導(dǎo)語：如何才能寫好一篇競業(yè)禁止協(xié)議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

甲方：

住所：

法定代表人：

乙方：

住所：

身份證號碼：

鑒于乙方知悉的甲方商業(yè)秘密具有重要影響，為保護(hù)雙方的合法權(quán)益，雙方根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，本著平等自愿和誠信的原則，經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成下列條款，雙方共同遵守：

一、乙方義務(wù)

1.1

未經(jīng)甲方同意，在職期間不得自營或者為他人經(jīng)營與甲方同類的行業(yè)；

1.2

不論因何種原因從甲方離職，離職后3年內(nèi)不得到與甲方有競爭關(guān)系的單位就職。

1.3

不論因何種原因從甲方離職，離職后3年內(nèi)不自辦與甲方有競爭關(guān)系的企業(yè)或者從事與甲方商業(yè)秘密有關(guān)的產(chǎn)品的生產(chǎn)。

二、違約責(zé)任

3.1乙方不履行規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，一次性向甲方支付違約金,金額為乙方離開甲方單位前一年的基本工資的50倍。同時(shí)，乙方因違約行為所獲得的收益應(yīng)當(dāng)還甲方。

3.2

甲方不履行義務(wù)，拒絕支付乙方的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)甲方應(yīng)當(dāng)一次性支付乙方違約金人民幣5萬元。

三、爭議解決

因本協(xié)議引起的糾紛，由雙方協(xié)商解決。如協(xié)商不成，則提交

仲裁委員會(huì)仲裁。

四、合同效力

本合同自雙方簽章之日起生效。本合同的修改，必須采用雙方同意的書面形式。

雙方確認(rèn)，已經(jīng)仔細(xì)審閱過合同的內(nèi)容，并完全了解合同各條款的法律含義。

甲方：（簽章）

乙方：（簽名）

年

篇2

與特殊的員工群體簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，已成為越來越多的企業(yè)防范信息泄露風(fēng)險(xiǎn)，限制競爭對手發(fā)展的重要人力資源手段。這些特殊的員工一般包括高管、項(xiàng)目管理人員、核心研發(fā)人員等，由于他們在企業(yè)中具有獨(dú)特的技能，或者在工作中獲得機(jī)密信息，一旦到競爭企業(yè)工作，會(huì)此消彼長，對本企業(yè)造成威脅。

我國公司法第149條第五款規(guī)定，董事、高級管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利自營或者為他人經(jīng)營與所任職企業(yè)同類的業(yè)務(wù)，這是對競業(yè)禁止的明確表述。當(dāng)然，這里的競業(yè)禁止是對員工為企業(yè)服務(wù)期間的規(guī)定，理所應(yīng)當(dāng)如此，然而員工離開企業(yè)以后呢？原企業(yè)為了自己的利益要求員工離開后也不能到有競爭性的企業(yè)中工作，即使不能為我所用，也萬萬不能為對手所用。

本調(diào)查討論的競業(yè)禁止范圍專指員工離開原企業(yè)之后。企業(yè)原本是為了保護(hù)自己而設(shè)置，卻很有可能因保護(hù)過度而侵犯到員工的擇業(yè)權(quán)，近幾年來尤其在IT行業(yè)，由于一些大型企業(yè)設(shè)置霸王條款型的競業(yè)禁止協(xié)議，并且與部分離職員工發(fā)生訴訟糾紛，使得員工在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)越來越謹(jǐn)慎，企業(yè)在制定競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)也不能再隨心所欲，同時(shí)引發(fā)的副作用是員工和企業(yè)同時(shí)在想方設(shè)法逃避競業(yè)禁止協(xié)議的職責(zé)和限制。針對這一話題，F(xiàn)ESCO開展了相應(yīng)的調(diào)研，參與調(diào)研的對象是有過離職經(jīng)歷的員工，受訪者總計(jì)412人，其中有效數(shù)據(jù)387人，有效率93.9%。

雖然多數(shù)企業(yè)簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但只有少數(shù)企業(yè)執(zhí)行

在參與調(diào)研的員工中，有80.8%的員工表示所服務(wù)的上一家企業(yè)與自己簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，但只有23.6%的員工表示離職時(shí)原企業(yè)明確提到該協(xié)議。由于調(diào)研員工的分散性，可以認(rèn)為不到1/4的企業(yè)重視競業(yè)禁止協(xié)議，其他企業(yè)僅僅將其作為“其他企業(yè)有，我也有”的一種形式。

雖然不同行業(yè)中大多數(shù)企業(yè)都與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但從員工離職時(shí)企業(yè)是否提示能夠看出對協(xié)議是否足夠重視，這也反映出行業(yè)中核心人才競爭的激烈程度。如圖一所示，金融行業(yè)是與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議比例最高，同時(shí)也是對離職員工提示比例最高的行業(yè)，接近每2個(gè)離職員工中就有1個(gè)被原企業(yè)提示要遵守競業(yè)禁止協(xié)議，其次是IT行業(yè)和專業(yè)服務(wù)業(yè)。相反的，在傳統(tǒng)服務(wù)、制造業(yè)、消費(fèi)品行業(yè)內(nèi)企業(yè)對員工到競爭對手企業(yè)工作的限制不嚴(yán)格，比例最低的傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)中，每10名簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的員工中不足1名被原企業(yè)提示。同時(shí)，高速發(fā)展的房地產(chǎn)行業(yè)對員工流動(dòng)也沒有嚴(yán)格的限制，只有13.6%的企業(yè)向離職員工提示競業(yè)禁止協(xié)議。

企業(yè)競業(yè)禁止對象對財(cái)務(wù)和銷售關(guān)注程度降低

如圖二所示，企業(yè)簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的員工類型方面，首先針對的是高管團(tuán)隊(duì)成員，93.3%的企業(yè)這樣做，因?yàn)楦吖軅冋莆樟似髽I(yè)更多的商業(yè)機(jī)密；其次是項(xiàng)目管理人員和核心研發(fā)人員，這樣的企業(yè)也在70%以上，項(xiàng)目管理人員對產(chǎn)品、客戶、運(yùn)作有全方位的理解，到競爭對手企業(yè)工作相當(dāng)于壯大了競爭對手的實(shí)力，核心研發(fā)人員離職不單影響到本企業(yè)研發(fā)進(jìn)度，而且很有可能使研發(fā)信息泄露到競爭對手那里，因此成為競業(yè)禁止協(xié)議的重點(diǎn)關(guān)照對象。

相對于前三類群體，核心財(cái)務(wù)人員和核心銷售人員被企業(yè)重視的程度有所減弱，分別有59.2%和44.1%的企業(yè)重視這兩類員工，部分原因可能是財(cái)務(wù)信息和客戶信息并不是這兩類員工專屬的機(jī)密信息，競爭對手企業(yè)通過其他類型員工也可以了解到。同時(shí)，仍然有一部分企業(yè)將全體員工都列入競業(yè)禁止范圍，這類企業(yè)比例占到16.8%。

競業(yè)禁止協(xié)議的時(shí)間期限平均2.32年

在競業(yè)禁止協(xié)議約定的時(shí)間方面，如圖三所示，接近1/2的企業(yè)限定為2年，其余有25.4%的企業(yè)限定為1年，18.3%的企業(yè)限定為3年，甚至3.4%的企業(yè)要求員工永久不能再從事競爭性工作，平均來看企業(yè)對員工競業(yè)禁止的約束時(shí)間為2.32年。

競業(yè)禁止補(bǔ)償金平均為0.3倍年薪，1/3以上企業(yè)逃避支付

企業(yè)要求員工不能到存在競爭關(guān)系的企業(yè)中工作，這在一定程度上限制了員工的擇業(yè)權(quán)，因此應(yīng)支付給員工相應(yīng)的補(bǔ)償，即競業(yè)禁止補(bǔ)償金。補(bǔ)償金從員工離職開始，到競業(yè)禁止約定的時(shí)間結(jié)束，但是否支付補(bǔ)償金，以及支付的比例并沒有明確的法律法規(guī)規(guī)定，因此給了制定規(guī)則的企業(yè)很大的彈性空間。

從本次調(diào)查結(jié)果看，如圖四所示，高達(dá)34.1%的員工表示沒有得到原企業(yè)發(fā)放的補(bǔ)償金，但同時(shí)有更多的員工，35.6%的比例表示得到了原企業(yè)35-50%的競業(yè)禁止補(bǔ)償金，17.3%的員工表示拿到50-70%，綜合來看企業(yè)支付給競業(yè)禁止員工的補(bǔ)償金為29.9%的年薪，但是我們?nèi)匀皇紫葢?yīng)看到高達(dá)1/3的企業(yè)僅要求員工遵守規(guī)則，但并沒有履行自己的職責(zé)。

競業(yè)禁止是企業(yè)保護(hù)自己的一種手段，這種手段是必要的，但是通過調(diào)查我們能夠發(fā)現(xiàn)，由于競業(yè)禁止協(xié)議目前沒有明確的法律法規(guī)作為基礎(chǔ)，往往只是企業(yè)與員工之間的約定，雖然這種約定具備約束力，但被執(zhí)行得并不嚴(yán)格。企業(yè)往往通過建立這種約束占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢，如果沒有什么威脅或損失則睜一只眼閉一只眼，也能少支付一些補(bǔ)償金；一旦發(fā)現(xiàn)有威脅，或者造成了損失，那就可以拿出來作為追究損失的武器。

從企業(yè)經(jīng)營角度考慮，這樣的處理方式無可厚非，是企業(yè)和員工都默許的，但這畢竟是一顆定時(shí)炸彈，遙控器拿在企業(yè)手里，一旦企業(yè)決定摁下遙控器按鈕，對員工就會(huì)造成很大的損傷。但是，這對企業(yè)而言何嘗沒有損失？且不說機(jī)密泄露的損失和追求過程中的成本，就人力資源而言，內(nèi)部員工會(huì)更加抵制這一協(xié)議，外部原本有意向加入的員工也會(huì)更慎重地掂量，對企業(yè)雇主品牌造成多少負(fù)面影響是很難充分估量的。

相關(guān)鏈接

北京外企方勝商務(wù)調(diào)查有限公司（簡稱外企調(diào)查，英文簡稱FESCO Survey）是外企服務(wù)集團(tuán)（FESCO）子公司，是專業(yè)的人力資源調(diào)研和咨詢服務(wù)商，提供針對員工個(gè)人和群體的調(diào)查、溝通、測評、反饋服務(wù)。外企調(diào)查公司在服務(wù)中應(yīng)用的工具組合包括員工背景調(diào)查、員工敬業(yè)度調(diào)查、員工滿意度調(diào)查、員工勝任力測評、員工個(gè)性特征測評、員工心理健康預(yù)警、360度測評等。

地址：北京市朝陽區(qū)西大望路15號外企大廈B座1701（100022）

微博：/fescosurvey

網(wǎng)址：.cn

篇3

論文關(guān)鍵詞 競業(yè)禁止 忠實(shí)義務(wù) 競業(yè)禁止協(xié)議

近年來，由于職工“跳槽”給原單位造成利益損失而引發(fā)的勞動(dòng)爭議，日益引起人們對勞動(dòng)合同法上的競業(yè)禁止條款的關(guān)注，用人單位商業(yè)秘密的保護(hù)和勞動(dòng)者自主擇業(yè)權(quán)的維護(hù)成為法律和勞動(dòng)政策面臨的重要現(xiàn)實(shí)問題。除采取在勞動(dòng)合同中訂立保密條款外，競業(yè)禁止協(xié)議成為解決這一問題、平衡勞資雙方權(quán)益的重要手段。

一、競業(yè)禁止的內(nèi)涵

（一）競業(yè)禁止的定義

競業(yè)禁止，是指勞動(dòng)者基于其與用人單位間達(dá)成的競業(yè)禁止協(xié)議，規(guī)定在解除勞動(dòng)關(guān)系后，在一定時(shí)間內(nèi)不得從事與其服務(wù)的用人單位相競爭的工作或經(jīng)營活動(dòng)，是法律對用人單位合法利益的保障措施。

（二）我國有關(guān)競業(yè)禁止的司法實(shí)踐

目前，我國一些部門規(guī)章或地方性法規(guī)中有關(guān)于離職競業(yè)禁止的規(guī)定，如勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》第2條的規(guī)定、國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條的規(guī)定、《廣東省技術(shù)秘密保護(hù)條例》等等。上述法律規(guī)范性文件對競業(yè)限制的具體范圍、期限、補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但由于其法律效力等級較低的緣故，對競業(yè)禁止的調(diào)整范圍相當(dāng)有限。有鑒于此，于2008年1月1日實(shí)施的新修改的勞動(dòng)合同法對競業(yè)禁止問題進(jìn)行了專門規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第24條規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

二、競業(yè)禁止協(xié)議的適用條件

第一，必須存在合法保護(hù)的利益。這是各國法律在判定競業(yè)禁止協(xié)議是否有效時(shí)的首要標(biāo)準(zhǔn)。然而，競業(yè)禁止協(xié)議所保護(hù)的合法利益范圍究竟應(yīng)當(dāng)如何劃定？對此，各國的立法及實(shí)踐卻并不一致。多數(shù)國家將競業(yè)禁止協(xié)議所保護(hù)的利益僅局限于雇主的商業(yè)秘密，而有些國家規(guī)定則不然，保護(hù)利益范圍的差異，反映出各國對競業(yè)禁止協(xié)議所持的不同態(tài)度。我國一些法院的判決也逐漸要求有效的競業(yè)禁止協(xié)議必須具有可保護(hù)的利益且對于合法保護(hù)的利益范圍也傾向于只保護(hù)用人單位（雇主）的商業(yè)秘密。

第二，競業(yè)禁止的時(shí)間及地域應(yīng)當(dāng)合理。競業(yè)禁止的合理期限應(yīng)當(dāng)是保護(hù)用人單位利益所需要的時(shí)間，由于商業(yè)秘密的秘密程度不同，即作為秘密持續(xù)的時(shí)間不同，這個(gè)保護(hù)期限也應(yīng)有所不同。鑒于各行業(yè)情形不同，對于競業(yè)禁止的年限很難有絕對標(biāo)準(zhǔn)，在具體確定時(shí)法院通常都會(huì)依據(jù)案件的實(shí)際情況，決定保護(hù)合法利益所需要的合理時(shí)間。

對競業(yè)地域的確定，實(shí)踐中往往要考慮勞動(dòng)者和用人單位兩方面的利益。一般將地域范圍限定在權(quán)利人的業(yè)務(wù)所及區(qū)域，因?yàn)樵谶@些區(qū)域內(nèi)進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營，可能會(huì)泄漏或使用權(quán)利人的商業(yè)秘密并構(gòu)成不正當(dāng)競爭，進(jìn)而損害權(quán)利人的合法利益。

但是，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢，許多跨國公司業(yè)務(wù)遍及全國乃至世界各地，這也使地域限制在合理性判斷中的作用正在減退，實(shí)踐中也少有因地域限制過寬而認(rèn)定限制無效的判決。

第三，對勞動(dòng)者從業(yè)范圍的限制合理。首先，從業(yè)范圍的限制的人員大多為核心技術(shù)人員、關(guān)鍵技術(shù)人員、高層管理人員、財(cái)務(wù)人員和市場營銷人員，對于其他不必限制的員工，即使簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。其次，對于掌握及接觸商業(yè)秘密的員工，其離職后的從業(yè)范圍限制也應(yīng)當(dāng)具體化且有針對性，而不能泛泛的加以擴(kuò)大。

第四，合理的補(bǔ)償費(fèi)用。競業(yè)禁止協(xié)議使勞動(dòng)者的擇業(yè)自由受到很大程度的限制，理應(yīng)得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。然而，在我國勞動(dòng)力市場供求失衡的情況下，往往由用人單位單方確定數(shù)額，勞動(dòng)者被迫接受，這無疑將侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，可以由勞動(dòng)合同法對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的最低數(shù)額作出規(guī)定，為當(dāng)事人協(xié)商和勞動(dòng)爭議處理機(jī)關(guān)的裁量提供參考依據(jù)，法官在處理此類爭議是，應(yīng)根據(jù)公平合理原則來對當(dāng)事人約定的不合理的補(bǔ)償金數(shù)額進(jìn)行干預(yù)。

三、司法實(shí)踐中運(yùn)用競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)注意的問題

（一）企業(yè)濫用解雇權(quán)時(shí)競業(yè)禁止協(xié)議是否失去效力

競業(yè)禁止協(xié)議一經(jīng)當(dāng)事人雙方合法約定即成立，在勞動(dòng)者終止了與原單位的勞動(dòng)關(guān)系后即開始生效。當(dāng)企業(yè)違反法律或勞動(dòng)合同中的規(guī)定濫用解雇權(quán)時(shí)，勞動(dòng)者是否還要繼續(xù)履行約定的競業(yè)禁止協(xié)議？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以誠信的合同原則和保護(hù)弱者利益的勞動(dòng)法原則為優(yōu)先。主要理由有：

首先，在勞動(dòng)合同關(guān)系的訂立和履行中，應(yīng)當(dāng)遵守誠信原則，企業(yè)沒有履行合同約定而提前解雇了勞動(dòng)者，也就無權(quán)要求勞動(dòng)者履行約定義務(wù)。其次，在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者相對于企業(yè)而言總是處于弱勢地位，解雇勞動(dòng)者和與勞動(dòng)者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議直接關(guān)系到勞動(dòng)者的基本權(quán)益——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)、生存權(quán)。最后，在這一問題上加重企業(yè)方的責(zé)任，有利于限制企業(yè)濫用解雇權(quán)，從而減少勞動(dòng)糾紛。

（二）勞動(dòng)者違反競業(yè)禁止協(xié)議并支付違約金后是否還應(yīng)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)

當(dāng)勞動(dòng)者違反競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第23條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支付違約金，但是在支付違約金后是否還繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)，對此《勞動(dòng)合同法》中沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中也有爭議。我們認(rèn)為，如尚在約定的競業(yè)禁止期限內(nèi)仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，該義務(wù)不因給付違約金而解除。主要理由有：

首先，若勞動(dòng)者違反約定后僅賠付違約金，則必然使單位的商業(yè)秘密處于隨時(shí)被進(jìn)一步泄漏的危境，并且，在市場擇業(yè)充分自由的環(huán)境下，勞動(dòng)者繼續(xù)履行該限制義務(wù)，具有現(xiàn)實(shí)可能性。其次，雙方對競業(yè)禁止的違約金的約定，一般會(huì)以競業(yè)禁止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額、勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)狀況為參照，由此來約定違約金數(shù)額。但從一般意義上講，該違約金數(shù)額顯然無法與商業(yè)秘密的價(jià)值相提并論，因而如果勞動(dòng)者僅賠付違約金，通常無法彌補(bǔ)用人單位的損失，所以，勞動(dòng)者支付違約金后，還需繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)。

（三）競業(yè)禁止違約金與賠償責(zé)任的關(guān)系

《勞動(dòng)合同法》中有兩個(gè)條款涉及勞動(dòng)者違反競業(yè)禁止協(xié)議后的法律責(zé)任，第23條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同或違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

篇4

    一從事少兒英語教育的學(xué)校是在工商部門登記的經(jīng)營性非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。為了保護(hù)學(xué)校的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法,校方實(shí)施了“競業(yè)禁止”制度,所聘用的教師必須與校方簽訂一份《競業(yè)禁止協(xié)議書》。協(xié)議約定:聘用教師在任職期間或離開后三年內(nèi)不得在國內(nèi)少兒教育領(lǐng)域從事任何與該學(xué)校相同或相類似的職業(yè),不得到與該學(xué)校從事同類業(yè)務(wù)的其他用人單位任職。如違反約定,承擔(dān)5萬元違約金。作為補(bǔ)償,校方每月要向簽約的教師發(fā)放“競業(yè)禁止”補(bǔ)償金600元。2000年11月馬某與該校簽訂競業(yè)禁止協(xié)議書。合同期滿后,馬某另謀職業(yè),到另一所學(xué)校從事少兒英語教育。該校發(fā)現(xiàn)后,以馬某違反《競業(yè)禁止協(xié)議書》約定、損害學(xué)校利益為由,訴之法院,請求法院判令馬某支付違約金5萬元,并承擔(dān)訴訟費(fèi)。一審法院判決被告馬某支付原告違約金人民幣5萬元,并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。一審宣判后,馬某不服,提起上訴。二審法院審理后判決駁回上訴,維持原判。

    競業(yè)禁止,通常是指為保護(hù)技術(shù)、經(jīng)營等秘密,在與雇員簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定員工在任職期間或者離職后一定期限內(nèi),不得從事與企業(yè)存在競爭關(guān)系的相同或者類似的工作。上述案例是一起教師違反競業(yè)禁止約定的訴訟案件。隨著事業(yè)單位人事制度改革的推進(jìn),教師資格制度的實(shí)施,近年來,教師“跳槽”已成為較為常見的社會(huì)現(xiàn)象?，F(xiàn)實(shí)中,一些學(xué)校特別是私立學(xué)校,為了防止教師“跳槽”,便像案例中那樣與應(yīng)聘教師約定競業(yè)禁止條款。那么,學(xué)校是否可以與教師約定競業(yè)禁止條款?這種競業(yè)禁止條款是否有效?

    人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》中規(guī)定:“經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致,可以在聘用合同中約定……知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)……等條款?！薄秳趧?dòng)法》第22條規(guī)定:“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！睋?jù)此規(guī)定,無論是公辦還是民辦學(xué)校,無論是公益性還是營利性學(xué)校,都可以出于保護(hù)商業(yè)秘密、專利等知識產(chǎn)權(quán)的目的,約定限制教師的某些行為,即約定競業(yè)禁止條款。但這種約定必須合理、合法,要充分權(quán)衡學(xué)校利益、教師的生存權(quán)和擇業(yè)自由的權(quán)利,體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等的原則。否則,就是無效的。在法律實(shí)踐中,競業(yè)禁止協(xié)議效力的判斷,往往從競業(yè)禁止條款是否違反公共利益、公序良俗、生存權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)等基本權(quán)利之保障等方面加以考慮。具體而言,衡量學(xué)校競業(yè)禁止條款是否生效,至少應(yīng)考慮以下幾方面的因素:

    其一,學(xué)校是否有“可保護(hù)的利益”存在。學(xué)校是否擁有可保護(hù)的專利、商業(yè)秘密等可保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)存在,這是競業(yè)禁止協(xié)議有效的先決條件。其二,競業(yè)限制的義務(wù)主體是否掌握學(xué)校的商業(yè)秘密。只有接觸并掌握學(xué)?；ㄙM(fèi)大量人力、物力所開發(fā)的具有商業(yè)秘密特征的教學(xué)內(nèi)容和方法的教師,才應(yīng)當(dāng)是競業(yè)禁止的義務(wù)主體,否則約定競業(yè)禁止就無必要。其三,競業(yè)禁止的期限、區(qū)域不能超出合理的范圍。競業(yè)禁止的期限一般不得超過3年。競業(yè)禁止條款應(yīng)明確競業(yè)限制的行業(yè)、地域范圍,以可能與學(xué)校產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性競爭關(guān)系的經(jīng)營區(qū)域?yàn)橄?。凡是超出合理范圍的限制都?yīng)當(dāng)被認(rèn)定是無效的。其四,學(xué)校是否給予約定競業(yè)禁止的教師合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。教師離職后為履行競業(yè)禁止義務(wù),勢必在利益方面受損,尤其是主要靠某一方面的特殊技能謀生的教師,可能遭受的損失更為嚴(yán)重,并且有可能影響到其生存問題。因此,教師承擔(dān)競業(yè)禁止業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)有合理的補(bǔ)償。

    在實(shí)踐中,爭議較大的是一些教育教學(xué)內(nèi)容、方法和管理經(jīng)驗(yàn),特別是能夠使學(xué)生的學(xué)習(xí)水平得到普遍提高的教育教學(xué)內(nèi)容、方法和管理經(jīng)驗(yàn),能否約定為競業(yè)禁止協(xié)議中“可保護(hù)的利益”,而這關(guān)鍵取決于學(xué)校的法律性質(zhì)。

    我國負(fù)責(zé)各類法人登記的機(jī)關(guān)有三個(gè):一是工商行政管理機(jī)關(guān);一個(gè)是民政機(jī)關(guān);一個(gè)是編制機(jī)關(guān)。根據(jù)登記機(jī)關(guān)的職能分工,公益性民辦學(xué)校的登記機(jī)關(guān)應(yīng)是民政部門,經(jīng)營性民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的登記機(jī)關(guān)是工商管理機(jī)關(guān),公辦學(xué)校的登記機(jī)關(guān)則是人事編制機(jī)關(guān)。《民辦教育促進(jìn)法》第66條規(guī)定:“在工商行政管理部門登記注冊的經(jīng)營性的民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理辦法,由國務(wù)院另行規(guī)定。”據(jù)此規(guī)定,除了完全公益性的公辦學(xué)校以外,以是否營利為標(biāo)準(zhǔn),可將民辦學(xué)校分為兩類,即公益性或基本公益性的民辦學(xué)校和經(jīng)營性的民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。前者由《民辦教育促進(jìn)法》調(diào)整,而后者則由《公司法》等法律法規(guī)調(diào)整,其性質(zhì)是營利性組織。

篇5

一、競業(yè)禁止的含義及分類

（一）競業(yè)禁止的含義競業(yè)禁止（NON-COMPETITONAGREEMENT）是民法、公司法以及勞動(dòng)法中十分重要的一項(xiàng)制度，又稱競業(yè)限制豍或者競業(yè)避止。競業(yè)禁止的規(guī)范最早源于民事法律制度中的人制度，即特定主體被視為人而不得侵害被人的相關(guān)權(quán)益，也不得自己或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。競業(yè)禁止的確切含義，學(xué)界并沒有通說，在實(shí)踐應(yīng)用中，有廣義的競業(yè)禁止與狹義的競業(yè)禁止。廣義的競業(yè)禁止是對特定營業(yè)行為的禁止，禁止的客體是特定的經(jīng)營行為；狹義的競業(yè)禁止是對特定權(quán)利人由于其與某些營業(yè)的相關(guān)性而根據(jù)法律或者約定被要求禁止某類生產(chǎn)或者經(jīng)營活動(dòng)。本文探討的就是這種狹義的競業(yè)禁止。因此，筆者認(rèn)為：競業(yè)禁止是指員工在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或者勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后的一定期限內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系的其他企業(yè)或單位工作，也不自己生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)。是法律對用人單位合法利益的保障措施。

（二）競業(yè)禁止的分類競業(yè)禁止，根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，其中學(xué)界最為認(rèn)同的劃分為：法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止是當(dāng)事人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務(wù)。約定禁業(yè)競止是當(dāng)事人基于合同的約定，可以是勞動(dòng)合同，也可以是民事合同而產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務(wù)。為了防止商業(yè)秘密的流失，企業(yè)通過建立保密規(guī)章制度，與勞動(dòng)者簽訂“保密協(xié)議”和競業(yè)禁止協(xié)議，或者在與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同中補(bǔ)充競業(yè)禁止條款是最好方法。約定競業(yè)禁止義務(wù)是企業(yè)或公司對其商業(yè)秘密的一種事前保護(hù)手段，僅發(fā)生在企業(yè)或公司中可能掌握或了解企業(yè)或公司商業(yè)秘密的勞動(dòng)者或雇員之間。在法定競業(yè)禁止制度不完善的情況下，約定競業(yè)禁止能有效地保護(hù)商業(yè)秘密擁有者的競爭優(yōu)勢，防止職員惡意“跳槽”。

二、我國競業(yè)禁止的相關(guān)法律規(guī)定及其不足

（一）勞動(dòng)法中競業(yè)禁止的規(guī)定及其不足《勞動(dòng)法》第22條規(guī)定：勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密的事項(xiàng)。第102條規(guī)定：勞動(dòng)者違反保密事項(xiàng)約定，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)際上，勞動(dòng)法中的規(guī)定重點(diǎn)在于商業(yè)秘密的保護(hù)，而非競業(yè)禁止。

（二）勞動(dòng)合同法中競業(yè)禁止的規(guī)定及其不足《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定競業(yè)禁止條款。勞動(dòng)者負(fù)有保密義務(wù)，用人單位負(fù)有支付補(bǔ)償金義務(wù)。在這一條中，規(guī)定的對象為“用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)”，沒有嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)信息與一般商業(yè)信息。存在大量用人單位將一般商業(yè)信息作為商業(yè)秘密，要求勞動(dòng)者與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議或約定競業(yè)禁止條款，限制勞動(dòng)者流動(dòng)。

同時(shí)法律的規(guī)定有偏袒用人單位之嫌，當(dāng)勞動(dòng)者違反競業(yè)禁止條款時(shí)，“應(yīng)當(dāng)”向用人單位支付違約金；而對于勞動(dòng)者的競業(yè)補(bǔ)償金只規(guī)定了“可以”。這種權(quán)利義務(wù)不對等的規(guī)定，使本來就處于弱勢一方的勞動(dòng)者在自由擇業(yè)上更加被動(dòng)。同時(shí)，本條并沒有規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)勢的用人單位往往以勞動(dòng)者違反競業(yè)禁止條款給單位造成巨大損失為由，要求勞動(dòng)者承擔(dān)巨額違約金；反之，用人單位往往只是象征性的支付補(bǔ)償金。這就使得案件進(jìn)入仲裁或訴訟程序后，仲裁員和法官有很大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致同案不同判。

第24條規(guī)定了競業(yè)禁止人員的范圍、競業(yè)禁止的范圍和時(shí)間。本條中，將負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的主體規(guī)定為“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，并未對其作出具體界定。接觸技術(shù)訣竅、經(jīng)營秘訣、客戶名單、貨源情報(bào)等廣義的商業(yè)秘密的一般工作人員是否屬于負(fù)有保密義務(wù)的人員。同時(shí)，本條沒有考慮個(gè)別情形，而是“一刀切”，剛性有余而靈活性不足。

同時(shí)，本條中，將競業(yè)禁止的期限一刀切的規(guī)定為“不超過二年”，沒有考慮特殊情況，比如有的商業(yè)秘密很快因?yàn)橛萌藛挝蛔约旱脑蜻M(jìn)入公知狀態(tài)，或者為維護(hù)公共利益而被相關(guān)部門公之于世成為一般信息，此時(shí)就不應(yīng)該要求勞動(dòng)者再承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。相反，像肯德基、可口可樂配方以及我國某些中草藥的秘方就應(yīng)該受到長期保護(hù)，而不是拘泥于“不超過二年”。

（三）其他法律法規(guī)關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定及其不足1.《公司法》第70條、第209條，217條，規(guī)定了董事長、副董事長、董事、高級管理人員一般不得在同類公司兼職或者自營相關(guān)業(yè)務(wù)。并對“高級管理人員”作出了解釋?！案呒壒芾砣藛T，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！眳s沒有將有較多機(jī)會(huì)接觸公司商業(yè)秘密、經(jīng)營秘密和財(cái)務(wù)狀況的監(jiān)事、法律顧問納入其中。

2.《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》也規(guī)定了競業(yè)禁止，但是都比較籠統(tǒng)。

（四）地方法規(guī)規(guī)章中競業(yè)禁止的規(guī)定及其不足《上海市勞動(dòng)合同條例》第15條、第16條，《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第16條、第17條，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條都對競業(yè)禁止做出了規(guī)定，這些地方法律法規(guī)的規(guī)定，加大了勞動(dòng)者和用人單位的自主權(quán)，可以有更細(xì)化的約定，規(guī)定了商業(yè)秘密進(jìn)入公知狀態(tài)后保密條款、保密協(xié)議失效、可以采取提前“脫密”、細(xì)化經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，并且規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是單位限制勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的對價(jià)，也是競業(yè)禁止合同的生效要件。在實(shí)踐中有很強(qiáng)的操作性。但是，由于都是地方性法律法規(guī)，其效力比較低，只能在本區(qū)域內(nèi)適用，不具有普遍性。

三、我國競業(yè)禁止制度的完善

（一）區(qū)分商業(yè)秘密與一般保密信息《勞動(dòng)合同法》第23、24條中用人單位的“商業(yè)秘密”中，可能存在各種情況，從重大發(fā)明到一個(gè)客戶經(jīng)理人員的嗜好，均可以構(gòu)成“商業(yè)秘密”。商業(yè)秘密尤其是經(jīng)營秘密，廣泛存在于各類企業(yè)中，暫時(shí)、零碎的商業(yè)信息，也可以構(gòu)成商業(yè)秘密。這一對商業(yè)秘密法律保護(hù)范圍的認(rèn)識，是發(fā)達(dá)國家倡導(dǎo)的，我國國內(nèi)也沒有人反對。從我國司法、執(zhí)法中對商業(yè)秘密秘密性的把握程度出發(fā)，競業(yè)限制必須限于重要商業(yè)秘密，雇主不應(yīng)當(dāng)因?yàn)殡u毛蒜皮性質(zhì)的商業(yè)秘密，來限制職工的就業(yè)自由，危及職工的生活水平和生存。對重要的商業(yè)秘密，應(yīng)堅(jiān)持社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，以同行競爭者眼光來判斷有關(guān)信息是否屬重要的商業(yè)秘密。

（二）完善競業(yè)禁止義務(wù)的主體競業(yè)禁止的主體范圍要適當(dāng)放寬，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”之中的“高級管理人員”按《公司法》217條解釋為：“經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)增加在自己的工作、業(yè)務(wù)中較容易接觸到商業(yè)秘密的股東、監(jiān)事、高級營銷人員、法律顧問等人員。但是要嚴(yán)格解釋“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，以競業(yè)禁止的方式保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)以了解、掌握商業(yè)秘密為前提條件，使其限制在確有可能接觸公司商業(yè)秘密的人員。維護(hù)勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)。

（三）規(guī)范競業(yè)禁止期限競業(yè)限制的期限長短，應(yīng)依據(jù)商業(yè)秘密在市場競爭中具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)的時(shí)間長短來決定，而不應(yīng)“一刀切”?？梢越梃b國外的立法，結(jié)合我國國情對競業(yè)禁止期限分檔作出規(guī)定。例如對于一般的商業(yè)秘密維持現(xiàn)在的上限規(guī)定2年，對高新技術(shù)的商業(yè)秘密競業(yè)禁止期限的上限規(guī)定為1年，而對于像掌握可口可樂秘方的員工競業(yè)禁止的期限應(yīng)無上限規(guī)定。我們不妨在“一般不超過二年”一般規(guī)則下設(shè)置特殊規(guī)則和公平例外：競業(yè)禁止的期限一般不超過二年，確有需要超過二年的，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)。為維護(hù)公共利益，可以不受前款規(guī)定限制。

（四）完善經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金的規(guī)定在勞動(dòng)者的競業(yè)禁止補(bǔ)償金方面，我們可以借鑒國外和地方法律法規(guī)中的有益做法：將支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為競業(yè)禁止協(xié)議或勞動(dòng)合同中競業(yè)禁止條款的生效要件。簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議但未向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金的，該協(xié)議應(yīng)屬無效，以此來保護(hù)勞動(dòng)者的自由流動(dòng)。

應(yīng)該對競業(yè)禁止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作出一個(gè)最低限額的規(guī)定，以保護(hù)在勞動(dòng)關(guān)系中處于弱勢一方勞動(dòng)者的權(quán)益。《江蘇省勞動(dòng)合同條例》及深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》中對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的規(guī)定，很好的填補(bǔ)了《勞動(dòng)合同法》的空白。但是，要提高相關(guān)規(guī)定的效力層次，通過修改《勞動(dòng)合同法》或者由最高人民法院出臺(tái)司法解釋，以使經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)在全國范圍內(nèi)適用。

現(xiàn)實(shí)中，大量的用人單位開出巨額違約金，以此來限制勞動(dòng)者的流動(dòng)，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對勞動(dòng)者向用人單位支付違約金的數(shù)額做出上限規(guī)定。如：違約金的數(shù)額不得高于勞動(dòng)者在用人單位獲得的勞動(dòng)報(bào)酬的一半；或者不得高于用人單位向勞動(dòng)者支付的競業(yè)禁止補(bǔ)償金的2倍。這樣，對用人單位向勞動(dòng)者支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額有下限規(guī)定，勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金數(shù)額有上限規(guī)定，既可以保護(hù)勞動(dòng)者的合法利益，同時(shí)還能起到遏制競業(yè)禁止協(xié)議“濫用”的作用。

篇6

競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止，競業(yè)禁止又可稱為競業(yè)限制。法定競業(yè)禁止就是主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)源于法律的直接規(guī)定。約定競業(yè)禁止是指主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關(guān)于法定競業(yè)禁止的規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)……所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。約定競業(yè)禁止的內(nèi)容也基本上參照法定競業(yè)禁止的內(nèi)容。

一、我國約定競業(yè)禁止的立法現(xiàn)狀

在我國，目前關(guān)于約定競業(yè)禁止的規(guī)定散見于各個(gè)法規(guī)中。例如1996年12月國家勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)中若干問題的通知》對離職后的競業(yè)禁止作了規(guī)定：用人單位可以規(guī)定掌握經(jīng)營信息、秘密的職工在解除勞動(dòng)契約后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密。用人單位應(yīng)當(dāng)向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補(bǔ)償。國家科委1997年7月2日印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可以在勞動(dòng)聘用合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費(fèi)。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。競業(yè)限制條款一般應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容。但與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，不具有實(shí)用性，或負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制條款自行終止。單位與有關(guān)人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院起訴。

國家建材局科技司《關(guān)于國家重點(diǎn)科技攻關(guān)項(xiàng)目成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業(yè)禁止作了如下規(guī)定：承擔(dān)項(xiàng)目（專題）的主要研究人員，在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動(dòng)到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調(diào)離的人員，在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。

地方法規(guī)中，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》和珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》也規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制，兩條例都規(guī)定企業(yè)可與員工約定該員工在離開該企業(yè)的一定時(shí)間內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職或自己從事同一產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營的內(nèi)容。兩條例均規(guī)定了競業(yè)限制的補(bǔ)償費(fèi)，規(guī)定企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制契約自動(dòng)終止，企業(yè)依法兼并、分立或終止時(shí)，競業(yè)限制協(xié)議由變更后的當(dāng)事人承擔(dān)或分別承擔(dān)。

由上可見，我國在約定競業(yè)禁止方面的規(guī)定主要集中在對利用技術(shù)秘密從事競業(yè)行為規(guī)范方面，對于商業(yè)秘密中另一方即經(jīng)營信息沒有涉及。其中，科委規(guī)定較為全面，但仍然缺乏可操作性。本文試圖在約定競業(yè)禁止的可操作性的規(guī)范方面作一探討。

二、關(guān)于競業(yè)禁止的約定-競業(yè)禁止契約

競業(yè)禁止契約不能單獨(dú)存在，必須依附于另一個(gè)有效的契約之下，例如勞動(dòng)契約或者保密契約，如果在沒有任何關(guān)系的兩個(gè)主體間約定競業(yè)禁止是很可笑的。競業(yè)禁止契約與保密契約同是企業(yè)為了保證其營業(yè)上的利益和競爭優(yōu)勢，保證現(xiàn)雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業(yè)自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業(yè)禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

（一）競業(yè)禁止契約的訂立

根據(jù)契約的一般理論，契約在具備下列條件的時(shí)候才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力：當(dāng)事人合格、意思表示一致、內(nèi)容合法、形式合法。

競業(yè)禁止契約的當(dāng)事人一般是雇主與雇員，雇員應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內(nèi)容意思表示一致；契約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立。

此外，如果一份競業(yè)禁止契約能夠發(fā)生預(yù)期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協(xié)議（例如前面提到的勞動(dòng)契約和保密契約），該協(xié)議給予了雇員某些有價(jià)值的東西，通常是商業(yè)秘密，機(jī)密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因?yàn)樵趧趧?dòng)契約中約定的競業(yè)禁止條款發(fā)生的糾紛是否屬于勞動(dòng)契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權(quán)的問題，因?yàn)楦倶I(yè)禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業(yè)秘密從事了競業(yè)的業(yè)務(wù)。對于這種情況，筆者傾向于認(rèn)為，競業(yè)禁止條款獨(dú)立于但又絕對依附于勞動(dòng)契約，應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)有的法律安排，由仲裁部門先行對此進(jìn)行仲裁。如果是在單獨(dú)協(xié)議（保密協(xié)議）中約定了競業(yè)禁止，發(fā)生糾紛不應(yīng)當(dāng)先經(jīng)仲裁，因?yàn)楦鶕?jù)《勞動(dòng)法》16條的規(guī)定：勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定了勞動(dòng)爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動(dòng)關(guān)系確立后再訂立的保密協(xié)議不屬于勞動(dòng)契約的范疇，因此發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛也不適用勞動(dòng)爭議處理的程序，應(yīng)當(dāng)直接向法院起訴。這與國家科委規(guī)定是一致的。

（二）競業(yè)禁止契約的內(nèi)容問題

一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業(yè)禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區(qū)域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動(dòng)的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業(yè)自由會(huì)傾向于認(rèn)定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業(yè)禁止條款有個(gè)“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護(hù)雇主的某些合法利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理？[2]

我國對約定競業(yè)禁止沒有詳細(xì)的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具體掌握以下幾個(gè)尺度：

1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業(yè)禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機(jī)密信息、商業(yè)秘密等對于雇主及其競爭者有價(jià)值的信息，即使簽訂了競業(yè)禁止契約也應(yīng)當(dāng)無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業(yè)的活動(dòng)，由此產(chǎn)生的后果也應(yīng)該由公司來承擔(dān)，因?yàn)樗约簺]有積極主動(dòng)地維護(hù)自己的技術(shù)和經(jīng)營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價(jià)值。禁止的對象應(yīng)當(dāng)限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價(jià)值的商業(yè)秘密的雇員，主要是對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員。

2、禁止的活動(dòng)。我國的法律法規(guī)上僅簡單地規(guī)定：不得從事與原單位相競爭的同類業(yè)務(wù)。公司法61條規(guī)定，“自營”“為他人經(jīng)營”，可以理解為董事、經(jīng)理不得直接經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。如果董事、經(jīng)理投資于與其所任職公司同類的營業(yè)就可能不構(gòu)成競業(yè)禁止，司法實(shí)踐中也確實(shí)有這樣的案例。所以競業(yè)禁止契約中必須明確規(guī)定禁止活動(dòng)的類型，否則法院就可能參照該條裁判。契約中如規(guī)定如下幾項(xiàng)，應(yīng)該認(rèn)為是合理的：在一定期間內(nèi)，雇員不直接或者間接為雇主的競爭對手工作，不得直接或者間接擁有、投資、經(jīng)營、援助任何競爭對手并不得指使他人從事以上活動(dòng)，不得引誘客戶、雇員到競爭對手的競爭業(yè)務(wù)中；對于大股東，在一定期間內(nèi)（為大股東期間或者在公司重大變動(dòng)前后的一段期間）不但有雇員的上述義務(wù)，而且不得給競爭對手提供貸款，不得在有競爭的公司或者實(shí)體中允許使用自己的名稱；但從事與本公司非競爭性業(yè)務(wù)除外。這種劃分的依據(jù)是雇員和股東在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承擔(dān)的義務(wù)也就多一些。

何謂“競爭業(yè)務(wù)”？在契約中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：本公司的業(yè)務(wù)范圍，直接競爭對手的名單。如果禁止前雇員到不與該公司業(yè)務(wù)直接競爭的公司任職，那就不合理地限制了該雇員的就業(yè)自由。在我國目前就業(yè)壓力較大的情況下，這條更要從嚴(yán)掌握。

3、區(qū)域問題：我們國家還沒有什么判斷標(biāo)準(zhǔn)。在美國的一個(gè)案例[3]中，因?yàn)樵摴緲I(yè)務(wù)幾乎遍及了全美國，該前雇員負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、開發(fā)和銷售，熟悉公司業(yè)務(wù)的方方面面，所以該公司與前雇員之間的競業(yè)禁止契約規(guī)定該雇員在一定期間內(nèi)在全美國范圍內(nèi)不得從事與該公司有競爭的業(yè)務(wù)是有效的。區(qū)域的問題和期間的問題一樣都是判定是否不合理限制了雇員的就業(yè)自由的重要因素。因此尤其在與離職雇員約定競業(yè)禁止上，企業(yè)更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，至少不能使該前雇員由于訂立了競業(yè)禁止契約而不得不背景離鄉(xiāng)。針對不同級別的雇員，區(qū)域也應(yīng)當(dāng)不同：對于一個(gè)不可能全面掌握公司機(jī)密信息的較低級別的雇員，競業(yè)限制的區(qū)域自然也要小。

4、對于期間問題：競業(yè)禁止的期間包括任職期間、離職后的一段之間。對于后者，在我國，最多不能超過三年（勞動(dòng)部和科委的規(guī)定是不超過三年，建材局的規(guī)定是一年）。但是這是不是應(yīng)該適用于所有行業(yè)？筆者認(rèn)為，每一行業(yè)的發(fā)展周期都是不一樣的，建筑行業(yè)的變化比高科技行業(yè)的變化要慢，那么對于一個(gè)在當(dāng)時(shí)有價(jià)值的信息，可能在一年、兩年對建筑行業(yè)的競爭有價(jià)值，但在高科技行業(yè)恐怕就早已經(jīng)成為昔日黃花，對于前雇主來說已經(jīng)沒有任何價(jià)值了，如果仍然規(guī)定是3年以內(nèi)，雇主就有可能不合理地限制了雇員的就業(yè)自由。對于這個(gè)問題，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)在對各個(gè)行業(yè)進(jìn)行調(diào)研后作出明確規(guī)定。

5、補(bǔ)償問題：對于股東來說不必要有什么補(bǔ)償，因?yàn)楣九c其股東之間競業(yè)禁止的約定直接目的是維護(hù)公司的利益，最后的受益人還是股東。對于離職后的雇員來講涉及到就業(yè)自由的問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償，可以在雇傭關(guān)系終止前補(bǔ)償，可以在競業(yè)禁止期間內(nèi)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)明確約定。如果沒有補(bǔ)償，契約因不當(dāng)限制了前雇員的就業(yè)自由無效（違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定），或者因補(bǔ)償中斷而終止，視為前雇主同意前雇員從事競爭業(yè)務(wù)，但是從誠信出發(fā)，對于雇主應(yīng)當(dāng)有一定的催告期。

6、特定情況（經(jīng)濟(jì)蕭條期）：對于在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下簽訂的競業(yè)禁止契約，在裁判的時(shí)候掌握的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有寬有嚴(yán)。在經(jīng)濟(jì)蕭條期，失業(yè)率激增，企業(yè)的利潤減少，為了社會(huì)的安定，競業(yè)禁止契約的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)過寬。

7、對雇主的重大利益的損害。約定競業(yè)禁止的目的是保護(hù)雇主的利益，同時(shí)限制了前雇員的就業(yè)自由。如果在競業(yè)禁止期間屆滿前，前雇員有理由認(rèn)為其競業(yè)行為已經(jīng)不能對雇主造成重大利益的損害，他應(yīng)當(dāng)有要求提前終止競業(yè)禁止約定的權(quán)利，因?yàn)榧词骨肮椭鲗η肮蛦T在競業(yè)禁止期間內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償，但這個(gè)補(bǔ)償?shù)臄?shù)目只能保證該雇員的生活水平不會(huì)因?yàn)殡x開原來的工作而降低，但是不會(huì)使該雇員的生活更好。回到約定競業(yè)禁止的階段，是否會(huì)對雇主的重大利益造成損害也是是否應(yīng)當(dāng)簽訂競業(yè)禁止契約的前提，這也是為什么雇主不能與任何與之有關(guān)的任何人約定競業(yè)禁止的原因。

（三）約定競業(yè)禁止的主體范圍問題

根據(jù)我國現(xiàn)有法規(guī)規(guī)定，競業(yè)禁止契約僅見于雇主與雇員之間，競業(yè)禁止的約定也一般是：在任職期間和離任后，不得從事與本單位業(yè)務(wù)相關(guān)的活動(dòng)，時(shí)間是……年。事實(shí)上在雇主（公司）與股東之間也可以對此進(jìn)行約定（也可以在特定情形下約定），目的是限制大股東的損害公司與小股東利益的行為。

筆者曾經(jīng)看到過兩份合同中不同的美國公司關(guān)于競業(yè)禁止的約定：第一份[4]是一家名為Gillette的公司與它的一位退休職工之間的競業(yè)禁止契約。第二份[5]是考慮到股東與兼并的利益關(guān)系，以及股東在兼并中的作用，公司與股東之間就兼并事宜約定的競業(yè)禁止條款?？梢?，約定競業(yè)禁止不單純存在于公司與雇員之間，也可以在公司與股東之間約定競業(yè)禁止。

企業(yè)與誰訂立競業(yè)禁止的契約，法律在有一個(gè)原則性的規(guī)定的前提下不能對此具體規(guī)定，因?yàn)榉梢矡o法預(yù)測商業(yè)活動(dòng)中有什么樣的主體會(huì)掌握這些商業(yè)秘密，會(huì)對企業(yè)的重大利益造成損害。

（四）競業(yè)禁止契約的效力的限制

約定競業(yè)禁止不能存在于任何有關(guān)聯(lián)的人之間，前提應(yīng)當(dāng)是一方給另一方對自己及競爭對手有價(jià)值的信息，所以如果競業(yè)禁止契約要產(chǎn)生效力，也應(yīng)當(dāng)限制在：如果允許雇員競爭，前雇主的商業(yè)秘密有可能被應(yīng)用于競爭業(yè)務(wù)中，或者有可能披露給競爭對手。這一點(diǎn)在前面已經(jīng)提到過了。

三、約定競業(yè)禁止與壟斷

禁止有經(jīng)驗(yàn)的前雇員利用掌握的商業(yè)秘密從事競爭業(yè)務(wù)，也就是限定了小企業(yè)的創(chuàng)辦，對于大企業(yè)來說維護(hù)了它的市場壟斷地位，在一定程度上不利于競爭，這是一些人擔(dān)心的問題。這也涉及到“不可避免的披露”原則的適用，但是這需要前雇主舉證：不可避免的披露和對其重大利益的損害。如果前雇員能證明，其工作中沒有使用他在前雇主那獲得的商業(yè)秘密、機(jī)密信息（競業(yè)禁止契約/條款約定的范圍），而是利用了自己豐富的經(jīng)驗(yàn)和技能從事了競爭的業(yè)務(wù)，就不能適用“不可避免的披露”原則。雖然這種區(qū)分非常微妙，但是法律應(yīng)當(dāng)給雙方博弈的機(jī)會(huì)。一方面可以鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)，尊重勞動(dòng)者擇業(yè)自由；另一方面可以在一定程度上促進(jìn)市場的有序競爭，盡快淘汰那些已經(jīng)過時(shí)的商業(yè)秘密，促進(jìn)革新。

綜上所述，約定競業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)符合主體合格、內(nèi)容合法、雙方協(xié)商的一般規(guī)定。鑒于實(shí)踐中這類契約大多數(shù)是格式條款，不但應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)格式條款的規(guī)定，而且法律法規(guī)或者實(shí)踐中至少在約定競業(yè)禁止的內(nèi)容方面應(yīng)當(dāng)有一個(gè)具體的可以操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，提高約定競業(yè)禁止效力的可預(yù)見性。

    參考文獻(xiàn)：

[1] 見《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第二條。

[2] Intellectual Property In the New Technological Age（ second edition）， Aspen Law & Business press， P89

[3] Comprehensive Technology Intl. V. Software Artisan， Inc.， 3 F. 3d 730 （4th Cir. 1993）

篇7

一、我國對競業(yè)禁止規(guī)定的現(xiàn)狀

競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制、競業(yè)避讓，是指企事業(yè)單位員工在任職期間及離職后一定時(shí)間內(nèi)不得從事與本企業(yè)相競爭義務(wù)的一種法律制度。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種。

法定競業(yè)禁止，是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，是一種強(qiáng)制性競業(yè)禁止，當(dāng)事人不得協(xié)商免除①。如我國《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！贝送猓覈摹逗匣锲髽I(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中也有相關(guān)的規(guī)定。我國對法定競業(yè)禁止的規(guī)定，多見于一些商事法律中，主要針對的是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理、合伙人等高級管理人員?？计淞⒎ɡ碛?，是因?yàn)楣?、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員及合伙企業(yè)的合伙人為公司、企業(yè)的管理事務(wù)之人，熟悉公司的運(yùn)作，掌握著公司、企業(yè)大量的商業(yè)秘密和核心競爭力，能夠輕而易舉的利用上述資源來換取巨大的個(gè)人利益，從而嚴(yán)重影響公司、企業(yè)的合法利益，若允許他們一方面為公司經(jīng)營，一方面為自己或他人從事同類事務(wù)，不能排除有為私利損害公司利益的嫌疑。

約定競業(yè)禁止，是當(dāng)事人基于合同的約定而產(chǎn)生的。對于約定競業(yè)禁止，目前我國尚無法律明文規(guī)定，只是散見于一些行政法規(guī)及地方性法規(guī)中。勞動(dòng)部（1996）355號文件《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)中若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握經(jīng)營信息、秘密的職工在解除勞動(dòng)契約后的一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密。用人單位應(yīng)當(dāng)向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補(bǔ)償。” 國家科委1997年7月印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司《關(guān)于國家重點(diǎn)科技攻關(guān)項(xiàng)目成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》及深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》和珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》的地方性法規(guī)也規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制。從上述法規(guī)中，可見，單位員工在離職后，沒有法律的強(qiáng)制性競業(yè)禁止的規(guī)定，只是單位為防止員工任意跳槽泄露商業(yè)秘密，造成對自己利益的損害，通過與員工簽訂競業(yè)禁止契約，約定競業(yè)禁止的義務(wù)。

由于法定競業(yè)禁止義務(wù)源于法律的直接規(guī)定，約定競業(yè)禁止義務(wù)源于雙方的約定，在司法實(shí)踐中，對二者的認(rèn)定就應(yīng)有所不同。

二、法定競業(yè)禁止的認(rèn)定

法定競業(yè)禁止，法律效力來源于法律的直接規(guī)定。在實(shí)踐中，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對法定競業(yè)禁止作出認(rèn)定。具體的應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

（一）義務(wù)主體是特定的， 是依法律規(guī)定負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的相對人，一般為擔(dān)任一定職務(wù)的人員，主要包括中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、 副總經(jīng)理；有限公司及股份有限公司的董事、經(jīng)理；國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理；合伙企業(yè)的所有合伙人。對于其他員工，應(yīng)否承擔(dān)法定競業(yè)禁止義務(wù)，各國在立法上存在著差異。例如，意大利法律規(guī)定，雇員不得為自己或第三人的利益從事與雇主競爭，亦不得泄露涉及與雇主管理或者生產(chǎn)方法的信息，不得以使雇主蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。但我國法律對此卻沒有明確的規(guī)定，因此，在我國，對于一般員工不能成為法定競業(yè)禁止的業(yè)務(wù)主體。

（二）競業(yè)禁止的標(biāo)的是特定的，是與義務(wù)人任職企業(yè)相同或類似的業(yè)務(wù)，并非所有業(yè)務(wù)。主要包括：不得為自己或者第三人從事與公司營業(yè)范圍相同的業(yè)務(wù)；不得向公司轉(zhuǎn)讓自己的產(chǎn)品或其它財(cái)產(chǎn)，也不得受讓公司的產(chǎn)品或其它財(cái)產(chǎn)；不得從事其它與公司競爭的行為。

（三）競業(yè)禁止的時(shí)間是固定的，為義務(wù)人任職期間。我國法律只規(guī)定了法定競業(yè)禁止義務(wù)人在任職期間要承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，對義務(wù)人離職后應(yīng)否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，法律未明示禁止。根據(jù)“法無禁止即為允許”的原則，在目前情況下，對義務(wù)人離職后的競業(yè)行為，不承擔(dān)任何責(zé)任。如要限制其競業(yè)行為，只能通過雙方的約定來確定競業(yè)義務(wù)。

（四）義務(wù)的法定性，即沒有法律的規(guī)定，也就沒有當(dāng)事人的競業(yè)禁止義務(wù)。

三、約定競業(yè)禁止的認(rèn)定

約定競業(yè)禁止，法律效力來源于當(dāng)事人的約定，體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的原則。一般來說，約定的競業(yè)限制條款一般應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容②。對于約定競業(yè)禁止，基于契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或強(qiáng)行規(guī)定，原則上均有效力。但是，競業(yè)禁止涉及兩方面利益沖突，一方面為用人單位的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面則為員工生存權(quán)及工作權(quán)的利益。所以，對競業(yè)禁止的認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格限制條件，以應(yīng)兼顧雙方利益妥為處理，以求保護(hù)用人單位合法利益，卻又不會(huì)對員工基本權(quán)利造成不當(dāng)侵害。

（一）競業(yè)禁止必須要有明確的保護(hù)標(biāo)的

用人單位必須有確需保護(hù)的合法利益的存在，才可以與員工訂立競業(yè)禁止條款。以防止用人單位泛泛的、無明確保護(hù)標(biāo)的而與員工簽訂競業(yè)禁止條款，從而限制員工的擇業(yè)自由。所謂合法利益，是指企業(yè)主有值得保障的權(quán)益存在。主要包括用人單位的技術(shù)秘密和經(jīng)營機(jī)密。對于用人單位對員工進(jìn)行的特殊培訓(xùn)，也是一種合法可受保護(hù)的利益。至于，有沒有值得保護(hù)的利益，應(yīng)該由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

（二）競業(yè)禁止的義務(wù)主體不宜過寬

用人單位既然是為了防止其合法利益受損，而與員工訂立競業(yè)禁止條款，則競業(yè)禁止的義務(wù)主體應(yīng)該也是以其離職后的競業(yè)會(huì)造成企業(yè)受到損害為范圍，而不能及于所有的員工。競業(yè)禁止的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)限制在接觸、了解或掌握企業(yè)技術(shù)秘密和經(jīng)營機(jī)密的高級管理人員、技術(shù)研究人員、財(cái)務(wù)管理有員、銷售人員等范圍內(nèi)。對于在工作中不可能接觸到任何經(jīng)營機(jī)密、商業(yè)秘密等對用人單位及其競爭對手有價(jià)值信息的員工，即使簽訂了競業(yè)禁止契約，也應(yīng)當(dāng)無效。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)避免不論員工從事的崗位、文化程度及其是否接觸到企業(yè)商業(yè)秘密，一律簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的現(xiàn)象。

（三）競業(yè)禁止的年限應(yīng)當(dāng)合理

競業(yè)禁止是用人單位保護(hù)其技術(shù)秘密和營業(yè)機(jī)密，以便維持其優(yōu)勢地位。因此， 技術(shù)秘密和營業(yè)機(jī)密的時(shí)效性，對競業(yè)禁止合理年限的確定具有十分重量的意義。而技術(shù)秘密和營業(yè)機(jī)密性質(zhì)，決定其時(shí)效。有的技術(shù)秘密和營業(yè)機(jī)密維持一個(gè)企業(yè)競爭優(yōu)勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方；有的技術(shù)秘密和營業(yè)機(jī)密維持一個(gè)企業(yè)的競爭優(yōu)勢可能是曇花一現(xiàn)，如電腦的視窗操作系統(tǒng)，幾乎每年都在更新?lián)Q代。可見，由于各行業(yè)情形不同，競業(yè)禁止的年限難有絕對標(biāo)準(zhǔn)。因此，如何確定競業(yè)禁止的合理年限，還有待于進(jìn)一步的探討。目前，在我國法律沒有明確的規(guī)定下，可以參照相關(guān)法規(guī)，將競業(yè)禁止的年確定為限最高不超過三年。具體到每一件案件，還應(yīng)根據(jù)技術(shù)秘密和營業(yè)機(jī)密的性質(zhì)，對競業(yè)禁止的年限予以合理的確定。

（四）競業(yè)禁止的地域不宜過廣

競業(yè)禁止的地域的確定，是一件比較困難的事情。在實(shí)踐中，往往是以用人單位的業(yè)務(wù)所遍及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)來確定競業(yè)禁止的地域。筆者認(rèn)為，這種做法缺乏一定的合理性。在現(xiàn)代社會(huì)的大規(guī)模生產(chǎn)、流通形勢下，一個(gè)單位的業(yè)務(wù)，或大或小，往往是遍及全國各地，這樣，員工就會(huì)因簽訂了競業(yè)禁止條約而失去再就業(yè)的機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)為，以用人單位的競爭利益是否受影響和員工的就業(yè)自由是否受到不合理的限制來確定競業(yè)禁止的地域，似乎較具說服力。在實(shí)際操作上，要看用人單位在多大范圍內(nèi)有影響及影響程度如何，及在多大的范圍內(nèi)存在著商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)利益。如果一個(gè)區(qū)域內(nèi)用人單位的業(yè)務(wù)量僅是微量的③，甚至沒有，這就說明員工在這一區(qū)域內(nèi)就業(yè)，不會(huì)與原單位發(fā)生競爭關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)被禁止。

（五）競業(yè)義務(wù)不應(yīng)超過員工的從業(yè)范圍

所謂競業(yè)義務(wù)，就是指員工離職后不得從事的業(yè)務(wù)或工作。對此，有人提出，為了在實(shí)踐中便于操作，應(yīng)以用人單位營業(yè)執(zhí)照上所確定的用人單位所從事的行業(yè)為范圍。筆者認(rèn)為，以用人單位的批準(zhǔn)的營業(yè)范圍來確定競業(yè)業(yè)務(wù)，就會(huì)對員工造成不合理的競業(yè)。因?yàn)橛萌藛挝坏膶?shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)往往小于申報(bào)的營業(yè)范圍，要求員工對用人單位實(shí)際并不經(jīng)營業(yè)務(wù)承擔(dān)競業(yè)義務(wù)，對員工是不公平的。對此，有人又提出以用人單位的實(shí)際經(jīng)營的行業(yè)為范圍。筆者認(rèn)為，此范圍同樣會(huì)使競業(yè)義務(wù)將擴(kuò)大至不合理的范圍。一般情況下，員工不可能觸及用人全部經(jīng)營行業(yè)④，讓員工對自己并不涉及的行業(yè)承擔(dān)競業(yè)義務(wù)，是不合理的。因此，競業(yè)義務(wù)不能超過員工的從業(yè)范圍。但這并不是說競業(yè)義務(wù)為員工的從業(yè)范圍，而應(yīng)當(dāng)小于或等于員工的從業(yè)范圍。這個(gè)范圍應(yīng)該限定在員工因?yàn)樵谄髽I(yè)內(nèi)服務(wù)，有學(xué)習(xí)或接觸到特殊專門的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，否則，競業(yè)禁止就失其因果性。當(dāng)然，有關(guān)是否為受保護(hù)之特殊知識，企業(yè)主應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

（六）競業(yè)禁止應(yīng)支付補(bǔ)償費(fèi)

用人單位給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。競業(yè)禁止畢竟限制了員工的生存權(quán)利和自由擇業(yè)權(quán)利，員工會(huì)因?yàn)椴荒艿较嚓P(guān)企業(yè)就職，收入和生活質(zhì)量會(huì)不同程度的降低，如果員工得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，就會(huì)造成新的利益不平衡。而通過補(bǔ)償金的支付，不僅員工的損害可以彌補(bǔ)，而用人單位支付一些金額以保障其較大利益也是值得的。在補(bǔ)償?shù)臄?shù)額上，目前只有在行政法規(guī)中作了原則性規(guī)定，實(shí)際履行情況是用人單位往往將標(biāo)準(zhǔn)約定得較低。對此，有人提出不低于員工所在地方控制的最低生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。也有人參照深圳或珠海規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，提出平均年補(bǔ)償費(fèi)不低于年工資總額的2/3或1/2⑤。筆者認(rèn)為，補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額不但要滿足員工的生活水平不能明顯降低，而且要充分體現(xiàn)對競業(yè)禁止的調(diào)節(jié)功能。在具體的操作中，以不低于該員工離職前一年的工資總額的1/2為最低標(biāo)準(zhǔn)，采取逐年提高的方法，第二年為2/3，第三年為全部工資總額。這樣，年限越長，用人單位的負(fù)擔(dān)也就越大，就會(huì)使用人單位對競業(yè)年限作出考慮，通過補(bǔ)償費(fèi)用數(shù)額的調(diào)節(jié)，使得競業(yè)年限趨于更加合理。

四、關(guān)于競業(yè)禁止的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于員工對自己的非職務(wù)技術(shù)，應(yīng)否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的問題

非職務(wù)技術(shù)成果，是指完成技術(shù)成果的人，主要不是利用單位的物質(zhì)條件，而是自行研究完成的成果。非職務(wù)技成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于完成技術(shù)成果的人。非職務(wù)技術(shù)成果人，將自己的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給本公司后，在自己離職后，應(yīng)否承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)呢？對此，筆者認(rèn)為，非職務(wù)技術(shù)成果人不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。因?yàn)?，非職?wù)技術(shù)成果的權(quán)利屬于完成人，他有權(quán)對自己的技術(shù)成果作出處理。他在對自己的技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓給本單位后，與本單位成立了轉(zhuǎn)讓技術(shù)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定來確定雙方人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。任何一方不正確履行合同，只承擔(dān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同違約責(zé)任。這與具有勞動(dòng)合同性質(zhì)的競業(yè)禁止合同的違約責(zé)任有著本質(zhì)的區(qū)別。

（二）關(guān)于法定禁止義務(wù)人，應(yīng)否給予補(bǔ)償?shù)膯栴}

法定競業(yè)禁止義務(wù)人，為公司的董事、經(jīng)理、合伙人等，他們的利益與公司的利益緊密聯(lián)系在一起。法律規(guī)定公司與競業(yè)禁止義務(wù)人間的競業(yè)禁止，直接目的是維護(hù)公司的利益，最后的受益人還是競業(yè)禁止義務(wù)人，因此，對于法定競業(yè)禁止的義務(wù)人來說，就沒有補(bǔ)償?shù)谋匾Ｇ曳梢矝]有規(guī)定對法定競業(yè)禁止義務(wù)要支付補(bǔ)償費(fèi)。因此，筆者認(rèn)為，法定禁止義務(wù)人，不應(yīng)給予補(bǔ)償。

（三）關(guān)于競業(yè)禁止糾紛處理的程序問題

因違反法定競業(yè)禁止義務(wù)引發(fā)的糾紛，性質(zhì)屬于當(dāng)事人違反法律的規(guī)定，侵犯公司權(quán)益的糾紛。對該糾紛的處理，可以由當(dāng)事人直接向人民法院提起訴訟。對于約定競業(yè)禁止，要分別情況予以對待。如果競業(yè)禁止條款存在于勞動(dòng)合同中，當(dāng)事人違反競業(yè)禁止的約定，應(yīng)認(rèn)定違反勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的糾紛，根據(jù)現(xiàn)有的法律安排，由仲裁部門先行對此進(jìn)行仲裁。如果是在單獨(dú)協(xié)議，如保密協(xié)議，中約定了競業(yè)禁止，發(fā)生糾紛不應(yīng)當(dāng)先經(jīng)仲裁。因?yàn)樵趩T工與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系確立后再訂立的保密協(xié)議，不屬于勞動(dòng)合同的范疇，因此發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛也不適用勞動(dòng)爭議處理的程序，應(yīng)當(dāng)直接向法院起訴。這與國家科委規(guī)定是一致的。

注釋：

①、對于法定競業(yè)禁止，當(dāng)滿足某些法定的免除條件時(shí)，義務(wù)主體的某些競業(yè)禁止義務(wù)也可以被免除。如我國《公司法》及《合伙企業(yè)法》中的除外規(guī)定那樣，當(dāng)滿足公司股東會(huì)同意或全體合伙人同意等條件后，上述人員的某些法定競業(yè)禁止義務(wù)可以免除。

②、參見國家科委1997年7月2日印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定。

③、該對比標(biāo)準(zhǔn)為在一個(gè)區(qū)域的業(yè)務(wù)量與該單位總的業(yè)務(wù)量相比。

篇8

[關(guān)鍵詞]公司；競業(yè)禁止；商業(yè)秘密；勞動(dòng)權(quán)利

競業(yè)禁止是指民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，根據(jù)合同或法律規(guī)定，一方享有權(quán)利而另一方負(fù)有義務(wù)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)之營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人進(jìn)行針對自己的競爭行為。我國《公司法》第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”，第70條“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負(fù)責(zé)人”的規(guī)定就是競業(yè)禁止在我國立法上的表現(xiàn)。除此之外，我國立法中關(guān)于競業(yè)禁止的法律規(guī)定還有，《合伙企業(yè)法》第30條、第71條：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”?！渡虡I(yè)銀行法》第52條：“商業(yè)銀行的工作人員，不得在其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”?！侗ｋU(xiǎn)法》第129條：“個(gè)人保險(xiǎn)人在代為辦理人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托”。競業(yè)禁止根據(jù)義務(wù)主體范圍的不同，可以有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止即不得從事與特定營業(yè)有競爭性并具有物質(zhì)利益的營業(yè)行為，其義務(wù)主體為不特定的多數(shù)人。我國《專利法》第11條和《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定就屬于廣義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止是對特定義務(wù)人的特定競爭行為而言的，義務(wù)主體為特定的且往往與權(quán)利主體有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如委托、雇傭、隸屬、轉(zhuǎn)讓等。但因?yàn)槠?，本文試圖從狹義競業(yè)禁止的角度進(jìn)行研究，主要研究在勞動(dòng)關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者負(fù)有保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或類似業(yè)務(wù)的競爭，即從在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止兩條路徑出發(fā)，對競業(yè)禁止問題進(jìn)行具體研究。

一、勞動(dòng)關(guān)系中的競業(yè)禁止–在職時(shí)的競業(yè)禁止

勞動(dòng)關(guān)系的存在表明特定的人員與公司等單位的關(guān)系是密切的，有機(jī)會(huì)了解到公司的運(yùn)作情況，而公司的高級管理人員實(shí)際上可以掌控公司的運(yùn)行，因此，我們在研究競業(yè)禁止的義務(wù)時(shí)，會(huì)根據(jù)職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業(yè)禁止和公司一般職員的競業(yè)禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)

公司高級管理人員主要是指公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理，這些人員是負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)執(zhí)行并行使經(jīng)營管理方面職權(quán)的高級職員，對公司負(fù)有忠實(shí)、謹(jǐn)慎、勤勉等義務(wù)。我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123條等對公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)作了規(guī)定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業(yè)禁止義務(wù)是法定的。其中第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”需要我們在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握。

首先，要正確理解“自營或者為他人經(jīng)營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認(rèn)為“自營或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計(jì)算的競爭行為”。因此，這種經(jīng)營是以何人名義進(jìn)行可以不問。這里所說的自己或者第三者計(jì)算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認(rèn)為，所謂“自營”是指以自己名義進(jìn)行的競業(yè)行為；所謂“為他人經(jīng)營”是指“作為第三者的人或者代表而進(jìn)行的競業(yè)行為”.準(zhǔn)確來講，不但董事以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進(jìn)行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進(jìn)行的競業(yè)行為也屬應(yīng)禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊(yùn)”競業(yè)行為也屬禁止之列。

其次，要正確理解“與其所任職公司同類的營業(yè)”的界限。對董事所任職公司“同類的營業(yè)”的理解，學(xué)者的見解也不盡一致。一種意見認(rèn)為“僅指公司章程所載公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)”；另一種見解認(rèn)為，這里所謂“同類的營業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或者服務(wù)。因此，不用說這里所說的“同類的營業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之內(nèi)的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)。但由于市場交易活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，要從公司高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)和誠實(shí)信用原則的角度出發(fā)來對“與其所任職公司同類的營業(yè)”進(jìn)行界定。

再次，要把握關(guān)于禁止公司高級管理人員競業(yè)的時(shí)間。關(guān)于公司高級管理人員應(yīng)負(fù)禁止競業(yè)義務(wù)的時(shí)間，從委任合同的效力一般意義講，終于高級管理人員解任或辭任之時(shí)，因?yàn)槲魏贤唤?jīng)終止，公司高級管理人員的身份也即終止，公司高級管理人員的法定禁止競業(yè)義務(wù)亦就終止。至于公司高級管理人員離職后的競業(yè)禁止義務(wù)的遵守問題，則需要另外進(jìn)行規(guī)定和把握，因?yàn)楣靖呒壒芾砣藛T對公司的影響力已經(jīng)發(fā)生變化。

第二，公司一般職員的競業(yè)禁止義務(wù)

公司為防止一般職員利用所掌握的本企業(yè)的商業(yè)秘密自己或?yàn)橥袠I(yè)的其他企業(yè)服務(wù)，可以對雇員的從業(yè)或營業(yè)行為進(jìn)行禁止，但這種競業(yè)禁止義務(wù)的確立主要通過合同的約定來完成。在約定競業(yè)禁止義務(wù)的過程中，商業(yè)秘密的范圍不宜過寬，并且應(yīng)考慮到如何平衡企業(yè)和雇員雙方的利益。除了公司與職員間可以通過包含競業(yè)禁止條款的合同對公司的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)以外，我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：……（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！币部梢詫镜睦孢M(jìn)行保護(hù)，如果公司的職員是在受雇期間為競爭目的披露、利用商業(yè)秘密，則一般認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

二、曾經(jīng)存在勞動(dòng)關(guān)系的競業(yè)禁止-離職后的競業(yè)禁止

公司的職員（包括公司高級管理人員和一般職員）在離職后也負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù)，雖然我國的《公司法》對此沒有明確的規(guī)定。但由于公司的特定人員如擔(dān)任經(jīng)營管理職務(wù)及專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員掌握公司的經(jīng)營投資計(jì)劃、方針、運(yùn)作程序和方式、客戶名單及技術(shù)秘密等，如果不對他們的行為進(jìn)行必要的規(guī)范和約束，即便是離開原任職務(wù)或離開公司之后，他們的行為仍然有可能對原公司和股東利益造成嚴(yán)重的損害，因此有必要從法律上對這類特定人員離任后的行為進(jìn)行規(guī)范和約束，以防止這部分人員離任后對原公司和股東合法權(quán)益損害行為的發(fā)生。

目前我國規(guī)制公司職員離職義務(wù)的法律主要有：第一，民法基本原則中的誠實(shí)信用原則。誠信原則作為民法中的“帝王條款”，要求民事主體應(yīng)以善意心態(tài)從事民事活動(dòng)，而公司職員離職后損害公司利益的行為肯定是有悖于誠信原則的。第二，《合同法》的規(guī)制。合同法第92條規(guī)定了后契約義務(wù)，即“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，這樣的法律規(guī)定也適用于公司職員離職后的行為。第三，《勞動(dòng)法》的規(guī)制。勞動(dòng)法第22條規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。”第102條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同或違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@些規(guī)定可以規(guī)范公司職員離職后的行為。第四，《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。該法規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為是不正當(dāng)競爭行為，當(dāng)公司職員離職后侵犯原公司商業(yè)秘密的，公司可提訟。第五，《上市公司章程指引》的規(guī)制。該章程指引第88條規(guī)定：“董事提出辭職或任期屆滿，其對公司和股東負(fù)有的義務(wù)在其辭職報(bào)告尚未生效或生效后的合理期內(nèi)，以及任期結(jié)束后的合理期內(nèi)并不當(dāng)然解除，其對公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任職結(jié)束后仍然生效，直至該秘密成為公開信息”，該規(guī)定也會(huì)對公司職員的離職行為進(jìn)行規(guī)制。

除了法律可以對公司職員的離職后的行為進(jìn)行規(guī)制外，公司主要是通過簽訂合同的方式來確定公司職員離職后的競業(yè)禁止義務(wù)。但約定的競業(yè)禁止義務(wù)與法定的競業(yè)禁止義務(wù)是不同的，我們在實(shí)踐中要防止公司利用合同自由原則通過設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)條款來損害某些主體的合同締結(jié)權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，剝奪某些人正常的勞動(dòng)機(jī)會(huì)，我國立法也應(yīng)仿德國等國的規(guī)定，賦予雇員通過合同或法律請求原企業(yè)對其離開后一定期間內(nèi)不從業(yè)所受損失予以補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。另外，為保障擇業(yè)自由和勞動(dòng)者地位，現(xiàn)階段不應(yīng)規(guī)定過嚴(yán)的競業(yè)禁止范圍和期限，為平衡公司的商業(yè)秘密權(quán)與公司職員的自由擇業(yè)權(quán)，競業(yè)禁止協(xié)議必須限制在合理范圍內(nèi)。

篇9

宏前不久宣布，已在意大利前總裁兼CEO蔣凡可?蘭奇違反競業(yè)禁止協(xié)議。因?yàn)樵谝辉路?，?lián)想正式對外宣布，任命蘭奇為聯(lián)想歐洲、中東及非洲業(yè)務(wù)的主管。楊元慶在一次財(cái)報(bào)會(huì)議上公開表示：“聯(lián)想和蘭奇的合同是符合法律條款的，我們認(rèn)真地嚴(yán)查過。不會(huì)對歐洲業(yè)務(wù)造成直接負(fù)面的影響，同時(shí)蘭奇也不會(huì)把精力放在打官司上?！?/p>

蘭奇到底有沒有違反競業(yè)禁止協(xié)議，這終究要由獨(dú)立的法院作出判決，旁人的口水是無法改變此事性質(zhì)的。但筆者竊以為，聯(lián)想起用競爭對手宏的主帥，頗有風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)之一，是在程序上有瑕疵。

聯(lián)想為起用蘭奇，撇開違反競業(yè)禁止協(xié)議嫌疑，可謂用心良苦――采取了漸進(jìn)的策略，先是讓蘭奇以顧問的身份進(jìn)想，用這個(gè)“虛職”試探一下宏的反應(yīng)。一看沒事，聯(lián)想便專門為蘭奇“量身定制”了一個(gè)聯(lián)想新增的EMEA部門（含歐洲、中東和非洲市場），由蘭奇掌舵擔(dān)任最高主管。聯(lián)想還特別將此人事任命的生效日期定在今年4月2日，剛好與蘭奇去年4月1日離開宏相隔一年。這不能不說聯(lián)想是在有意識地規(guī)避違反競業(yè)禁止協(xié)議可能帶給聯(lián)想的風(fēng)險(xiǎn)。

雖然我們無從得知，蘭奇離開宏時(shí)與之簽訂了多長時(shí)間的競業(yè)禁止協(xié)議，但查閱國際上的競業(yè)禁止協(xié)議，時(shí)限一般都在2-5年，如德國不超2年，阿根廷不超3年，而《意大利民法典》第2125條規(guī)定，經(jīng)理級人員離職后的競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)間限制為5年。而宏就偏偏選擇在有5年時(shí)限的意大利蘭奇，可謂有備而來，志在必得，一定會(huì)讓蘭奇有好看的。聯(lián)想?yún)s掐了個(gè)1年時(shí)限，就將對手的CEO招致麾下，是不是考慮不周呢？

其實(shí)，聯(lián)想起用蘭奇不是沒有風(fēng)險(xiǎn)，而斷言“不會(huì)造成直接負(fù)面的影響”，也值得商榷。

蘭奇這次向聯(lián)想投懷送抱，坊間一般認(rèn)為是他對宏的解聘十分不滿，以此報(bào)復(fù)宏，也可以看成是蘭奇想在最短時(shí)間內(nèi)東山再起，再現(xiàn)其價(jià)值，實(shí)現(xiàn)自我利益的最大化。對此讀者可以作出自已的判斷。但是，人們可能還會(huì)產(chǎn)生這樣的“遐想”：一旦蘭奇的光環(huán)不能給聯(lián)想帶來預(yù)期效益，或聯(lián)想將來有一天也拋棄了蘭奇的話，蘭奇是否會(huì)再次做出投靠聯(lián)想競爭對手的舉動(dòng)呢？選擇蘭奇，實(shí)際上潛伏著這樣的風(fēng)險(xiǎn)。

聯(lián)想作為世界500強(qiáng)企業(yè)，在聘請高管人才時(shí)，應(yīng)更多地重視人才的職業(yè)道德素養(yǎng)，而不是將一時(shí)的能力當(dāng)成決定性的取舍條件。因?yàn)?，人才觀也是聯(lián)想文化和核心價(jià)值觀的體現(xiàn)，高管人才必須無條件始終貫徹和忠誠于聯(lián)想的文化和核心價(jià)值觀。作為知名職業(yè)經(jīng)理人，蘭奇的“反水”，帶有違反競業(yè)禁止協(xié)議之嫌疑，這實(shí)際上是在為曾經(jīng)和現(xiàn)在的老板制造麻煩，也是一種不潔身自好的表現(xiàn)。所以，蘭奇投奔聯(lián)想，是在蘭奇踐踏了作為職業(yè)經(jīng)理人應(yīng)遵循的道德底線基礎(chǔ)之上的，以此視之，聯(lián)想此舉是不是暗藏風(fēng)險(xiǎn)呢？此其二。

風(fēng)險(xiǎn)之三，是聯(lián)想在選拔人才時(shí)的舍內(nèi)取外，會(huì)帶來某些副作用。

明眼人不難看出，聯(lián)想之所以聘請?zhí)m奇，看重的一是他是從“敵人營壘”里“反水”出來的，自然有很大的利用價(jià)值；二是他可算是一個(gè)能人。誠然，蘭奇在宏，在歐洲市場曾一度干得比較成功。比如蘭奇為宏開發(fā)出了上網(wǎng)本電腦，為宏帶來了可觀的經(jīng)濟(jì)效益。但蘭奇的成功只是曇花一現(xiàn)，因?yàn)樗床坏秸麄€(gè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)性變化的趨勢和前景，不能開創(chuàng)出一種人無我有的新的商業(yè)模式，更沒有動(dòng)搖或顛覆整個(gè)行業(yè)的游戲規(guī)則，這就注定蘭奇不能成為引領(lǐng)行業(yè)潮流的領(lǐng)導(dǎo)者，而這一缺陷對坐在宏總裁兼CEO位子上的他來講當(dāng)然是最致命的?？梢哉f，他的無法創(chuàng)新一定程度上加速了宏危機(jī)的到來，所以宏決意讓他“開路”，也就不足為奇。

如果再深究一下，作為中國最優(yōu)秀的公司之一，以“搭班子、帶隊(duì)伍、定戰(zhàn)略”作為自己口號的聯(lián)想，為什么會(huì)臨陣缺將而起用蘭奇呢？看一下柳傳志復(fù)出時(shí)心目中最重要的任務(wù)是什么就明白了。當(dāng)時(shí)，他勇挑重?fù)?dān)重操舊業(yè)，為的是在最短的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)扭虧為盈。為力挽狂瀾，柳傳志對暫時(shí)不能為企業(yè)帶來效益的部門或者業(yè)務(wù)，都實(shí)行了大刀闊斧的財(cái)務(wù)緊縮策略，這當(dāng)然是情有所迫，不得已而為之。但是，我們不應(yīng)該將人才作為成本看待，而應(yīng)該作為資源來儲(chǔ)備和利用，這樣，人才的潛能才能得到有效、及時(shí)的開發(fā)。更何況人才的儲(chǔ)備、選拔和培養(yǎng)既費(fèi)錢，又無法在短時(shí)間內(nèi)見效益。

雖然實(shí)現(xiàn)了扭虧為盈，但是這個(gè)“盈”的背后有著很大的付出：它是以企業(yè)的未來發(fā)展作代價(jià)的，是以犧牲員工的潛能開發(fā)作代價(jià)的。這樣，企業(yè)在發(fā)展中找不到合適的人才，就不得不采取外聘的策略。

篇10

[關(guān)鍵詞] 關(guān)于 計(jì)算機(jī) 軟件 商業(yè)秘密 保護(hù) 芻議

一、基本情況及存在的主要問題

在計(jì)算機(jī)軟件糾紛案件審理中，權(quán)利人已經(jīng)強(qiáng)烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情況下，使用《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)，受其調(diào)整范圍的限制，對權(quán)利人的保護(hù)顯得有些不夠充分，業(yè)界的人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護(hù)方式。近幾年，在一些訴訟案件中，權(quán)利人比較多地使用了商業(yè)秘密的保護(hù)方式，以求最大限度地保護(hù)自己的計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品。這無疑是權(quán)利人法律保護(hù)意識增強(qiáng)的體現(xiàn)。但是，在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，如何利用商業(yè)秘密實(shí)現(xiàn)其保護(hù)，在審判實(shí)踐中仍然反映出很多問題。具體表現(xiàn)為：

1.對計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的思想認(rèn)識不夠到位。（1)對計(jì)算機(jī)軟件的經(jīng)濟(jì)特征、技術(shù)特征及風(fēng)險(xiǎn)特征認(rèn)識不足；(2)對商業(yè)秘密與企業(yè)發(fā)展的關(guān)系認(rèn)識不足;(3)對現(xiàn)有法律的保護(hù)的方式認(rèn)識的還不夠充分；(4)對計(jì)算機(jī)軟件使用商業(yè)秘密保護(hù)缺乏理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

2.對計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的界定的原則和標(biāo)準(zhǔn)不清晰。(1)計(jì)算機(jī)軟件中“不為公眾所知悉”的標(biāo)準(zhǔn)的劃分及界定；(2)計(jì)算機(jī)軟件能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。(3)實(shí)用性。實(shí)用性是指該信息具有確定的可應(yīng)用性；(4)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取保密措施。

3.對計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的保護(hù)措施不夠到位。計(jì)算機(jī)軟件存在商業(yè)秘密是客觀的，特別是對商業(yè)秘密的核心技術(shù)，業(yè)界的同行們心里都非常清楚。但是，能夠自覺運(yùn)用保護(hù)商業(yè)秘密的法律手段來維護(hù)自己的權(quán)益，卻顯得非常不夠。有的企業(yè)管理領(lǐng)導(dǎo)層根本就沒有保密的意識，也就沒有保密的措施，有的雖然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。

4.計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中訴訟證據(jù)不到位，訴訟的多，勝訴的少。由于權(quán)利人對計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的認(rèn)識不到位、界定不到位、保護(hù)措施不到位、訴訟證據(jù)不到位等原因，導(dǎo)致訴訟的多，勝訴的少的被動(dòng)局面。

二、對策

1.在企業(yè)管理層建立起保密的法律意識。在軟件的工程開發(fā)的初級階段，企業(yè)的管理者就應(yīng)向其內(nèi)部工作人員告知商業(yè)秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，及早樹立起保密的意識。

2.加強(qiáng)文檔的管理。如對文件進(jìn)行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設(shè)備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全等。又如建立項(xiàng)目開發(fā)檔案，妥善保管立項(xiàng)論證報(bào)告、階段性開發(fā)文檔包括立項(xiàng)、論證、編寫、調(diào)試、測試、各階段的軟件版本及終級軟件版本等技術(shù)文檔資料。

3.企業(yè)應(yīng)限定知情人員的范圍，將項(xiàng)目分解成若干項(xiàng)目，嚴(yán)格分工，員工只接觸其必須完成任務(wù)的相關(guān)項(xiàng)目，總體方案由主要決策人員控制和把握。企業(yè)應(yīng)與掌握、接觸商業(yè)秘密的關(guān)鍵人員如工程技術(shù)人員和管理人員簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。明確這些人員的保密義務(wù)和泄密責(zé)任；對調(diào)離或退休的知悉該秘密的人員，提醒他們履行保密義務(wù)及泄密的法律責(zé)任。在此特別需要強(qiáng)調(diào)指出，為了保護(hù)商業(yè)秘密，企業(yè)與員工之間一般簽訂兩種協(xié)議：保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。這兩種協(xié)議是有很大區(qū)別的。第一，保密的方式不同。保密協(xié)議也稱為不披露協(xié)議，指企業(yè)與員工之間簽訂的協(xié)議，它要求員工保守商業(yè)秘密，不得披露。而競業(yè)禁止協(xié)議是禁止從事競爭性的行業(yè)，它是指負(fù)有特定義務(wù)的工作人員在任職期間或離職后，在一定期間內(nèi)不得從事與其任職企業(yè)有競爭的行業(yè)。第二，保密的時(shí)間范圍不同。保密協(xié)議并無時(shí)間限制，除非該商業(yè)秘密被他人突破，進(jìn)入公知領(lǐng)域。而競業(yè)禁止協(xié)議期限一般為3年至5年，并受法律的限制。第三，違約的侵害后果不同。員工違反保密協(xié)議時(shí)，對企業(yè)商業(yè)秘密的侵害是實(shí)際存在的；而競業(yè)禁止協(xié)議是對推定損害事先防范的制度，當(dāng)員工違反競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)，對企業(yè)商業(yè)秘密的侵害是推定的。筆者認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議是保護(hù)商業(yè)秘密的一種更為行之有效的方法，它能對權(quán)利人的商業(yè)秘密保護(hù)起到更充分的保護(hù)作用。

4.重視訴訟前的證據(jù)保全工作。由于軟件本身具有的脆弱性、易復(fù)制性、載體亦發(fā)生變化等特點(diǎn)，使得其證據(jù)保全與其他的保全有所不同。最好借助有經(jīng)驗(yàn)且熟悉計(jì)算機(jī)軟件的公證人員幫助，以提高證據(jù)的效力。

5.在訴訟中應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)種類。（1)軟件開發(fā)文檔包括源程序和目標(biāo)代碼程序，紙介質(zhì)和磁介質(zhì)中的文件應(yīng)當(dāng)保持一致。（2)軟件開發(fā)的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數(shù)據(jù)流程圖、程序框圖等、系統(tǒng)調(diào)用的說明、測試報(bào)告、保密措施，簽定保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、內(nèi)部管理制度等。（3)有關(guān)請求損失賠償?shù)淖C據(jù)。如若對上述所述內(nèi)容能引起注意，可在訴訟中舉證時(shí)使軟件權(quán)利人處于有利的地位。

6.其他說明性的材料。（1）計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密是如何體現(xiàn)出來的即其商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式;(2)對軟件商業(yè)秘密采取的保密措施；(3)掌握該軟件商業(yè)秘密的人員范圍；(4)所涉及的人員對該軟件商業(yè)秘密掌握的程度；(5)軟件開發(fā)人員的分工情況；（6）被侵犯的軟件商業(yè)秘密是什么;(7)侵權(quán)人以怎樣的方法和手段實(shí)施了侵權(quán)行為。

7.嚴(yán)格把握和控制向他人披露信息的時(shí)間、方式、范圍。必要時(shí)應(yīng)與相關(guān)產(chǎn)品的供應(yīng)商、批發(fā)商、銷售商、轉(zhuǎn)包商及顧問、律師等提出保密要求，簽訂保密協(xié)議。

參考文獻(xiàn)：

[1]李祖明:高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍是商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)鍵[J].工商行政管理; 2007年11期; 43～45