集制度的建構(gòu)無疑具有重要借鑒意義。

    一、證據(jù)收集制度的法理透視

    與英美法系國家相比，大陸法系國家不存在以國家強(qiáng)制力保障的當(dāng)事人直接獲取對方當(dāng)事人及訴訟外第三人處的相關(guān)證據(jù)的證據(jù)開示制度。雖然基于辯論主義，提出證據(jù)屬當(dāng)事人的責(zé)任，當(dāng)事人不能提出證據(jù)證明自己的主張將導(dǎo)致敗訴的后果，但這種證據(jù)提出責(zé)任是通過向法院提出證據(jù)申請的方式加以實現(xiàn)的。除當(dāng)事人將自己掌握的有利于己的證據(jù)向法院提出外，如果證據(jù)為對方當(dāng)事人或訴訟外第三人所有，當(dāng)事人只需向法院提出證據(jù)申請即完成證據(jù)提出責(zé)任，法院通過文書提出命令等方式實施證據(jù)的收集。這種證據(jù)收集機(jī)制的形成與大陸法系民事訴訟體制密切相關(guān)，正是斷續(xù)開庭的審理方式、法官即負(fù)責(zé)事實認(rèn)定又負(fù)責(zé)法律適用及以法官詢問為主的證據(jù)調(diào)查模式等大陸法系民事訴訟的這些特性決定了其與英美法系證據(jù)收集機(jī)制的重大差異。[1]與英美法相比，這樣一種證據(jù)收集機(jī)制減輕了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，有利于使當(dāng)事人提出的證據(jù)限定在法院認(rèn)為解決爭議所必要的范圍內(nèi)，能夠避免英美法由當(dāng)事人控制的證據(jù)開示可能導(dǎo)致的訴訟的延遲和費用的高昂。

    但是，與英美法廣泛的證據(jù)提供義務(wù)相比，長期以來，受大陸法系傳統(tǒng)訴訟理念的影響，對方當(dāng)事人與訴訟外第三人提供證據(jù)義務(wù)的范圍相當(dāng)有限。支配大陸法系證據(jù)收集的傳統(tǒng)理念認(rèn)為，依據(jù)辯論主義，當(dāng)事人具有主張責(zé)任，為了證明有利于己的事實必須提供證據(jù)。為此，就有利于己的事實進(jìn)行主張，舉證的當(dāng)事人在查明事實中必須努力，相對方對查明事實沒有協(xié)助的義務(wù)。而且，利害關(guān)系人為了追求自己的利益，更容易為發(fā)現(xiàn)真實而努力。這一傳統(tǒng)理念在大陸法系各國非常普遍。在這一理念支配下，大陸法系強(qiáng)制性的證據(jù)收集方法僅僅限于諸如文書提出命令等，而且其范圍也相當(dāng)狹窄。可以說，在大陸法系各國，立法上并沒有準(zhǔn)備援助當(dāng)事人積極收集證據(jù)的制度。[2]不過，近年來，隨著對集中審理的重視和證據(jù)法領(lǐng)域的武器對等原則的強(qiáng)調(diào)，大陸法系各國日趨重視證據(jù)收集的重要作用。為彌補(bǔ)證據(jù)收集手段的不足，學(xué)理與判例創(chuàng)制了支配證據(jù)收集制度的法理，主要包括證明妨害法理、協(xié)作查明事實義務(wù)以及真實陳述與完全陳述義務(wù)等。

    在德國，為了彌補(bǔ)現(xiàn)行法的不足，實務(wù)通過判例創(chuàng)造了證明妨害法理。所謂證明妨害，是指不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人因妨害對方利用證據(jù)而導(dǎo)致負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人陷入證明困難時，對不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人做出不利的事實認(rèn)定。關(guān)于證明妨害法理的根據(jù)，存在著實體法上的違反證據(jù)保存義務(wù)說；違反訴訟上的協(xié)力義務(wù)說及違反誠信原則說的對立。通說以當(dāng)事人之間的誠信原則為根據(jù)，主張綜合考量妨害行為的樣態(tài)、證據(jù)的價值、其他證據(jù)的有無、歸責(zé)的程度等因素，通過法官自由心證，對妨害人給予某種不利的判斷。③近年來德國呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大證明妨害范圍的趨勢，不論證明妨害發(fā)生在訴訟中或訴訟之前，也不論妨害者是出于故意還是過失，且證明妨害適用于所有證據(jù)方法而不限于書證。[3]由此，不僅補(bǔ)充了有限的文書提出義務(wù)，也成為支配證據(jù)收集的一般法理。

    作為確保當(dāng)事人實質(zhì)性平等的手段，在德國，近年來，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人協(xié)助說明義務(wù)頗受矚目。對于負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人而言，在證據(jù)缺失而不能進(jìn)行充分的主張、舉證時，只要能出示其主張大致合理的線索即可，在一定條件下不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人則要承擔(dān)有關(guān)案情的說明義務(wù)。協(xié)助說明義務(wù)的要件包括負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人就自己權(quán)利主張的合理基礎(chǔ)提供了明確的線索；客觀上存在無法查明事實的狀況；事實的解明不存在非難性以及相對方容易說明等。[4]該義務(wù)的意義在于，與證明責(zé)任的分配無關(guān)，在一定條件下要求不負(fù)證明責(zé)任的相對方進(jìn)行一定程度的事實說明，而強(qiáng)制其收集、提出證據(jù)，從而修正了傳統(tǒng)的誰主張，誰舉證的觀念。當(dāng)然，由于協(xié)助說明義務(wù)與辯論主義存在著一定的緊張關(guān)系，遭到部分學(xué)者的反對，判例也未完全予以肯定。針對否定協(xié)助說明義務(wù)的批評之聲，有學(xué)者從憲法上的要求及民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實之目的出發(fā)為協(xié)助說明義務(wù)尋找依據(jù)。還有學(xué)者建議修改民事訴訟法的相關(guān)條款，從立法上增加協(xié)助說明義務(wù)的一般規(guī)定。

    除證明妨害及協(xié)助說明義務(wù)外，德國民事訴訟法中的真實義務(wù)與完全陳述義務(wù)也發(fā)揮了信息開示與證據(jù)收集的功能。這兩項義務(wù)要求當(dāng)事人在訴訟過程中就事實狀況為真實而完全的陳述，它意味著當(dāng)事人對于事實與證據(jù)資料的處分自由受置于真實陳述的限制。通過當(dāng)事人的真實與完全陳述，尤其是在訴訟早期訴訟文件的交換，從中發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索，開示相關(guān)信息；也使當(dāng)事人與法院三方之間能夠盡早就案件爭議的狀況形成共通的認(rèn)識，有利于集中審理與促進(jìn)訴訟。在日本，新民事訴訟法課以當(dāng)事人誠實實施訴訟行為的義務(wù)，體現(xiàn)在證據(jù)收集層面，當(dāng)事人的真實義務(wù)與協(xié)助查明事實義務(wù)得到立法的認(rèn)可。協(xié)作查明事實義務(wù)為憲法保障下的裁判請求權(quán)的附隨義務(wù)，即國民在利用作為國家制度的訴訟之際，與國家保障國民裁判請求權(quán)相關(guān)，國民也負(fù)有對公正、迅速地裁判進(jìn)行協(xié)助的義務(wù)。[5]

    二、證據(jù)收集的方法

    與英美法系相比，大陸法系各國證據(jù)收集的方法極其有限，主要包括文書提出命令與證據(jù)保全等。此外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)也是幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的方法之一。

    （一）文書提出命令

    在大陸法系國家，作為向?qū)Ψ疆?dāng)事人或訴訟外第三人收集證據(jù)的最主要手段，是文書提出命令制度。在大陸法系，幾乎所有的國家都程度不同地規(guī)定了當(dāng)事人和法官享有要求或命令提出文書的權(quán)限，雖然它是作為程序初期階段證據(jù)調(diào)查的一環(huán)來加以規(guī)定的，但可以認(rèn)為它與英美法系廣泛存在的證據(jù)開示程序功能相同。[6]

    在德國，民事訴訟法中的文書提出義務(wù)所涉及的文書范圍相當(dāng)狹小，僅限于當(dāng)事人在訴訟中引用過的文書。而實務(wù)中大量文書的強(qiáng)制提出主要依據(jù)實體法的資訊請求權(quán)。在德國的民事實體法中，有很多條款規(guī)定民事主體在發(fā)生爭議時有權(quán)要求相對方提供與爭議相關(guān)的文書，據(jù)此，在民事訴訟中，當(dāng)事人可申請法院命令，要求對方當(dāng)事人提出有關(guān)文書；而對訴訟外第三人掌握的相關(guān)文書，通過單獨提起請求交付文書的訴訟獲得。這一制度彌補(bǔ)了德國文書提出命令制度所涉及的文書范圍過于狹小的缺陷，使當(dāng)事人廣泛收集證據(jù)變得更加容易，也體現(xiàn)了德國證據(jù)收集制度程序法與實體法并存的特征。德國近年來通過在專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、半導(dǎo)體保護(hù)法以及環(huán)境責(zé)任法中創(chuàng)設(shè)新的資訊請求權(quán)，使資訊請求權(quán)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。值得提及的是，于2002年開始施行的德國民事訴訟修正法明確了對不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人與訴訟外第三人課以訴訟法上的文書提出義務(wù)的規(guī)定，④從而使文書提出義務(wù)擺脫了實體法的束縛。

    日本民事訴訟的審理結(jié)構(gòu)與德國相似，收集證據(jù)的手段也是極其有限。為了充實審理，促進(jìn)訴訟，實現(xiàn)以爭點為中心的審理，1990年修改民事訴訟法的重點之一即為擴(kuò)充證據(jù)收集手段。在修改的過程中，引進(jìn)英美法證據(jù)開示制度的主張在一些學(xué)者中引發(fā)共鳴，不過立法并沒有完全引進(jìn)證據(jù)開示。究其原因，主要源于對美國證據(jù)開示需要花費龐大的費用和時間，而且至今也未找到抑制其濫用的有效措施的擔(dān)憂。尤其是日本并不實行律師強(qiáng)制制度，基礎(chǔ)制度的不充分，抑制了證據(jù)開示制度的導(dǎo)入。[7]最終新法只是在舊法的延長線上，充實了證據(jù)收集方法。而最重大的變革就是擴(kuò)大了文書提出義務(wù)的范圍，凡是當(dāng)事人或訴訟外第三人所持有的與訴訟相關(guān)的不屬于秘密特權(quán)或?qū)槌钟腥耸褂玫奈臅?，持有人均?fù)提出義務(wù)，從而使文書提出義務(wù)如同證人作證義務(wù)一樣，成為文書持有人的一般義務(wù)。

    （二）證據(jù)保全

    大陸法系各國證據(jù)收集的另一重要方法是證據(jù)保全。與我國民事訴訟法中的相關(guān)制度類似，證據(jù)保全是在證據(jù)有可能滅失或使用困難時預(yù)先對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查的制度。證據(jù)保全制度本來的功能在于保全證據(jù)。不過，由于在起訴前也可以進(jìn)行證據(jù)保全，這些事實以文書的形式被固定并得到確認(rèn)。加之通過證據(jù)保全，收集沒能掌握的證據(jù)方法，從中了解新的事實，也起到了將相對方所掌握的信息向舉證人開示的作用。這種確認(rèn)事實和證據(jù)開示功能成為證據(jù)保全的派生功能并受到重視。在德國，1990年民事訴訟法的修改擴(kuò)大了證據(jù)保全的范圍，放寬了申請的條件。訴前證據(jù)保全的廣泛適用既發(fā)揮了保全證據(jù)的功能，也使避免訴訟成為可能。

    日本舊法中的證據(jù)保全，至少從條文上看僅具有保全證據(jù)的功能，但審判實務(wù)承認(rèn)證據(jù)保全的證據(jù)開示功能。學(xué)說對證據(jù)保全的證據(jù)開示功能也給予積極的評價，并認(rèn)為其具有預(yù)防訴訟、促進(jìn)和解和簡化爭點的優(yōu)點。雖然新民事訴訟法并沒有對證據(jù)保全的規(guī)定作實質(zhì)性的變更，但新法修改的目標(biāo)之一就是擴(kuò)充證據(jù)收集程序，在圍繞爭點的集中審理的程序構(gòu)造中，保障當(dāng)事人享有充分的主張、舉證權(quán)利乃是程序保障的重要內(nèi)容?；诖?，學(xué)者主張作為程序法上能夠進(jìn)一步獲取相關(guān)信息的手段，應(yīng)認(rèn)可證據(jù)保全的開示功能。[8]

    （三）主張與證據(jù)的審前交換

    如果說前述兩種方法是當(dāng)事人取得證據(jù)的方法，那么通過記載主張與證據(jù)的準(zhǔn)備書狀的審前交換則具有自主開示證據(jù)的意味。

    德國民事訴訟法第282條第2款規(guī)定，聲明以及攻擊防御方法，如果對方當(dāng)事人不預(yù)先了解就無從對之有所陳述時，應(yīng)該在言詞辯論前，以準(zhǔn)備書狀通知對方當(dāng)事人，使對方當(dāng)事人能得到必要的了解。日本民事訴訟法及最高法院的民事訴訟規(guī)則規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)在口頭辯論日前交換詳細(xì)記載主張與證據(jù)方法的準(zhǔn)備書狀。當(dāng)然，這里的開示與英美法中的自主開示不可同日而語，因為后者開示的范圍還包括不利于己的證據(jù)，而且開示的目的在于進(jìn)一步收集證據(jù)。而準(zhǔn)備書狀的交換所開示的證據(jù)是將在法庭上提交的有利于己的證據(jù)，開示的目的在于為口頭辯論作準(zhǔn)備，側(cè)重于從程序上保障當(dāng)事人的辯論權(quán)。[9]不過，主張與證據(jù)的交換能夠為當(dāng)事人提供進(jìn)一步收集證據(jù)的線索，從這一點上說，也可以肯認(rèn)其作為證據(jù)收集的方法之一。

    前述證據(jù)方法的交換，在德國，通常僅限于書證的交換。日本民事訴訟法也規(guī)定是重要的書證復(fù)印件的交換。但在日本的實務(wù)中，將證人的陳述內(nèi)容預(yù)先記載于書面，作為書證向法院提出，并在當(dāng)事人之間交換的方式被廣為使用。陳述書的功能包括代替主詢問的功能、證據(jù)開示功能、促進(jìn)事前準(zhǔn)備的功能和固定主張的功能等，其中最為重要的是前兩種功能。[10]代替主詢問的功能體現(xiàn)在由于事先了解主詢問的內(nèi)容，能夠確保詢問圍繞真正的爭點來進(jìn)行，縮短了主詢問的時間，使反對詢問能夠充分進(jìn)行。而證據(jù)開示功能體現(xiàn)在通過當(dāng)事人將自己所了解的信息在訴訟早期的自主開示，使法院與對方當(dāng)事人更容易了解案情，從而有助于爭點的整理。與代替主詢問功能相比，陳述書的證據(jù)開示功能更受矚目。陳述書的廣泛利用被期待能夠發(fā)揮早期收集信息的作用。與此相伴，陳述書也要求能夠盡早提出。

    為使當(dāng)事人能夠盡早提出主張與證據(jù)，做好準(zhǔn)備，在日本，新民事訴訟法參考了美國證據(jù)開示制度中的質(zhì)問書制度，創(chuàng)設(shè)了通過書面方式要求當(dāng)事人回答有關(guān)問題的當(dāng)事人照會制度。它打破了日本舊民事訴訟法收集證據(jù)須經(jīng)法院的傳統(tǒng)做法，開辟了當(dāng)事人之間直接收集證據(jù)和信息的新途徑。但由于沒有規(guī)定不回答的后果，該制度的實效性還有待觀察。新民事訴訟法施行后來自實務(wù)的調(diào)查表明，在對方當(dāng)事人拒絕回答時，當(dāng)事人習(xí)慣于向法院提出請求，通過法院要求相對方作出解釋與說明使問題得到解答。[11]

    （四）法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)

    大陸法系各國雖然在訴訟資料的收集層面堅守辯論主義，法院不能依職權(quán)主動調(diào)查收集當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，但該原則在大陸法系并不絕對，各國均在一定程度上認(rèn)可法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。在德國，法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查廣泛存在，除證人必須由當(dāng)事人提出，法院不能依職權(quán)主動調(diào)查當(dāng)事人未提出的證人外，其他的證據(jù)方法法院均可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。⑤不過，即使法院通過證據(jù)調(diào)查收集到當(dāng)事人未主張的事實，也不能依此作為裁判的根據(jù)。日本民事訴訟法以德國法為范本，在許多方面都留下了德國法的痕跡，法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查也是如此。雖然1948年民事訴訟法的修改取消了職權(quán)證據(jù)調(diào)查的規(guī)定，但涉及公益事項或調(diào)查具有緊迫性、補(bǔ)充性時，也不排除法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。⑥當(dāng)然，在以辯論主義為基調(diào)的大陸法系國家，法官的職權(quán)證據(jù)調(diào)查僅僅處于補(bǔ)充性的地位，作為與辯論主義下當(dāng)事人提出證據(jù)相配套的證據(jù)獲得手段，職權(quán)證據(jù)調(diào)查的范圍是相當(dāng)有限的，各種證據(jù)調(diào)查手段的采取，都或多或少地體現(xiàn)了在增強(qiáng)法官認(rèn)知事實的能力與不得損害當(dāng)事人程序主體地位之間尋求平衡。而在實務(wù)中，大陸法系的法官更是非常節(jié)省地行使著這一權(quán)力。比如，在日本，這種職權(quán)證據(jù)調(diào)查在實務(wù)中很少進(jìn)行，甚至有關(guān)職權(quán)探知的事項，也往往是法官通過行使釋明權(quán)促使當(dāng)事人舉證。

    三、證據(jù)收集的重要限制———秘密特權(quán)

    事實的認(rèn)定是法律適用的前提和基礎(chǔ)，為此，不遺余力地收集證據(jù)以求得勝訴的結(jié)果便成為當(dāng)事人所追求的唯一目標(biāo)。但如果因證據(jù)的收集可能侵犯法律所保護(hù)的利益，就要受到秘密特權(quán)的限制。所謂秘密特權(quán)，是指基于維護(hù)特定人之間的信賴關(guān)系以及個人隱私和公共利益等的需要，允許有關(guān)人員拒絕提供證言和文書的權(quán)利。秘密特權(quán)范圍的設(shè)定取決于通過秘密特權(quán)所要保護(hù)的利益與發(fā)現(xiàn)真實之間的價值衡量。在大陸法系，秘密特權(quán)主要表現(xiàn)為證人的證言拒絕權(quán)。不過隨著文書提出義務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，秘密特權(quán)的限制也包括書證的收集。如日本新民事訴訟法第220條第4款規(guī)定文書符合證言拒絕權(quán)的情形時，持有人不負(fù)提出文書的義務(wù)。

    與英美法系相比，大陸法系各國立法對秘密特權(quán)的范圍規(guī)定得比較寬泛，涉及因身份關(guān)系、職業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的特權(quán)；公務(wù)秘密特權(quán)以及企業(yè)秘密特權(quán)等多方面的內(nèi)容。廣泛的秘密特權(quán)的限制其實質(zhì)是為了對法官在證據(jù)收集層面過于寬泛的自由裁量權(quán)的制約。德國民事訴訟法第383條、第384條就證人的證言拒絕權(quán)作出規(guī)定。日本有關(guān)證言拒絕權(quán)的規(guī)定與德國大致相同，不過也存在若干差別，主要表現(xiàn)在所規(guī)定的情形更為具體，享有證言拒絕權(quán)的主體較德國更為廣泛。對于證人是否應(yīng)享有證言拒絕權(quán)，法院有自由裁量權(quán)。關(guān)于裁量的基準(zhǔn)，日本的判例、學(xué)說認(rèn)為應(yīng)對秘密特權(quán)所保護(hù)的關(guān)系人的利益與發(fā)現(xiàn)真實的要求進(jìn)行比較衡量，并參考該證據(jù)的重要性、必要性、其他證據(jù)代替的可能性以及審理對象、秘密的種類等經(jīng)綜合考量作出最終的判斷。[12]

    除日本和德國外，其他大陸法系國家也都有證言拒絕權(quán)的規(guī)定，如法國民事訴訟法第206條，意大利民事訴訟法第247條都規(guī)定證人就涉及直系血親、姻親者的詢問可以拒絕提供證言。

    四、證據(jù)收集制度的發(fā)展趨勢

篇6

德意志帝國于1877 年制定的《民事訴訟法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 雖然沿襲了日耳曼法的傳統(tǒng)。在接下來的一百二十年里，法律的修改始終保持著加強(qiáng)法官能動性的主線。1976 年在《簡化附律》中，擴(kuò)大了法官對訴訟權(quán)利的實體指揮，2001 年《民事訴訟改革法》是法官的實質(zhì)性指導(dǎo)訴訟義務(wù)，在《民事訴訟法典》第一百三十九條的規(guī)定。這一法條被學(xué)者譽為民訴法中的大，由此就可以看出它的重要地位。

從1887 年到2001 年德國民事審判方式改革的不斷改革中，其不變的核心就是對法官訴訟指揮義務(wù)的不斷完善和強(qiáng)化。日本學(xué)界的觀點就是反應(yīng)了德國的實質(zhì)指揮，法官僅負(fù)協(xié)助責(zé)任，并缺限定于幫助闡明事實的范圍內(nèi)，但是法官并不得依職權(quán)將新的事實引入訴訟，只是提醒當(dāng)事人忽略觀點防止突襲裁判，對事實闡明首要負(fù)責(zé)人仍是當(dāng)事人。

總之，對訴訟本質(zhì)的判斷不是對當(dāng)事人的命令義務(wù)，法官不控制訴訟而與當(dāng)事人是對話伙伴關(guān)系，在對話中，積極的活動和指揮被視為他的義務(wù)和責(zé)任。

二、我國民事訴訟中法官與當(dāng)事人權(quán)限分配的混亂

在我國民事訴訟中雖然也有關(guān)于辯論主義的規(guī)定，但我國法律中的辯論主義與德國的實質(zhì)完全不一樣。其次，《民事訴訟法》第六十四條二款明確規(guī)定當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)或者案件審理需要證據(jù)的，法院可以通過參考收集，那么也就是說，當(dāng)事人的申請不是啟動這一程序的必要條件。《證據(jù)規(guī)定》的新發(fā)展: 第三條第一款規(guī)定普遍建立了法官解釋，促使當(dāng)事人適當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)和誠信義務(wù)，而第三十五條第一款將法官的曉諭義務(wù)拓展至告知變更訴訟請求這一領(lǐng)域。但《證據(jù)規(guī)定》第十五條將人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)限定為兩類，一類是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，另一類是涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟等與實體爭議無關(guān)的程序事項。顯然，這一限縮性解釋不符合《民事訴訟法》第六十四條的本意。作為司法解釋，《證據(jù)規(guī)定》顯然不能違反《民事訴訟法》。因此在《證據(jù)規(guī)定》等沒有明確禁止法院作為當(dāng)事人的事實的基礎(chǔ)上對本次辯論的判決不能徹底。

透過上述規(guī)定，我們大致可以了解到，我國也在建設(shè)類似德國的指揮系統(tǒng)的實質(zhì)性的訴訟義務(wù)，但相關(guān)規(guī)定仍分散不夠，沒有形成一個系統(tǒng)，采用標(biāo)準(zhǔn)的概念不統(tǒng)一。

三、實質(zhì)指揮義務(wù)對我國改革的借鑒

從國體、政體和立法背景上來說，雖然我國和德國不同，但是，德國法官的探討義務(wù)、發(fā)問義務(wù)和曉諭義務(wù)還是值得我國借鑒的。這對分配民事訴訟中法官與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)十分重要。

篇7

公益訴訟是法律監(jiān)督的一種形式，是法律監(jiān)督職能的延伸；從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，如果檢察機(jī)關(guān)建立公益訴訟制度，其社會收益是大于訴訟成本的，可以實現(xiàn)資源優(yōu)化配置；公益訴訟制度的每一項機(jī)制必須從訴訟成本與社會收益角度予以全面的權(quán)衡,才可使公益訴訟制度的預(yù)期價值得到較好的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：公益訴訟制度；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；訴訟成本；訴訟收益

近年來，隨著國有資產(chǎn)流失、環(huán)境公害事件、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等損害公共利益的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，在這些領(lǐng)域建立公益訴訟制度的呼聲越來越高，理論界和司法實務(wù)部門也對此進(jìn)行了積極有效的探索，使公益訴訟制度具備了一定的理論和實踐上的基礎(chǔ)。同時，也應(yīng)看到，一項法律制度的設(shè)立與執(zhí)行，要考慮如何有利于資源的優(yōu)化配置以實現(xiàn)社會效益的最大化。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律制度的效益與價值的學(xué)說。本文擬以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本與收益理論做為切入點，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，分析和闡述公益訴訟制度在若干領(lǐng)域的構(gòu)建，以期對該制度的建立聊盡綿薄之力。

一、 公益訴訟制度的成本分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的成本，指經(jīng)濟(jì)主體為了達(dá)到預(yù)期的特定目標(biāo)而必須付出的人力、財力、物力以及時間代價等相關(guān)耗費，不僅指可用貨幣衡量的商品和勞務(wù)等有形物，還包括占用的時間、消耗的精力乃至放棄的機(jī)會等等。成本可分為現(xiàn)實成本和機(jī)會成本?，F(xiàn)實成本指的是為了實現(xiàn)特定的目的所實際支付的代價，包括貨幣、物資、人力等有形物和付出的時間、精力等無形物?，F(xiàn)實成本具有可感知性，是實際存在的東西，即使是時間、精力、感情等無形物，也可以體會與計量，是真實的存在。機(jī)會成本又稱選擇性成本，是指在做出一項決策時所放棄的另一種可供選擇的途徑或可能性。這種潛在的可能性沒有成為客觀事實，因而是隱性的、觀念上的東西。機(jī)會成本的存在歸因于人類社會資源的稀缺性：人類社會的資源總是有限的 ，一定量的資源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所謂“魚與熊掌不可得兼”的情況是時常存在的。人們在決策時總是追求機(jī)會成本的最小化，力求使現(xiàn)行的選擇最大限度地優(yōu)于所放棄的另一種選擇。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本理論主張，訴訟也是一種投入和產(chǎn)出并存的類經(jīng)濟(jì)活動，為了追求核心目標(biāo)――社會公平與正義的實現(xiàn)，訴訟也要付出一定的成本。訴訟成本指國家和訴訟參與人為了實現(xiàn)一定的訴訟目的，在實施訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。訴訟成本也包括現(xiàn)實成本和機(jī)會成本。訴訟現(xiàn)實成本體現(xiàn)在國家對訴訟活動的人力、財力、物力資源的投入，以及當(dāng)事人參加訴訟所付出的費用、時間、精力和感情等等，總之，包括了國家、社會與個人為追求公平與正義的實現(xiàn)所付出的一切努力與消耗；訴訟的機(jī)會成本則更多地體現(xiàn)在各種訴訟制度設(shè)立時的權(quán)衡與取舍上，即當(dāng)有限的司法資源投入面臨多種選擇時，如何優(yōu)中選優(yōu)，從而將一項司法制度的機(jī)會成本降到最低。公益訴訟成本，即在實施公益訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。下面就對國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、消費者權(quán)益保護(hù)這三個領(lǐng)域的公益訴訟成本分別做出具體的分析。

（一）國有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本

在國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更、國有企業(yè)改制日益頻繁的今天，因企業(yè)內(nèi)外部的原因造成的國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，有統(tǒng)計資料反映，我國國有企業(yè)，特別是國有中小型企業(yè)所有者權(quán)益損失十分嚴(yán)重，國有大、中、小型企業(yè)損失占凈資產(chǎn)比重分別高達(dá)15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立國有資產(chǎn)公益訴訟制度勢在必行。國有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，調(diào)查取證與出庭訴訟需要付出成本。國有資產(chǎn)流失是因行為人的故意和重大過失造成的，渠道復(fù)雜，形式多樣，且行為具有很大的隱蔽性和專業(yè)技術(shù)性，因此，對國有資產(chǎn)流失開展調(diào)查取證的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、時間和經(jīng)驗知識；國有資產(chǎn)流失案件一般很復(fù)雜，需要經(jīng)歷較繁復(fù)的訴訟環(huán)節(jié)與較長的訴訟時間，會牽涉到訴訟人很多的精力、財力和時間。其次，訴訟費用的支付需要付出成本。國有資產(chǎn)流失訴訟行為需要一定的法律專業(yè)知識，大多數(shù)訴訟人要聘請律師，而且要交納訴訟費。財產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的標(biāo)的金額，按照一定的比例累計交納。國有資產(chǎn)流失的數(shù)額一般較為巨大，如果按照現(xiàn)行規(guī)定訴訟費用會很高。再次，還有訴訟風(fēng)險成本。侵犯國有資產(chǎn)的行為人大多身居要職，手握重金，有些甚至與黑惡勢力相勾結(jié)，舉報人、訴訟人有時要面臨被打擊報復(fù)的風(fēng)險。

（二）環(huán)境公益訴訟制度的成本

近年來，我國經(jīng)濟(jì)在快速發(fā)展的同時也帶來了嚴(yán)重的環(huán)境問題。諸多的環(huán)境問題直接威脅人民的生命財產(chǎn)安全，影響可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境公共利益是整個社會公共利益的一個重要組成部分，在環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象增加的情況下，建立環(huán)境公益訴訟制度是必然的選擇。環(huán)境公益訴訟制度的成本包括：第一，查明危害發(fā)生機(jī)制所需要的支出。環(huán)境公害事件發(fā)生時，需要查明危害發(fā)生機(jī)制以便做為證據(jù)使用，而此項工作是具有較高科技含量的，要求調(diào)查者擁有相應(yīng)的技術(shù)條件、專業(yè)知識和進(jìn)行各種鑒定的資金。第二，訴訟費用的支出。這項費用包括原告人在庭前預(yù)先交納的訴訟費和雙方當(dāng)事人為應(yīng)訴而付出的各種開支。由于環(huán)境侵權(quán)案件大多較為復(fù)雜，涉案金額巨大，訴訟環(huán)節(jié)較多，因此訴訟費用一般很高昂。第三，可能出現(xiàn)的濫訴導(dǎo)致成本增加。我國司法資源是有限的，提起公益訴訟的個人動機(jī)有時是復(fù)雜的，并不排除功利及追求新聞炒作效應(yīng)的初始動機(jī)。我國沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定，被告一方可能被一個莫名其妙的案由拖入訴訟中，花費了人大量的人力物力之后得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，因此必須建立起相應(yīng)的制度，防止訴權(quán)的濫用。

（三）消費者權(quán)益公益訴訟制度的成本

當(dāng)前我國廣大人民群眾的物質(zhì)與文化消費生活得到不斷豐富的同時，由于受法律、信息和專業(yè)知識的限制，其合法權(quán)益受到侵害的幾率也會增加。在消費品市場上，假冒偽劣商品并未根除，有缺陷產(chǎn)品給消費者造成人身傷害和財產(chǎn)損失的情況經(jīng)常發(fā)生;在商品銷售和服務(wù)行業(yè)中，欺詐行為仍很嚴(yán)重;在醫(yī)療及電信服務(wù)領(lǐng)域，消費者遭受損害后往往難以獲得公正、合理的賠償;在缺乏競爭的、壟斷性的行業(yè)和領(lǐng)域，損害社會公眾權(quán)益的現(xiàn)象尤其突出。建立起消費者權(quán)益公益訴訟制度，對于營造良好的消費環(huán)境和公平競爭的市場環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策目標(biāo)，具有十分積極的作用。［2］近十年來，消費者個人為了維護(hù)公共利益而提起的訴訟在不斷增加，從福建龍巖市邱建東辭職專打標(biāo)的為1.2元的電信資費官司，到南北律師狀告鐵道部春運期間漲價違反程序；從河南農(nóng)民葛銳因0.3元入廁費與鄭州鐵路分局打了2年多的官司，到貴州游客米龍告世博園票價歧視……消費者公益訴訟在我國可以說是方興未艾。［3］消費者權(quán)益公益訴訟制度成本的特點在于：在侵犯消費者權(quán)益的案件中，對于單個利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預(yù)期判決價值。在消費者侵權(quán)糾紛當(dāng)中，那些涉及重大人身傷亡或者較大財產(chǎn)損失的事件所占比重并不是很大，數(shù)額不大的消費侵權(quán)糾紛卻在日常生活當(dāng)中屢見不鮮。受侵犯者提訟必然要花費較多的時間與金錢，這使得消費者對是否訴諸法院感到難以選擇，這種局面在小額糾紛中表現(xiàn)得更為突出。比如，小商品的制造商們聯(lián)合起來實行價格壟斷，使數(shù)百萬的消費者利益受損，但是每個受損的消費者又意識到用訴訟的方式來索回一件小商品的差價，將使成本大于所獲的收益，因而大多會選擇放棄訴訟。因此，原告是否提訟取決于預(yù)期訴訟成本。當(dāng)某類案件的參與費用高于預(yù)期判決價值的時候，原告就不會提訟。然而，如果把這些消費者的權(quán)利請求聚合成為一個整體的集團(tuán)訴訟，其訴訟標(biāo)的會足以支付訴訟成本。消費者權(quán)益公益訴訟制度無疑能夠承擔(dān)起這一任務(wù)，它正是“通過若干小的權(quán)利請求聚合成一個足以使訴訟成本合理化的權(quán)利請求方法――換句話說，即實現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)

濟(jì)?！保?］

二、 公益訴訟制度的收益分析

與成本理論相對應(yīng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的收益理論也是另一重要的組成部分。收益又稱為“損益”，指的是經(jīng)濟(jì)主體在一定的時期內(nèi)，在一定的成本的投入下所實現(xiàn)的經(jīng)營成果。其主要特征是：1、客觀性。收益的計算是建立在實際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)之上的實際獲得的銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)的收入，并不是存在于觀念之中的預(yù)測與推斷的產(chǎn)物。［5］2、相對性。收益是與成本相對應(yīng)的概念。它是以成本為基礎(chǔ)和前提的，依賴于成本的存在?，F(xiàn)實生活中偶然發(fā)生的無成本的得利，不具備經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義，因此不能歸入“收益”的范圍。

收益也可區(qū)分為現(xiàn)實收益與機(jī)會收益?，F(xiàn)實收益既包括以貨幣、物資等形式表現(xiàn)出來的利潤與收入等有形物，也包括精神世界的享受與滿足等無形的感受，總之都可以被人們所感知。機(jī)會收益指的是只有通過放棄其它某種收益才能取得的收益，其理念來源于經(jīng)濟(jì)主體追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)理性”，即企業(yè)或個人為了追求自我利益的最好實現(xiàn)，他們會以最大的努力去采取最能增進(jìn)其利益的戰(zhàn)略，只要存在能增進(jìn)其利益的較好的辦法，他們主觀上決不會放棄較好的戰(zhàn)略而去選擇較差的戰(zhàn)略。［6］

訴訟是一種成本與收益并存的類經(jīng)濟(jì)活動。訴訟活動的收益存在層次性，可分為顯性收益和隱性收益：顯性收益是從經(jīng)濟(jì)利益和精神利益等層次上講的，訴訟可使已被扭曲了的社會關(guān)系得以恢復(fù)，加害人受到懲罰，被害人得到經(jīng)濟(jì)或精神上的撫慰，社會秩序從而恢復(fù)常態(tài)，有利于創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)價值。對損害國家、集體或社會公共利益的行為提起的訴訟則能夠更加直接地挽回國家、集體、社會所承受的經(jīng)濟(jì)損失，使訴訟的經(jīng)濟(jì)收益得到完美的體現(xiàn)；隱性收益是從訴訟的核心目標(biāo)層次上講的，該收益體現(xiàn)在不可用貨幣衡量的權(quán)利保障、公民自由、司法公正等價值追求上，是更高層面的訴訟收益。公益訴訟制度的建立符合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益要求，是實現(xiàn)訴訟收益最大化的必然需要。下面就對幾種公益訴訟制度的收益加以評析。

（一）國有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益

國有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益表現(xiàn)為：（1）通過公益訴訟，可以為國家和集體挽回巨額經(jīng)濟(jì)損失，使相關(guān)責(zé)任人受到法律追究，是對社會主義公有制的有力保障，可以實現(xiàn)非?？捎^的經(jīng)濟(jì)價值。如《檢察日報》2001年10月21日頭版張仁平、蘇暉報道：福建霞浦縣檢察院以原告的身份直接提起民事訴訟，狀告該縣工業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)，法院判決轉(zhuǎn)讓合同無效，為國家挽回經(jīng)濟(jì)損失70萬元；（2）國有資產(chǎn)公益訴訟制度承認(rèn)和確認(rèn)了公民對國家事務(wù)的管理權(quán)利，是憲法原則和憲法中的基本權(quán)利在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。我國的國有資產(chǎn)歸全體人民所有，對國有資產(chǎn)的管理和使用自然是人民參加管理國家事務(wù)的一個重要途徑。當(dāng)國有資產(chǎn)受到不法侵害時，實質(zhì)上也侵犯了人民群眾管理國家事務(wù)的權(quán)利，人民群眾就有權(quán)通過提訟的形式來捍衛(wèi)自己的權(quán)利。國有資產(chǎn)公益訴訟制度的建立確保了人民群眾對國家財產(chǎn)的管理權(quán)；（3）國有資產(chǎn)公益訴訟制度除了能帶來現(xiàn)實的顯性收益外，還具有潛在的隱性收益。做為一種特殊的公共權(quán)利保護(hù)方式，做為公民的一種道德義務(wù)，國有資產(chǎn)公益訴訟制度能夠增強(qiáng)公民做為國家主人的使命感和責(zé)任感，樹立和維護(hù)“公共利益不容侵犯”的公平正義理念，讓每一位公民都認(rèn)識到自己是國家和社會的主人，樹立起權(quán)利意識、責(zé)任意識、義務(wù)意識和法治觀念，增強(qiáng)自己對國家制度的認(rèn)知與情感，對國家與憲法的認(rèn)同以及對國家的忠誠與信心。［7］

（二）環(huán)境公益訴訟制度的收益

環(huán)境公益訴訟制度的收益表現(xiàn)在：（1）環(huán)境保護(hù)方面的收益。通過提起環(huán)境公益訴訟，制止了危害環(huán)境的行為，追究了破壞環(huán)境者的法律責(zé)任，起到了良好的預(yù)防與警示作用，從而有利于環(huán)境的保護(hù)。如2003年，四川省閬中市檢察機(jī)關(guān)對違規(guī)超標(biāo)排放噪聲、煙霧、粉塵等物質(zhì)的骨粉廠侵害環(huán)境一案提起公益訴訟，法院審理后作出一審判決檢察院勝訴，被告閬中市群發(fā)骨粉廠立即停止對環(huán)境的侵害，排除妨害，在一個月內(nèi)對現(xiàn)有生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備和工藝流程進(jìn)行更換和改進(jìn)，直到其排出的煙塵、總懸浮顆粒物、噪聲等污染物小于國家規(guī)定的濃度限值標(biāo)準(zhǔn)為止；（2）公民權(quán)益保護(hù)方面的收益。環(huán)境公害事件是對不特定公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的侵害。環(huán)境公益訴訟不僅維護(hù)了環(huán)境公益,而且賦予了公民維護(hù)環(huán)境公共利益的訴權(quán),使得環(huán)境公共利益在遭受潛在的或現(xiàn)實的損害時,公民可以經(jīng)濟(jì)便利地提訟,來維護(hù)自己的人身、財產(chǎn)安全，體現(xiàn)了人民民主參與對環(huán)境保護(hù)的重要意義。（3）環(huán)境公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約上。在環(huán)境行政管理活動中,有時存在著行政權(quán)的濫用和膨脹行為,其中以的情形居多。司法權(quán)是一種中立性的權(quán)力，將的行政行為交由司法權(quán)來制約,以修正行政權(quán)的不良運作，就成為必然趨勢。環(huán)境公益訴訟中，對行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的行為提訟，正是通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約從而達(dá)到法治的最佳途徑。［8］

（三）消費者權(quán)益公益訴訟制度的收益

消費者權(quán)益公益訴訟制度的收益包括：（1）有利于實現(xiàn)對弱勢地位的消費者的保護(hù)，實現(xiàn)社會正義。當(dāng)代社會，從總體上來講，消費者由于信息、資金等方面的不對稱，處于絕對的弱勢地位。公益訴訟制度的建立，就是從法律制度上對處于弱勢地位的消費者進(jìn)行傾斜，以訴訟的形式幫助受害人維護(hù)自身的合法權(quán)益。（2）消費者權(quán)益公益訴訟制度可以遏制市場經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭行為，保證市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。作為市場經(jīng)營主體的經(jīng)營者,追求利潤的最大化是其價值取向和追求目標(biāo)。很多企業(yè)特別是大型企業(yè)或有特殊地位的企業(yè)采取各種形式的壟斷來限制市場的競爭, 因此,有必要引入公益訴訟制度,來保證市場經(jīng)濟(jì)的自由、平等競爭秩序能夠良性的運行。（3）消費者權(quán)益公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在：建立消費者權(quán)益公益訴訟制度有利于構(gòu)建消費和諧的社會。消費者權(quán)益能不能得到充分的保護(hù)，是檢驗市場經(jīng)濟(jì)是不是成熟、社會是不是和諧的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。建立消費者權(quán)益公益訴訟制度，強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者、消費者、政府和相關(guān)部門要履行應(yīng)盡的社會責(zé)任，共同努力營造一個“消費和諧”的市場環(huán)境，促進(jìn)社會主義和諧社會建設(shè)。同時，在一定程度上可以保護(hù)最大多數(shù)的消費者的利益，緩解消費者與經(jīng)營者之間的矛盾，預(yù)防沖突的發(fā)生，也有利于社會的和

諧。［9］

三、 以成本收益分析方法看公益訴訟制度的構(gòu)建

經(jīng)濟(jì)學(xué)對成本與收益的關(guān)系進(jìn)行探討，實質(zhì)目標(biāo)是為了追求利潤的最大化。眾所周知，利潤=收益―成本，要獲得高額利潤，就必然降低成本、增加收益。而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中，訴訟成本與訴訟收益并不是單純地以利潤為衡量依據(jù)的，因為兩者除了具備經(jīng)濟(jì)因素之外，還都有著隱含的社會效應(yīng)，這種社會效應(yīng)不會通過量化的利潤體現(xiàn)出來，也難以簡單地用訴訟收益減去訴訟成本來計算。這些都決定了訴訟不能單純地追求利潤的最大化，而應(yīng)該是以最合理的成本換取最佳的收益，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。對我國來說，公益訴訟制度是一種全新的制度，在確立的時候，要充分考慮我國現(xiàn)有的法治基礎(chǔ)和特殊的國情，運用成本和收益的分析方法，在原告資格范圍、舉證責(zé)任、訴訟費用等方面都要進(jìn)行深入的理論探討和一定的實踐探索。以下結(jié)合學(xué)界的觀點，從主體和舉證責(zé)任的角度，對公益訴訟制度的構(gòu)建談一談個人拙見:

（一）公益訴訟制度原告主體問題

建立公益訴訟制度的首要問題是啟動訴訟的主體――原告資格問題。綜觀國外立法，在古羅馬法中，任何古羅馬市民均可代表國家提起維護(hù)社會公共利益的訴訟。美國1986年《反欺騙政府法》第二次修正案規(guī)定，任何個人或公司發(fā)現(xiàn)有人欺騙政府、索取錢財后，有權(quán)以美國政府的名義控告違法的一方。［10］德國民事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作為社會公共利益的代表，對涉及國家、社會公共利益的重大案件可以提起民事訴訟。［11］可見，在國外，公益訴訟的原告范圍是相當(dāng)寬泛的，除了國家機(jī)關(guān)，不特定的公民個人也具有提起公益訴訟的資格。然而，我們認(rèn)為，從訴訟成本與收益的角度考慮，現(xiàn)階段我國國有資產(chǎn)公益訴訟宜統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)提起。首先，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督全社會是否遵守法律的職責(zé)，當(dāng)國有資產(chǎn)因各種原因流失而且訴訟主體缺位時，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)對此情況進(jìn)行監(jiān)督，并采取相應(yīng)的措施進(jìn)行補(bǔ)救，體現(xiàn)了國家干預(yù)的原則，有利于實現(xiàn)社會公平與正義。其次，由檢察機(jī)關(guān)提起國有資產(chǎn)公益訴訟有著其自身的優(yōu)勢。與其他機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會組織和個人相比，檢察機(jī)關(guān)擁有成熟的司法追究制度，具備專業(yè)化的人員和豐富的辦案經(jīng)驗，無論調(diào)查取證還是出庭支持，都有著無可比擬的優(yōu)越性，這些都會減少公益訴訟中的成本消耗；再次，檢察機(jī)關(guān)行使公益訴訟的權(quán)，是司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約與補(bǔ)充，有利于減低行政成本。當(dāng)前，由于部門利益的驅(qū)動，一些有利可圖的領(lǐng)域成為諸多行政權(quán)力競相追逐的對象，而對于那些無利可圖的諸如國有資產(chǎn)公益訴訟等領(lǐng)域，有時卻關(guān)注不夠，甚至消極不作為。因此，在行政救濟(jì)缺位的情況下，由檢察機(jī)關(guān)做為最后的保障，承擔(dān)起維護(hù)公共利益的責(zé)任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民個人訴訟能力相對不足，可能出現(xiàn)濫訴的情況，因此在現(xiàn)階段如果采取公民均享有國有資產(chǎn)公益訴權(quán)的做法，從成本意義上來說尚不適宜。

（二）公益訴訟制度的舉證責(zé)任

在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任是對等的，誰主張誰舉證；在行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任。在公益訴訟中，其舉證責(zé)任必須從成本與收益的角度專門研究。如前文所述，企業(yè)國有資產(chǎn)流失是行為人故意和重大過失造成的，渠道復(fù)雜，形式多樣，行為具有極大的隱蔽性。從近年來國有資產(chǎn)流失的重大案例情況看，在國有資產(chǎn)管理、經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)都有所表現(xiàn)，許多活動是借國企改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組等經(jīng)濟(jì)改革過程的一些環(huán)節(jié)進(jìn)行的。企業(yè)國有資產(chǎn)運營決策權(quán)、財務(wù)的管理權(quán)一般控制在高管人員手中，具有隱蔽性，局外人很難測定。如果完全由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行取證，從訴訟成本上講是非常不經(jīng)濟(jì)的，法律應(yīng)對處于弱勢地位的原告一方降低舉證責(zé)任要求。［13］檢察機(jī)關(guān)只要能證明國有資產(chǎn)利益遭受或者可能遭受損害的事實存在，只需提出國有資產(chǎn)受侵害行為的初步證據(jù)，證明需要司法途徑的合理性、迫切性，即可以獲得請求支持。至于侵害事實的進(jìn)一步認(rèn)定，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，責(zé)任說明等應(yīng)倒置給被告承擔(dān)。在環(huán)境侵害案件中，原告對違法行為人在環(huán)境侵權(quán)中的主觀過錯、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實很難舉出確實充分的證據(jù)。因此，多數(shù)國家在環(huán)境公益訴訟中都采取舉證責(zé)任倒置的做法。在侵犯消費者權(quán)益的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、市場壟斷等違法行為中，受害人一般缺乏收集證據(jù)的技術(shù)手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消費者難以知道某種產(chǎn)品可能存在的缺陷；專有技術(shù)和生產(chǎn)工藝的復(fù)雜性和保密性，也使受害人難以對違法行為舉證。

所以在消費公益糾紛案件中，如果按照普通民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，原告方往往只能證明自己受到了損害，而對侵權(quán)人的主觀過錯、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實很難或者根本不可能舉證，勢必使訴訟成本過高，而訴訟收益則不會很理想。

綜上，在我國公益訴訟制度的構(gòu)建中，舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，使方的舉證責(zé)任得到減輕，使訴訟成本在原告與被告之間做出合理的分配。

注釋：

［1］李文龍、魏國辰：《國有小企業(yè)改革實務(wù)》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1996年版，第28頁。

［2］韓曉波：《消費者權(quán)益公益訴訟法律制度研究》，山東大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第10頁。

［3］莫小春：《和諧社會視野下構(gòu)建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現(xiàn)代化》2007年12月

［4］［美］波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），中國大百科全書出版社1997年版，第677頁。

［5］周虎全：《收益計量之我見》，載于《內(nèi)蒙古統(tǒng)計》1999年第2期，第45頁。

［6］郭正模：《對退休等經(jīng)濟(jì)行為的“機(jī)會收益”分析》，載于《天府新論》2007年第6期，第40頁。

［7］謝勝利、陳少巖：《論構(gòu)建和諧社會與建立公益訴訟制度》，載于《海南廣播電視大學(xué)學(xué)報》2007年第2期，第27頁。

［8］劉曉軍：《環(huán)境公益訴訟的價值研究》，載于《晉中學(xué)院學(xué)報》2006年第4期，第4頁。

［9］莫小春：《和諧社會視野下構(gòu)建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現(xiàn)代化》2007年12月（上旬刊）總第523期，第302頁。

［10］韓志紅、阮大強(qiáng)：《新型訴訟――經(jīng)濟(jì)法益訴訟的理論與實踐》，法律出版社1999年版，第240-242頁。

［11］何勤華：《德國法律發(fā)展史》，法律出版社1999年版，第472頁。

［12］歐陽婧：《公益訴訟及其“外部性”的經(jīng)濟(jì)學(xué)簡析》，載于《陰山學(xué)刊》第20卷第4期，第4頁。

篇8

[論文關(guān)鍵詞]民事訴訟法修改；民事證據(jù)制度；完善措施

一、民事訴訟證據(jù)制度的意義和概念

（一）意義

民事訴訟證據(jù)是整個民事訴訟的重心，與之相關(guān)的程序包括證據(jù)收集、取證、查證、舉證和作證等等。因此，民事訴訟的所有步驟都和民事證據(jù)密不可分。民事訴訟證據(jù)制度作為民事訴訟的基本制度之一，自然而然為民事法律奠定著基礎(chǔ)，也是保障訴訟程序正當(dāng)性和民事司法權(quán)威性的前提。證據(jù)制度是否健全完善，直接反映著一個國家訴訟制度的先進(jìn)性和公正性，在很大程度上也決定著國家的文明程度。因而，立法機(jī)關(guān)在修改民事訴訟法時，必然會先從民事訴訟證據(jù)規(guī)則的修訂以及民事訴訟證據(jù)制度的完善入手。

（二）概念

所謂證據(jù)，實質(zhì)上就是對案件真實性起證明作用的具體事實，也是司法機(jī)關(guān)在裁定爭議案件時運用到的事實根據(jù)，應(yīng)當(dāng)同時滿足客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三種特性。其中，客觀性即是指證據(jù)事實的客觀存在；關(guān)聯(lián)性，即是要求證據(jù)與證明對象之間具有內(nèi)在聯(lián)系；而合法性，即是指證據(jù)要以法律為前提，不能違背法律。

民事訴訟證據(jù)制度則有廣義與狹義之分。其中，有關(guān)民事訴訟證據(jù)的一系列規(guī)定和規(guī)范的總和，即通過證據(jù)規(guī)定、證據(jù)收集、審查判斷及證據(jù)運用等手段來證明案件事實時，涉及到的法律規(guī)范的總稱就屬于廣義的范圍。而民事訴訟證據(jù)制度的狹義定義就是指民事訴訟證據(jù)制度的類型。

二、民事訴訟法修改的背景和現(xiàn)狀

證據(jù)在民事案件中，是承辦法官用以認(rèn)定案件事實和確定法律適用范圍的主要依據(jù)。然而，現(xiàn)行民事證據(jù)制度在我國社會及經(jīng)濟(jì)條件迅速發(fā)展的大環(huán)境下已經(jīng)顯得滯后。因此，建立一個科學(xué)合理、實用性強(qiáng)的證據(jù)制度體系迫在眉睫。具體來說，亟須改善的問題有以下幾點。

（一）現(xiàn)行民事證據(jù)制度立法水平不夠

我國沒有對民事證據(jù)進(jìn)行專門立法，民事證據(jù)制度的相關(guān)法律規(guī)范通常只有在民事訴訟法及其相關(guān)的司法解釋中才能看見。而且，由于我國民事訴訟制度還在完善之中，關(guān)注點往往集中在程序建構(gòu)是否合理這一方面，因此民事證據(jù)制度的相關(guān)規(guī)定就呈現(xiàn)出原則化和簡單化傾向。

一方面，就條文數(shù)量而言，在我國以往的民事訴訟法共270條中，“證據(jù)”章只占了12條，而大陸法系的德國、日本和法國，則分別達(dá)到了113條、95條以及251條。此外，屬于英美法系的美國、加拿大等國家還專門制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就條文的內(nèi)容來看，雖然最高人民法院的司法解釋在一定程度上對民事證據(jù)制度做出了發(fā)展和補(bǔ)充，但由于司法解釋針對的通常是訴訟實踐中存在的具體問題，其法律效力顯得相對不足，在審判實踐中的實用程度也較低。有些證據(jù)制度的條款規(guī)定要么背離了證據(jù)規(guī)則的本質(zhì)內(nèi)涵和科學(xué)屬性；要么體現(xiàn)出較為明顯的職權(quán)主義思想，并沒有顯現(xiàn)出民事訴訟特有的內(nèi)在規(guī)律性。因此，我國現(xiàn)行的民事證據(jù)制度立法水平仍有待提高。

（二）證據(jù)規(guī)則不夠完備

證據(jù)規(guī)則作為民事證據(jù)制度的重要組成部分，規(guī)定著證據(jù)資格和效力等內(nèi)容的相關(guān)原則。證據(jù)規(guī)則系統(tǒng)的完備與否將會直接影響到承辦法官在案件證明時對象的確定。此外，它還能夠幫助各訴訟主體對證據(jù)的證明力做出正確判斷，從而對案件結(jié)果進(jìn)行預(yù)測。

此外，由于在實踐中要滿足職權(quán)主義和客觀真實的要求，當(dāng)前我國立法中民事訴訟證據(jù)的相關(guān)規(guī)定顯得簡單粗糙。法院對于調(diào)查證據(jù)的權(quán)力和范圍并沒有給予太多限制，而對證據(jù)規(guī)則中證據(jù)可采性、證明力、質(zhì)證或是認(rèn)證等方面也沒有進(jìn)行明確的指導(dǎo)。一些立法上關(guān)于某些證據(jù)的證據(jù)價值運用規(guī)則和嘗試既非常有限，也不夠全面和詳細(xì)。一些諸如證據(jù)交換規(guī)則、舉證時限規(guī)則、拒證特權(quán)規(guī)則這樣很重要的民事訴訟證據(jù)規(guī)則就沒有專門作出規(guī)定。

（三）未建立當(dāng)事人取證的保障制度

雖然在舉證責(zé)任問題上，法律通過“誰主張、誰舉證” 的分擔(dān)原則進(jìn)行了明確規(guī)定，對當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的范圍也作出了具體說明，但卻對于當(dāng)事人是否擁有收集其所需要的證據(jù)的權(quán)力、收集證據(jù)的方式以及取證困難這一類的情況缺乏充分的考慮。而這些只有在當(dāng)事人取證程序的保障機(jī)制得到建立并切實實施后才可能得到改善。

三、對民事訴訟法修改中證據(jù)制度完善的分析

證據(jù)制度是我國司法改革的重心，證據(jù)制度的完善將對提高法院的辦案效率和質(zhì)量、調(diào)動當(dāng)事人行使訴權(quán)的積極性以及增強(qiáng)公民的法律意識有著巨大的促進(jìn)作用。因此，2012年我國民事訴訟法修改的主要內(nèi)容即是證據(jù)制度和證人制度的完善，以下將對修改內(nèi)容分別進(jìn)行分析。

（一）證據(jù)種類的增加

修正案中明確將電子數(shù)據(jù)作為新增的證據(jù)類型。所謂電子數(shù)據(jù)，就是指通過電子技術(shù)生成、存在于磁盤等載體上的數(shù)據(jù)。由于其內(nèi)容可與載體分離并且可以在不同載體間相互復(fù)制，從而能夠用以證明案件事實，常見有的電子發(fā)票、電子郵件等。實際上，雖然民訴法中沒有明確歸類，但由于電子數(shù)據(jù)在日常生活中的運用越來越廣泛，其作為證明案件事實的證據(jù)早已大量地在訴訟中使用。將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)而明確規(guī)定下來，既是對電子證據(jù)重要性的肯定，也能夠幫助人們更好地使用、審查和判斷電子數(shù)據(jù)。

（二）對舉證時限制度做出明確規(guī)定

以往的《民事訴訟法》在立法上通常被認(rèn)為奉行的是“證據(jù)隨時提出主義”立場。這盡管是出于保障當(dāng)事人能夠在訴訟中充分提出證據(jù)的權(quán)利，但由于對新的證據(jù)界定模糊，這種“證據(jù)隨時提出主義”反而會對民事訴訟造成極大損害。在民事訴訟實踐中常常出現(xiàn)的突然提出證據(jù)或是故意延遲提供證據(jù)的現(xiàn)象，不僅違背了誠實信用原則，也嚴(yán)重干擾訴訟程序的正常進(jìn)行，既使得當(dāng)事人的訴訟成本增加，也造成了審判資源的浪費，降低了審判的效率。

因此，修正案中對舉證時效進(jìn)行了規(guī)定。舉證時效即是對當(dāng)事人的舉證期限進(jìn)行限定。當(dāng)由于客觀原因?qū)е屡e證超過期限時，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿之前向人民法院提出申請延期；對超過舉證期限的情況，人民法院將不予采信。這樣一來，修改后的民事訴訟法通過對時限內(nèi)的法律效果進(jìn)行強(qiáng)化和對“新的證據(jù)”做出清晰解釋，盡力對“隨時提出主義”所產(chǎn)生的弊病進(jìn)行改進(jìn)，維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等，杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生，使“證據(jù)隨時提出主義”向“證據(jù)適時推出主義”轉(zhuǎn)變。

（三）對證人出庭以及費用負(fù)擔(dān)做出保障

長期以來，證人出庭作證難都是證人作證的實踐問題中最為突出的一個。個中因素固然比較復(fù)雜，但證人出庭作證的費用問題是最為常見的。這主要是因為，只有在保障證人安全和對證人因出庭作證而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失做出補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，才能夠使證人免除作證時的顧慮。如果想要在一定程度上緩解這種問題，首先要解決的就是證人作證的費用問題。對此，民事訴訟法修正案有了相應(yīng)的舉措。首先，對于威脅、阻礙證人作證以及對證人實施打擊報復(fù)等行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，保障證人不受傷害，使證人敢于作證。其次，明確證人出庭作證的費用補(bǔ)償制度，對于證人在履行出庭作證義務(wù)時的支出以及損失，在證人作證的申請由當(dāng)事人提出時，由該當(dāng)事人先行墊付；在當(dāng)事人沒有申請而由人民法院通知證人作證的， 由人民法院先行墊付，最后由敗訴一方的當(dāng)事人來負(fù)擔(dān)，這樣就能夠避免因費用問題而降低證人出庭的積極性。

（四）鑒定制度的完善

民事訴訟法在鑒定制度方面進(jìn)行了修改和完善，例如鑒定程序的啟動、鑒定人的確定、法院的職權(quán)鑒定、鑒定人出庭義務(wù)和不出庭的法律效果以及專家的參考意見等。修正案提出以“鑒定意見”來代替原來的“鑒定結(jié)論”，不僅僅只是文字表述的準(zhǔn)確化，也是對鑒定結(jié)果定性的準(zhǔn)確化。由此一來，鑒定結(jié)果只能作為意見證據(jù)，而不是法官做出最終判斷時的依據(jù)；只能作為一種專業(yè)意見而為法官提供參考，而不能取代法官的自由裁量和獨立判斷。此外，修改后的民事訴訟法明確賦予當(dāng)事人以啟動鑒定程序的申請權(quán)，防止少數(shù)法官在應(yīng)當(dāng)鑒定時沒有鑒定，從而造成當(dāng)事人的訴訟權(quán)利被剝奪和裁判不公的現(xiàn)象。

（五）證據(jù)簽收制度規(guī)范化

民事訴訟法在修改的過程中對最高人民法院司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行了參考，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的證據(jù)材料予以簽收并出具收據(jù)，最后再由經(jīng)辦人員簽名或蓋章。這不僅有利于證據(jù)材料的保存，也避免了因證據(jù)材料出現(xiàn)問題而導(dǎo)致當(dāng)事人與法院之間的爭端。為了進(jìn)一步規(guī)范證據(jù)交付的行為，對因丟失證據(jù)或疏忽大意損毀證據(jù)而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的審判人員，應(yīng)當(dāng)追究違法審判責(zé)任。

（六）為訴前和仲裁前證據(jù)提供了保全制度

民事證據(jù)是民事訴訟的核心，一旦出現(xiàn)意外狀況，不僅會危害當(dāng)事人的權(quán)益，也阻礙了訴訟活動的正常開展。以往對證據(jù)保存方面并沒有給予特別說明。而這次的民事訴訟法修改中，明確指出在證據(jù)滅失或者難以取得時，利害關(guān)系人可以視具體情況提起訴訟，或是在申請仲裁前向人民法院提出保全證據(jù)的申請，這無疑是證據(jù)保全制度的一大進(jìn)步。

篇9

附帶民事訴訟在程序上雖然屬刑事訴訟，受刑事訴訟制約，但附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是民法上的一種損害賠償之債，即當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為給刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成破壞和損害，并且使被害人遭受了物質(zhì)損失的時候，則不僅要追究行為人的刑事責(zé)任，而且還要讓其承擔(dān)民事責(zé)任，賠償經(jīng)濟(jì)損失。從“賠償經(jīng)濟(jì)損失”概念本身的法律屬性來看，雖然刑法規(guī)定了應(yīng)判處賠償經(jīng)濟(jì)損失，但“賠償經(jīng)濟(jì)損失”不包括在刑法規(guī)定的刑種之內(nèi)，不屬于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因此刑事附帶民事訴訟既有作為民事訴訟的一般特征，又具有必須以刑事訴訟的存在為前提，依附于刑事訴訟的不同于一般民事訴訟的特有特征。在司法實踐中，由于刑、民法律規(guī)范在刑事附帶民事訴訟中關(guān)于能否提起精神損害賠償訴訟請求、訴訟時效等問題上存在根本性法律沖突，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)在司法裁量上沒有統(tǒng)一的認(rèn)識和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，即破壞了法制的統(tǒng)一性，又影響了刑事案件審理的社會效果。

沖突一、刑事被害人民事訴請先行審判的問題。

“刑事優(yōu)先民事”是世界上大多數(shù)國家刑事訴訟中的一個基本原則，先解決被告人的刑事責(zé)任，再解決其民事責(zé)任，是一種國際慣例。在處理刑事訴訟及與其密切相關(guān)的民事訴訟的關(guān)系上，世界各國有三種立法方式：1、交由刑事訴訟程序附帶予以解決，這是法國、德國的現(xiàn)代意義上的附帶民事訴訟的解決方式，（但法國在公訴未啟動前可單獨進(jìn)行民事訴訟）。2、是允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決而在其余情況下應(yīng)通過民事訴訟程序或其它單獨訴訟程序予以解決，這是英國的“混合式”解決方式。3、把它完全交由民事訴訟程序來解決，這是美國和日本現(xiàn)行立法的解決方式。①

我國《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”第78條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！庇纱丝梢?，我國的刑事犯罪引發(fā)的民事訴訟進(jìn)行的前提是：一、要在刑事訴訟啟動后才能進(jìn)行；二、要與刑事審判一并進(jìn)行，例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續(xù)審理。

民事訴訟只要原告起訴與法院受理即啟動。《中華人民共和國民事訴訟法》（經(jīng)下簡稱《民事訴訟法》）第108條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其它組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，第111條“人民法院對符合本法第一百零八條起訴，必須受理”。

將上述兩種程序啟動的條件作一對比，不難發(fā)現(xiàn)，刑事附帶民事訴訟審判程序的啟動要比民事訴訟嚴(yán)格得多。刑事附帶民事訴訟這一制度在打擊犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定等方面有其積極作用，同時也存在不利于實現(xiàn)效率優(yōu)先原則等諸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，當(dāng)刑事審判程序的啟動條件尚不成熟時，民事訴訟程序啟動的條件可能已全部具備，但刑事被害人根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定卻無法就民事侵權(quán)賠償先行訴請。

究其原因，是因為我國刑事附帶民事訴訟制度設(shè)計理念是當(dāng)公權(quán)與私權(quán)并存時，強(qiáng)調(diào)公權(quán)優(yōu)先于私權(quán)。當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)并存時，強(qiáng)調(diào)被害人首先要無條件服從于國家追究犯罪的需要。刑事審判程序的啟動必須是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，而民事審判程序的啟動僅需要原告起訴-法院受理即可，且民事原告所訴的其權(quán)益受到侵害是擬制性的，即該侵害中只是民事原告自己的一種認(rèn)識，其權(quán)益是否實際受到不法侵害，是否應(yīng)由法院予以司法保護(hù)，都必須通過訴訟才能得到確認(rèn)。在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟往往因受“先刑后民”的定式思維的制約和支配，在對犯罪事實沒有依法進(jìn)行確認(rèn)的情況下，法院對被害人的民事請求可以拒絕審判，犯罪嫌疑人的民事責(zé)任和民事賠償問題便被無限期的擱置。此時，被害人唯一能做的事就是消極、被動的等待司法機(jī)關(guān)司法活動的進(jìn)展。其次，啟動刑事審判程序必須以被告人在案候?qū)彏橄葲Q條件，我國在刑事訴訟中尚無缺席審判制度。但民事審判程序在被告人耒到庭是不影響審判正常進(jìn)行?！睹袷略V訟法》規(guī)定在被告下落不明，有意回避法律審判或經(jīng)傳喚而拒不到庭的情況下，法院可以通過公告?zhèn)鲉静⑷毕脹Q，以確保受害人能夠得到及時的司法救濟(jì)，在訴訟過程中，可以采取訴訟保全措施以確保生效的裁判得以執(zhí)行。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對被害人民事訴請先行審判作了否定性規(guī)定，不能及時、有效的保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改。在強(qiáng)調(diào)刑事訴訟公權(quán)優(yōu)先的情形下，對被害人某些要求先行救濟(jì)的主張應(yīng)于一定范圍保障，例外地應(yīng)給予民事法律所保護(hù)私權(quán)的適度自由，以法律的形式將該權(quán)利予以固定。在修改法律時可建議對符合下列情形的，應(yīng)當(dāng)允許人民法院對被害人民事訴請進(jìn)行先行審判：

1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，可責(zé)令其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。《中華人民共和國民法通則》[以下簡稱《民法通則》]第11條-第14條規(guī)定了完全民事行為能力人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人。對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施的犯罪行為給被害人的民事權(quán)益造成損害的，根據(jù)《民法通則》第133條規(guī)定，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。被害人具有將刑事被告人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）及其監(jiān)護(hù)人訴至法院，要求賠償其經(jīng)濟(jì)損失的可能性，法院亦可據(jù)此作出恰當(dāng)?shù)乃痉ú昧俊?/p>

2、取保候?qū)徠陂g被保證人逃匿的，可由其保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在刑事訴訟中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)案情需要已對犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，如果被保證人在取保候?qū)徠陂g逃匿的，經(jīng)查實如果保證人與被保證人串通，協(xié)助其逃匿以及明知藏匿地點而描繪向司法機(jī)關(guān)提供的，則保證人不僅需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而且根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》[以下簡稱《解釋》]第73條的精神，如果取保候?qū)彽谋桓嫒送瑫r也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)以其保證前附帶民事訴訟原告人提的訴訟請示數(shù)額為限。

3、執(zhí)行職務(wù)時犯罪致人損害的，可由犯罪人所在單位承擔(dān)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”。如果刑事被告人的犯罪行為是在執(zhí)行企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施的，被告人不論是否在案候?qū)?，被害人均可以該企業(yè)作為附帶民事訴訟被告人提起民事訴訟，以實現(xiàn)司法救濟(jì)。

4、犯罪嫌疑人已潛逃并已過一定時間，使偵查工作處于停滯狀態(tài)，被害人根據(jù)已有偵查的證據(jù)具備提起民事訴訟的條件。

沖突二、訴訟時效問題。

《中華人民共和國刑法》[以下簡稱《刑法》]第四章第八節(jié)只規(guī)定了司法機(jī)關(guān)依法對犯罪分子追究刑事責(zé)任的有效期限，即追訴時效。關(guān)于附帶民事訴訟時效這一實體問題，在作為實體法的《刑法》中未作任何立法規(guī)定，刑事附帶民事訴訟時效的規(guī)定散見于《中華人民共和國刑事訴訟法》和《解釋》中?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟” ，《解釋》第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡?9條規(guī)定：“有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟”，第90條規(guī)定：“在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟案件受理；經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人對雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理”。對上述法律及司法解釋作歸納性理解，可以知悉我國附帶民事訴訟時效有以下方式：①由被害人在偵查、審查起訴階段中向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，經(jīng)記錄在案后由人民法院在審判階段按附帶民事訴訟案件受理，此種訴訟時效一經(jīng)提起并經(jīng)司法機(jī)關(guān)記錄在案則具有永久性；②由被害人在一審判決宣告前提起，如逾期未提起則另行提起民事訴訟。

我國民事法律從保護(hù)權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免舉證困難的角度考慮，對于因侵權(quán)行為造成人身損害賠償?shù)脑V訟時效適用特別（短期）訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》第136條第1項規(guī)定“身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為一年”，第137條規(guī)定“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算”及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》[以下簡稱《意見》]第168條規(guī)定“人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起計算；傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起計算”。上述法律明確規(guī)定，被害人應(yīng)于受傷害之日起或傷勢確診之日一年內(nèi)行使要求致害人賠償經(jīng)濟(jì)損失的請求權(quán)，逾期則尚失起訴權(quán)。

刑、民法律規(guī)范在訴訟時效上的沖突導(dǎo)致了在司法裁量上存在一定的偏差，雖然附帶民事訴訟的立法本意從保護(hù)被害人的角度給予了適度傾斜，但不可否認(rèn)的是，在司法實踐中，刑事案件從公安機(jī)關(guān)在追訴時效內(nèi)立案偵查-檢察機(jī)關(guān)提起公訴-人民法院作出一審判決，需要經(jīng)過一套嚴(yán)密的司法程序，而完成這套程序需要一定的時間，特別是對因犯罪牽涉面廣，取證困難或流竄作案等重大復(fù)雜案件而無法在短時間內(nèi)偵查終結(jié)，致使刑事案件不能迅速移交審判，超過訴訟時效的情況屢見不鮮，如果在這一時間段內(nèi)被害人直接提起民事訴訟，人民法院將以犯罪事實未查清而根據(jù)《刑事訴訟法》第77條之規(guī)定不予受理；雖然《解釋》第89條賦于被害人具有選擇在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟或是在判決生效后直接提起民事訴訟的權(quán)利，但因該司法解釋未能充分貫徹《民法通則》第136條、第137條的立法原則和精神，并且對《民法通則》相關(guān)條文作了修改性解釋，不符合司法解釋“合法性原則”，其直接后果是導(dǎo)致了司法解釋與法律發(fā)生沖突并適用司法解釋的尷尬狀況；而另一方面被害人因客觀原因（如司法機(jī)關(guān)未告之其訴權(quán)、被害人擔(dān)心“罰而不判”等）未在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟，而在一審判決生效后直接提起民事訴訟，法院經(jīng)審查后以其超過《民法通則》第136條、第137條規(guī)定的訴訟時效為由而不予保護(hù)其勝訴權(quán)，有悖于法律保護(hù)被害人民事合法權(quán)益的立法宗旨。

解決上述司法裁量問題，必須在現(xiàn)行法律中尋找支持。我國法律對附帶民事訴訟中因被告人未到案、治療尚未終結(jié)等特殊原因而超出《民法通則》規(guī)定訴訟時效的，在時效期間的延長上從該法中亦能找到法律支持。《民法通則》第137條規(guī)定“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”。須注意的是，法院對于決定時效期間是否延長，有完全的裁量權(quán)。法律上的用語是“可以”延長，而不是“必須或應(yīng)當(dāng)”延長。依法律的本意，系將決定是否延長的裁量權(quán)委托法院行使，以便更充分地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，即委托法院對附帶民事訴訟原告人所提出的客觀情況是否屬于“特殊情況”作出裁量，及就該特殊情況下是否延長時效期間作出裁量。延長的事由是特殊情況，法律未對所謂“特殊情況”作出明確規(guī)定。當(dāng)然，法院也不能隨意地延長，該特殊情況應(yīng)是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀障礙。對有權(quán)提起附帶民事訴訟的人提起民事訴訟的案件，對其訴訟時效應(yīng)進(jìn)行實體審查，如確系不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀障礙而致使其無法在法定訴訟時效內(nèi)行使實體上請求權(quán)，則可將整個刑事訴訟過程作為特殊情況，延長訴訟時效期間。

沖突三、能否提起精神損害賠償問題。

刑事附帶民事訴訟精神損害賠償，現(xiàn)行刑事方面的法律、司法解釋有如下規(guī)定：《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日最高人民法院頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”，第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失”。2002年7月11日最高人民法院審判委員會第1230次會議通過了法釋[2002]17號《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》[以下簡稱批復(fù)]“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，刑事附帶民事訴訟請求的范疇僅限于因犯罪活動造成的物質(zhì)損失（財產(chǎn)損失或經(jīng)濟(jì)損失），不包括精神損害賠償。最高人民法院以司法解釋條文的形式明文將精神損害賠償排斥在外，該司法解釋在司法實踐中為各地人民法院在處理精神損害賠償直接參照引用，成為人民法院不予受理精神損害賠償?shù)囊坏罒o法逾越的障礙。

對于精神損害賠償，我國《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事審判領(lǐng)域中精神損害賠償?shù)倪m用范圍有擴(kuò)大之勢。

對比上述法律條文中，不難看出，刑、民兩種法律規(guī)范對于附帶民事訴訟中能否提起精神損害賠償態(tài)度是迥異的。這種由于法律規(guī)范對立而引起沖突所帶來的負(fù)面影響是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我國法律、司法解釋方面的漏洞。不同的法律、司法解釋對于同樣的侵權(quán)行為規(guī)定了不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，這本身有違法律的基本原則。最高人民法院以現(xiàn)行《刑法》、《刑事訴訟法》對被害人因犯罪行為受到精神損失賠償而而提起損害賠償訴訟沒有法律依據(jù)及刑事犯罪與民事侵權(quán)在責(zé)任承擔(dān)方面的不同和我國國情的考慮而排斥精神損害賠償，筆者認(rèn)為有其欠妥之處，其理由是：

第一、根據(jù)我國《刑法》第36條的規(guī)定，附帶民事訴訟活動在實質(zhì)上所要解決的核心問題，應(yīng)是民事賠償責(zé)任問題，因而在實體法上的法律適用應(yīng)當(dāng)規(guī)定受民事法律規(guī)范的調(diào)整，這是因為附帶民事訴訟其實質(zhì)是一種民事訴訟，只是在形式上附著于刑事案件，與刑事案件同步進(jìn)行而已。被告人的犯罪行為侵犯的客體雖然只有一個，但其侵害的是雙重法律關(guān)系，一方面侵犯了刑法所保護(hù)的社會意義上的人身和財產(chǎn)權(quán)利，具有了社會危害性，應(yīng)受到刑罰的處罰，另一方面侵犯的民法所保護(hù)的個人意義上的人身和財產(chǎn)權(quán)利，由民法來規(guī)范和調(diào)整，被害人在刑事附帶民事訴訟中也存在著雙重性，既是被害人又是附帶民事案件的原告人。從另外一個角度來看，也就是當(dāng)被侵害的個人的人身和財產(chǎn)權(quán)利達(dá)到了刑事違法性時，刑法才對其進(jìn)行懲罰，這種懲罰超越對個人的保護(hù)，具有了社會性。因此，刑事附帶的民事部分實質(zhì)是對個人的民事保護(hù)，屬于民法所調(diào)整的對象。

第二、人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。在《刑法》、《刑事訴訟法》沒有對精神損害賠償是否受理進(jìn)行明文規(guī)定的情況下，按照《解釋》第100條規(guī)定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定” ，據(jù)此，《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定亦應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。

第三、附帶民事訴訟排除精神損害賠償不符合民事法律的公平原則。公民在其人身權(quán)遭受不法侵害時，對其非財產(chǎn)上損失即精神損失有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)賠償，這是民法通則明文規(guī)定的權(quán)利。當(dāng)這種不法侵害上升到刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權(quán)利卻被限制在物質(zhì)損失之內(nèi)，這在法理上是講不通的，刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比民事侵權(quán)行為造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、、侮辱、誹謗等，物質(zhì)損失卻往往是微不足道的，只賠償物質(zhì)損失，對被害人遭受的巨大精神損失視而不見，違反了法律的公平原則和人文精神。

第四、附帶民事訴訟不適用精神損害賠償破壞了法律之間的和諧統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國憲法》第5條規(guī)定：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”；《中華人民共和國立法法》第4條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！蔽覈鞑块T法在各自的范圍內(nèi)各司其職，但在一些交叉領(lǐng)域，解決同一法律問題，則不管適用何種法律，得出的結(jié)果應(yīng)該是一致的，刑事附帶民事訴訟，本質(zhì)上仍是民事訴訟，是由民事訴訟派生出來的，只是侵權(quán)行為達(dá)到了犯罪的程度，為更好地保護(hù)受害人的利益，打擊犯罪，提高辦案效率，才與刑事案件一并解決。如果不適用精神損害賠償，有違法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

第五、從我國現(xiàn)實及綜合國情的考慮不能作為排斥精神損害賠償?shù)睦碛?。西方國家中，不論是英美法系還是大陸法系，大部分國家將精神損害賠償作為受案范圍，如德國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神的損害均應(yīng)受理”。②我國在加入WTO后，在日趨融入國際化的背景下將精神損害賠償排斥在外亦不利于國際交往。

第六、《批復(fù)》的司法解釋是最高人民法院就刑事附帶民事訴訟審判實踐中遇到的對是否受理精神損害賠償問題的具有法律效力的解釋，作為司法解釋，應(yīng)當(dāng)貫徹立法的原則和精神，在內(nèi)容和形式上不能與立法的規(guī)定相抵觸，如存在抵觸，該司法解釋即無效。《批復(fù)》即是在該背景下出臺的，即必須在現(xiàn)行的《刑法》、《刑事訴訟法》范圍內(nèi)作出，不能脫離現(xiàn)行上述法律而作擴(kuò)大性解釋。關(guān)于這一點，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批復(fù)>的理解與適用》中作了明文說明。

綜上，民事訴訟請求保護(hù)的范圍不應(yīng)拘限于物質(zhì)損害賠償，對于被害人的精神損失同樣應(yīng)予以保護(hù)。當(dāng)前立法機(jī)關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑法》、《刑事訴訟法》進(jìn)行修改，同時最高人民法院應(yīng)盡快制定新的司法解釋，對附帶民事訴訟精神損害問題重新作出新的規(guī)定。即能體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)”的刑罰原則，又能體現(xiàn)民法上的公平原則。

    參考文獻(xiàn)：

篇10

送達(dá)是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎(chǔ)性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進(jìn)程，不僅關(guān)系到當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的實現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質(zhì)量和效率

【關(guān)鍵詞】概念 送達(dá)回證 模式 主體 方式 特征 效力 原則 問題 完善建議 結(jié)語

送達(dá)是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎(chǔ)性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進(jìn)程，不僅關(guān)系到當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的實現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質(zhì)量和效率。但長期以來，由于重實體輕程序觀念的影響，民事送達(dá)程序未能受到應(yīng)有的重視，立法雖然規(guī)定了一些送達(dá)方式，但不夠詳盡實用，導(dǎo)致司法實踐中產(chǎn)生了一些問題，如送達(dá)地點過于苛刻、留置送達(dá)程序繁瑣、公告送達(dá)欠缺規(guī)范性等的問題。因而，作為保障司法程序公正之一的送達(dá)程序在現(xiàn)代司法理念的框架下，顯示出其改革的必要性。筆者結(jié)合司法審判工作經(jīng)驗、學(xué)術(shù)理論界主流觀點和民事訴訟送達(dá)實踐現(xiàn)狀，于本文僅就民事訴訟送達(dá)制度作出系統(tǒng)研究，期作美芹之獻(xiàn)，供學(xué)術(shù)理論界和司法實務(wù)界參考。

一、送達(dá)的概念

民事訴訟中的送達(dá)，是指法院按照法定程序和方式，將訴訟文書送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。

二、送達(dá)回證

送達(dá)回證，是人民法院用以證明完成了送達(dá)行為的格式化的訴訟文書，其基本內(nèi)容包括：送達(dá)法院的名稱，受送達(dá)人，送達(dá)的訴訟文書的名稱，送達(dá)的處所和時間，送達(dá)的基本情況，受送達(dá)人或有關(guān)見證人的簽名或蓋章。

三、送達(dá)模式

送達(dá)模式可以分為依職權(quán)送達(dá)、依申請送達(dá)和當(dāng)事人送達(dá)。英美法系國家采當(dāng)事人主義送達(dá)模式，訴訟當(dāng)事人有義務(wù)將訴狀副本等送達(dá)被告。在英、美等國家，當(dāng)事人無法送達(dá)的情況下，可以申請要求法院送達(dá)，即為依申請送達(dá)。大陸法系國家采職權(quán)主義送達(dá)模式，法院依職權(quán)進(jìn)行送達(dá)，當(dāng)事人不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)。我國采取職權(quán)主義送達(dá)模式。

四、送達(dá)主體

我國《民事訴訟法》規(guī)定的送達(dá)機(jī)關(guān)只有一個即人民法院，對送達(dá)人則未予明確，實踐中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

五、送達(dá)方式

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院送達(dá)的方式有以下七種：

（一）直接送達(dá)

《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定了直接送達(dá)方式。直接送達(dá)又稱交付送達(dá)，是指人民法院派專人將訴訟文書直接交付給受送達(dá)人簽收的送達(dá)方式。直接送達(dá)是送達(dá)方式中最基本的方式。即是說凡是能夠直接送達(dá)的，就應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)，以防止拖延訴訟，保證訴訟程序的順利進(jìn)行。在一般情況下，受送達(dá)人是公民的，由該公民直接簽收。該公民不在時可交由與其同住的成年家屬簽收。但是，在離婚案件中，本人不在，如果家中沒有其他成年家屬，只有對方當(dāng)事人的，不宜采用由對方當(dāng)事人簽收的方法，因為雙方有利害關(guān)系；受送達(dá)人是法人的交由其法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收；受送達(dá)人是其他組織的交由其主要負(fù)責(zé)人或者該組織負(fù)責(zé)收件的人簽收；受送達(dá)人有訴訟人的，可以交由其簽收；受送達(dá)人已向人民法院指定代收人的，由代收人簽收。但是，根據(jù)《民訴意見》第八十四條規(guī)定，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人本人，不適用留置送達(dá)因為調(diào)解書一經(jīng)接受，即發(fā)生法律效力；當(dāng)事人如果不接受，即視為調(diào)解未能成立。但同時規(guī)定，當(dāng)事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。

（二）留置送達(dá)

《民事訴訟法》第八十六條及《民訴意見》第八十一條至八十三條規(guī)定了留置送達(dá)方式。留置送達(dá)，是指受送達(dá)人無理拒收訴訟文書時，送達(dá)人依法將訴訟文書放置在受送達(dá)人的住所并產(chǎn)生送達(dá)的法律效力的送達(dá)方式。但是《民訴意見》第八十四條規(guī)定，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人本人，不適用留置送達(dá)。

（三）協(xié)議送達(dá)

協(xié)議送達(dá)也稱"電子送達(dá)"?！睹袷略V訟法》第八十七條規(guī)定了協(xié)議送達(dá)方式。協(xié)議送達(dá)就是經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)訴訟文書的方式。協(xié)議送達(dá)需要注意：傳真、電子郵件等新的送達(dá)方式采取的是到達(dá)主義，收到方有效，也就是說，采用協(xié)議送達(dá)方式的，以傳真、電子郵件等到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期；判決書、裁定書、調(diào)解書不得采用協(xié)議送達(dá)方式。

（四）委托送達(dá)

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規(guī)定了委托送達(dá)方式。委托送達(dá)送達(dá)，是指負(fù)責(zé)審理該民事案件的人民法院直接送達(dá)訴訟文書有困難時，依法委托其他人民法院代為送達(dá)。委托送達(dá)與直接送達(dá)具有同等法律效力。負(fù)責(zé)審理該民事案件的人民法院稱為委托法院，接受送達(dá)任務(wù)的法院稱為受托法院。委托送達(dá)應(yīng)當(dāng)出具委托函，并附相關(guān)的訴訟文書和送達(dá)回證。受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽收的日期為送達(dá)日期。

（五）郵寄送達(dá)

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規(guī)定了郵寄送達(dá)，是指直接送達(dá)訴訟文書有困難的，人民法院將所送達(dá)的文書通過郵局并用掛號信寄給受送達(dá)人的方式。實踐表明，法院采用郵寄送達(dá)通常是受送達(dá)人住地離法院路途較遠(yuǎn)，直接送達(dá)有困難時所采用的一種送達(dá)方式。根據(jù)《意見》第八十六條的規(guī)定，郵寄送達(dá)，應(yīng)當(dāng)附有送達(dá)回證。掛 號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達(dá)回證上注明的收件日期不一致的，或者送達(dá)回證沒有寄回的，以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。

（六）轉(zhuǎn)交送達(dá)

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條、第九十一條、《民訴意見》第八十七條規(guī)定了轉(zhuǎn)交送達(dá)方式。轉(zhuǎn)交送達(dá)，是指人民法院將訴訟文書送交受送達(dá)人所在單位代收，然后轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人的送達(dá)方式。轉(zhuǎn)交送達(dá)有三種情況：1、受送人是軍人，通過其所在部隊團(tuán)以上單位的政治機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交；2、受送達(dá)人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交；3、受送達(dá)人被采取強(qiáng)制性教育措施的，通過其所在強(qiáng)制性教育機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交。代為轉(zhuǎn)交的機(jī)關(guān)、監(jiān)所、機(jī)構(gòu)收到訴訟文書后，必須立即交受送達(dá)人簽收，并以其在送達(dá)回證上簽收的時間為送達(dá)日期。

（七）公告送達(dá)

《民事訴訟法》第九十二條、《民訴意見》第八十九條規(guī)定了公告送達(dá)方式。公告送達(dá)，是指法院以張貼公告、登報等辦法將訴訟文書公諸于眾，經(jīng)過一定時間，法律上即視為送達(dá)的送達(dá)方式。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，采用公告送達(dá)必須是受送達(dá)人下落不明，或者用前五種方式無法送達(dá)時，才能適用的送達(dá)方式。公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即為公告期滿，視為送達(dá)?！睹裨V意見》第九十條，人民法院在定期宣判時，當(dāng)事人拒不簽收判決、裁定書的，應(yīng)視為送達(dá)，并在宣判筆錄中說明。

六、送達(dá)的特征

（一）送達(dá)是法院的職權(quán)行為。因此，當(dāng)事人向法院送交訴訟文書的行為不是送達(dá)。

（二）送達(dá)應(yīng)當(dāng)依法定的程序和方式進(jìn)行，未按法定的程序和方式進(jìn)行送達(dá)不產(chǎn)生送達(dá)的法律后果。

（三）送達(dá)的對象是當(dāng)事人以及訴訟參與人，遞交的是訴訟文書和法律文書。

七、送達(dá)的效力

送達(dá)的效力是指訴訟文書或法律文書送達(dá)后所產(chǎn)生的法律效果。送達(dá)的效力因所送達(dá)的訴訟文書或法律文書的內(nèi)容不同，而有不同的體現(xiàn)。送達(dá)的效力有以下幾方面的表現(xiàn)：

（一）判決書、調(diào)解書的效力開始發(fā)生。比如，二審判決書，一審、二審的調(diào)解書送達(dá)后，判決書、調(diào)解書發(fā)生法律效力。

（二）有關(guān)的訴訟期限開始計算。例如，一審判決書送達(dá)后，當(dāng)事人上訴期限從送達(dá)的次日起開始計算。

（三）當(dāng)事人及其訴訟參與人知曉時參加某一訴訟活動，若不參加，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。例如，被告接到傳票傳喚，無正當(dāng)理由不到庭，法院可缺席判決；被告必須到庭的，可強(qiáng)制其到庭。

（四）標(biāo)志著有關(guān)訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生或消滅。比如，法院向被告送達(dá)書副本，標(biāo)志著法院與被告產(chǎn)生了訴訟上的法律關(guān)系；法院向當(dāng)事人送達(dá)了二審判決，標(biāo)志著人民法院與當(dāng)事人訴訟上的法律關(guān)系消滅。

八、民事訴訟送達(dá)制度的三大原則

（一）正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則在美英等西方國家是一條憲法原則，已得到世界各國的普遍認(rèn)可。這條規(guī)定保護(hù)全體公民的既得權(quán)利，并且使這些權(quán)利和天賦人權(quán)、社會契約等理論聯(lián)系起來，成為一種免為立法機(jī)關(guān)所侵犯的自然權(quán)利。正當(dāng)程序應(yīng)成為民事送達(dá)制度的主要指導(dǎo)原則。

（二）參與原則

民事訴訟的參與原則是正當(dāng)程序的基本要素之一。參與原則是指當(dāng)事人能夠富有影響地參與法院解決爭執(zhí)的活動。其核心思想是，那些權(quán)益可能受到裁決影響的人，應(yīng)有充分的機(jī)會參與法庭裁判的形成過程，并能以自己的行為對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮積極而有效的影響和作用。當(dāng)一個人在可能對自己的利益產(chǎn)生不利影響的裁判形成過程，不能對另一方當(dāng)事人提出自己的意見和主張，不能向裁決者展開充分和富有意義的論證、說服和交涉，就不會認(rèn)為這個對自己不利的裁決是公正的，就會有一種被欺辱的感覺。訴訟文書送達(dá)制度就是為了保障當(dāng)事人以程序主體的身份充分參與訴訟活動，使受送達(dá)的人有一個公正的機(jī)會對受送達(dá)的信息及時和充分地了解。因此，送達(dá)是訴訟參與的必然要求。

（三）充分、合理性原則

這是送達(dá)訴訟文書的具體標(biāo)準(zhǔn)。也就是說法律規(guī)定了適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)形式，應(yīng)被適當(dāng)?shù)丶右岳茫勒辗ǘǖ某绦蚝鸵髮Ξ?dāng)事人進(jìn)行送達(dá)以通知其訴訟，以使當(dāng)事人盡可能地得到訴訟通知。比如：公告送達(dá)的效力。以美國為例。其最高法院認(rèn)為，在確定登報公告是否符合充分通知要求時應(yīng)考慮郵寄通知的費用、原告是否掌握受益人的姓名和地址等因素。對銀行已掌握姓名和地址的受益人來講，用登報公告送達(dá)通知是不充分的;而對銀行未掌握姓名地址的受益人來講，登報公告則是合理的方式。

九、我國民事訴訟送達(dá)制度存在的問題

或許受重實體輕程序觀念的影響，與國外一些國家和地區(qū)的規(guī)定相比較，我國民事訴訟法并未給予送達(dá)程序足夠的重視，從而在實踐中引發(fā)了一些問題，一定程度上限制了法院審判的順利進(jìn)行，亟待進(jìn)行完善。

(一)對于送達(dá)地點的規(guī)定過于苛刻

一方當(dāng)事人即原告在人民法院立案后，法院應(yīng)當(dāng)向另一方當(dāng)事人即被告送達(dá)訴訟文書。我國民事訴訟法規(guī)定以受送達(dá)人的住所地為送達(dá)地。在實踐中，受送達(dá)人的住所地往往是由原告提供，在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制下，人口流動頻繁，一旦原告提供的住所地地址有誤或者不明確，法院在其他地點向受送達(dá)人送達(dá)就處于無法可依的尷尬境地。

(二)訴訟文書簽收人的范圍過小

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規(guī)定："送達(dá)訴訟文書，應(yīng)該直接送交受送達(dá)人。受送達(dá)人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達(dá)人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人或其他組織負(fù)責(zé)收件的人簽收;受送達(dá)人有訴訟人的，可以送交其人簽收;受送達(dá)人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。"該規(guī)定將訴訟文書的簽收人限制為三類：一是受送達(dá)人，二是同住成年家屬、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人;三是法人或其他組織負(fù)責(zé)收件的人。這一范圍將簽收人的范圍限制的過于嚴(yán)苛。實踐中，送達(dá)人按照原告提供的地址找到被告后，被告卻避而不見，而上述簽收人也拒絕簽收的現(xiàn)象屢見不鮮，這使得送達(dá)工作也受到限制，給當(dāng)事人規(guī)避法律留下了空子。

(三)留置送達(dá)的條件過于繁瑣

對于留置送達(dá)，法律規(guī)定了嚴(yán)格的條件?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十九條規(guī)定："受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接受送達(dá)文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。"《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十二條對留置送達(dá)又做了補(bǔ)充規(guī)定："受送達(dá)人拒絕接收訴訟文書，有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達(dá)回證上簽字或蓋章的，由送達(dá)人在送達(dá)回證上記明情況，把送達(dá)文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。"這些規(guī)定提出了適用留置送達(dá)的三個前提：一是受送達(dá)人或其同住成年家屬拒不簽收;其二，有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場見證;其三，留置地點限于當(dāng)事人的住所。

在這些條件下，留置送達(dá)可能產(chǎn)生以下障礙：第一，見證人被限定為有關(guān)基層組織或者所在單位的代表，如果送達(dá)人對可能涉及的基層組織辦公場所不熟悉或者路途遙遠(yuǎn)，基層組織或單位代表難以找到的情況下，送達(dá)人就無法找其他人作為見證人。第二，規(guī)定"送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場"就將邀請見證人 作為送達(dá)人的一項義務(wù)，但是法律卻并未明確有關(guān)基層組織或單位的到場見證義務(wù)和相關(guān)法律責(zé)任。這樣的規(guī)定，本身隨意性就很大，是否到場見證完全取決于有關(guān)基層組織或單位相關(guān)人員的自覺性和法律意識。

但一般情況下，有關(guān)基層組織或單位代表往往害怕承擔(dān)責(zé)任，不愿惹麻煩，或者害怕當(dāng)事人無理責(zé)難，影響鄰里關(guān)系而拒絕見證，不愿意配合法院的送達(dá)工作，借故推辭，或者即使到場，也不愿意在送達(dá)回證上簽字。事實上，法院依法將訴訟文書送達(dá)受送達(dá)人是對其權(quán)利的尊重和維護(hù)，受送達(dá)人拒不簽收，本身就是對司法機(jī)關(guān)及其職能活動的藐視，受送達(dá)人的消極不合作行為卻讓法院承擔(dān)證明責(zé)任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中將留置送達(dá)的適用作了些微調(diào)整，但其僅免除了送達(dá)人員在見證人拒絕于送達(dá)回證上簽章情形下的不利后果責(zé)任，其仍要求送達(dá)人員必須邀請見證人到場見證。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達(dá)的頑疾進(jìn)行根治，留置送達(dá)的弊端仍舊存在。

(四)公告送達(dá)的規(guī)定較為模糊

公告，是人民法院就某些訴訟活動或者特定的人和事，依法向社會公開和張貼的告示性司法文書。公告送達(dá)，是指人民法院以公告的方式，將需要送達(dá)的訴訟文書的有關(guān)內(nèi)容告知受送達(dá)人的送達(dá)方式。《中華人民共和國民事訴訟法》第八十四條規(guī)定："受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。"《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規(guī)定了公告送達(dá)的方式："公告送達(dá)，可以在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達(dá)方式有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進(jìn)行公告。公告期滿，即視為送達(dá)。"目前，公告送達(dá)在實踐中產(chǎn)生的問題如下：

一是選擇公告載體的隨意性過大。依據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，公告送達(dá)既可在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼，又可在報紙上張貼公告。這種公告載體規(guī)定的可選擇性使得法院為了省事一律選擇報紙公告，在受送達(dá)人無義務(wù)看報的情況下，就事實而言，受送達(dá)人實際了解公告內(nèi)容的概率極低，僅存在可能性和偶然性。

二是六十天的公告期間過長，不利于提高訴訟效率。事實上，公告在更大程度上是程序意義而非實體意義，大多數(shù)當(dāng)事人并不一定能看到公告，公告時間過長并沒有實際效果，只會致使有爭議的民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，嚴(yán)重阻礙了原告民事權(quán)益的恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)，也降低了審判效率，對法院的公信力造成很大的損害;同時，審判期限過長，當(dāng)事人訴訟成本，如律師費、耗費的時間成本等會相應(yīng)提高，給當(dāng)事人帶來不必要的負(fù)擔(dān)。因此，如何在縮短公告周期與強(qiáng)化公告效果之間求得平衡，是立法亟待解決的問題。

十、我國民事訴訟送達(dá)程序的完善建議

民事送達(dá)程序中出現(xiàn)的問題，妨礙了人民法院訴訟程序的進(jìn)行，不利于法院及時公正的審理案件，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。針對這些實際問題，參考其他國家和地區(qū)的規(guī)定，筆者建議從以下幾個方面完善：

(一)放寬對送達(dá)地點的限制

為了適應(yīng)社會快速發(fā)展的需要，不應(yīng)對送達(dá)地點限制的過死，除了當(dāng)事人的住所外，當(dāng)事人的居所、工作場所，以及法人的營業(yè)所、事務(wù)所都可以成為送達(dá)地點，即以能找到當(dāng)事人的場所為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定送達(dá)地點。另外，筆者建議通過立法確立隨時送達(dá)制度，即除了上述場所，隨時遇見受送達(dá)人的地方都可以成為送達(dá)地點。

(二)適當(dāng)擴(kuò)大簽收人的范圍

對于公民的送達(dá)，如果在住所地不能遇見受送達(dá)人的，可以交給有相當(dāng)識別能力的同居人或其雇用的人簽收。另外，在征得受送達(dá)人的鄰居、房主或出租人同意的前提下，可以由他們簽收，同時制作送達(dá)通知粘貼在受送達(dá)人的住所地，告知受送達(dá)人文書已經(jīng)送交的情況、文書的性質(zhì)、文書所交之人的有關(guān)情況，送達(dá)的法律效果等等，并在送達(dá)回證中記明。對于法人和其他組織的送達(dá)，除了法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人以及負(fù)責(zé)收件的人簽收外，可以由辦公地點的其他有辨別能力的職員或雇員簽收。

(三)簡化留置送達(dá)的條件

針對我國現(xiàn)行留置送達(dá)的弊端，筆者提出如下兩種改進(jìn)意見：

意見一：借鑒國外行之有效的送達(dá)方法，取消要求人民法院必須邀請"有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場見證"的規(guī)定，考慮將留置送達(dá)簡易化。如《法國民事訴訟法典》第656條規(guī)定："如沒有任何人可以或愿意接收文書的副本，經(jīng)執(zhí)達(dá)員查詢受送達(dá)人的地址準(zhǔn)確，并在送達(dá)文書上記明查詢事宜后，已進(jìn)行的送達(dá)視為向住所或居所送達(dá)"。結(jié)合我國實際，只要受送達(dá)人無理拒絕接收的，送達(dá)人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人講明情況，在送達(dá)回證上記明詳細(xì)的經(jīng)過，通過拍攝送達(dá)現(xiàn)場的照片、錄音錄像資料作為證據(jù)，將文書留置在應(yīng)送達(dá)場所即可視為送達(dá)。因為在留置送達(dá)中，是以拒收為條件的，受送達(dá)人不可能不知道有送達(dá)的事實，根本沒必要邀請其他見證人到場見證。這種做法實踐中已有采用，只需進(jìn)一步通過法律來明確。

意見二：在我國現(xiàn)有的民事訴訟法規(guī)定送達(dá)人邀請見證人的義務(wù)的同時，進(jìn)一步通過立法明確有關(guān)基層組織或者單位法定的見證義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。在規(guī)定中明確法院可要求基層組織、所在單位代收，其代收后于一定期限轉(zhuǎn)交給被送達(dá)人，若不轉(zhuǎn)交或拖延不轉(zhuǎn)交，由立法授權(quán)法院可對基層組織、所在單位及直接責(zé)任人采取司法強(qiáng)制措施，以保證法院工作的嚴(yán)肅性和送達(dá)的有效性。

(四)細(xì)化公告送達(dá)程序

前文已述，公告送達(dá)的規(guī)定過于模糊，公告的載體隨意性太大且公告時間較長，不利于審判的進(jìn)行。完善公告送達(dá)程序應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1.固定選擇公告的媒體。對于在法院公告欄、受送達(dá)人住所地張貼公告的方式規(guī)定的過于形式，當(dāng)事人幾乎沒有看到送達(dá)內(nèi)容的可能性。因此，可以取消在法院公告欄內(nèi)張貼的送達(dá)形式，而直接將公告刊登在報紙上進(jìn)行送達(dá)。在實踐中，大多數(shù)法院也都選擇在報紙上進(jìn)行公告送達(dá)，對于報紙的選擇，也不能過于隨意，現(xiàn)在主要集中在《人民法院報》上進(jìn)行刊登，但是《人民法院報》的專業(yè)性太強(qiáng)，我們也應(yīng)該考慮到，大多數(shù)當(dāng)事人也不可能看到這類專業(yè)性太強(qiáng)的報紙。因此，可以考慮以地(市)級以上公開發(fā)行的報紙為輔的公告送達(dá)媒體。

2. 縮短公告送達(dá)的時間。在信息高速發(fā)達(dá)的今天，公告時間的過長對增進(jìn)送達(dá)效果也無多大用處，能否有效送達(dá)不在于時間的長短，而在于送達(dá)的方式是否合適是否到位，只要送達(dá)方式合理送達(dá)到位，就能有效地送達(dá)，并可以有效地提高訴訟的效率。反觀其他國家和地區(qū)，日本民事訴訟法第112條規(guī)定："公告送達(dá)，自根據(jù)本法前條規(guī)定開始告示之日起兩周即產(chǎn)生效力。"臺灣地區(qū)的民訴法第152條就規(guī)定："公示送達(dá)，自將公告或通知書粘貼牌示處之日起，其登載公報或新聞報紙，自最后登載之日起，經(jīng)20日發(fā)生效力。"因此，建議我國立法也應(yīng)相應(yīng)減少公告時間，考慮到法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并借鑒其他國家和地區(qū)的作法，將我國公告送達(dá)的公告期縮短為30日為宜。

(五)拓展新型、現(xiàn)代化的送達(dá)方式

隨著生產(chǎn)力的飛速發(fā)展和科技的巨大進(jìn)步，我國原有的送達(dá)方式已不能適應(yīng)目前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)狀，不能滿足提高司法效率的要求。目前，由于科技進(jìn)步和人們生活水平的提高，電話、傳真、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已日益普及，采用現(xiàn)代化送達(dá)方式已具備一定的條件。例如電話送達(dá)。這種方式成本低、效率高。電話通知后，可將電話錄音或者通話記錄作為送達(dá)證明記錄在卷即可完成送達(dá);又如電子郵件送達(dá)。法院可以通過網(wǎng)絡(luò)以郵件的形式向當(dāng)事人的郵箱發(fā)送訴訟文書的電子版，當(dāng)事人接收后再通過電子郵件將送達(dá)回證發(fā)回即可完成一次送達(dá)。在我國，司法實踐已在部分領(lǐng)域進(jìn)行了有益嘗試，20__年，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第55條指出："其他適當(dāng)方式包括傳真、電子郵件(包括受送達(dá)人的專門網(wǎng)址)等送達(dá)方式。通過以上方式送達(dá)的，應(yīng)確認(rèn)受送達(dá)人確已收悉。"20__年，最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第六條規(guī)定："原告后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當(dāng)事人、證人。"因此，民事訴訟法立法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)新 形勢的需要，賦予各種新型送達(dá)方式以合法地位。

十一、結(jié)語

綜上所述，送達(dá)是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎(chǔ)性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進(jìn)程，不僅關(guān)系到當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的實現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質(zhì)量和效率。目前我國法律對民事訴訟送達(dá)程序的規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，缺乏可操作性，在實踐中產(chǎn)生了一些不規(guī)范的送達(dá)，以致影響到當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)，同時有損法律的尊嚴(yán)，然而，確立科學(xué)合理的送達(dá)機(jī)制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。筆者呼吁給予民事訴訟送達(dá)制度更多的關(guān)注，根據(jù)實踐現(xiàn)狀和形勢發(fā)展需要，期望有關(guān)部門對民事訴訟送達(dá)制度作出更詳細(xì)統(tǒng)一的規(guī)定，以期推動民事訴訟活動得以正常、有序、順利進(jìn)行。

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