導語：如何才能寫好一篇民訴法意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）民俗文化遺失嚴重目前，由池州學院皖南文化研究中心為主力的民俗文化研究和發(fā)展隊伍，雖然在民俗文化發(fā)現(xiàn)方面做出了巨大的貢獻，但觀察研究項目和研究成果，卻不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)民俗文化的研究和發(fā)現(xiàn)都是以池州地區(qū)為中心的，并且，例如青陽腔等已經(jīng)列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民俗文化，是目前皖南民俗文化發(fā)展的重點。實際上，皖南地區(qū)包括安徽承黃山、宣城、池州、安慶、蕪湖、銅陵多個城市和地區(qū)，不同地區(qū)的民俗文化也各不相同，例如皮影戲、皖南花鼓戲、蕪湖鐵畫、徽墨、宣筆等，這些珍貴的民俗文化都有待發(fā)展和繼承，但是，目前的皖南民俗文化研究對這些內(nèi)容涉及甚少，也就是說，皖南地區(qū)豐富的民俗文化并沒有被完全發(fā)現(xiàn)，這使得一些只流傳于民間的、小范圍的、但歷史比較悠久的民俗文化，很可能因為不被發(fā)現(xiàn)而完全遺失。

（二）民俗文化人才不足民俗文化人才不足，是我國大部分地區(qū)民俗文化發(fā)展中的主要問題，對于皖南地區(qū)來說也是同樣的，盡管國家對皖南民俗文化研究予以足夠重視，以池州學院為主的高校也積極參與民俗文化發(fā)展活動，但是，真正了解民俗文化的是生活在皖南地區(qū)各個角落的普通民眾，有可能是一個坐在巷口的年邁老嫗，也有可能是公園里舞劍的老人；真正繼承了民俗文化的也不是高校的教師和研究所的專家，而是民俗手工匠人、民俗表演藝術(shù)家等。沒有這些人的參與，皖南民俗文化發(fā)展始終只能處在“研究”的層面，要使文化普及到社會精神文明發(fā)展中是比較困難的。而目前的民俗文化發(fā)展隊伍中，恰恰缺乏與民族文化接觸最近的人，或者是真正承載著民俗文化的人。

（三）民俗文化的經(jīng)濟價值實現(xiàn)困難發(fā)展民俗文化的真正目的是為了通過文化的發(fā)展促進社會的發(fā)展，而社會發(fā)展又包括了精神發(fā)展和物質(zhì)發(fā)展兩方面。目前，皖南民俗文化的發(fā)展狀態(tài)足以證明其在社會精神發(fā)展中已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但民俗文化的經(jīng)濟價值實現(xiàn)卻不如文化價值來的那樣高效。目前，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟價值的民俗文化僅限于那些具有“國家文化遺產(chǎn)”等頭銜的景區(qū)和景點，然而，介由旅游業(yè)實現(xiàn)的民俗文化的經(jīng)濟價值，在某種程度上很容易造成民俗文化的破壞，九華山周圍無數(shù)現(xiàn)代化的酒店、停車場和商場、購物街已經(jīng)足以證明旅游經(jīng)濟對民俗文化氛圍的破壞。此類“民俗文化消費”并不是實現(xiàn)民俗文化經(jīng)濟價值的最好方式，另外，還有許多非物質(zhì)形式的民俗文化，因為缺乏商品特征，根本無法實現(xiàn)促進社會經(jīng)濟發(fā)展的目的。

（四）民俗文化傳承動力不足皖南地區(qū)是我國古代著名的文化圣地，因此有了璀璨的詩歌、美麗的建筑、形式多樣的民俗體育項目和風景優(yōu)美的古鎮(zhèn)古街，這些珍貴的民俗文化，是皖南地區(qū)人民在日常生活中一點一滴積累出來的，是真正的人文精神之根，民眾生活之源。但是，在社會發(fā)展飛速的今天，大多數(shù)年輕人都在追求更符合自己需要的文化，即使是在皖南地區(qū)的農(nóng)村，聽搖滾樂、流行音樂的年輕人也比聽傳統(tǒng)民歌的年輕人多上好幾倍；青陽腔在其鼎盛時期，皖南人人哼頌，但如今人們哼的都是商品音樂。這說明，皖南地區(qū)人民在文化傳承方面的動力不足。

二、解決皖南民俗文化發(fā)展問題的對策

（一）深入調(diào)查和發(fā)現(xiàn)民俗文化皖南地區(qū)民俗文化遺失嚴重，主要是因為參與民俗文化發(fā)展的研究者對文化本身的調(diào)查和發(fā)現(xiàn)還不夠深刻，僅從那些已經(jīng)膾炙人口的民俗文化入手，深刻挖掘其文化價值，卻忽視了民俗文化的根本——來源于生活，因此使民俗文化發(fā)展視角狹窄。為了使皖南地區(qū)的民俗文化得以全面發(fā)展，建議研究者們走出池州，深入社會，換一個新的角度去發(fā)現(xiàn)和探索民俗文化。例如，走進比較偏遠的鄉(xiāng)村，通過對鄉(xiāng)村生活的觀察和了解、感悟，找出其中符合民俗文化研究目的的內(nèi)容，或者全面考察地方區(qū)、縣的檔案、縣志等，從中找出發(fā)現(xiàn)民俗文化的線索。

（二）繼續(xù)建設(shè)和發(fā)展民俗文化研究隊伍造成民俗文化發(fā)展人才不足的主要原因在于皖南地區(qū)的此類研究還未形成一個科學的、對民俗文化發(fā)展具有決定性作用的模式，這使得許多民俗文化人才被埋沒，但是，以池州學院的專業(yè)建設(shè)為基礎(chǔ)的皖南民俗文化研究中心，在皖南民俗文化的發(fā)展過程中發(fā)揮了巨大的作用，這說明，利用高校資源進行地區(qū)知識文化研究是一條可行的路線。在短時間內(nèi)尋找民俗文化的繼承者十分困難，利用高校資源進行民俗文化發(fā)展卻能夠彌補這一缺陷。建議皖南地區(qū)其他城市，也建立起與池州學院類似的民俗文化研究機構(gòu)，在民俗文化研究的基礎(chǔ)上，吸引文化繼承人們參與這項重要的文化傳承事業(yè)，不斷使民俗文化研究隊伍發(fā)展壯大。

（三）促進民俗文化的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展民俗文化的社會經(jīng)濟價值實現(xiàn)困難，主要在于能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟價值的民俗文化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)太過單一。目前，旅游業(yè)是皖南地區(qū)發(fā)展最快的產(chǎn)業(yè)，因此民俗文化的經(jīng)濟價值實現(xiàn)多集中在旅游方面，在戲曲欣賞、民俗工藝制品交易和民俗建筑方面，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟價值的機會十分微小。建議皖南地區(qū)各城市政府在經(jīng)濟發(fā)展方面為民俗文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供傍邊，鼓勵藝術(shù)類企業(yè)和小商品制造業(yè)、體育文化產(chǎn)業(yè)都加入到民俗文化的發(fā)展中，通過在各類民俗商品的開發(fā)，促進民俗產(chǎn)業(yè)的全面發(fā)展。

（四）號召社會各界對民俗文化發(fā)展和傳承進行資源投入人們不肯在民俗文化發(fā)展中投入經(jīng)歷和資源，是皖南地區(qū)民眾對文化遺產(chǎn)傳承的動力不足的最主要原因。只要皖南地區(qū)社會各界都能夠重視并參與民俗文化發(fā)展，為民俗文化傳承投入多種資源，形成傳承動機，這個問題就不難解決。建議皖南地區(qū)政府在進行民眾精神文明建設(shè)時，將建設(shè)資金和資源多投放在民俗文化上，為文化的傳承者提供較好的發(fā)展環(huán)境；另外，還建議政府通過民俗文化發(fā)展倡議等活動的舉辦，鼓勵和號召其他社會組織和市民主動參與民俗文化的發(fā)展，例如，建議企業(yè)為民俗文化展覽館進行投資、鼓勵媒體對制作與民俗文化有關(guān)的專題節(jié)目等。

三、在發(fā)展皖南民俗文化過程中需要注意的問題

（一）重視民族文化中的藝術(shù)價值發(fā)現(xiàn)民俗文化之所以能夠在皖南地區(qū)當代社會精神文明發(fā)展之中發(fā)揮作用，是因為民俗文化不僅代表了這個地區(qū)的人民的精神面貌的“根”，而且具有古典文化的藝術(shù)之美。因此，在發(fā)展民俗文化的過程中，一定要重視藝術(shù)價值的發(fā)現(xiàn)。這就意味著，民俗文化社科項目研究應以藝術(shù)審美為角度進行發(fā)展，而在進行民俗文化與社會經(jīng)濟發(fā)展的融合時，又不能使民俗文化跌落塵埃，成為商人牟利的工具，從而失去其本身的價值。如何做到這些，還需要民俗文化研究單位和相關(guān)部門進行進一步的探索。

（二）對民俗文化發(fā)展進行必要的宣傳發(fā)展民俗文化的土壤是在某一區(qū)域生活的民眾對民俗文化的實踐，只有通過實踐，民俗文化才能真正作為精神文明的一部分得以發(fā)展，而不是作為歷史遺跡，被擺在博物館或者景觀遺址當中。因此，在發(fā)展皖南民俗文化的過程中，對文化的發(fā)展與傳承進行必要的宣傳，鼓勵民眾去實踐一些民俗文化也是十分必要的。無論是政府部門還是各級學校、社區(qū)等社會組織，都應該在日常工作中思考如何實踐民俗文化，如何促進民俗文化與當代社會生活高效地融合在一起，只有這樣，民俗文化發(fā)展才能獲得永久不竭的動力。綜上所述，皖南民俗文化在社會科研項目研究中已經(jīng)取得了較大的發(fā)展，但是，從民俗文化發(fā)展的全局角度來看，單純的社科項目并不能使民俗文化形成全面繁榮的景象。因此，進一步發(fā)展皖南民俗文化，應以文化的發(fā)揚與傳承為主。

篇2

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機關(guān)不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟條件下；隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應市場經(jīng)濟的需要和維護我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設(shè)。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調(diào)程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當?shù)脑O(shè)計和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內(nèi)在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權(quán)要受到認可，當事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟權(quán)要受到重視，當事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負面的實質(zhì)性影響，當事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學的、正當?shù)摹⒑侠淼?，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結(jié)果的正當性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當?shù)姆芍刃?。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎(chǔ)上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權(quán)利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權(quán)利。法哲學上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當事人的訴訟權(quán)利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調(diào)控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權(quán)利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結(jié)果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調(diào)，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結(jié)果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設(shè)問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。

超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權(quán)干預乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產(chǎn)生良好的導向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預作用，同時強化法官的職權(quán)指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調(diào)，但所強調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【參考文獻】

1.公丕祥．法制現(xiàn)代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構(gòu)造法理（J）．現(xiàn)代法學，2003，（5）．

4.張衛(wèi)平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)（J）．中國法學，2004，（3）．

篇3

關(guān)鍵詞：湘西州 民俗旅游 開發(fā)

一、民俗旅游的概念

所謂民俗旅游就人們是以觀賞、領(lǐng)略、了解、參與風土人情為主要目地的旅行與暫時逗留中所進行的物質(zhì)與精神活動的總和。從性質(zhì)上屬于文化旅游的一部分。開發(fā)民俗文化旅游對促進旅游地發(fā)展的有很大的作用，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟作用、社會文化作用和創(chuàng)造旅游品牌作用三個方面。

二、湘西州民俗旅游目前開況

1、投入不足，開發(fā)層次不深。

目前湘西州民俗旅游多由景區(qū)企業(yè)、經(jīng)營者自發(fā)開發(fā)，其項目的設(shè)置，帶有很大的盲目性，能否如期得到回報，心中無底,因而，無法正確投資或不敢過多投資，導致開發(fā)層次不深。不能充分體現(xiàn)湘西民俗文化的特點。

2、民俗文化單調(diào)。

目前湘西多數(shù)民俗旅游區(qū)尚停留在觀光階段，由導游解說向客人介紹當?shù)孛耧L民俗，缺乏參與性和情趣。

3、民俗風情胡編亂造。

目前很多景區(qū)向游客展示的民俗完全是經(jīng)營者自己胡編亂造出來的，完全不符合實際民俗特點。比如有的景點出租的民族服裝是經(jīng)營者據(jù)自己的喜好編造出來的、粗制濫造的奇裝異服。

4、旅游從業(yè)者民俗教育不夠。

湘西州旅游業(yè)發(fā)展很快，近年來游客量、旅游收入量年平均增長都在 50%以上。旅游從業(yè)者增加很快，但從業(yè)者的民俗教育卻沒有得到重視。很多導游本身對湘西民俗都似懂非懂，又如何能向游客展示絢麗多彩的民俗文化?

三、湘西州主要民俗旅游資源

1、民間歌舞。

民間歌舞是民俗文化的表現(xiàn)形式之一。湘西的少數(shù)民族能歌善舞，民間有豐富的民族歌舞供開發(fā)利用。民族歌舞強烈的節(jié)奏感、歡快的氛圍，很適合于游人的審美要求。比較有代表意義的有苗族的接龍舞和土家族的茅古斯、擺手舞等。

2、居住民俗。

湘西的居住民俗代表是吊腳樓，苗族、土家族均習慣居住。就其結(jié)構(gòu)而言，各地區(qū)的吊腳樓大同小異，它們最基本的特點是正屋建在實地上，廂房除一邊靠在實地和正房相連，其余三邊皆懸空，靠柱子支撐,正屋和廂房( 即吊腳部分) 的上面住人，廂房的下部有柱無壁，用來喂養(yǎng)牲畜、堆放雜務?？偟目磥?，吊腳樓的形式多種多樣，其類型有以下幾種: 單吊式，這是最普遍的一種形式，有人稱之為“一頭吊”或“鑰匙頭”。它的特點是，只正屋一邊的廂房伸出懸空,下面用木柱相撐。雙吊式，又稱為“雙頭吊”或“撮箕口”，它是單吊式的發(fā)展，即在正房的兩頭皆有吊出的廂房。四合水式，這種形式的吊腳樓又是在雙吊式的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它的特點是，將正屋兩頭廂房吊腳樓部分的上部連成一體，形成一個四合院。兩廂房的樓下即為大門，這種四合院進大門后還必須上幾步石階，才能進到正屋。二屋吊式，這種形式是在單吊和雙吊的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，即在一般吊腳樓上再加一層。單吊雙吊均適用。

3、飲食民俗。

湘西苗族、土家族飲食，立足于武陵山區(qū)的物產(chǎn)、氣候，多取材本地豐富的資源,借助特有氣候條件，形成酸、辣、鮮、臘的特色，自成一家。既不同與湘菜的香酥、酸辣、軟嫩，又有別與川菜的清、鮮、醇、濃。主要采用臘味、山珍野味、辣椒、各種酸菜為原料。能讓游客“酸的搖頭”、“辣的出汗”、也能讓游客感到“鮮的清脆”“、臘出味道”。以菜肴而論，湘西特色菜主要包括臘味、酸干菜和野味野菜。

四、開發(fā)模式與原則

1、開發(fā)模式。

湘西地區(qū)民俗文化資源豐富，但是由于地方經(jīng)濟落后，長期以來沒有得到系統(tǒng)的開發(fā)和利用?？紤]到湘西州實際情況，建議民俗文化旅游資源的開發(fā)應該走“政府文化部門牽頭、旅游企業(yè)為主體、教育部門跟進，按市場需求統(tǒng)一規(guī)劃、保護、開發(fā)”的路子。

政府文化部門牽頭，是因為湘西民俗文化資源豐富，從保護第一的原則出發(fā)，任何開發(fā)都必須統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)。湘西文化部門多年來進行民俗文化保護工作，有豐富的經(jīng)驗和豐碩的成果，領(lǐng)導作用是任何旅游企業(yè)和個人無法代替的。

旅游企業(yè)為主體，是因為民俗資源開發(fā)的重要目的是為了發(fā)展旅游業(yè)。按“誰受益，誰出資”的原則，旅游部門必須參與進來。而且，湘西旅游企業(yè)多年的發(fā)展表明,其高度的工作效率在民俗開發(fā)中是必不可少的。

2、開發(fā)原則。

(1) 保護性原則。

民俗旅游資源是人類社會的巨大財富，在開發(fā)時，必須以保護為前提。湘西州以前也做過很多工作，比如建立了多個民俗博物館，把不同民族、不同歷史時期、不同地域特點的民俗風情通過文字的或可視的形式記錄或再現(xiàn)出來。這不僅保存了瀕臨滅跡的古代民俗，而且使游客能在民俗旅游中，了解當時的歷史和風情。

(2) 因地制宜原則。

開發(fā)民俗旅游不能跟風模仿，移花接木或造假欺世，試問把云南、貴州的民俗旅游活動搬到湘西來，能有長久的生命力嗎?應下大力氣就地取材，挖掘本地區(qū)的民俗資源，并展現(xiàn)當?shù)氐恼鎸嵣?。從本地資源著眼加以利用開發(fā)，這樣才會因其貼切、真實而保有長久的生命。

(3) 參與性原則。

要發(fā)揮民俗旅游的優(yōu)勢，就必須讓旅游者能親身體驗民風民俗，參與民間活動,從而感受濃郁的人情味、鄉(xiāng)土味、文化味。以次使廣大游客感到回味無窮。而目前湘西旅游在這方面做的不夠，很多活動游客只能看不能參與，興趣索然，影響了旅游的效果。

(4) 鄉(xiāng)土性、古樸性的原則。

民俗風情具有區(qū)域性、傳統(tǒng)性和古樸性的特點。這要求旅游管理部門在民俗旅游開發(fā)時堅持鄉(xiāng)土性、古樸性的原則。開發(fā)時從研究地方民族文化入手，民俗旅游才能體現(xiàn)自己的特點，才能有別于周邊地區(qū)的旅游特點，從而確保湘西州旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]論湘西旅游餐飲資源的開發(fā)，陳斯翔，吉首大學學報 1998 年 1 期。

[2]湘西民俗旅游經(jīng)濟的系統(tǒng)開發(fā)和利用，俞湘存，海南商學院學報 2003 年 1 期。

[3]西自治州民俗旅游開發(fā)思路探討，郭雪、唐善茂，科技廣場 2006 年 10 期。

篇4

關(guān)鍵字：法律移植；訴訟模式；當事人主義；職權(quán)主義

1 基本概念的闡釋

1.1 民事訴訟模式的概念

“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的。可以說，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構(gòu)成要素，是我國訴訟法學者在研究民事訴訟體制上的“創(chuàng)新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對其概念究竟為何，以張衛(wèi)平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個具體訴訟制度之間的異同，同時對影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進行分析。

筆者認為，民事訴訟模式，就是對某一民事訴訟制度之宏觀樣態(tài)進行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構(gòu)成民事訴訟制度的基本要素為內(nèi)容。

1.2 民事訴訟模式的劃分

在民事訴訟法學領(lǐng)域，通常認為由兩種類型的基本模式，即當事人主義與職權(quán)主義。這是基于當前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區(qū)別而進行的劃分。“在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統(tǒng)、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權(quán)主義（Inquisitorial system）?！?/p>

當事人主義，是強調(diào)當事人主導與控制的訴訟模式。它具體表現(xiàn)為訴訟的啟動、維持和展開均依賴于當事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負責案件的裁判。在這一模式下，當事人所負義務，包括取證、舉證、質(zhì)證、證據(jù)價值之陳述、向?qū)Ψ桨l(fā)動攻勢等。與此相反，法官則不能主動依據(jù)其職權(quán)收集證據(jù)、自行確定審理對象、歸納案件爭議點等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當事人陳述進行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的。“按照美國學者儒本的概括，當事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規(guī)則、當事人負責提出自己的案件及挑戰(zhàn)對方的案件?！边@時，訴訟實際上成為了一種完全由當事人進行的攻防競技賽。

職權(quán)主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對整個訴訟掌握主導權(quán)的角色?！凹兇饴殭?quán)主義訴訟模式的特征是（1）法官推進訴訟進程；（2）法官主動依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回，訴訟的終止以法院的判決作為標志。”如今雖采用純粹職權(quán)主義的國家已經(jīng)基本消失，但在改良后的職權(quán)主義模式下，法官仍被賦予了比當事人主義更多的權(quán)力。比如，法官仍可依職權(quán)對案件事實展開調(diào)查，進而對證據(jù)進行評價并最終決定是否采用；法庭依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)無須進行質(zhì)證；在審判過程中，法官有權(quán)就案件事實直接向當事人詢問等等。

2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題

在傳統(tǒng)訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當事人主義與職權(quán)主義的雛形。它們經(jīng)過英、法、德等國家的移植和改良，轉(zhuǎn)而被美洲、亞洲等地區(qū)與國家吸收借鑒，從而形成如今的現(xiàn)代訴訟法律模式?？梢哉f，法律移植成為促進傳統(tǒng)訴訟模式向現(xiàn)代訴訟模式轉(zhuǎn)化、至今仍推動其不斷發(fā)展的中堅力量。

然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會效果。成功的法律移植需要一定的政治、經(jīng)濟、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對其進行審慎考慮：政治體制的差異可能會導致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產(chǎn)生反效果；經(jīng)濟的疲軟，又或許會使其成為移植國不堪重負下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統(tǒng)的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴重的社會排斥反應，最終導致移植失敗。

因此，欲成功進行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經(jīng)濟、文化條件。這些條件反映出移植國對其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對原有訴訟模式進行一定的改造與取舍即成為必要。

3 我國民事訴訟模式的選擇

在我國的審判改革之初，就有學者發(fā)出吸收“當事人主義”、去除我國法院“超職權(quán)主義”的呼聲。有的學者則因地制宜地提出了“協(xié)同型民事訴訟模式”的理論，強調(diào)當事人和法官應本著對案件真實的發(fā)現(xiàn)這一共同目標的追求，協(xié)作推進訴訟進程。而原最高人民法院副院長在2007年則在其某一主題發(fā)言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。

然而在這之中，筆者較傾向于張衛(wèi)平教授的觀點。張衛(wèi)平教授認為，協(xié)同主義是對協(xié)動主義的誤讀，而協(xié)動主義實際上是對古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實質(zhì)還是屬于當事人主義。時至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯(lián)的職權(quán)主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權(quán)、強化當事人作用的趨勢。我國的民事訴訟模式仍要以當事人主義的構(gòu)建與職權(quán)主義的解構(gòu)為方向。

而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場經(jīng)濟體制并在隨后取得了巨大的成功，經(jīng)濟實力增強。其次，價值觀念隨著經(jīng)濟的發(fā)展，發(fā)生了極大的變化。它主要體現(xiàn)在使傳統(tǒng)的“和合性文化”混入了對抗性因素，公平競爭、手段正當、效益原則等逐漸成為得到社會普遍認同的價值觀念。最后，這一場改革由政府推動，反過來也對其產(chǎn)生了極其深遠的影響。政府的執(zhí)政觀念轉(zhuǎn)變，為契合吸引投資這一經(jīng)濟目標，政治環(huán)境得到極大改善。筆者認為，移植的過程雖然是漸進式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產(chǎn)甚至失敗。

4 結(jié)論

當事人主義的移植，實質(zhì)上就是當事人主義的“本土化”過程。正如學者所言，“任何具有積極意義的進步首先產(chǎn)生于對自我問題的深刻認識與自我路徑的理性設(shè)計”。我國是一個當事人程序權(quán)利和程序意識嚴重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應為褪去從前的絕對職權(quán)主義模式，朝著構(gòu)建當事人主義模式的目標邁進。

參考文獻

[1]張衛(wèi)平. 民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)[J]. 現(xiàn)代法學， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修訂版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具體參見該書第九章審判方式的改革， 第二節(jié).

[3]同上。

[4]樊崇義主編. 訴訟原理[M]. 北京： 法律出版社， 2003.4： p592.

篇5

    一、基層人民法院一審案件簡易程序適用

    1.根據(jù)案件的實際情況,人民法院應當選擇案件審理適用普通程序或者簡易程序。新的民事訴訟法第一百三十三條,人民法院對受理的案件,分別情形,予以處理,其中第(三)項“根據(jù)案件情況,確定適用簡易程序或普通程序”。本條賦予人民法院在立案階段,根據(jù)案件的實際情況,決定審理的案件適用簡易程序或者普通程序。立案受理后,對于符合第一百七十五條第一款規(guī)定:審理事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件,對于同時符合這三個條件的,人民法院應確定適用簡易程序?qū)徖戆讣?這排除在原告立案時選擇普通程序。這實現(xiàn)了受理的案件在適用程序選擇上,做到繁簡分流;在保證案件公正審理的情況下,實現(xiàn)簡單案件的快速審結(jié),方便當事人權(quán)利實現(xiàn);從而節(jié)約司法成本,應對現(xiàn)有情形下,每年案件數(shù)量的不斷遞增,

    2.當事人雙方約定選擇適用簡易程序?qū)徖戆讣?。民訴法第一百五十七條第一款規(guī)定了人民法院在受理案件時選擇適用簡易程序的情形。但第二款規(guī)定:基層人民法院和派出法庭的法庭審理前款規(guī)定以外的民事案件,當事人雙方也可以約定適用簡易程序。這賦予當事人,就不符合“審理事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件”也可以選擇適用簡易程序,針對這種情形,人民法院應當作出適用簡易程序?qū)徖碓摪讣?。這才能體現(xiàn)當事人的自主選擇權(quán)保障當事人有權(quán)處分民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

    但這中情況下可能產(chǎn)生新的問題,當事人雙方為快速解決不符合“審理事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件”的民事糾紛,當事人雙方故意選擇適用簡易程序,人民法院應如何審理該類案件,確保案件的公正審理。

    民訴法中僅對立案階段,適用簡易程序的選擇給予了規(guī)定,沒有規(guī)定在案件審理階段可以再次變更程序適用簡易程序,故人民法院審理階段發(fā)現(xiàn)案件符合第一百七十五條的情形,不得變更為簡易程序?qū)徖戆讣?因此在立案階段必須審查是否符合第一百七十五條的規(guī)定,防止簡單案件審理周期較長。

    二、簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的理解法律適用

    民事訴訟法第一百六十三條,人民法院在審理過程中,發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的,裁定轉(zhuǎn)為普通程序,從而有效的避免損害公平的前提下,追求案件的高效審結(jié)。但在司法實踐中應注意以下問題。

    第一、簡易程序應轉(zhuǎn)為普通程序的情形應把握實質(zhì)要件。第一百五十七條規(guī)定了簡易程序適用的實質(zhì)要要件:審理事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件,若不能同時符合這三個條件的,則必須變更為普通程序,包括對于人民法院在在審理中適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?包括人民法院立案受理后法院選擇適用簡易程序的情形和當事人雙方約定適用簡易程序的情形。對于司法實踐中的理解和把握應由審判人員自由裁量,可以根據(jù)“最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定”第一條的具體情況:起訴時被告下落不明、發(fā)回重審的、共同訴訟中人員較多的、以及法律規(guī)定其它不應適用簡易程序的情況?？梢詮膩砹信e的情形看出這均不符合簡易程序的適用的實質(zhì)條件。

    第二、簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序中,應在在案件送達階段至開庭審理前轉(zhuǎn)為普通程序較為科學、合理。民事訴訟法和司法解釋未對轉(zhuǎn)為普通程序的階段進行規(guī)定,根據(jù)民事訴訟法的理論和司法實踐,在案件送達階段至開庭審理前較為合適。理由:案件受理后,向被告送達起訴書副本、舉證通知書、開庭傳票、應訴通知書、審判人員告知書等法律文書過程中,可以及時發(fā)現(xiàn)被告是否下落不明,若被告下落不明,被告可能無法出庭應訴,這種情況下,無法查清案件事實、雙方的權(quán)利義務,所以應轉(zhuǎn)為普通程序。在被告及時送達有關(guān)法律文書后,當事人提交證據(jù)后,通過證據(jù)審查后,發(fā)現(xiàn)不符合簡易程序適用的實質(zhì)條件。開庭審理前,一旦開庭后,獨任審判員開始審理案件,不能在變更為合議庭審判,后參加審理的合議庭成員無法全程審理案件,不能全面審理案件的事實。

    第三、簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序,裁定的內(nèi)容和格式應當規(guī)范。民事訴訟法第一百六十三條明確規(guī)定,以裁定的方式作出。但司法實踐中,對于裁定書的內(nèi)、格式存在不一,包括對于裁定書的審判人員的署名存在問題較多,有的寫新合議庭的成員、有的寫原獨任審判員;作出的裁定是否可以上訴。

    裁定的格式應該比照現(xiàn)有的裁定格式,應寫明當事人的基本情況、案由、裁定轉(zhuǎn)為普通程序的事實和理由、適用法律、裁定結(jié)果。根據(jù)民事訴訟法,作出的裁定是解決程序適用問題,即簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序,裁定生效前簡易程序,當然裁定的署名應為獨任審判員一人,而不是合議庭組成人員。

篇6

民事訴訟時效作為一項重要的民事法律制度，在《民法通則》第七章進行了專章規(guī)定。但經(jīng)仔細審視，該章只有訴訟時效期間的具體年限以及訴訟時效期間的中止、中斷及延長等條款，卻并無訴訟時效完成的法律效力這一內(nèi)容。關(guān)于訴訟時效完成的法律效力，目前學界主要有兩種具有代表性的觀點，即勝訴權(quán)消滅說和抗辯權(quán)發(fā)生說。然而能夠作為訴訟時效完成的法律效力的法律依據(jù)的，卻只有《民訴法意見》第153 條?！睹裨V法意見》第 153 條規(guī)定: 當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。根據(jù)該條規(guī)定，學界曾將訴訟時效完成的法律效力歸納為兩點：一是權(quán)利人之勝訴權(quán)消滅，二是義務人之自愿履行。故此，勝訴權(quán)消滅說即主張訴訟時效完成的主要法律效力為勝訴權(quán)消滅，曾一度成為學界主流觀點。2008 年8 月，《訴訟時效若干規(guī)定》出臺。《訴訟時效若干規(guī)定》第三條規(guī)定：當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。據(jù)此，有學者認為該規(guī)定明確地采納了抗辯權(quán)發(fā)生說。因此，抗辯權(quán)發(fā)生說又成為學界普遍推崇的觀點。

抗辯權(quán)發(fā)生說批判勝訴權(quán)消滅說的首要理由是其違背私法自治精神?？罐q權(quán)發(fā)生說認為，其內(nèi)涵包括如下三個層次：其一，在訴訟時效完成后，并非當然導致請求權(quán)消滅，義務人只是取得時效抗辯權(quán)，而且法院也不得依職權(quán)主動適用時效抗辯權(quán);其二，如義務人主張時效抗辯權(quán)以對抗權(quán)利人之請求權(quán)，則請求權(quán)即受到限制，不得行使;其三，如義務人未主張抗辯權(quán)或雖主張抗辯權(quán)，但又繼續(xù)履行義務，權(quán)利人受領(lǐng)義務人之給付，不構(gòu)成不當?shù)美?，因為債?quán)本體仍未消滅。

從抗辯權(quán)發(fā)生說批判勝訴權(quán)消滅說的理由，以及現(xiàn)行司法實踐來看，似乎無懈可擊。然而，筆者在進行仔細研究后卻發(fā)現(xiàn)，抗辯發(fā)生說和勝訴權(quán)消滅說所交代的訴訟時效完成的法律效力根本不在同一階段。義務人取得的抗辯權(quán)只可能發(fā)生在案件審理結(jié)束前，而勝訴權(quán)消滅卻是審理完畢后。因此，筆者對抗辯權(quán)發(fā)生說將義務人取得時效抗辯權(quán)作為訴訟時效完成后的法律效力不敢茍同。但若支持勝訴權(quán)消滅說，根據(jù)《民訴法意見》第153 條，筆者又發(fā)現(xiàn)勝訴權(quán)消滅并不是超過訴訟時效期間的必然后果，因為若法院審理查明有中止、中斷或延長的事由時，超過訴訟時效期間，當事人的訴訟請求仍然可能得到支持。

問題究竟出在哪里?難道抗辯權(quán)發(fā)生說與勝訴權(quán)消滅說都不能成立嗎?答案當然是否定的。筆者研究后發(fā)現(xiàn)，《民訴法意見》第153 條中的超過訴訟時效期間，并不是真正意義的超過訴訟時效期間。只有經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長事由后，才屬于真正超過訴訟時效期間。同樣，抗辯權(quán)發(fā)生說所稱訴訟時效完成后，并非當然導致請求權(quán)消滅，義務人只是取得時效抗辯權(quán)，其訴訟時效完成也不是訴訟時效真正意義的完成，僅僅是訴訟時效形式意義的完成。因此，筆者認為，要探討訴訟時效完成的法律效力，還必須對訴訟時效完成這一前提條件進行討論。

二、訴訟時效的完成

關(guān)于訴訟時效完成，有超過訴訟時效期間、訴訟時效屆滿等說法，而這些說法均屬同一含義，故均可作訴訟時效完成對待。但正如前文所述，訴訟時效完成，既有表面意義的完成，也有真正意義的完成，而學界對此尚無界分，無相應的術(shù)語可以借鑒，筆者姑且暫將訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成進行探討。

我們知道，訴訟時效期間有1 年、2年、3 年不等。而訴訟時效期間在進行中，可以中止、中斷，甚至延長。根據(jù)《民訴法意見》第153 條規(guī)定，當事人超過訴訟時效期間起訴，人民法院查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。該條實際還隱含著另外一層含義，即人民法院若查明有中止、中斷、延長事由的，則不會以超過訴訟時效期間為由判決駁回其訴訟請求。因此，所謂的超過訴訟時效期間，是否能夠真正構(gòu)成超過訴訟時效期間，在未經(jīng)人民法院審理前，尚不能判定。為了區(qū)別訴訟時效完成是形式上的完成還是真正的完成，我們可將未經(jīng)法院審理查明有無中止、中斷、延長事由的訴訟時效完成，稱之為訴訟時效形式完成將經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長事由的訴訟時效完成，稱之為訴訟時效實質(zhì)完成。

為了對訴訟時效形式完成和實質(zhì)完成有一個更加直觀的認識，我們不妨分析一個案例予以說明。案例如下：甲與乙簽訂借款協(xié)議，甲借伍拾萬元給乙，約定乙于2010 年5 月1 日歸還本息，而乙到期后并未歸還。2011 年4 月5 日甲向乙催收借款，乙同意償還。根據(jù)民法通則第135 條及相關(guān)規(guī)定，該債權(quán)的訴訟時效為2 年，自2010 年5 月1 日起算，本應在2012 年4 月30 日結(jié)束。若考慮訴訟時效中斷因素，該債權(quán)的訴訟時效因乙同意履行義務而中斷，于2011 年4月5 日重新計算，2013 年4 月4 日才結(jié)束。在本案中，從表面上看，2012 年4 月30 后就算超過訴訟時效期間。若甲在2012 年4 月30 后向法院起訴，乙便可以提出訴訟時效抗辯，甲必須舉證證明乙于2011 年4 月5 日同意還款的證據(jù)，否則甲的訴訟請求將被法院駁回。如果乙提出時效抗辯，但甲出示了乙于2011 年4 月5 日同意還款的證據(jù)，只要該訴訟在2013 年4 月4 日前提出，甲的訴訟請求仍應得到法院支持。在本案中，2012 年4月30 日是訴訟時效的形式完成時間，2013 年4 月4 日才是訴訟時效的實質(zhì)完成時間。

根據(jù)上述案例，我們不但可以看出訴訟時效形式完成和訴訟時效實質(zhì)完成有著根本的區(qū)別，同時可以發(fā)現(xiàn)訴訟時效形式完成和訴訟時效實質(zhì)完成具有不同的存在價值。

1. 如果訴訟時效實質(zhì)完成才允許義務人提出時效抗辯，則明顯不符合邏輯。訴訟時效實質(zhì)完成，表明法院已查明無中止、中斷、延長事由，這時義務人再提出時效抗辯便沒有任何意義。因而時效抗辯權(quán)必須是發(fā)生在訴訟時效實質(zhì)完成前。在有了訴訟時效完成的界分后，以訴訟時效形式完成為限產(chǎn)生時效抗辯權(quán)最為適宜。就拿上述案例來說，如果2013年4 月4 日后乙才產(chǎn)生時效抗辯權(quán)，甲如在2012 年4 月30 日至2013 年4 月4日期間起訴，法院根本無法啟動訴訟時效審查程序，乙于2011 年4 月5 日是否作出了同意還款的意思表示也就不能查明，則對乙明顯不公。如甲2013 年4 月4日后才向法院起訴，乙一旦提出訴訟抗辯，不管乙于2011 年4 月5 日作出的同意還款意思表示成立與否，必然會駁回甲的訴訟請求，這明顯與《民訴法意見》第153 條需要查明有無中止、中斷、延長的規(guī)定相悖。

2.在訴訟時效實質(zhì)完成前，允許義務人根據(jù)訴訟時效的形式完成自主確定其擁有時效抗辯權(quán)具有重要的意義。因為只有義務人清楚地知道擁有時效抗辯權(quán)，才能對抗辯權(quán)的行使與拋棄作出最佳的判斷，才能及時提請法院對有無中止、中斷、延長事由進行查明。同時，當義務人提出時效抗辯時，有利于權(quán)利人通過舉證證明有中止、中斷或延長事由進行反抗辯，從而維護權(quán)利人的訴訟請求。如果訴訟時效實質(zhì)完成后，才允許義務人行使時效抗辯權(quán)，權(quán)利人對時效抗辯的反抗辯權(quán)則會落空。

總之，筆者認為，訴訟時效形式完成與實質(zhì)完成有著不同的存在價值，將訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成具有十分重要的法律意義和現(xiàn)實意義。

三、訴訟時效形式完成的法律效力

在厘清了訴訟時效完成這一法律概念后，我們可以清楚地知道，《民訴法意見》第153 條中的超過訴訟時效期間指的只是訴訟時效的形式完成，抗辯權(quán)發(fā)生說所稱的訴訟時效完成也只是訴訟時效的形式完成，經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長事由后的訴訟時效完成才是訴訟時效的實質(zhì)完成。接下來，我們就先來探討訴訟時效形式完成的法律效力。

由于訴訟時效的形式完成，并不是真正超過訴訟時效期間，法院并未對有無中止、中斷、延長事由進行查明，故根本不存在以訴訟時效完成為由直接駁回權(quán)利人訴訟請求的后果，權(quán)利人的勝訴權(quán)不會因此而消滅。而訴訟時效形式完成后，義務人可以提出時效抗辯則是應有之意，因此訴訟時效形式完成的法律效力至少應當有義務人時效抗辯權(quán)的發(fā)生并不難理解。問題在于，訴訟時效形式完成是否還會產(chǎn)生其他什么樣的法律效力?應作為這里探討的重點。

在對訴訟時效完成不作界分的情況下，根據(jù)勝訴權(quán)消滅說，訴訟時效完成的法律效力為勝訴權(quán)消滅、自然債務產(chǎn)生。其中認為產(chǎn)生自然債務的法律依據(jù)就是民法通則第138 條，該條規(guī)定：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。然而我們將訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成后，勝訴權(quán)消滅已被納入訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力，將在下文另行討論，而自然之債的產(chǎn)生是屬于訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力，還是訴訟時效形式完成的法律效力呢?

1.不管是依據(jù)《民訴法意見》第153條，還是根據(jù)《訴訟時效若干規(guī)定》，在未經(jīng)人民法院審理的情況下，訴訟時效都不可能實質(zhì)完成，應當遵循無審理則無實質(zhì)完成原則。故《民法通則》第138 條中的超過訴訟時效期間，既包括訴訟時效實質(zhì)完成，也包括訴訟時效形式完成，不能僅僅理解為訴訟時效實質(zhì)完成。

2.在訴訟時效形式完成階段，筆者并不贊同自然之債之說法。勝訴權(quán)消滅說認為，訴訟時效屆滿的權(quán)利，因勝訴權(quán)消滅不能請求為法院強制執(zhí)行，即成為自然之債。自然之債的另一方面解釋就是訴訟時效完成后，義務人自愿履行其義務的，權(quán)利人可受領(lǐng)其履行而不構(gòu)成不當?shù)美?。而不當?shù)美那疤崾菦]有合法根據(jù)，不構(gòu)成不當?shù)美偷扔谟泻戏ǜ鶕?jù)。何況民法通則第138 條的說法是不受訴訟時效的限制，言外之意是受法律保護，既不否定債務人的抗辯權(quán)，更不否定債權(quán)的合法性。

3.訴訟時效形式完成后，仍然可能因存在訴訟時效中止、中斷或延長事由，從而使權(quán)利人的權(quán)利仍然在時效保護期范圍內(nèi)。這時，義務人自愿履行債務，根據(jù)《民法通則意見》第173 條規(guī)定，可以認定為訴訟時效再次中斷。

4.從文義上看，當事人自愿履行與訴訟時效形式完成并不能形成因果關(guān)系，只能同為條件，而不受訴訟時效限制才是結(jié)果。

因此，筆者認為，訴訟時效形式完成后，當事人的自愿履行只能是訴訟時效再次中斷的法定事由，不能作為訴訟時效形式完成的法律效力。訴訟時效形式完成的法律效力只有時效抗辯權(quán)的產(chǎn)生無疑。

四、訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力在《訴訟時效若干規(guī)定》施行前，不管義務人是否提出時效抗辯，法院必須對訴訟時效有無中止、中斷或延長等因素主動進行審查。根據(jù)《民訴法意見》第153 條規(guī)定，當法院查明無中止、中斷、延長事由，應當直接駁回權(quán)利人的訴訟請求。因為法院查明無中止、中斷、延長事由的訴訟時效完成為訴訟時效實質(zhì)完成，故訴訟時效實質(zhì)完成的效力為勝訴權(quán)消滅毋庸置疑?！对V訟時效若干規(guī)定》施行后，雖然法院不對時效進行主動審查，但在義務人行使時效抗辯權(quán)的情形下，法院同樣是根據(jù)《民訴法意見》第153條規(guī)定進行處理。因而，如果訴訟時效實質(zhì)完成，同樣會產(chǎn)生勝訴權(quán)消滅的法律效力。

《訴訟時效若干規(guī)定》施行后，若義務人未行使時效抗辯權(quán)，訴訟時效能否實質(zhì)完成，從而產(chǎn)生勝訴權(quán)消滅的法律效力呢?

關(guān)于未行使時效抗辯權(quán)，學界有一個專門的術(shù)語，稱之為時效抗辯權(quán)的拋棄。而時效抗辯權(quán)之拋棄屬于時效利益拋棄之一種。時效利益之拋棄，包括時效進行前、進行中及完成后之拋棄三種情形。在我國，根據(jù)《訴訟時效若干規(guī)定》第2 條的規(guī)定，預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。如在訴訟時效進行中，義務人對權(quán)利人請求履行債務的行為予以同意，則屬于權(quán)利人拋棄進行中之時效利益，必將引起訴訟時效中斷的后果。在對訴訟時效未作界分的情況下，形式完成與實質(zhì)完成合一，故訴訟時效進行中的中斷指的是訴訟時效起算至訴訟時效完成這一階段內(nèi)的中斷。當訴訟時效完成界分為形式完成和實質(zhì)完成后，訴訟時效中斷自然應當包括訴訟時效起算至訴訟時效形式完成階段的中斷，也包括訴訟時效形式完成至實質(zhì)完成階段的中斷。如前文所言，在訴訟時效形式完成階段，當事人拋棄時效抗辯權(quán)而自愿履行同樣也只能引起訴訟時效的再次中斷的后果。在訴訟時效形式完成至實質(zhì)完成階段，如果當事人拋棄時效利益而不作時效抗辯，則法院不主動進行時效審查，權(quán)利人的權(quán)利不受時效限制，訴訟時效根本不可能實質(zhì)完成。如果訴訟時效已實質(zhì)完成，則表明時效抗辯權(quán)已經(jīng)行使。因此，義務人時效抗辯權(quán)之拋棄，只能發(fā)生在訴訟時效形式完成至實質(zhì)完成階段。而該階段時效抗辯權(quán)的拋棄只可能發(fā)生時效延續(xù)或不受時效限制的后果，不可能產(chǎn)生時效限制的后果。故時效抗辯權(quán)拋棄與訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力無涉。

除了《民訴法意見》第153 條外，通常被用來說明訴訟時效完成的法律效力的，就是《民法通則》第138 條和《訴訟時效若干規(guī)定》第22 條。

而在將對訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成后，《民法通則》第138 條中的超過訴訟時效期間和《訴訟時效若干規(guī)定》第22 條中的訴訟時效屆滿，既可能是訴訟時效的形式完成，也可能是訴訟時效的實質(zhì)完成。當其為實質(zhì)完成時，這兩條就是討論訴訟時效實質(zhì)完成法律效力的主要依據(jù)。而學屆據(jù)此給出的訴訟時效完成的法律效力，卻存在兩種不同的提法，一是義務人之自愿履行，二是自然之債產(chǎn)生。而筆者認為，將自然之債產(chǎn)生作為訴訟時效實質(zhì)完成的另外一個法律效力更為妥貼。

1. 義務人之自愿履行只是訴訟時效實質(zhì)完成后可能發(fā)生的一種行為，并非

訴訟時效實質(zhì)完成的必然后果。

2.從時間先后看，雖然訴訟時效實質(zhì)完成在前，義務人之自愿履行在后，但不受訴訟時效限制和法院對自愿履行后的抗辯不予支持才是結(jié)果。從引起結(jié)果的原因角度分析，訴訟時效實質(zhì)完成與自愿履行只能同為條件，二者并不存在因果關(guān)系。

3.訴訟時效實質(zhì)完成后，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，雖然不能通過訴訟程序主張訴訟請求，但其實體權(quán)利依然存在?；谝馑甲灾卧瓌t，若義務人自愿履行，法律自當允許。若義務人同意自愿履行或自愿履行后反悔，法律不予支持，這僅僅是對義務人的限制，只體現(xiàn)對債權(quán)本身的有條件的保護，而不是對權(quán)利人勝訴權(quán)的保護。

總之，依照現(xiàn)行法律，如果訴訟時效已實質(zhì)完成，其實質(zhì)完成的法律效力應當包括兩點：一是勝訴權(quán)消滅，二是自然之債產(chǎn)生。

五、結(jié)語

篇7

關(guān)鍵詞：道德規(guī)范；文明素質(zhì)；“哈爾濱風尚”

中圖分類號：C916 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）10-0093-03

從年初的“最酷爸爸”謝尚威，到“最美女教師”張麗莉，“最勇敢的士兵”高鐵成，到近期的“神勇大媽”楊惠和“創(chuàng)造奇跡”的救人英雄蘇澤軍，到“最美少年”常偉豪和“最美的哥”王君，不斷涌現(xiàn)的道德模范人物感動著我們整個城市，催生了哈爾濱特有的“哈爾濱風尚”。整個城市不論年齡大小，不分職業(yè)、不分貧富，不分單位和個人，所有的人都關(guān)注著道德模范人物，每個人都被他們崇高的道德力量感染著，人們心里燃起了對高尚道德的敬意，對高尚道德回歸的希望。在哈爾濱市創(chuàng)建全國文明城市的進程中，提高市民文明素質(zhì)是一項長期而艱巨的任務，在具有高尚道德的典型人物引領(lǐng)下，大力弘揚“哈爾濱風尚”，促進市民文明素質(zhì)的提升是創(chuàng)建全國文明城市的根本任務和目標。

一、“哈爾濱風尚”精神力量的重要作用

哈爾濱風尚的形成是哈爾濱市長期以來創(chuàng)建全國文明城市取得的顯著效果的體現(xiàn)，更是進一步推動創(chuàng)建全國文明城市進程的重要精神支柱。不斷涌現(xiàn)的道德模范人物體現(xiàn)的崇高道德境界、深刻道德內(nèi)涵、強大的道德力量是哈爾濱風尚的精神實質(zhì)。

（一）把握道德模范人物豐富和深刻的道德內(nèi)涵，有利于提升我們的道德境界

“最酷爸爸”謝尚威用雙手托起15歲少年的生命，彰顯著普通人人性的光輝。面對墜落的少年，沒有漠視和逃避，而是挺身而出，彰顯了尊重生命、關(guān)愛他人的道德情懷；“最美女教師”張麗莉面對疾馳而來的汽車，推開學生，用自己的身體保護了學生，不顧自己限于危險之中，完美詮釋了教師的崇高職業(yè)道德，教書育人先正己的職業(yè)操守；“最勇敢的士兵”高鐵成三進火場，及時排除險情，把危害降到最低，保護了人民財產(chǎn)，履行了軍人神圣的職責，使“人們的利益高于一切”不再是一句空話?！吧裼麓髬尅睏罨轄I救兩名落水男子，“創(chuàng)造奇跡的救人英雄”蘇澤軍勇救兩名落水少年，他們不顧個人安危，做出了超越自身極限的英雄壯舉，完美詮釋了舍己救人、大愛無疆的崇高道德精神；“最美少年”常偉豪三次潛入水中救人，表現(xiàn)出勇敢和智慧，是當之無愧的“美德少年”；“最美的哥”王君，常年堅持做好事，多次在危急關(guān)頭挺身而出，挽救他人性命，表現(xiàn)了關(guān)愛他人、奉獻社會的崇高境界。這些英雄人物之所以感動我們，感動這座城市，是因為從這些道德模范人物身上看到了人性的光輝和道德的力量。他們所體現(xiàn)出的道德自律和強烈的社會責任感，并勇敢地付之行動，是常人辦不到的。在全社會熱切期盼形成良好的道德風尚的今天，理解和實踐其精神要旨，有利于提升全體市民的道德境界。

（二）提煉道德模范人物的精神要旨，有利于形成促進城市發(fā)展的精神力量

提煉道德模范人物的精神要旨就是要為全社會建立社會價值體系與行為方式，并使之成為全體社會成員普遍認同的價值取向與行為準則，從而為城市經(jīng)濟社會發(fā)展提供源源不斷的強大精神動力。對社會發(fā)展而言，社會成員對社會共同體的存在價值、發(fā)展目標的共識，即文化認同的形成，無疑是任何一個社會存在、發(fā)展的精神基礎(chǔ)。構(gòu)建社會主義核心價值體系的任務是在全黨全社會形成統(tǒng)一指導思想、共同理想信念、強大精神力量、基本道德規(guī)范。市民素質(zhì)需要一種精神把它引入一個充分發(fā)揮的空間中，這種精神能引領(lǐng)、約束、激勵市民的行為規(guī)范，并把市民素質(zhì)引領(lǐng)到促進創(chuàng)建全國文明城市中。授予謝尚威“哈爾濱市創(chuàng)建全國文明城市形象大使”榮譽稱號，授予這些道德模范人物“見義勇為先進分子”榮譽稱號，授予謝尚威、楊惠、蘇澤軍、常偉豪、王軍等五位道德模范人物為“哈爾濱文明市民標兵”榮譽稱號，就是在全社會倡導道德模范人物高尚的道德品質(zhì)。提煉道德模范人物的精神要旨，使其滲透到城市經(jīng)濟、社會、政治、文化、生態(tài)建設(shè)的各個方面，更加注重培養(yǎng)大局意識、責任意識、公仆意識、主人意識、擔當意識，倡導以和諧、誠信、責任、寬容、奮進、敬業(yè)、創(chuàng)新、奉獻為時代內(nèi)容的城市精神，構(gòu)建社會主義核心價值體系。這些模范道德人物是提升社會文明程度的主導力量，是城市發(fā)展急需的精神力量，對創(chuàng)建全國文明城市，構(gòu)建社會主義和諧社會具有極強的引導作用。

（三）通過模范道德人物事件引發(fā)道德內(nèi)省，有利于養(yǎng)成良好的道德意識

這些道德模范人物激發(fā)市民對價值觀、人生觀、世界觀的思考，對歷史和現(xiàn)實的思考，對生命和心靈的感悟，從而釋放出創(chuàng)新與創(chuàng)造的能量。道德模范人物的所作所為全方位演繹了道德的內(nèi)涵，擴大了道德的影響力，有助于道德的內(nèi)化，有助于增強集體的道德意識，提升城市文明水平。城市文明是在城市居民的交往與互動中形成的，交往、對話與溝通是城市文明的本質(zhì)和精髓。道德內(nèi)省有利于在市民的意識和行為中形成對社會利益、共同利益的忠誠與遵守，有利于在市民之間形成相互尊重、相互支持、相互幫助的良好人際關(guān)系，做到鄰里和睦相處，樂于參與社會公益事業(yè)等提升道德境界的文明行為，使城市成為一個溫暖的大家庭。

二、市民文明素質(zhì)急需“哈爾濱風尚”的引領(lǐng)

一座城市市民的社會公德意識、自我約束意識、文明習慣和文明行為等文明素質(zhì)是一座城市良好形象的重要參數(shù)。創(chuàng)建全國文明城市要求市民文明素質(zhì)保持在一個較高水平。

（一）市民公共行為文明素質(zhì)與全國文明城市標準要求存在差距

創(chuàng)建全國文明城市重點考察全體市民在公共環(huán)境、公共秩序、公益活動和公共關(guān)系方面是否具有較高的文明素質(zhì)。市民在公共環(huán)境方面的公德素質(zhì)最令人擔憂，公共場所亂扔雜物、隨地吐痰等不文明行為時有發(fā)生，在全市開展治理“開車拋物”行動中，這類現(xiàn)象仍很突出。公共秩序主要考察公共交通中車輛、行人是否各行其道，有無亂穿馬路、闖紅燈現(xiàn)象。公交站臺、銀行等公共領(lǐng)域是否能做到有序，有無亂擠現(xiàn)象。在公共秩序方面市民文明素質(zhì)水平與全國文明城市標準要求存在差距，此類不文明現(xiàn)象仍然是影響哈爾濱形象的頑疾。公益活動方面，參與公益性活動的載體不足，市民參與公益性活動的積極性不高。公共關(guān)系方面，主要是公共場所有大聲喧嘩、嬉鬧等不文明現(xiàn)象；公交車上有不給老、弱、病、殘、孕及懷抱嬰兒者主動讓座的行為；有不友善對待外來人員，耐心熱情回答陌生人的問詢的不文明行為；有不使用文明禮貌用語的不文明行為；發(fā)生沖突時不互相謙讓的不文明行為。綜合起來，市民在公共行為中文明素質(zhì)與全國文明城市標準要求存在一定差距，有待進一步提高。

（二）市民公共行為文明素質(zhì)不符合全國文明城市標準要求的原因分析

許多調(diào)研指出，市民文明素質(zhì)的“重災區(qū)”表現(xiàn)在公德領(lǐng)域。公德領(lǐng)域文明素質(zhì)不到位的根源在于市民文明禮儀素質(zhì)和行為習慣不到位。發(fā)生這些不文明行為的原因很多，有歷史原因、文化原因、社會轉(zhuǎn)型的原因，既有個體層面原因，也有政府層面的原因。

1.道德環(huán)境發(fā)生改變。當前，我們正處在經(jīng)濟體制深刻變革、社會結(jié)構(gòu)深刻變動、利益格局深刻調(diào)整、生活方式深刻變化的社會轉(zhuǎn)型期，這一切都給人們的價值觀念和思想活動帶來了巨大的活力，也帶來空前的沖擊。我們社會已經(jīng)出現(xiàn)“價值多元化”和“核心價值觀的迷失”的現(xiàn)象，全社會的道德標準和價值觀念發(fā)生了變化。全社會正在構(gòu)建以“八榮八恥”為主要內(nèi)容的社會主義榮辱觀的道德環(huán)境，社會主義榮辱觀作為社會成員判斷行為得失、確定價值取向、做出道德選擇的基本準則沒有深入人心。由于公共行為文明素質(zhì)中涉及的文明行為都是日常小事，對違背公德行為沒有形成一定的輿論壓力。新聞輿論如此，公眾輿論也如此。比如在大街上隨手扔垃圾，不會遭到任何非議。

2.公德意識不夠，公德行為不夠自覺。有些違背社會公德的人根本沒有意識到自己的行為是不文明的，對公共行為文明缺乏足夠的認識，對不文明行為不以為丑，反以為美；不以為恥，反以為榮，而且把社會公德看得很輕，缺乏社會責任感。有人監(jiān)管時能遵守公德，無人看守時就劣根暴露，缺乏自覺的、習慣性的公德行為，而且市民的集體無意識行為較多，這一點在行人過紅綠燈時表現(xiàn)尤為明顯。據(jù)實地踏察，行人闖紅燈現(xiàn)象很多是集體行為。

3.公德教育失效。傳統(tǒng)的公德教育已很難適應新形勢發(fā)展需要，德育方式過于呆板。傳統(tǒng)的面對面的教育，如開會、上課、參觀學習等對市民生活、教化作用不明顯；德育內(nèi)容遠離生活。那些空而又空、高而又高的理念過于理想化、教條化，脫離生活實際，使其難以產(chǎn)生認同感。德育不是為社會成員個體自我完善，為個體提高生命質(zhì)量服務，而是流于一種形式，成為學校課程設(shè)置的必須和單位文明建設(shè)的必須。我們過于注重德育的直接的社會，尤其是政治功能。如學校教育的主要任務是進行簡單的政治宣傳和課程安排，學校德育很少關(guān)注、指導學生的現(xiàn)實生活，更無法引導他們領(lǐng)會并體驗道德人生的幸福、崇高。單位教育也比較功利化，往往只是簡單的學習，很少與實際生活相聯(lián)系。公德教育雖然日趨重視，但要真正到位尚有較大距離。社會成員對道德功能的片面認識使德育缺少親切性和熟悉感，影響德育的實際效果。

三、弘揚“哈爾濱風尚”引領(lǐng)市民文明素質(zhì)提升的對策建議

市民的文明素質(zhì)應該具備符合國家文明城市標準要求的社會公德、集體意識、遵守社會規(guī)范的自我約束意識等等。就是要營造這樣一種秩序：個人利益服從于社會利益和共同利益，個人的文明習慣必須受制于社會的文明準則。全體市民在創(chuàng)建全國文明城市中只有堅持與社會公共利益相依為命的集體主義，具有較強的家園意識，與現(xiàn)代文明城市意識要求一致，才能建立起協(xié)調(diào)有序的公共文明系統(tǒng)，保證城市文明程度保持在一個較高水平。

（一）發(fā)揮模范道德人物事件直接教化功能，提升文明素質(zhì)

傳統(tǒng)的公德教育已很難適應新形勢發(fā)展需要，德育方式主要是灌輸和說教，未能有效地把握社會成員的心理特征和品德形成規(guī)律，灌輸式、說教性的手段和方法讓社會成員被動地接受道德規(guī)范和規(guī)則，使其在德育過程中缺乏參與的積極性。教育者根據(jù)自己的意愿或教育者所代表的利益需要進行教育，社會成員接受的道德認知過腦不入心，一旦碰到與教育者所講的道德觀念相違背的現(xiàn)象，社會成員的道德觀念就改變了，很難處理現(xiàn)實生活中的道德問題和道德沖突。模范道德人物鮮活的事件，發(fā)生在身邊的事件更容易產(chǎn)生道德的共鳴，更容易產(chǎn)生道德的認同，更容易銘記在心，滲透形成道德自律，以這些道德模范人物為楷模，潛移默化形成道德約束力，提升自身文明素質(zhì)，約束規(guī)范自己的行為。

注重發(fā)現(xiàn)和樹立市民身邊道德模范人物，哈爾濱市每年一度的“感動人物和事件”和“見義勇為先進分子”都是我們學習的楷模。哈爾濱十個縣（市）可以開展地區(qū)性道德模范評選表彰活動；城區(qū)可以開展行業(yè)性道德模范，如代表“路橋精神、環(huán)衛(wèi)精神、交警精神和公仆精神”的模范人物；針對不同群體發(fā)現(xiàn)和樹立道德模范人物，像“老有所為”的道德模范、星級美德少年、優(yōu)秀公務員等等。這些道德模范對市民的影響與感召最為直接，示范作用更容易發(fā)揮，道德教化作用更加明顯。

（二）以道德模范人物為引領(lǐng)，豐富城市精神內(nèi)涵

城市精神是指一座城市在一定社會歷史條件下，為謀求可持續(xù)發(fā)展，在長期的文化創(chuàng)造過程中積淀、整合、提煉出來的，反映城市共同的理想目標、精神信念、文化底蘊、行為準則和生活方式的價值觀念體系和群體意識。它是構(gòu)建城市先進文化的核心，也是城市軟實力的核心。城市精神植根于城市的歷史、體現(xiàn)于城市的現(xiàn)實、引領(lǐng)著城市未來?！伴_放包容、時尚活力、誠信敬業(yè)、和諧奮進”的哈爾濱城市精神集中反映了我們這座城市的歷史文化特點和現(xiàn)實發(fā)展狀況，及未來的城市發(fā)展方向；集中反映出了我們這座城市在發(fā)展過程中體現(xiàn)出來的價值理念和城市品格。為凝聚和團結(jié)全體市民實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的遠景目標提供了有力的信念支持、精神支持，也為城市的綜合發(fā)展提供了價值資源和文化底蘊。哈爾濱歷史發(fā)展中多種文化的交融，形成了復雜而生動的人文背景，通過現(xiàn)代城市建設(shè)和經(jīng)營的強化、深化，既能夠延續(xù)和繼承歷史，又能夠豐富新的城市建設(shè)的內(nèi)涵。哈爾濱有屬于自己的歷史文化底蘊，必然會有屬于自己的精神氣度。城市精神的提煉是城市文化現(xiàn)代與歷史的對話，實現(xiàn)現(xiàn)代與歷史的延承，挖掘歷史文脈，豐富歷史文化內(nèi)涵，達到現(xiàn)代與歷史的和諧，從而創(chuàng)造一個具有厚重文化底蘊的現(xiàn)代化大都市。

塑造城市精神就是提煉出先進的、優(yōu)良的激勵市民積極向上的市民品質(zhì)，使市民自覺遠離陋習，以道德模范人物為引領(lǐng)，以城市精神為價值取向和行為準則。人民群眾是塑造城市精神的主體，城市精神通過城市中從事各行各業(yè)的人的勞動來體現(xiàn)，其最終目的是城市精神能夠得到市民的認同，成為市民共同認可的價值取向和行為準則。城市精神打造城市人優(yōu)秀的倫理道德、審美情趣、價值觀念、性格特征等新的人文精神，激發(fā)市民對家鄉(xiāng)的熱愛，對歷史和現(xiàn)實的思考，對生命和心靈的感悟，從而釋放出創(chuàng)新與創(chuàng)造的能量，把城市建成以人為中心，人與人、人與環(huán)境和諧統(tǒng)一，充滿人文關(guān)懷的現(xiàn)代文化名城。在道德模范人物引領(lǐng)下，哈爾濱市民的無私奉獻、眾志成城、爭做主人、敢于擔當、自強自立、艱苦創(chuàng)業(yè)是城市精神的重要體現(xiàn)。哈爾濱市民在城市重大工程建設(shè)中所表現(xiàn)出來的無私奉獻、眾志成城、敢打硬仗的精神；在城市重大事件活動中表現(xiàn)出來的積極參與、爭做主人的精神；在創(chuàng)業(yè)就業(yè)中表現(xiàn)出來的自強自立、艱苦創(chuàng)業(yè)的精神；在社會互助活動中表現(xiàn)出來的奉獻愛心、樂于助人的精神等等，極大豐富了哈爾濱城市精神的內(nèi)涵，是城市精神具有強大的生命力之所在。

（三）形成全社會崇尚道德模范的氛圍，提升城市文明水平

篇8

    關(guān)于印發(fā)《關(guān)于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定》的通知

    各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、軍事檢察院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院：

    為依法維護訴訟參與人的合法權(quán)益，進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執(zhí)業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關(guān)法律的規(guī)定，最高人民檢察院制定了《關(guān)于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定》，2003年12月30日經(jīng)第十屆檢察委員會第16次會議審議通過，現(xiàn)予印發(fā)，請各級檢察機關(guān)結(jié)合實際貫徹落實。

    最高人民檢察院

    二四年二月十日

    為依法維護訴訟參與人的合法權(quán)益，進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執(zhí)業(yè)，促進人民檢察院嚴格、公正執(zhí)法，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合檢察工作實際，制定本規(guī)定。

    一、關(guān)于律師會見犯罪嫌疑人

    1.人民檢察院直接受理立案偵查案件，受犯罪嫌疑人委托的律師自檢察人員第一次訊問犯罪嫌疑人后或者人民檢察院對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。人民檢察院應當將犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的關(guān)押場所告知受委托的律師。

    2.人民檢察院辦理直接立案偵查的案件，律師提出會見的，由偵查部門指定專人接收律師要求會見的材料，辦理安排律師會見犯罪嫌疑人的有關(guān)事宜，并記錄備查。

    3.人民檢察院偵查部門應當在律師提出會見要求后48小時內(nèi)安排會見。

    對于人民檢察院直接立案偵查的貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會見在押犯罪嫌疑人的，偵查部門應當在律師提出會見要求后5日內(nèi)安排會見。

    4.人民檢察院偵查部門安排律師會見犯罪嫌疑人時，可以根據(jù)案件情況和工作需要決定是否派員在場。

    5.人民檢察院立案偵查案件，律師要求會見在押犯罪嫌疑人的，對于涉及國家秘密的案件，偵查部門應當在律師提出申請后5日內(nèi)作出批準或不批準的決定。批準會見的，應當向律師開具《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》，并安排會見。不批準會見的，應當向律師開具《不批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》，并說明理由。對于不涉及國家秘密的案件，不需要經(jīng)過批準。

    6.律師會見在押犯罪嫌疑人時，可以了解案件以下情況：

    （一）犯罪嫌疑人的基本情況；

    （二）犯罪嫌疑人是否實施或參與所涉嫌的犯罪；

    （三）犯罪嫌疑人關(guān)于案件事實和情節(jié)的陳述；

    （四）犯罪嫌疑人關(guān)于其無罪、罪輕的辯解；

    （五）被采取強制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；

    （六）被采取強制措施后其人身權(quán)利、訴訟權(quán)利是否受到侵犯；

    （七）其他需要了解的與案件有關(guān)的情況。

    7.在人民檢察院審查起訴期間，辯護律師可以持委托書、律師事務所函會見犯罪嫌疑人。辯護律師會見犯罪嫌疑人時，人民檢察院不派員在場。

    8.律師會見在押犯罪嫌疑人一律在監(jiān)管場所內(nèi)進行。

    二、關(guān)于聽取律師意見

    9.人民檢察院立案偵查案件，犯罪嫌疑人被決定逮捕的，受犯罪嫌疑人委托的律師可以為其申請取保候?qū)?；受委托律師認為羈押超過法定期限的，可以要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內(nèi)作出決定并由偵查部門書面答復受委托的律師。

    10.人民檢察院在偵查終結(jié)前，案件承辦人應當聽取受委托的律師關(guān)于案件的意見，并記明筆錄附卷。受委托的律師提出書面意見的，應當附卷。

    11.人民檢察院審查移送起訴的案件，辯護律師認為人民檢察院采取強制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內(nèi)作出書面決定并由公訴部門書面答復辯護律師。

    12.人民檢察院審查移送起訴案件，應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見，并記明筆錄附卷。直接聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見有困難的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律師發(fā)出書面通知，由其提出書面意見。律師在審查起訴期限內(nèi)沒有提出意見的，應當記明在卷。

    13.人民檢察院對律師提出的證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見，辦案人員應當認真進行審查。

    三、關(guān)于律師查閱案卷材料

    14.辯護律師以及被害人及其法定人或者近親屬委托作為訴訟人的律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。

    15.對于律師要求查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料的，公訴部門受理后應當安排辦理；不能當日辦理的，應當向律師說明理由，并在3日內(nèi)擇定日期，及時通知律師。

    16.在人民檢察院審查起訴期間和提起公訴以后，辯護律師發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人無罪、罪輕、減輕或者免除處罰的證據(jù)材料向人民檢察院提供的，人民檢察院公訴部門應當接受并進行審查。

    四、關(guān)于辯護律師申請收集、調(diào)取證據(jù)

    17.辯護律師申請人民檢察院向犯罪嫌疑人提供的證人或者其他有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)的，對于影響認定案件事實和適用法律的，人民檢察院應當依法收集、調(diào)取，并制作筆錄附卷。

    18.辯護律師向人民檢察院提出申請要求向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料的，人民檢察院應當征求被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的意見，經(jīng)過審查，在7日內(nèi)作出是否許可的決定，并通知申請人。人民檢察院沒有許可的，應當書面說明理由。

    19.人民檢察院根據(jù)辯護律師的申請收集、調(diào)取證據(jù)時，可以通知申請人在場。

    五、關(guān)于律師投訴的處理

    20.律師在辦理刑事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)人民檢察院辦案部門和辦案人員違反法律和本規(guī)定的，可以向承辦案件的人民檢察院或者上一級人民檢察院投訴。

    21.各級人民檢察院接到律師投訴后，應當依照有關(guān)法律和本規(guī)定的要求及時處理。律師對不依法安排會見進行投訴的，人民檢察院應當在接到投訴后5日內(nèi)進行審查并作出決定，通知辦案部門執(zhí)行。

篇9

【關(guān)鍵詞】無獨立請求權(quán)；第三人；缺陷；措施

一、無獨立請求權(quán)第三人的立法規(guī)定

無獨立請求權(quán)的第三人是指在民事訴訟中，對原被告雙方爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)，但案件處理的結(jié)果可能同他有法律上的利害關(guān)系，而參加到已經(jīng)開始的訴訟中進行訴訟的人。無獨立請求權(quán)第三人與有獨立請求權(quán)第三人相對應。

我國民訴法第五十六條第二款規(guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟若干問題的意見》（“《民訴意見》”）第65條規(guī)定了無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式：無獨立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。

《民訴意見》第66條規(guī)定了無獨立請求權(quán)第三人的法律地位：在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。

二、無獨立請求權(quán)第三人的立法規(guī)定的缺陷

（一）在立法層面上存在沖突

其立法規(guī)定中有一個立法意圖為：“只有當?shù)谌吮淮_定有民事法律責任的時候，才有了當事人的權(quán)利義務”，什么時候被確定有法律責任呢，當然是判決作出的時候，那樣，就排除了第三人在一審中享有權(quán)利義務的可能性。而《民法意見》中并沒有對第三人享有權(quán)利義務加以任何的限制，所以其享有權(quán)利和義務是貫穿于一審的始終的。這樣前后來看，就屬于違法的司法解釋。其次，民事訴訟法規(guī)定了判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)第三人享有當事人的權(quán)利義務，然而《民法意見》中又做了限制性的規(guī)定，比如“該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴?！?。這顯然和法律意義上享有權(quán)利義務的當事人有所違背。

（二）訴訟地位不明確導致司法實踐弊端

對于無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟地位問題，民事訴訟法中并沒有詳細規(guī)定。這樣，一方面法院可以判決第三人承擔民事責任，另一方面卻不給予其相應的訴訟地位，這樣就容易導致在司法實踐中產(chǎn)生矛盾。比如，在司法實踐中，為保護本地當事人利益，一些法院濫用裁量權(quán)，亂列、濫列無獨立請求權(quán)第三人，達到判決外地當事人承擔民事責任的目的。沒有給予無獨立請求權(quán)第三人獨立的當事人地位的立法，成為地方保護主義的合法依據(jù)，嚴重損害了司法公正。

（三）參訴方式違反民事訴訟基本原理

關(guān)于無獨第三人的立法規(guī)定中規(guī)定無獨立請求權(quán)的第三人的參訴方式為兩種：申請參加和法院通知參加。其中法院通知參加違反了民事訴訟的基本原理，參加訴訟應當是權(quán)利，而不是義務，法院并不能強迫參加訴訟。

三、針對解決無獨立請求權(quán)第三人立法規(guī)定缺陷的措施

（一）調(diào)整設(shè)立無獨立請求權(quán)第三人制度的目的和價值追求

無獨立請求權(quán)第三人制度所追求的價值和目的應當在于以保障無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，使之權(quán)利和義務相對稱為前提，兼顧實現(xiàn)訴訟目的。這樣才能保證訴訟產(chǎn)出滿足各個訴訟主體的愿望和目的，維護各個訴訟主體的利益，以及達到訴訟應當產(chǎn)生的社會效果。

（二）在立法中明確無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位

由于立法規(guī)定的模糊，無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟地位沒有明確的界定。針對這個訴訟地位不明確的問題，只有將無獨第三人分離為真正的第三方被告才能確立它的訴訟地位。通過輔助當事人一方進行訴訟，與所輔助的當事人之間不是對立的訴訟關(guān)系，而是從屬、依附關(guān)系，二者之間不存在現(xiàn)實之訴，從而也不存在訴的合并問題，有的只是潛在的利益沖突，因此，無獨第三人參訴后，其在訴訟中既不是原告，也不是被告，不是真正的當事人，而是具有獨特訴訟地位的訴訟參加人。

（三）修改參訴方式

取消無獨三參加訴訟中“法院通知參加”這一參訴方式。強制通知參加訴訟，而且如第三人不來不影響案件的審理，并可直接判決其承擔民事責任，這有悖于無獨三的性質(zhì)，有悖于處分原則的精神，還有悖于“無訴即無審判”的訴訟原理，應當取消這一參訴方式。另外，對于申請參加方式，無獨第三人申請參訴是為了輔助一方當事人，維護自己利益，以求于己有利的預決效果，但立法規(guī)定在沒有當事人第三人的情況下，法院可依職權(quán)主動對第三人直接判決，即無訴之判，同樣違反了“無訴即無審判”的訴訟原理，這是立法一味追求訴訟經(jīng)濟的結(jié)果，導致司法實踐中第三人避訟遠之，以免申請參訴導致自己更易被判承擔責任，嚴重妨礙了無獨第三人制度功能的發(fā)揮。

針對無獨三的立法規(guī)定中的缺陷所提出的措施，將無獨第三人參加訴訟的意義發(fā)揮的更加有效，更有利于查清案件事實，分清責任是非，簡化訴訟程序，有效利用審判資源，防止人民法院對同一事實作出互相矛盾的判決。

【參考文獻】

[1]肖建華.論我國無獨立請求權(quán)第三人制度的重構(gòu)[J].政法論壇,2000(1).

[2]沈毅.被告型無獨立請求權(quán)第三人制度研究[J].法制與社會,2010(10).

篇10

一、 法院調(diào)解制度的正面評價

第一，法院調(diào)解結(jié)案對法官而言風險很小。因為判決不公，法官將可能承擔錯案追究的風險，判決也可能會導致當事人的上訴，而上訴后又有可能使案件被發(fā)回重審或判決被改判。生效的判決也可能會引發(fā)檢察機關(guān)的抗訴或其他審判監(jiān)督程序的發(fā)動。而判決一方當事人敗訴也有可能因該當事人的不服而無止無休地告狀。這些都會到對法官業(yè)績的評價，然而，調(diào)解結(jié)案則避免了這些風險。因為調(diào)解結(jié)案以后不發(fā)生上訴，而且調(diào)解結(jié)案后很難適用審判監(jiān)督程序，當事人也很難針對調(diào)解的結(jié)果提出申訴，因此調(diào)解對法官而言是風險很小的結(jié)案方式。

第二，法院調(diào)解結(jié)案有利于案件的執(zhí)行。調(diào)解是通過當事人自愿達成的協(xié)議來解決糾紛的，調(diào)解的后果既然是當事人所自愿接受的，因此當事人應當自覺地執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，而不必過多依靠法院采取強制執(zhí)行的。從實踐來看，調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案，確實更能減少法院的強制執(zhí)行，對調(diào)解書申請強制執(zhí)行的的確少于判決。尤其是通過調(diào)解解決糾紛，可以避免當事人之間因訴訟而大傷和氣，增加當事人之間的和睦團結(jié)。

第三，法院調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案更為省時、省力。調(diào)解書的制作也較為簡單，不必象判決書那樣對所認定的證據(jù)、事實作出及需要談出判決理由。尤其是法官不必對案件的定性、證據(jù)的判斷、的適用、規(guī)則的解釋等復雜的專業(yè)問題作出回答，這在當前法官的業(yè)務素質(zhì)普遍偏低、某些法官習慣于依經(jīng)驗辦案的情況下，無疑是十分有利的，尤其是對較為復雜的案件，調(diào)解結(jié)案方式十分簡便和方便。

第四、法院調(diào)解結(jié)案有利于安定團結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。

第五、法院調(diào)解結(jié)案有利于預防糾紛，減少訴訟。法院調(diào)解的過程，也是向當事人和人民群眾進行法制宣傳的過程。通過人民法院的調(diào)解工作，使當事人和周圍群眾受到很好的法律政策教育，可以提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，從而預防糾紛，減少訴訟。

正是由于法院調(diào)解具有上述優(yōu)點，因此調(diào)解結(jié)案成了法院重要的結(jié)案方式，其對于迅速及時地解決爭議、化解矛盾、維護社會的安定團結(jié)等發(fā)揮了十分重要的作用。

二、法院調(diào)解制度的負面評價

（一） 法院調(diào)解弱化了實體法對法官的約束

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應具有實體法規(guī)范的支撐。判決對實體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強制力和得以有效實現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規(guī)范。因而，在實體法的適用上，調(diào)解具有相當大的靈活性。調(diào)解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權(quán)力意志和地方不法干預的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。

（二） 法院調(diào)解弱化了程序法對法官的約束

審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當?shù)亩医^對必要）。因而，強調(diào)程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調(diào)解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規(guī)定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實質(zhì)上是以對當事人的部分訴訟權(quán)利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。

（三） 法院調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機制對司法不公的防范作用

對于一個案件而言，判決可能會導致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多，因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權(quán)的限制導致了上訴這一重要監(jiān)督機制對調(diào)解不復存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執(zhí)法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監(jiān)督機制難以啟動。在監(jiān)督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實現(xiàn)。

（四） 法院調(diào)解對當事人在調(diào)解中的權(quán)利配置不合理

我國民訴法對當事人權(quán)利有較為詳細的規(guī)定，但對當事人應承擔的法律義務卻未作規(guī)定。民訴法還規(guī)定達成調(diào)解協(xié)議后調(diào)解書送達前一方有權(quán)反悔。這對反悔的一方權(quán)利保護得充分，但對另一方的權(quán)利卻沒有保護到。這使當事人之間權(quán)利的配置不合理，積極參加調(diào)解的一方的權(quán)利得不到保護和相應的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應的法律制裁，使法律無法做到公平。同樣在法院與當事人之間的權(quán)利的配置上，民訴法規(guī)定了當事人在調(diào)解中的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當事人如何才可以主動有效地實現(xiàn)這些權(quán)利。當事人實際上無法得到足夠的訴訟信息，也就無法真正處分自己的權(quán)利。而法院則掌握著全部的訴訟信息，隨時可以進行審判或調(diào)解。這實際上放大了法官的權(quán)力。

綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規(guī)范之外，極可能導致司法不公。因此法院調(diào)解制度亟待完善。

三、對我國法院調(diào)解制度改革的幾點設(shè)想

通過上面的論述，使我們看到法院的調(diào)解制度不論從立法上，還是從司法實踐上都不完善，因此必須加以改革。對訴訟調(diào)解制度的改革和完善，必須堅持三個原則：一是堅持和發(fā)揚原有制度的優(yōu)良傳統(tǒng)、優(yōu)點及長處；二是適當超前考慮與人民調(diào)解、訴前調(diào)解等社會調(diào)解體系相配套及立法改革的發(fā)展趨勢；三是克服現(xiàn)行制度中的缺陷，不適應性，完善訴訟調(diào)解制度?；谏鲜鲈瓌t，改革應著重從以下幾方面來進行：

（一） 取消法院調(diào)解必須遵循查明事實、分清責任的原則

現(xiàn)行法院調(diào)解制度有三個基本原則，依次為當事人自愿，查明事實、分清責任和合法原則。對自愿和合法原則一般沒有爭議，爭執(zhí)的焦點在于是否保留查明事實、分清是非原則。

筆者認為，調(diào)解不應當以查明事實、分清責任為前提。理由有三：一是，調(diào)解的本身是對某些界限不清的事實，以互諒互讓、責任含糊不究的方式，來達到既解決糾紛，又能減少訴訟成本，同時又不傷和氣的目的。查清事實、分清責任是判決的前提條件。調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應該有所區(qū)別。如果所有案件都強調(diào)必須查清事實、分清責任，就會導致即使當事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議，也不能結(jié)案的后果，那么就不如判決結(jié)案更為快捷、，從而大大限制了調(diào)解作用的發(fā)揮。二是，在沒有查清事實、分清責任的情況下，當事人雙方達成調(diào)解協(xié)議，說明當事人對自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利行使了處分權(quán)。因此民訴法第85條規(guī)定調(diào)解必須在“事實清楚的基礎(chǔ)上”進行的原則就沒有必要了。三是，從調(diào)解在整個訴訟活動中的適用看，調(diào)解貫穿整個訴訟活動的始終，各個涉訟階段均可以進行調(diào)解。但是查清事實、分清責任必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成。據(jù)此推論，法庭辯論尤其是法庭調(diào)查結(jié)束前所進行的調(diào)解，是不可能以查清事實、分清責任為前提條件的。

（二） 實行調(diào)、判并重，調(diào)、判分離的訴訟原則，組建法院獨立的調(diào)解部門

實行調(diào)、判并重，將調(diào)解與開庭判決置于同等重要的地位。著力調(diào)解、注重調(diào)解的提法在指向上是有失偏頗的，在實踐中容易引起顧此失彼，調(diào)、判并重的提法顯得較為合理。在法院內(nèi)部實行調(diào)解與裁判的機構(gòu)及法官人員的分離，有幾大好處：一是調(diào)解法官可深入基層民眾中去及時化解矛盾，減少和預防在訴訟過程中當事人矛盾激化的現(xiàn)象，走群眾路線，充分發(fā)揮人民法院在化解民間矛盾中的功能作用；二是在調(diào)解過程中及時了解當事人的基本情況，收集證據(jù)，搞清案件基本事實，即使調(diào)解不成也為開庭審判奠定了基礎(chǔ)，確保案件的質(zhì)量；三是為裁判法官公正、文明高效裁判創(chuàng)造了條件，裁判法官一般不再進行庭外調(diào)查事實、核實證據(jù)，開庭前也可不與當事人、人見面，有利于提高當庭宣判率，此時法官的中立才能真正得到體現(xiàn)；四是調(diào)解與裁判之間既要密切配合，又要相互監(jiān)督制約，從內(nèi)部運行機制上確保司法公正；五是減少和防止當事入的合理懷疑，及與法官、法院的對立情緒。因此，實行調(diào)判并重，調(diào)判分離的訴訟原則，實有利而無弊。

（三） 將調(diào)解程序置于開庭審理之前，庭審中及判決前的調(diào)解只限于當事人申請

實行調(diào)解與裁判機構(gòu)、人員的分離，必然要求調(diào)解與開庭審判在程序上分開。訴訟調(diào)解是審理一般民事案件的必經(jīng)程序，將該程序前置于開庭審判，即對應當進行調(diào)解的民事案件受理后先進入調(diào)解程序，調(diào)解不成或當事人反悔的再移送裁判程序。經(jīng)過調(diào)解程序的案件，庭審中及庭審后判決前的調(diào)解只限于當事人的申請，法官或合議庭一般不再組織調(diào)解，即使當事人申請，此階段的調(diào)解也應從法官干預主義向當事人主義轉(zhuǎn)變，即法官或合議庭只主持調(diào)解，不提出自己對有關(guān)案件協(xié)議的主觀意見，讓當事人之間自行協(xié)商，協(xié)商不成及時判決。將訴訟調(diào)解程序前置，既符合法定的程序，又可借鑒國外訴前調(diào)解的經(jīng)驗，為我國逐步建立訴前調(diào)解制度積累經(jīng)驗。同時，還可確保法官或合議庭在整個開庭審判過程中保持中立，不偏不倚。

（四） 建立對調(diào)解制度的監(jiān)督機制和責任追究制度

既然法院調(diào)解是訴訟方式的一種，且調(diào)解協(xié)議具有等同于法院判決的效力，因此有必要建立一套完善的對調(diào)解人員的監(jiān)督機制，防止調(diào)解人員利用特殊身份收索賄賂并作出不公正的調(diào)解結(jié)果。具體做法是，除一些特別簡單的糾紛之外，一般應由多名調(diào)解人員組成調(diào)解委員會，以防止權(quán)力的集中；一般案件應堅持公開原則；堅持對調(diào)解過程做全程筆錄。另外，為防止調(diào)解人員對法院調(diào)解工作的疏忽大意甚至徇私舞弊及其他有損公正的行為。應比照審判中的錯案追究制建立對調(diào)解人員的較為嚴格的責任追究機制。

對調(diào)解書的不可上訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序就顯得特別重要。而現(xiàn)行民訴法對申請再審條件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認為，在上述調(diào)解程序得到確立后，對任何違反法定調(diào)解程序所達成的調(diào)解協(xié)議都可以啟動審判監(jiān)督機制予以糾正，這就要求修改民訴法相關(guān)規(guī)定，對當事人申請再審的條件適當放寬，增強其可操作性。

同時，應當明確的是，調(diào)解協(xié)議雖然因包括了當事人的自愿處分而不便對其進行直接的合法性監(jiān)督。但法院調(diào)解同樣是法院行使司法權(quán)的方式，應當也必須納入檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。因而檢察機關(guān)對法院的民事調(diào)解書同樣具有抗訴權(quán)，只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此，才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。

（五） 規(guī)范法院調(diào)解的適用范圍

我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，在適用階段上，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用；在適用可調(diào)解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權(quán)益的案件和經(jīng)濟糾紛的案件都可適用。筆者認為，在訴訟階段上，法院調(diào)解僅適用于一審庭前準備階段，在訴訟的其他階段，不再適用調(diào)解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調(diào)解。首先，適用調(diào)解的民事案件必須是涉及民事權(quán)益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及推定為理論基礎(chǔ)的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當事人，因此，無法適用法院調(diào)解。其次，對一些嚴重違反國家法律的民事經(jīng)濟案件，不適用調(diào)解。否則無法對這些案件進行經(jīng)濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認違法的經(jīng)濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調(diào)解案件范圍應排除以下幾種：

〈1〉適用特別程序?qū)徖淼陌讣?；?〉適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?；?〉嚴重違反法律，侵害國家、集體或他人合法權(quán)益的案件；〈4〉涉及確認民事行為無效的案件。

（六） 規(guī)范法院調(diào)解的方式

我國民訴法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。筆者認為，應該借鑒其他國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，即從調(diào)解開始，進行到達成協(xié)議必須是雙方當事人或人共同在場的情況下公開進行方有效。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的真實意思表示、自由協(xié)商達成協(xié)議。

：

1、《司法改革》 王利明。

2、《民事訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》梁書文 回滬明 楊榮新。

3、《民事訴訟法修改的基本》 景漢朝。

4、《改革與完善訴訟調(diào)解制度的思考》 周岳保。

5、《民事訴訟法學》 柴發(fā)邦。

6、《民事訴訟中的調(diào)解與地方保護主義》 劉海濤。