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篇1

中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第一章　總　則

第一條　根據(jù)《中華人民共和國外資企業(yè)法》的規(guī)定，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條　外資企業(yè)受中國法律的管轄和保護(hù)。

外資企業(yè)在中國境內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守中國的法律、法規(guī)，不得損害中國的社會(huì)公共利益。

第三條　設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益。國家鼓勵(lì)外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。

第四條　禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。

第五條　申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：

(一)有損中國主權(quán)或者社會(huì)公共利益的;

(二)危及中國國家安全的;

(三)違反中國法律、法規(guī)的;

(四)不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的;

(五)可能造成環(huán)境污染的。

第六條　外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，自主經(jīng)營管理，不受干涉。

第二章　設(shè)立程序

第七條　設(shè)立外資企業(yè)的申請，由中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部(以下簡稱對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部)審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書。

設(shè)立外資企業(yè)的申請屬于下列情形的，國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書：

(一)投資總額在國務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限以內(nèi)的;

(二)不需要國家調(diào)撥原材料，不影響能源、交通運(yùn)輸、外貿(mào)出口配額等全國綜合平衡的。

省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府在國務(wù)院授權(quán)范圍內(nèi)批準(zhǔn)設(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)后15天內(nèi)報(bào)對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案(對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府，以下統(tǒng)稱審批機(jī)關(guān))。

第八條　申請?jiān)O(shè)立的外資企業(yè)，其產(chǎn)品涉及出口許可證、出口配額、進(jìn)口許可證或者屬于國家限制進(jìn)口的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)管理權(quán)限事先征得對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門的同意。

第九條　外國投資者在提出設(shè)立外資企業(yè)的申請前，應(yīng)當(dāng)就下列事項(xiàng)向擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府提交報(bào)告。報(bào)告內(nèi)容包括：設(shè)立外資企業(yè)的宗旨;經(jīng)營范圍、規(guī)模;生產(chǎn)產(chǎn)品;使用的技術(shù)設(shè)備;用地面積及要求;需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數(shù)量;對公共設(shè)施的要求等。

縣級或者縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在收到外國投資者提交的報(bào)告之日起30天內(nèi)以書面形式答復(fù)外國投資者。

第十條　外國投資者設(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請，并報(bào)送下列文件：

(一)設(shè)立外資企業(yè)申請書;

(二)可行性研究報(bào)告;

(三)外資企業(yè)章程;

(四)外資企業(yè)法定代表人(或者董事會(huì)人選)名單;

(五)外國投資者的法律證明文件和資信證明文件;

(六)擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府的書面答復(fù);

(七)需要進(jìn)口的物資清單;

(八)其他需要報(bào)送的文件。

前款(一)、(三)項(xiàng)文件必須用中文書寫;(二)、(四)、(五)項(xiàng)文件可以用外文書寫，但應(yīng)當(dāng)附中文譯文。

兩個(gè)或者兩個(gè)以上外國投資者共同申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將其簽訂的合同副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。

第十一條　審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)的全部文件之日起90天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)上述文件不齊備或者有不當(dāng)之處，可以要求限期補(bǔ)報(bào)或者修改。

第十二條　設(shè)立外資企業(yè)的申請經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，外國投資者應(yīng)當(dāng)在收到批準(zhǔn)證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。外資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為該企業(yè)成立日期。

外國投資者在收到批準(zhǔn)證書之日起滿30天未向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效。

外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)成立之日起30天內(nèi)向稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記。

第十三條　外國投資者可以委托中國的外商投資企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或者其他經(jīng)濟(jì)組織代為辦理本實(shí)施細(xì)則第八條、第九條第一款和第十條規(guī)定事宜，但須簽訂委托合同。

第十四條　設(shè)立外資企業(yè)的申請書應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)外國投資者的姓名或者名稱、住所、注冊地和法定代表人的姓名、國籍、職務(wù);

(二)擬設(shè)立外資企業(yè)的名稱、住所;

(三)經(jīng)營范圍、產(chǎn)品品種和生產(chǎn)規(guī)模;

(四)擬設(shè)立外資企業(yè)的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限;

(五)擬設(shè)立外資企業(yè)的組織形式和機(jī)構(gòu)、法定代表人;

(六)采用的主要生產(chǎn)設(shè)備及其新舊程度、生產(chǎn)技術(shù)、工藝水平及其來源;

(七)產(chǎn)品的銷售方向、地區(qū)和銷售渠道、方式;

(八)外匯資金的收支安排;

(九)有關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制，職工的招用、培訓(xùn)、工資、福利、保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)等事項(xiàng)的安排;

(十)可能造成環(huán)境污染的程度和解決措施;

(十一)場地選擇和用地面積;

(十二)基本建設(shè)和生產(chǎn)經(jīng)營所需資金、能源、原材料及其解決辦法;

(十三)項(xiàng)目實(shí)施的進(jìn)度計(jì)劃;

(十四)擬設(shè)立外資企業(yè)的經(jīng)營期限。

第十五條　外資企業(yè)的章程應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)名稱及住所;

(二)宗旨、經(jīng)營范圍;

(三)投資總額、注冊資本、認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限;

(四)組織形式;

(五)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)及其職權(quán)和議事規(guī)則，法定代表人以及總經(jīng)理、總工程師、總會(huì)計(jì)師等人員的職責(zé)、權(quán)限;

(六)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)及審計(jì)的原則和制度;

(七)勞動(dòng)管理;

(八)經(jīng)營期限、終止及清算;

(九)章程的修改程序。

第十六條　外資企業(yè)的章程經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效，修改時(shí)同。

第十七條　外資企業(yè)的分立、合并或者由于其他原因?qū)е沦Y本發(fā)生重大變動(dòng)，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師驗(yàn)證和出具驗(yàn)資報(bào)告;經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

第三章　組織形式與注冊資本

第十八條　外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。

外資企業(yè)為有限責(zé)任公司的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任以其認(rèn)繳的出資額為限。

外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。

第十九條　外資企業(yè)的投資總額，是指開辦外資企業(yè)所需資金總額，即按其生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動(dòng)資金的總和。

第二十條　外資企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立外資企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，即外國投資者認(rèn)繳的全部出資額。

外資企業(yè)的注冊資本與投資總額的比例應(yīng)當(dāng)符合中國有關(guān)規(guī)定。

第二十一條　外資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本。但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第二十二條　外資企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

第二十三條　外資企業(yè)將其財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益對外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

第二十四條　外資企業(yè)的法定代表人是依照其章程規(guī)定，代表外資企業(yè)行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。

法定代表人無法履行其職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式委托人，代其行使職權(quán)。

第四章　出資方式與期限

第二十五條　外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價(jià)出資。

經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。

第二十六條　外國投資者以機(jī)器設(shè)備作價(jià)出資的，該機(jī)器設(shè)備應(yīng)當(dāng)是外資企業(yè)生產(chǎn)所必需的設(shè)備。

該機(jī)器設(shè)備的作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備當(dāng)時(shí)的國際市場正常價(jià)格。

對作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備，應(yīng)當(dāng)列出詳細(xì)的作價(jià)出資清單，包括名稱、種類、數(shù)量、作價(jià)等，作為設(shè)立外資企業(yè)申請書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)。

第二十七條　外國投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)應(yīng)當(dāng)為外國投資者所有。

對作價(jià)出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)備有詳細(xì)資料，包括所有權(quán)證書的復(fù)制件，有效狀況及其技術(shù)性能、實(shí)用價(jià)值，作價(jià)的計(jì)算根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等，作為設(shè)立外資企業(yè)申請書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)。

第二十八條　作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備運(yùn)抵中國口岸時(shí)，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)報(bào)請中國的商檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)，由該商檢機(jī)構(gòu)出具檢驗(yàn)報(bào)告。

作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備的品種、質(zhì)量和數(shù)量與外國投資者報(bào)送審批機(jī)關(guān)的作價(jià)出資清單列出的機(jī)器設(shè)備的品種、質(zhì)量和數(shù)量不符的，審批機(jī)關(guān)有權(quán)要求外國投資者限期改正。

第二十九條　作價(jià)出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)實(shí)施后，審批機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行檢查。該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)與外國投資者原提供的資料不符的，審批機(jī)關(guān)有權(quán)要求外國投資者限期改正。

第三十條　外國投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請書和外資企業(yè)章程中載明。

第五章　用地及其費(fèi)用

第三十一條　外資企業(yè)的用地，由外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據(jù)本地區(qū)的情況審核后，予以安排。

第三十二條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起30天內(nèi)，持批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照到外資企業(yè)所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續(xù)，領(lǐng)取土地證書。

第三十三條　土地證書為外資企業(yè)使用土地的法律憑證。外資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

第三十四條　外資企業(yè)在領(lǐng)取土地證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)向其所在地土地管理部門繳納土地使用費(fèi)。

第三十五條　外資企業(yè)使用經(jīng)過開發(fā)的土地，應(yīng)當(dāng)繳付土地開發(fā)費(fèi)。

前款所指土地開發(fā)費(fèi)包括征地拆遷安置費(fèi)用和為外資企業(yè)配套的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用。土地開發(fā)費(fèi)可由土地開發(fā)單位一次性計(jì)收或者分年計(jì)收。

第三十六條　外資企業(yè)使用未經(jīng)開發(fā)的土地，可以自行開發(fā)或者委托中國有關(guān)單位開發(fā)。基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)由外資企業(yè)所在地縣級或者縣級以上地方人民政府統(tǒng)一安排。

第三十七條　外資企業(yè)的土地使用費(fèi)和土地開發(fā)費(fèi)的計(jì)收標(biāo)準(zhǔn)，依照中國有關(guān)規(guī)定辦理。

第三十八條　外資企業(yè)的土地使用年限，與經(jīng)批準(zhǔn)的該外資企業(yè)的經(jīng)營期限相同。

第三十九條　外資企業(yè)除依照本章規(guī)定取得土地使用權(quán)外，還可以依照中國其他法規(guī)的規(guī)定取得土地使用權(quán)。

第六章　購買與銷售

第四十條　外資企業(yè)有權(quán)自行決定購買本企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運(yùn)輸工具和辦公用品等(以下統(tǒng)稱物資)。

外資企業(yè)在中國購買物資，在同等條件下，享受與中國企業(yè)同等的待遇。

第四十一條　外資企業(yè)可以在中國市場銷售其產(chǎn)品。國家鼓勵(lì)外資企業(yè)出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品。

第四十二條　外資企業(yè)有權(quán)自行出口本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托中國的外貿(mào)公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。

外資企業(yè)可以自行在中國銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托商業(yè)機(jī)構(gòu)代銷其產(chǎn)品。

第四十三條　外國投資者作為出資的機(jī)器設(shè)備，依照中國規(guī)定需要領(lǐng)取進(jìn)口許可證的，外資企業(yè)憑批準(zhǔn)的該企業(yè)進(jìn)口設(shè)備和物資清單直接或者委托機(jī)構(gòu)向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)進(jìn)口許可證。

外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，進(jìn)口本企業(yè)自用并為生產(chǎn)所需的物資，依照中國規(guī)定需要領(lǐng)取進(jìn)口許可證的，應(yīng)當(dāng)編制年度進(jìn)口計(jì)劃，每半年向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)一次。

外資企業(yè)出口產(chǎn)品，依照中國規(guī)定需要領(lǐng)取出口許可證的，應(yīng)當(dāng)編制年度出口計(jì)劃，每半年向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)一次。

第四十四條　外資企業(yè)進(jìn)口的物資以及技術(shù)勞務(wù)的價(jià)格不得高于當(dāng)時(shí)的國際市場同類物資以及技術(shù)勞務(wù)的正常價(jià)格。外資企業(yè)的出口產(chǎn)品價(jià)格，由外資企業(yè)參照當(dāng)時(shí)的國際市場價(jià)格自行確定，但不得低于合理的出口價(jià)格。用高價(jià)進(jìn)口、低價(jià)出口等方式逃避稅收的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)稅法規(guī)定，追究其法律責(zé)任。

第四十五條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國統(tǒng)計(jì)法》及中國利用外資統(tǒng)計(jì)制度的規(guī)定，提供統(tǒng)計(jì)資料，報(bào)送統(tǒng)計(jì)報(bào)表。

第七章　稅　務(wù)

第四十六條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照中國法律、法規(guī)的規(guī)定，繳納稅款。

第四十七條　外資企業(yè)的職工應(yīng)當(dāng)依照中國法律、法規(guī)的規(guī)定，繳納個(gè)人所得稅。

第四十八條　外資企業(yè)進(jìn)口下列物資，依照中國稅法的有關(guān)規(guī)定減稅、免稅：

(一)外國投資者作為出資的機(jī)器設(shè)備、零部件、建設(shè)用建筑材料以及安裝、加固機(jī)器所需材料;

(二)外資企業(yè)以投資總額內(nèi)的資金進(jìn)口本企業(yè)生產(chǎn)所需的自用機(jī)器設(shè)備、零部件、生產(chǎn)用交通運(yùn)輸工具以及生產(chǎn)管理設(shè)備;

(三)外資企業(yè)為生產(chǎn)出口產(chǎn)品而進(jìn)口的原材料、輔料、元器件、零部件和包裝物料。

前款所述的進(jìn)口物資，經(jīng)批準(zhǔn)在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)賣或者轉(zhuǎn)用于生產(chǎn)在中國境內(nèi)銷售的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)依照中國稅法納稅或者補(bǔ)稅。

第四十九條　外資企業(yè)生產(chǎn)的出口產(chǎn)品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關(guān)規(guī)定減稅、免稅或者退稅。

第八章　外匯管理

第五十條　外資企業(yè)的外匯事宜，應(yīng)當(dāng)依照中國有關(guān)外匯管理的法規(guī)辦理。

第五十一條　外資企業(yè)憑工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照，在中國境內(nèi)可以經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的銀行開立賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。

外資企業(yè)的外匯收入，應(yīng)當(dāng)存入其開戶銀行的外匯賬戶;外匯支出，應(yīng)當(dāng)從其外匯賬戶中支付。

第五十二條　外資企業(yè)因生產(chǎn)和經(jīng)營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經(jīng)中國外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并依照中國外匯管理機(jī)關(guān)的規(guī)定定期報(bào)告外匯收付情況和提供銀行對賬單。

第五十三條　外資企業(yè)中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當(dāng)?shù)耐鈪R收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。

第九章　財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)

第五十四條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照中國法律、法規(guī)和財(cái)政機(jī)關(guān)的規(guī)定，建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度并報(bào)其所在地財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。

第五十五條　外資企業(yè)的會(huì)計(jì)年度自公歷年的1月1日起至12月31日止。

第五十六條　外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤，應(yīng)當(dāng)提取儲(chǔ)備基金和職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金。儲(chǔ)備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當(dāng)累計(jì)提取金額達(dá)到注冊資本的50%時(shí)，可以不再提取。職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金的提取比例由外資企業(yè)自行確定。

外資企業(yè)以往會(huì)計(jì)年度的虧損未彌補(bǔ)前，不得分配利潤;以往會(huì)計(jì)年度未分配的利潤，可與本會(huì)計(jì)年度可供分配的利潤一并分配。

第五十七條　外資企業(yè)的自制會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)用中文書寫;用外文書寫的，應(yīng)當(dāng)加注中文。

第五十八條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立核算。

外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)依照中國財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的規(guī)定編制。以外幣編報(bào)會(huì)計(jì)報(bào)表的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)編報(bào)外幣折合為人民幣的會(huì)計(jì)報(bào)表。

外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師進(jìn)行驗(yàn)證并出具報(bào)告。

第二款和第三款規(guī)定的外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，連同中國的注冊會(huì)計(jì)師出具的報(bào)告，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)報(bào)送財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

第五十九條　外國投資者可以聘請中國或者外國的會(huì)計(jì)人員查閱外資企業(yè)賬簿，費(fèi)用由外國投資者承擔(dān)。

第六十條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

第六十一條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)所在地設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，并接受財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

違反前款規(guī)定的，財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)可以處以罰款，工商行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。

第十章　職　工

第六十二條　外資企業(yè)在中國境內(nèi)雇用職工，企業(yè)和職工雙方應(yīng)當(dāng)依照中國的法律、法規(guī)簽訂勞動(dòng)合同。合同中應(yīng)當(dāng)訂明雇用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)。

外資企業(yè)不得雇用童工。

第六十三條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)職工的業(yè)務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)，建立考核制度，使職工在生產(chǎn)、管理技能方面能夠適應(yīng)企業(yè)的生產(chǎn)與發(fā)展需要。

第十一章　工　會(huì)

第六十四條　外資企業(yè)的職工有權(quán)依照《中華人民共和國工會(huì)法》的規(guī)定，建立基層工會(huì)組織，開展工會(huì)活動(dòng)。

第六十五條　外資企業(yè)工會(huì)是職工利益的代表，有權(quán)代表職工同本企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，并監(jiān)督勞動(dòng)合同的執(zhí)行。

第六十六條　外資企業(yè)工會(huì)的基本任務(wù)是：依照中國法律、法規(guī)的規(guī)定維護(hù)職工的合法權(quán)益，協(xié)助企業(yè)合理安排和使用職工福利、獎(jiǎng)勵(lì)基金;組織職工學(xué)習(xí)政治、科學(xué)技術(shù)和業(yè)務(wù)知識，開展文藝、體育活動(dòng);教育職工遵守勞動(dòng)紀(jì)律，努力完成企業(yè)的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)任務(wù)。

外資企業(yè)研究決定有關(guān)職工獎(jiǎng)懲、工資制度、生活福利、勞動(dòng)保護(hù)和保險(xiǎn)問題時(shí)，工會(huì)代表有權(quán)列席會(huì)議。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)的意見，取得工會(huì)的合作。

第六十七條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極支持本企業(yè)工會(huì)的工作，依照《中華人民共和國工會(huì)法》的規(guī)定，為工會(huì)組織提供必要的房屋和設(shè)備，用于辦公、會(huì)議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業(yè)。外資企業(yè)每月按照企業(yè)職工實(shí)發(fā)工資總額的2%撥交工會(huì)經(jīng)費(fèi)，由本企業(yè)工會(huì)依照中華全國總工會(huì)制定的有關(guān)工會(huì)經(jīng)費(fèi)管理辦法使用。

第十二章　期限、終止與清算

第六十八條　外資企業(yè)的經(jīng)營期限，根據(jù)不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況，由外國投資者在設(shè)立外資企業(yè)的申請書中擬訂，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第六十九條　外資企業(yè)的經(jīng)營期限，從其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)算。

外資企業(yè)經(jīng)營期滿需要延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)在距經(jīng)營期滿180天前向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送延長經(jīng)營期限的申請書。審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請書之日起30天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

外資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)自收到批準(zhǔn)延長期限文件之日起30天內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

第七十條　外資企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)予終止：

(一)經(jīng)營期限屆滿;

(二)經(jīng)營不善，嚴(yán)重虧損，外國投資者決定解散;

(三)因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力而遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營;

(四)破產(chǎn);

(五)違反中國法律、法規(guī)，危害社會(huì)公共利益被依法撤銷;

(六)外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經(jīng)出現(xiàn)。

外資企業(yè)如存在前款第(二)、 (三)、(四)項(xiàng)所列情形，應(yīng)當(dāng)自行提交終止申請書，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)作出核準(zhǔn)的日期為企業(yè)的終止日期。

第七十一條　外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十條第(一)、(二)、(三)、(六)項(xiàng)的規(guī)定終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會(huì)人選，報(bào)審批機(jī)關(guān)審核后進(jìn)行清算。

第七十二條　清算委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機(jī)關(guān)的代表組成，并聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師、律師等參加。

清算費(fèi)用從外資企業(yè)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付。

第七十三條　清算委員會(huì)行使下列職權(quán)：

(一)召集債權(quán)人會(huì)議;

(二)接管并清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)目錄;

(三)提出財(cái)產(chǎn)作價(jià)和計(jì)算依據(jù);

(四)制定清算方案;

(五)收回債權(quán)和清償債務(wù);

(六)追回股東應(yīng)繳而未繳的款項(xiàng);

(七)分配剩余財(cái)產(chǎn);

(八)代表外資企業(yè)起訴和應(yīng)訴。

第七十四條　外資企業(yè)在清算結(jié)束之前，外國投資者不得將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。

外資企業(yè)清算結(jié)束，其資產(chǎn)凈額和剩余財(cái)產(chǎn)超過注冊資本的部分視同利潤，應(yīng)當(dāng)依照中國稅法繳納所得稅。

第七十五條　外資企業(yè)清算結(jié)束，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。

第七十六條　外資企業(yè)清算處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，在同等條件下，中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織有優(yōu)先購買權(quán)。

第七十七條　外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十條第(四)項(xiàng)的規(guī)定終止的，參照中國有關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行清算。

外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十條第(五)項(xiàng)的規(guī)定終止的，依照中國有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算。

第十三章　附　則

第七十八條　外資企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)向中國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保。

第七十九條　外資企業(yè)與其他公司、企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織以及個(gè)人簽訂合同，適用《中華人民共和國合同法》。

第八十條　香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及在國外居住的中國公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理。

篇2

一、外商投資企業(yè)違法比例居高不下，處罰力度欠佳

從已公布的數(shù)據(jù)來看，筆者所在省2008年被吊銷外資企業(yè)1175戶，占外商投資企業(yè)總數(shù)的6.3％，受處罰企業(yè)占實(shí)際違法企業(yè)總數(shù)約7成。其違法原因，基本上是企業(yè)出資未到位、未年檢、虛假注冊、虛報(bào)注冊資本等因素。外商投資企業(yè)違法率高而受處罰率低的成因有：

(一)幾部外資法的可操作性較差，某種程度上縱容了企業(yè)違法欠資

一是《外資企業(yè)法》第9條規(guī)定：“外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的期限內(nèi)在中國境內(nèi)投資：逾期不投資的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！倍恰锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條規(guī)定：“外國投資者未能在前款規(guī)定的期限內(nèi)繳付第一期出資的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書即自動(dòng)失效。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照：不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。”以上兩法條一是只規(guī)定了登記機(jī)關(guān)可行使吊銷職權(quán)，而不是應(yīng)當(dāng)行使吊銷職權(quán)，登記機(jī)關(guān)既可作出吊銷處罰決定，亦可不作出吊銷處罰決定：二是未規(guī)定登記機(jī)關(guān)做出處罰決定的期限，登記機(jī)關(guān)可在企業(yè)違法行為出現(xiàn)之日起一個(gè)月內(nèi)作出處罰決定，亦可在一年內(nèi)甚至更長時(shí)間作出處罰決定。假若登記機(jī)關(guān)未能及時(shí)對企業(yè)處罰，很難認(rèn)定登記機(jī)關(guān)是否行政不作為。迫于地方保護(hù)主義的壓力或息事寧人的態(tài)度，工商登記機(jī)關(guān)可能行政不作為，客觀上縱容了企業(yè)違法欠資。

(二)外商投資企業(yè)注冊登記成本過低，易出現(xiàn)虛假注冊企業(yè)

《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，設(shè)立登記費(fèi)按注冊資本總額的0.8‰繳納。目前各地方政府招商引資項(xiàng)目以注冊資本在100萬元人民幣以上的生產(chǎn)型企業(yè)為主，按照《條例》規(guī)定，注冊一家生產(chǎn)型外商投資企業(yè)至少需交納登記費(fèi)800元人民幣。2004年起全國大部分地區(qū)為促進(jìn)招商引資工作，降低企業(yè)注冊門檻，實(shí)施“按實(shí)收資本收取登記費(fèi)”的地方政策。外資企業(yè)在設(shè)立之時(shí)，實(shí)收資本基本為零，因此只需暫交50元的登記費(fèi)。低廉登記費(fèi)為少數(shù)招商部門應(yīng)付招商任務(wù)和虛假注冊公司打開了方便之門。筆者所在市從2004年1月至2007年12月，年均新設(shè)立外商投資企業(yè)81.75戶，是2003年的2.27倍。其間因欠資、虛假注冊而被吊銷執(zhí)照106戶，占新設(shè)立總數(shù)的32.7％。

(三)利用“分期繳付”政策欠資或虛報(bào)注冊資本

同是有限責(zé)任公司。內(nèi)資企業(yè)依照《公司法》設(shè)立，而外資企業(yè)則依照《公司法》和外資“三大法”設(shè)立?！豆痉ā放c《外資法》對于注冊資本的繳納有不同的規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)設(shè)立之時(shí)依據(jù)《公司法》必須至少繳納注冊資本20％，余款必須在兩年內(nèi)繳付，且登記費(fèi)一次交清；外資企業(yè)則依據(jù)《外資法》具有更加寬松的“分期付款”方式，即首期15％在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起3個(gè)月內(nèi)繳付，余款可在2年內(nèi)繳付，確有困難的經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)還可延期1年繳付，甚至一延再延。因?yàn)橛蟹煞ㄒ?guī)的便利，企業(yè)通過“分期付款”，可以毫無顧慮的虛報(bào)注冊資本而不用付出任何代價(jià)。一些引資部門為提高招商引資工作業(yè)績，默許甚至慫恿企業(yè)虛報(bào)高額注冊資本。形成外資經(jīng)濟(jì)的“虛火”。所以在外資企業(yè)種種“出格”行為中，欠資或虛報(bào)注冊資本行為最為普遍。隨著外資總量的快速增長。虛報(bào)注冊資本的畸形現(xiàn)象日趨突出，嚴(yán)重影響了地方經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

(四)利用政策落差和人民幣升值造就大量空殼外商投資企業(yè)

由于外商投資企業(yè)在許多方面具有“超國民待遇”，加之注冊費(fèi)用低廉。因此。國內(nèi)一些不法分子假借外國公司身份或以國外的親友作為“人頭戶”，注冊一家空殼外商投資企業(yè)，再利用內(nèi)外資企業(yè)的政策落差。與內(nèi)資企業(yè)勾結(jié)騙取稅款、囤積土地、走私設(shè)備等，形成典型的“假外資”。2007年3月國家實(shí)行“兩稅并軌”的稅收政策，海關(guān)也加強(qiáng)了緝私力度，不法分子發(fā)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)，便逃之夭夭，留下一堆“查無地址”的空殼企業(yè)。同時(shí)，一些國外投機(jī)者趁著人民幣升值的機(jī)會(huì)，披著外商的“外衣”注冊空殼公司從事“熱錢”活動(dòng)。至2008年底涌入我國“熱錢”數(shù)量達(dá)到最高峰，其進(jìn)出的渠道之一就是注冊空殼外資企業(yè)，這類企業(yè)的違法行為隱蔽性大、取證難、查處難，極大地?fù)p害了國家利益，危及國家經(jīng)濟(jì)安全。

(五)外資企業(yè)因其特殊地位，易成為工商監(jiān)管的“盲醫(yī)”

相當(dāng)部分外商投資企業(yè)是當(dāng)?shù)卣囊Y項(xiàng)目?；蛘呤侵攸c(diǎn)企業(yè)，政府實(shí)行掛牌保護(hù)，給予特殊照顧。除了專項(xiàng)檢查以外，日常巡查都必須先報(bào)經(jīng)政府分管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。否則可能被扣上“破壞投資環(huán)境”的帽子，以致造成“門難進(jìn)、臉難看”的尷尬境地。因此基層工商所亦對外資企業(yè)另眼相看。普遍存在一種“管不了”或“不屬于我們管”的態(tài)度，對外資企業(yè)的市場主體準(zhǔn)入、生產(chǎn)經(jīng)營、市場退出等動(dòng)態(tài)行為無法做到有效跟蹤監(jiān)管，外資企業(yè)也就逐漸成為一些基層工商所的監(jiān)管“盲區(qū)”。

二、進(jìn)一步完善立法，促進(jìn)外商投資企業(yè)守法經(jīng)營的幾點(diǎn)建議

大量外資企業(yè)違法違規(guī)，不僅造成我國外資經(jīng)濟(jì)的虛假繁榮，給國家下達(dá)宏觀調(diào)控政策造成偏差，也對社會(huì)誠信體系建設(shè)形成挑戰(zhàn)。近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，已出現(xiàn)局部資本過剩、外匯儲(chǔ)備過大的狀況。為進(jìn)一步引導(dǎo)規(guī)范外資經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展，必須進(jìn)一步完善外資監(jiān)管制度。

(一)合并內(nèi)外資企業(yè)登記制度，統(tǒng)一優(yōu)惠政策

我國對內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行不同的公司登記制度，這種做法在改革開放初期，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展吸引到了大量寶貴外資，進(jìn)而促進(jìn)了整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。但是。經(jīng)濟(jì)全球化以及WTO規(guī)則要求每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體處在同一起跑線上，如果繼續(xù)對外資實(shí)行“超國民待遇”，實(shí)際是對內(nèi)資企業(yè)的“逆向歧視”，其負(fù)面效應(yīng)越來越明顯，合并內(nèi)外資企業(yè)登記制度是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。因此，建議整合《公司法》和外資“三大法”的關(guān)系，可由外資“三大法”依據(jù)WTO規(guī)則先行規(guī)范外資市場準(zhǔn)入，其余則依照《公司法》，實(shí)行內(nèi)外資統(tǒng)一登記標(biāo)準(zhǔn)，廢除“超國民待遇”政策，還內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)一個(gè)公平的競爭舞臺。同時(shí)。對部分操作性不強(qiáng)的法條進(jìn)行修改，消除漏洞。此外。地方政府招商引

資時(shí)不應(yīng)一味地引進(jìn)外資，相比之下，當(dāng)前一些境內(nèi)資本的實(shí)力和可控性都比境外資本強(qiáng)，因此，招商引資的范圍也可向境內(nèi)資本延伸。地方政府在制定優(yōu)惠政策時(shí)亦應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)的框架內(nèi)，并保持優(yōu)惠內(nèi)外一致。

(二)加強(qiáng)對外資企業(yè)虛假出資、虛報(bào)注冊資本等違法行為的打擊力度

企業(yè)不按期出資、虛假出資、虛報(bào)注冊資本，不僅制約了企業(yè)的自身發(fā)展，也妨礙了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，違背了我國吸引外資的初衷。外資企業(yè)作為我國企業(yè)形式中的一種，它既是外資企業(yè)。同時(shí)也是有限責(zé)任公司：既受外資企業(yè)法律法規(guī)的調(diào)整，也受具有普適性的公司法的調(diào)整。公司制外資企業(yè)的虛報(bào)注冊資本及虛假出資行為侵犯了公司登記管理制度，不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國《刑法》第3章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。第3節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪。明確規(guī)定了虛報(bào)注冊資本和虛假出資的刑事責(zé)任。登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用企業(yè)年度年檢的契機(jī)，嚴(yán)格審查企業(yè)是否存在上述違法問題。在查處上述案件過程中如果發(fā)現(xiàn)其行為達(dá)到刑事追溯標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，維護(hù)國家法律的嚴(yán)肅性。

(三)調(diào)整當(dāng)前的登記管理制度，限制出資不足企業(yè)的部分民事行為能力

按照現(xiàn)行外資企業(yè)認(rèn)繳注冊資本制度，首期注冊資本的出資期限為3個(gè)月。如果這期間內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，對于企業(yè)的合約相關(guān)對象就具有較大交易風(fēng)險(xiǎn)。對此，我們可以在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)做一些變通。比如，僅給予3個(gè)月的經(jīng)營期限，經(jīng)營范圍欄加注“籌備”字樣，使其在首期注冊資本未到資之前，只能從事相關(guān)的籌備工作。只有在注冊資本驗(yàn)資并辦理變更登記后，方能取得生產(chǎn)經(jīng)營資格。這樣既可減少交易風(fēng)險(xiǎn)，也可督促企業(yè)及時(shí)出資。

(四)完善出資責(zé)任制度，引入股東失權(quán)機(jī)制

雖然《公司法》規(guī)定出資不實(shí)的股東應(yīng)當(dāng)對已出資的股東和公司承擔(dān)違約責(zé)任，但實(shí)踐中已出資股東的權(quán)利難以得到保護(hù)。比如某股東擁有公司最高比例股權(quán)，但該大股東出資未到位，卻依據(jù)公司章程，行使公司控制權(quán)，使得誠實(shí)信用投資方的權(quán)益得不到保護(hù)。因此，在出資責(zé)任體系中應(yīng)當(dāng)賦予公司更多的救濟(jì)手段。比如將“以實(shí)際出資到位為先決條件獲得公司決策權(quán)，出資未到位即失去權(quán)利”作為公司章程的必備條款。

(五)完善登記法律法規(guī)，明確工商職能

增強(qiáng)幾部《外資法》的可操作性，將地方保護(hù)主義和行政機(jī)關(guān)不作為的幾率降到最低。一是將《外資企業(yè)法》第9條規(guī)定的“工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷營業(yè)執(zhí)照”修改為“工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N營業(yè)執(zhí)照”；二是在《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條補(bǔ)充工商機(jī)關(guān)作出吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰決定的期限，消除工商機(jī)關(guān)行政不作為現(xiàn)象，及時(shí)凈化市場，并產(chǎn)生法律威懾力。

篇3

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國外投資者的強(qiáng)烈不滿。

      另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

   其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨(dú)資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國自然人獨(dú)資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨(dú)資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或

股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時(shí)評網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌鼋?jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

篇4

關(guān)鍵詞：外資并購 審查 國家安全

外資并購國家安全審查是東道國依據(jù)國家對外資進(jìn)行規(guī)制的行為。自2002年起，我國已超越美國成為全球第一大資本輸入國，伴隨著并購活動(dòng)的日益增加，從而也對我國國家安全提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?？傮w上講，中國對外資并購的態(tài)度經(jīng)歷了由自由放任到規(guī)制禁止再到加入世界貿(mào)易組織后積極鼓勵(lì)的變化。然而，我國有關(guān)并購中涉及的國家安全規(guī)定也只是散見于各個(gè)法律法規(guī)以及政府文件中。

2011年2月3日國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）頒布，它將在優(yōu)化外資的資源配置、推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步上發(fā)揮有效的作用。緊接著，商務(wù)部于3月4日頒布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定》。然而，此次公布建立的安全審查制度仍然只是初步框架，定性的表述頗多，審查標(biāo)準(zhǔn)等方面仍待細(xì)化和落實(shí)，特別是審查范圍內(nèi)的不同行業(yè)特點(diǎn)迥異，所謂安全的標(biāo)準(zhǔn)到底為何恐怕要依據(jù)國內(nèi)外行業(yè)實(shí)際的競爭、發(fā)展動(dòng)態(tài)去判斷。防范外資并購中的國家安全風(fēng)險(xiǎn)，其關(guān)鍵點(diǎn)還是要通過進(jìn)一步完善并購的法律法規(guī)和深化實(shí)施細(xì)則、細(xì)化國家管控，在不斷實(shí)踐中累積經(jīng)驗(yàn)。

一、外資并購和國家安全

（一）外資并購概念界定

作為國際直接投資的一種方式，外資并購，也叫并購?fù)顿Y，是與新建投資相區(qū)別的一種投資方式。實(shí)質(zhì)上則是企業(yè)間的產(chǎn)權(quán)交易和控制權(quán)轉(zhuǎn)移。相對新建投資，外資并購一般沒有新的固定資產(chǎn)投資，而且外資企業(yè)還能更迅速的進(jìn)入并占領(lǐng)市場。在我國，主要表現(xiàn)為中方以資產(chǎn)作價(jià)同外方合資，實(shí)現(xiàn)存量資產(chǎn)利用外資。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議將跨國并購定義為境內(nèi)企業(yè)與外國企業(yè)合并，并且外國企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)達(dá)10%以上，取得境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營控制權(quán)。在中國，一般意義上的外資企業(yè)即為外商投資企業(yè)，是指經(jīng)過中國政府批準(zhǔn)的，由外國投資者在中國境內(nèi)（內(nèi)地）投資開辦的企業(yè)。目前存在的幾種形式主要為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)和中外合資股份有限公司，以及廣義上的外國跨國公司。

（二）國家安全的界定

外資并購國家安全審查制度中的基礎(chǔ)和關(guān)鍵內(nèi)容是國家安全的概念與具體標(biāo)準(zhǔn)。國家安全是一個(gè)很難界定的概念，其體現(xiàn)有鮮明的主體性和歷史性?？蓳?jù)領(lǐng)域的不同將國家安全分為國防、政治、經(jīng)濟(jì)和文化安全等，也可據(jù)歷史背景的不同，將其分為傳統(tǒng)型與非傳統(tǒng)型國家安全。在外資并購的法規(guī)中，出現(xiàn)了將國家安全和國家經(jīng)濟(jì)安全混淆的提法，同時(shí)，我國之前的外資并購立法中有關(guān)外資并購安全審查的具體標(biāo)準(zhǔn)也較為混亂，如《反壟斷法》中使用了"國家安全"的概念，《規(guī)定》則使用"國家經(jīng)濟(jì)安全"的概念。國家經(jīng)濟(jì)安全的范疇理論上講應(yīng)小于國家經(jīng)濟(jì)安全，國家經(jīng)濟(jì)安全是國家安全在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的具體表現(xiàn)。理論界曾有學(xué)者指出，《反壟斷法》作為上位法使用了"國家安全"的概念，因而將來的實(shí)施細(xì)則也應(yīng)當(dāng)在這一概念下細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)?！锻ㄖ反_實(shí)是以《反壟斷法》為指導(dǎo)，采用了"國家安全"的表述?！锻ㄖ凡捎?國家安全"標(biāo)準(zhǔn)是較為合適的。一則"國家安全"涵蓋了外資并購審查范圍中的國防安全和經(jīng)濟(jì)安全；二則雖然國家安全的范疇大于國家經(jīng)濟(jì)安全，但在實(shí)際應(yīng)用中，"國家經(jīng)濟(jì)安全"很容易被泛化成"經(jīng)濟(jì)安全"。通過分析FINSA與《通知》可知，"國際安全"涵蓋了部分領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)安全，《通知》對如何確定國家安全審查的范圍作了明確規(guī)定。

二、我國建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的背景與立法現(xiàn)狀

建立任何一種制度都絕不能憑空想象， 它必然依存特定的環(huán)境和一定的合理性。我國的外資并購安全審查制度也不例外， 它是在內(nèi)外并存的壓力下建立的。

（一）我國建立外資并購國家安全審查制度的內(nèi)、外在壓力

我國在法律層面上對于外資并購進(jìn)行國家安全審查，無論是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資投資企業(yè)法》，還是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《反壟斷法》，均沒有專門規(guī)定。這就在法律層面上留下了空白領(lǐng)域，使得法院和行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件時(shí)往往束手無策。同時(shí)一些地方政府為了招商引資，盲目追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不顧及國家整體安全利益，從而損害到了國家安全。面對接連不斷的并購事件，國家必須要制定相關(guān)法律規(guī)范外資并購的市場，使并購事件有法可依，在促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)， 又維護(hù)了國家安全。

伴隨著加入世貿(mào)后過渡期的結(jié)束以及實(shí)行國民待遇、非歧視原則，我國的各個(gè)領(lǐng)域都將對外開放，從而勢必受到外資的沖擊。其中以外國國家的資本輸出最為重要，外資在我國的投資金額和數(shù)量都在快速增長。而國際投資是一把雙刃劍，有積極性和消極性兩面性，資本輸出的固有消極性是不可避免的。由于世界各國的貧富差距很大，發(fā)達(dá)資本主義國家依靠雄厚的財(cái)富和技術(shù)，在國際投資中占有主導(dǎo)地位。

（二）我國外資并購國家安全審查制度的立法現(xiàn)狀

2002年國務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，明確提出國家安全概念。2006年，商務(wù)部聯(lián)合六部委了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》；2007年發(fā)改委會(huì)同商務(wù)部了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》；2008年出臺的《反壟斷法》將國家安全審查提升到法律的高度。2011年2月3日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（〔2011〕6號），決定建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會(huì)議制度，具體承擔(dān)并購安全審查工作；緊接著，商務(wù)部于3月4日頒布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定》。雖然如此，我國的外資并購國家安全審查制度仍然存有很多問題。首先，相關(guān)規(guī)定立法層次較低，缺乏統(tǒng)一與系統(tǒng)性，導(dǎo)致制度混亂。其次，具體執(zhí)行部門不明確，相關(guān)執(zhí)行程序和標(biāo)準(zhǔn)空白，缺乏可操作性。再次，現(xiàn)行規(guī)范中諸多概念存有模糊之處。

三、完善我國外資并購內(nèi)資企業(yè)安全審查制度的建議

第一， 應(yīng)出臺實(shí)施細(xì)則加強(qiáng)對重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造中所表述的"重要"、"關(guān)鍵"、"重大"進(jìn)行解釋，明確其具體范圍，使投資者很清楚的知道其所并購的企業(yè)是否在安全審查的范圍之內(nèi)，因?yàn)槿绻霈F(xiàn)沒有在安全審查范圍之內(nèi)的其他產(chǎn)業(yè)但卻實(shí)際威脅國家安全，這樣可以根據(jù)兜底條款影響國家安全將其納入，完全不用擔(dān)心出現(xiàn)漏逃審查的產(chǎn)業(yè)。這樣做既可以減少外資投資方的擔(dān)心，有利于引進(jìn)投資，又能很好地維護(hù)國家安全。

第二，在程序上體現(xiàn)審查抑制主義。在中國，安全審查第三方申請制度中的審查權(quán)力主體是國務(wù)院有關(guān)部門，但是同時(shí)還有一列主體擁有審查建議權(quán)，無形中擴(kuò)大了程序被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。因此商務(wù)部在審查并購交易是否屬于安全審查范圍，聯(lián)席會(huì)議在決定是否接受審查建議時(shí)都必須處理好國家安全和投資自由化的關(guān)系，盡量對國家安全做抑制主義的解釋，盡可能地選擇通過行業(yè)準(zhǔn)入和反壟斷審查等其他方式解決經(jīng)濟(jì)安全問題，避免提起安全審查?！锻ㄖ匪⒌闹贫仁沟冒踩珜彶橐坏﹩?dòng)，則必然要經(jīng)過實(shí)體審查和處理才得以終止。這種制度安排更能放松"出口"這一關(guān)從而體現(xiàn)審查抑制主義。

第三， 建立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，建議可以將人大常委會(huì)作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)。有權(quán)力就要有監(jiān)督，一方面可以禁止審查者濫用手中的權(quán)力，另一方面也可提高外資并購國家安全審查的地位， 關(guān)系國家安全的問題是重中之重。

參考文獻(xiàn)：

[1] 蔣，伍燕然.外國投資國家安全審查：美國的新舉措及其借鑒[J].國際經(jīng)濟(jì)合作，2007，（9）

[2]肖紅星，賈許靜.我國外資并購中的國家安全審查制度[J].三峽大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2011，（06）

篇5

關(guān)鍵詞：國際投資法 發(fā)展 外資法 現(xiàn)狀 完善

國際投資法的發(fā)展與全球化的縱深發(fā)展是直接相關(guān)的。隨著全球化的深入，國際投資日趨活躍，各國對外資的依賴程度更高了，為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，各國無不視吸引外資為捷徑，并且為外資的進(jìn)入提供可與其他國家競爭的條件。而中國想要在引進(jìn)外資方面有顯著突破和發(fā)展，就需要根據(jù)國際投資法的最新動(dòng)向來調(diào)整自身外資政策，從而最大程度的促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、國際投資法的全球化問題

經(jīng)濟(jì)全球化過程中，各國的相互依賴性增強(qiáng)，從商品貿(mào)易、資本流動(dòng)到技術(shù)轉(zhuǎn)移、服務(wù)貿(mào)易和跨國公司的全球化，各個(gè)領(lǐng)域都存在國際性的經(jīng)濟(jì)合作和政策協(xié)調(diào)。國際投資法的全球化，是指調(diào)整國際私人直接投資的相關(guān)法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。在國際投資法的全球化這一過程中，各國關(guān)于外資的立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨(dú)立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或統(tǒng)一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現(xiàn)在：

（一）國際立法的協(xié)調(diào)

雖然各國的條款在具體內(nèi)容存在一定的差異性，但都涉及到受保護(hù)的投資關(guān)系、投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)和爭端的解決等問題。因此，雙邊投資條約形式的趨同化，有利于條約內(nèi)容的協(xié)調(diào)，使各國締結(jié)的條約內(nèi)容也趨于同一化，促進(jìn)國際投資法的統(tǒng)一，這對強(qiáng)化國際直接投資的保護(hù)、推動(dòng)國際投資法的發(fā)展具有重要意義。[1]國際投資法由國際法律規(guī)范與國內(nèi)法律規(guī)范組成，從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協(xié)調(diào)性日趨明顯。首先，雙邊投資條約的數(shù)量迅速增加，形成了一張龐大的雙邊投資條約網(wǎng)，將絕大多數(shù)國家或地區(qū)納入了它的調(diào)整范圍，并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權(quán)利義務(wù)趨同化。其次，雙邊投資條約形式逐步趨同化。

（二）外國投資法的移植和融合

一方面，外國投資法由于政治體制影響而存在巨大的差別，這種差別妨礙了國際直接投資的進(jìn)行。90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會(huì)主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態(tài)度各不相同。但90年代后，隨著一些等社會(huì)主義國家推行經(jīng)濟(jì)體制改革，實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)制度，兩類法系國家經(jīng)濟(jì)體制的趨同，使得法律制度也表現(xiàn)出趨同性。社會(huì)主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規(guī)則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。[2]

另一方面，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)上存在的巨大差距，使發(fā)展中國家在制定外資立法時(shí)，傾向于對外國投資實(shí)施管制政策。為了營造有利于發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國際環(huán)境，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)過程中掌握主動(dòng)權(quán)，從20世紀(jì)60年代到70年代，發(fā)展中國家在聯(lián)合國框架內(nèi)展開了建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動(dòng)，通過了《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》、《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序的行動(dòng)綱領(lǐng)》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發(fā)展中國家的國際經(jīng)濟(jì)法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運(yùn)動(dòng)不久又陷入了低潮。而80年代的債務(wù)危機(jī)，90年代世界經(jīng)濟(jì)一體化潮流的加強(qiáng)，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發(fā)展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟(jì)體制改革，修改其外資政策與立法，發(fā)展中國家、發(fā)達(dá)國家正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，為了完善本國的投資環(huán)境，增強(qiáng)吸引外資的競爭力，發(fā)展中國家也開始接受發(fā)達(dá)國家的要求，外資立法中的一些內(nèi)容開始向發(fā)達(dá)國家外資立法的標(biāo)準(zhǔn)靠攏，表現(xiàn)得尤為明顯的是關(guān)于市場準(zhǔn)入、投資及投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)、投資爭議的解決等重大問題的規(guī)定。

國際投資法所表現(xiàn)出的上述趨同化的趨勢，是國際投資法發(fā)展的必然規(guī)律。國際投資法，特別是東道國外資立法內(nèi)容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預(yù)見，增加投資風(fēng)險(xiǎn)，不利于一國投資環(huán)境的改善。經(jīng)濟(jì)全球化，使各國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益加強(qiáng)，且經(jīng)濟(jì)體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統(tǒng)一化創(chuàng)造了良好的條件。

二、晚近國際投資法的發(fā)展趨勢

與20世紀(jì)80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。首先，從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制定和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對外資的保護(hù)①。隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，各國正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)，尤其表現(xiàn)在企業(yè)設(shè)立權(quán)、公平待遇、國民待遇、國有化賠償標(biāo)準(zhǔn)、國際糾紛的解決以及確保利潤和資本的返回等方面。從總體上說，各國的外資政策由于自由化運(yùn)動(dòng)而正在日益趨同。此外，在國際層面上考察，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，至2006年6月已有將近1760個(gè)涉及國際投資的條約，其中約有1/3是在近十年締結(jié)的，涉及178個(gè)國家②。從以上，我們可以看出從20世紀(jì)90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現(xiàn)放松對國際投資管制的趨勢，特別是發(fā)展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強(qiáng)對外資的保護(hù)，提高外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，以增加吸引外資的競爭力。[3]

（一）放寬對外資進(jìn)入的限制

1、允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放

世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動(dòng)作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2、允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬③

這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀?、出口?shí)績要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等④。許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對此作了規(guī)定。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求，例如墨西哥的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。

（二）加強(qiáng)對外資的保護(hù)

經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國家都認(rèn)識到外資在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，因而對外資保護(hù)也日趨加強(qiáng)。如對外資最大威脅的國有化問題，各國法律都明確予以規(guī)定，保證法令公開，以維護(hù)外國投資者的合法權(quán)益。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均規(guī)定外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會(huì)公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補(bǔ)償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等⑤。

同時(shí)，近年來國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。在國際立法上，GATS則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，而TRIMs協(xié)議將GATS的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，雖然二者在對象上不同，前者是投資，后者是貨物，但其體現(xiàn)出外資保護(hù)的趨勢進(jìn)一步擴(kuò)大。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會(huì)繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個(gè)綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會(huì)各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)處理的一些問題，現(xiàn)已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問題⑥。但要使國際社會(huì)各成員對這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識，還有較長一段路要走。例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

（三）世界貿(mào)易組織有關(guān)協(xié)議對國際投資的影響

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是國際投資法的新變化之一。世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要體現(xiàn)在《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRMIs）之中。

TRMIs協(xié)議是烏拉圭回合的三大新議題之一，其目的是為保證貿(mào)易的自由化，防止各國的投資措施對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。其內(nèi)容雖然是有關(guān)投資措施的規(guī)定，但其從根本上屬于國際貿(mào)易法。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營要求方面的投資措施。對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但同時(shí)它又在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益，給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定。TRMIs協(xié)議是世界上第一個(gè)專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。[4]

三、我國外資法律體系的現(xiàn)狀及問題

（一）當(dāng)前我國外資法律體系的現(xiàn)狀

改革開放以來，隨著"引進(jìn)來"戰(zhàn)略的實(shí)施，為了大量吸收外資，我國不斷加強(qiáng)對外資的法律保護(hù)。在參照國外相關(guān)法律和國際條約的基礎(chǔ)上，制定了一系列有關(guān)外資管理與保護(hù)的法律法規(guī)。中國的外資法律體系主要由外資專項(xiàng)立法、外資配套立法以及其他法律中的外資專門法律規(guī)范構(gòu)成。

（1）外資專項(xiàng)立法。中國的外資專項(xiàng)立法以往主要是根據(jù)外商投資企業(yè)的類型或投資方式制定的。主要有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》等等。[5]

20世紀(jì)90年代中期以來，已有越來越多的中國外資專項(xiàng)立法是按照不同的投資行業(yè)來制定的，如《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》、《外資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外資投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》等等。目前，此類外資專項(xiàng)立法多涉及對服務(wù)業(yè)的外資準(zhǔn)入管理。

（2）外資配套立法。作為中國外資專項(xiàng)立法的配套法律，外資相關(guān)立法包括調(diào)整外資投資企業(yè)稅收、工商、外匯、勞動(dòng)、進(jìn)出口、海關(guān)等法律法規(guī)。諸如，《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施細(xì)則、《外商投資企業(yè)外匯登記管理暫行辦法》、《海關(guān)對外商投資企業(yè)進(jìn)出口貨物監(jiān)管和征免稅辦法》等等。

（3）其他法律中的外資專門法律規(guī)范。外資專門法律法規(guī)出現(xiàn)在眾多的法律法規(guī)中，這部分法律法規(guī)是中國外資法的補(bǔ)充。例如，《合同法》第126條第2款規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，應(yīng)適用中國法律。

（二）我國外資法律體系的問題分析

（1）從我國外資立法的表現(xiàn)形式看，我國沒有制定完整、系統(tǒng)、統(tǒng)一的利用外資的法典。我國目前的外國投資法所表現(xiàn)出來的缺陷，歸根結(jié)底在于沒有一部處于外資領(lǐng)域的基本法地位的法律，統(tǒng)領(lǐng)其他有關(guān)外國投資的法律，給外國投資立法一個(gè)統(tǒng)一的定位，使其他所有的投資法律有一個(gè)約束。

（2）從立法模式看，我國采用國內(nèi)經(jīng)濟(jì)立法與外商投資立法并存的"復(fù)合雙軌制"立法模式。從而使得我國的外資法規(guī)數(shù)量眾多，結(jié)構(gòu)繁雜，層次不一，甚至?xí)霈F(xiàn)對同一類調(diào)整對象，僅僅因其主體國籍不同而有兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的情況。

（3）從外資立法內(nèi)容看，三部基本法律內(nèi)容之間及與其他相關(guān)法律之間內(nèi)容相互重疊與矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系統(tǒng)性，內(nèi)容相互重復(fù)，規(guī)定不統(tǒng)一，相互關(guān)系難以理順；其二，與其它法律如公司法存在矛盾。這些嚴(yán)重影響了我國外資立法的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性，給實(shí)際操作與執(zhí)行增加了難度，使得我國外資法沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（4）從立法目的與理念來看，目前外資相關(guān)法律沒有起到規(guī)制政府權(quán)力的作用，導(dǎo)致公權(quán)力過大，外資企業(yè)利益沒有法定保障。我國有著幾千年的人治傳統(tǒng)，現(xiàn)實(shí)生活中人治的思想深深地扎根于人們的思維之中，目前外資法律沒有對政府審批權(quán)限（如審批的范圍，審批的程序等）予以清晰規(guī)定，其導(dǎo)致政府權(quán)力過大，易于暗箱操作，背離了合法管理和保護(hù)外資企業(yè)的立法初衷。[5]

四、完善我國外資法的若干法律思考

國際投資及其法律制度的發(fā)展，以及我國改革與開放的深化擴(kuò)大，對我國外資法的完善問題也提出了新的挑戰(zhàn)。我國目前正處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完善和融入經(jīng)濟(jì)一體化的大潮之中，為此，我國要在這次全球性的投資法律調(diào)整的過程中，制定出具有科學(xué)性、前瞻性的投資立法，占得先機(jī)、把握主動(dòng)權(quán)。[6]

1、加強(qiáng)全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經(jīng)濟(jì)全球化是時(shí)代的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)全球化每推進(jìn)一步，都需要有新的法律規(guī)則來規(guī)范和調(diào)整，其必然導(dǎo)致和傳統(tǒng)法律理念和制度的沖突，這就需要法學(xué)理論來解決。

2、正確對待經(jīng)濟(jì)弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態(tài)度。毫無疑問，是一個(gè)國家的基礎(chǔ)，沒有，就沒有一個(gè)獨(dú)立的民族國家。但的讓渡與堅(jiān)持國家之間并不必然存在矛盾。事實(shí)上，國際法，國際經(jīng)濟(jì)法，國際投資法每一個(gè)前進(jìn)的腳步中，都留有讓渡的痕跡，例如加入世貿(mào)組織，就要接受TRIMs協(xié)議、GATS的約束，等等。問題的關(guān)鍵在于這種讓渡的前提應(yīng)是經(jīng)過平等協(xié)商，由國家自愿做出的，并能從中獲得某種合理的補(bǔ)償。因此，對當(dāng)前國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)的弱化經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，我們不應(yīng)持懷疑、抵觸的態(tài)度，而應(yīng)主動(dòng)適應(yīng)此種環(huán)境，尋求在此情形下保證國家經(jīng)濟(jì)安全的策略。

3、采取相關(guān)措施，適應(yīng)自由化的潮流。首先應(yīng)逐步開放市場，提高市場準(zhǔn)入的程度。歷史已反復(fù)證明，一味的保護(hù)并不能提高某一產(chǎn)業(yè)的競爭力。我們要根據(jù)我國的實(shí)際情況，對行業(yè)進(jìn)行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業(yè)列入第一類自由化產(chǎn)業(yè)，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產(chǎn)業(yè)的市場準(zhǔn)入階段。其次，簡化我國的現(xiàn)行審批制度，減少市場準(zhǔn)入的阻力。我國現(xiàn)行的個(gè)別審查制過于嚴(yán)格，審批時(shí)間也較長，審批環(huán)節(jié)過多。具體改善做法可結(jié)合上述行業(yè)分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。

4、提高對外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，改善我國投資環(huán)境，以增強(qiáng)我國引進(jìn)外資的競爭力，引進(jìn)我國亟需的高質(zhì)量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質(zhì)量在不斷提高，但仍沒有發(fā)生質(zhì)的變化，外資仍然主要來源于港澳臺地區(qū)，歐美外資在我國高質(zhì)量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。

提高對外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補(bǔ)償做出明確承諾，二是切實(shí)實(shí)行國民待遇。外資的國民待遇可分為準(zhǔn)入階段的國民待遇和準(zhǔn)入后的國民待遇。對準(zhǔn)入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠(yuǎn)，且還不是國際義務(wù)，在完成對我國投資立法的相關(guān)改革之前，可暫不實(shí)施，但對準(zhǔn)入后的外國投資，則應(yīng)全面實(shí)施國民待遇。我國已在民事權(quán)益的保護(hù)、行政司法救濟(jì)方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點(diǎn)。應(yīng)修改我國的外資立法，將國民待遇擴(kuò)展到收購、企業(yè)的擴(kuò)張、管理、經(jīng)營、營運(yùn)、銷售及其他對投資的處置方面。

注釋：

①余勁松. 中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探[M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社， 2004：186-187.

②李玉. 國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示[J]. 經(jīng)濟(jì)與法， 2007（11）.

③徐崇利. 外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐[J]. 中國法學(xué)， 2006（5）.

④余勁松. 國際經(jīng)濟(jì)法問題專論[M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社， 2002：292-297.

⑤同上

⑥李玉. 國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示[J]. 經(jīng)濟(jì)與法， 2007（11）.

參考文獻(xiàn)：

[1]鐘陽勝. 跨世紀(jì)國際投資與外資政策新變化[J]. 華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)， 2003（1）.

[2]都亳. 論國際投資法的新發(fā)展[J]. 當(dāng)代法學(xué)， 2001（6）.

[3]余勁松.中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社， 2004：186-187.

[4]徐崇利. 外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐[J]. 中國法學(xué)， 2006（5）.

[5]余勁松. 論國際投資法的晚近發(fā)展[J]. 法學(xué)評論， 2005（6）.

篇6

第一條為了擴(kuò)大對外開放和經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作，便于中外投資者在*市設(shè)立外商投資企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律、法規(guī)，結(jié)合本市的實(shí)際情況，制定本條例。

第二條本條例所稱的外商投資企業(yè)，是指中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。

本市外商投資企業(yè)的設(shè)立以及設(shè)立后合同、章程的修改，適用本條例。

第三條鼓勵(lì)外國投資者在本市設(shè)立下列外商投資企業(yè)：

（一）采用先進(jìn)技術(shù)、設(shè)備或者科學(xué)管理方法的；

（二）能提高產(chǎn)品檔次，開拓國際市場的；

（三）能促進(jìn)本市現(xiàn)代化建設(shè)的。

申請?jiān)O(shè)立外商投資企業(yè)有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：

（一）危害國家安全或者損害社會(huì)公共利益的；

（二）污染環(huán)境或者損害人體健康的；

（三）違反法律、法規(guī)規(guī)定的。

第四條*市人民政府（以下簡稱市人民政府）應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家頒布的指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，結(jié)合本市的實(shí)際情況，制定和公布本市的指導(dǎo)外商投資方向和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄。

中、外方投資者應(yīng)當(dāng)根據(jù)本市公布的指導(dǎo)外商投資方向和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，選定投資項(xiàng)目。

第五條*市外國投資工作委員會(huì)（以下簡稱市外資委）主管本市外商投資企業(yè)的審批工作。

在本市設(shè)立外商投資企業(yè)，由市外資委、浦東新區(qū)管理委員會(huì)、*保稅區(qū)管理委員會(huì)、區(qū)和縣人民政府以及市人民政府其他有關(guān)主管部門（以下統(tǒng)稱審批機(jī)關(guān)）按照國家和本市規(guī)定的權(quán)限負(fù)責(zé)審核、審批。

按照法律、法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院有關(guān)部門審批的項(xiàng)目，由市外資委會(huì)同*市計(jì)劃委員會(huì)或者*市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)初審后上報(bào)。

第二章外商投資企業(yè)的設(shè)立

第一節(jié)中外合資經(jīng)營企業(yè)

第六條中、外方投資者確定設(shè)立合資企業(yè)的意向后，應(yīng)當(dāng)對擬合資項(xiàng)目進(jìn)行初步可行性研究，由中方投資者編制項(xiàng)目建議書及其附件，并報(bào)送審批機(jī)關(guān)審批，同時(shí)抄送有關(guān)部門。

有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在收到項(xiàng)目建議書及其附件之日起十日內(nèi)提出預(yù)審意見，送審批機(jī)關(guān)。

第七條審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到項(xiàng)目建議書及其附件之日起二十日內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定，并將審批決定抄送有關(guān)部門。

市外資委以外的審批機(jī)關(guān)在將審批決定抄送有關(guān)部門的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)抄送市外資委。

第八條經(jīng)批準(zhǔn)后的項(xiàng)目建議書作為編制可行性研究報(bào)告的依據(jù)，有效期為一年。由于特殊原因需要延長有效期的，中方投資者應(yīng)當(dāng)在期滿三十日前向原審批機(jī)關(guān)提出申請。經(jīng)批準(zhǔn)后，有效期可以延長，但延長的期限不得超過半年。

第九條項(xiàng)目建議書經(jīng)批準(zhǔn)后，中、外方投資者應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門辦理合資企業(yè)名稱的預(yù)先核準(zhǔn)手續(xù)。

第十條項(xiàng)目建議書經(jīng)批準(zhǔn)后，中、外方投資者應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)落實(shí)項(xiàng)目的資金、場地、技術(shù)、設(shè)備、原材料、外匯收支安排以及基礎(chǔ)設(shè)施配套等事項(xiàng)，并對市場銷售、規(guī)劃選址、環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)保護(hù)、經(jīng)濟(jì)效益等作出分析評估，在此基礎(chǔ)上共同編制可行性研究報(bào)告，訂立合資企業(yè)合同、章程，并報(bào)送審批機(jī)關(guān)審批。

中、外方投資者以固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)作價(jià)投資的，必須按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估。

可行性研究報(bào)告和合同、章程的有關(guān)內(nèi)容，按照法律、法規(guī)的規(guī)定須事先經(jīng)有關(guān)部門審核的，應(yīng)當(dāng)獲得有關(guān)部門的同意。

第十一條審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到可行性研究報(bào)告和合同、章程及其附件之日起三十日內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。

第十二條可行性研究報(bào)告和合同、章程經(jīng)批準(zhǔn)后，由中方投資者持有關(guān)文件向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)申領(lǐng)批準(zhǔn)證書。

審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到有關(guān)文件之日起三日內(nèi)，頒發(fā)批準(zhǔn)證書。

第二節(jié)中外合作經(jīng)營企業(yè)

第十三條中、外方投資者設(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)的申報(bào)和審批，比照本條例第六條至第十二條的規(guī)定辦理。

第三節(jié)外資企業(yè)

第十四條外國投資者設(shè)立外資企業(yè)的申報(bào)和審批，比照本條例第六條至第十二條的規(guī)定辦理。

外國投資者設(shè)立外資企業(yè)，按照國家的有關(guān)規(guī)定，委托具有相應(yīng)資格的咨詢機(jī)構(gòu)辦理申請和報(bào)批等事項(xiàng)。

第三章外商投資企業(yè)合同、章程的修改

第一節(jié)中外合資經(jīng)營企業(yè)

第十五條合資一方向合資他方轉(zhuǎn)讓全部或者部分出資額，應(yīng)當(dāng)經(jīng)企業(yè)董事會(huì)會(huì)議一致通過并作出決議后，報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

合資一方向合資企業(yè)外其他投資方轉(zhuǎn)讓全部或者部分出資額，應(yīng)當(dāng)征得合資他方書面同意，經(jīng)企業(yè)董事會(huì)會(huì)議一致通過并作出決議后，報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

轉(zhuǎn)讓出資額的申請經(jīng)批準(zhǔn)后，合資各方應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改企業(yè)合同、章程，并報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第十六條合資企業(yè)增加其注冊資本，應(yīng)當(dāng)經(jīng)企業(yè)董事會(huì)會(huì)議一致通過并作出決議后，報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

如申請?jiān)黾拥淖再Y本超過原審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，原審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)報(bào)上級審批機(jī)關(guān)審批。

合資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)一般不得減少其注冊資本。如確有正當(dāng)理由需減少注冊資本的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第十七條合資企業(yè)變更經(jīng)營范圍，可以在合資各方認(rèn)繳的注冊資本按期到位的前提下，報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

如申請變更的經(jīng)營范圍超出原審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，原審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)報(bào)上級審批機(jī)關(guān)審批。

第十八條合資各方共同要求延長合資期限的，應(yīng)當(dāng)在合資期滿六個(gè)月前，報(bào)原審批機(jī)關(guān)審批。

合資各方共同要求提前終止合同的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)企業(yè)董事會(huì)會(huì)議一致通過并作出決議后，報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者合同約定，部分合資方提出提前終止合同的，應(yīng)當(dāng)報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

合資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)解散后，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行清算。

第十九條合資企業(yè)在變更合資方的同時(shí)，需要變更注冊資本、經(jīng)營范圍和經(jīng)營期限中的一項(xiàng)或者一項(xiàng)以上內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)先申請變更合資方，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，再申請變更其他內(nèi)容。

第二十條除本條例第十五條至第十九條規(guī)定的變更內(nèi)容以外，合資企業(yè)合同、章程中其他內(nèi)容的變更，按照法律、法規(guī)的規(guī)定辦理。

第二十一條審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到第十五條至第二十條規(guī)定的有關(guān)變更申請書及其附件之日起三十日內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。

第二節(jié)中外合作經(jīng)營企業(yè)

第二十二條中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、章程的修改，比照本條例第十五條至第二十一條的規(guī)定辦理。

第三節(jié)外資企業(yè)

第二十三條外資企業(yè)章程的修改，比照本條例第十五條至第二十一條的規(guī)定辦理。

第四章法律責(zé)任

第二十四條中、外方投資者在申請?jiān)O(shè)立外商投資企業(yè)，修改其合同、章程或者提前終止合同的過程中，隱瞞實(shí)際情況或者弄虛作假的，審批機(jī)關(guān)可以不予受理其申請、不予批準(zhǔn)或者撤銷批準(zhǔn)證書。造成后果的，由有關(guān)部門依法處理。

第二十五條審批機(jī)關(guān)和有關(guān)部門在審核、審批過程中，違反法律、法規(guī)和本條例規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

第二十六條審批機(jī)關(guān)和有關(guān)部門的工作人員在審核、審批工作中、、索賄受賄的，應(yīng)當(dāng)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十七條中、外方投資者或者外商投資企業(yè)對審批機(jī)關(guān)的審核、審批決定或者有關(guān)部門的具體行政行為不服的，可以按照《行政復(fù)議條例》和《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

第五章附則

第二十八條中、外方投資者在本市設(shè)立其他投資形式企業(yè)的，按照國家以及本條例的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。

第二十九條中、外方投資者應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起三十日內(nèi)，向工商行政管理部門辦理登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照；營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的日期，為該企業(yè)的成立日期。

外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三十日內(nèi)，向稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門辦理有關(guān)手續(xù)。

第三十條地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及在國外定居的中國公民在本市設(shè)立企業(yè)的，參照本條例的規(guī)定辦理。

篇7

關(guān)鍵詞：公司資本制度 折中資本制 法定資本制

新實(shí)施的《公司法》做了重大修改，在此次修改中，借鑒了國際上公司資本制度的發(fā)展趨勢，對公司資本制度進(jìn)行了較大的修改，摒棄了嚴(yán)格法定資本制，過度到允許分期繳納的法定資本制。其變化和特點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

仍屬于法定資本制范疇

1993年的《公司法》關(guān)于公司資本的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第23 條、第25 條、第78 條,這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)資本總額一次發(fā)行，一次性全部繳納，不允許分期繳納，實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制。2005年對上述規(guī)定進(jìn)行了較大修改，修改后的《公司法》第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！?第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。”第81條規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人白公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份?！钡?4條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！庇纱丝梢姡O(shè)立有限公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司時(shí)，資本總額必須一次性發(fā)行、但允許分期繳納；設(shè)立一人有限公司和募集設(shè)立的股份有限公司時(shí)，資本總額必須一次性發(fā)行、不允許分期繳納。對這些新規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為我國公司資本制度的屬性發(fā)生了根本性變化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為新《公司法》實(shí)行的是折中授權(quán)資本制；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為新公司法是折中資本制和法定資本制并行。筆者認(rèn)為上述對我國公司資本制度屬性定位的兩種觀點(diǎn)是不正確的或者說是不完全正確的。因?yàn)?，法定資本制的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)一次發(fā)行與一次認(rèn)購，在繳納時(shí)可以一次繳納，也可以分期繳納，但不授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。而折中資本制的特點(diǎn)則是資本的發(fā)行與認(rèn)購是分次進(jìn)行的，也就是說允許第一次只發(fā)行注冊資本的一部分，設(shè)立人只需認(rèn)購部分資本，其他部分發(fā)行與認(rèn)購可在公司成立以后進(jìn)行，可以一次繳納，也可以分期繳納，但授權(quán)董事會(huì)發(fā)行，對董事會(huì)發(fā)行有限制要求。法定資本制與折中授權(quán)資本制的主要區(qū)別體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是看資本的發(fā)行或認(rèn)購是一次還是分次，二是看是否授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。至于是一次繳納，還是分期繳納，不是兩者的主要區(qū)別。從2005年新《公司法》規(guī)定的資本制度來看，比較符合法定資本制的特點(diǎn)。因而，從整體而言，2005年新《公司法》規(guī)定的資本制度不是折中資本制，仍為法定資本制，是分期繳納與全額繳納相結(jié)合的法定資本制，比1993年《公司法》規(guī)定的嚴(yán)格的法定資本制在繳納出資方面有所放松。

與外商投資企業(yè)法的資本制度在一定程度上達(dá)到了統(tǒng)一

《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第18條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16 條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第21 條、國家工商行政管理局《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第4條對合營企業(yè)、合作企業(yè)，外資企業(yè)的資本做了明確規(guī)定，規(guī)定注冊資本是認(rèn)繳資本, 企業(yè)設(shè)立不以資本實(shí)繳為前提的，而且股東認(rèn)繳的出資額可以在企業(yè)成立后一期或分期繳付，不要求在企業(yè)成立時(shí)一次到位。對這些規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為外商投資企業(yè)的資本制度是折中資本制，也有些學(xué)者認(rèn)為是法定資本制。筆者同意是法定資本制的理解，應(yīng)該說外商投資企業(yè)的資本制度更符合分期繳納的寬松的法定資本制的特點(diǎn)。

我國1993年制定的《公司法》有關(guān)注冊資本的規(guī)定與外商投資企業(yè)有關(guān)資本制度規(guī)定不統(tǒng)一，于是形成了依照公司法成立的公司實(shí)行比較嚴(yán)格的法定資本制，依照外商投資企業(yè)法成立的外商投資企業(yè)實(shí)行比較寬松的法定資本制，體現(xiàn)了對內(nèi)對外有別的資本制度。2005年修改后的《公司法》將1993年公司法規(guī)定的實(shí)繳資本改為認(rèn)繳資本和實(shí)繳資本相結(jié)合。 修改后的《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司和采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，其注冊資本都是在公司登記時(shí)已經(jīng)發(fā)行并被認(rèn)繳了的出資。新《公司法》的這一規(guī)定使公司資本制度與外商投資企業(yè)的資本制度做到了完全的統(tǒng)一，都實(shí)行認(rèn)繳資本。但是，對募集設(shè)立的股份有限公司仍實(shí)行實(shí)繳資本制。2005年修改后的《公司法》將1993年《公司法》不允許分期繳納的規(guī)定，修改為根據(jù)不同的公司采取不同的繳納方式，作了區(qū)別對待。依據(jù)新《公司法》第26條、第59條、第81條、第84條的規(guī)定，可以總結(jié)出新《公司法》允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司采取分期繳納，實(shí)行分期繳納的法定資本制，不允許一人有限責(zé)任公司和募集設(shè)立的股份有限公司采取分期繳納，仍實(shí)行一次繳納的法定資本制。即分期繳納只適用于有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，不適用于一人有限責(zé)任公司和募集設(shè)立的股份有限公司。這說明新《公司法》對有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司在出資繳納方面的規(guī)定做到了與外商投資企業(yè)的統(tǒng)一，（盡管分期的具體期限不完全一致）；對一人有限責(zé)任公司和募集發(fā)起設(shè)立的股份有限公司規(guī)定在出資繳納方面的規(guī)定與外商投資企業(yè)未完全統(tǒng)一。因此，在有關(guān)出資繳納方面，新《公司法》與外商投資企業(yè)法的規(guī)定還存在一定的區(qū)別，未達(dá)到完全統(tǒng)一。新《公司法》允許認(rèn)繳和分期繳納的規(guī)定不但與我國的外商投資企業(yè)達(dá)到統(tǒng)一，而且也符合時(shí)展的潮流。因?yàn)椋壳笆澜缟显S多國家和地區(qū)的公司法規(guī)定，公司章程載明的注冊資本允許分期分次到位。

篇8

關(guān)鍵詞：新疆；中亞五國；金融措施

中圖分類號: F752.8文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X（2008）13-0175-02

動(dòng)態(tài)地看，新疆金融業(yè)的發(fā)展步伐正逐漸加快，這進(jìn)一步擴(kuò)大了新疆和中亞五國金融機(jī)構(gòu)之間的差距。同時(shí)，新疆金融機(jī)構(gòu)對中亞五國提供資金的增量較為緩慢。而且，新疆和中亞五國都存在資金相對不足的情況。因此，引進(jìn)資金就成為新疆和中亞五國共同關(guān)注的焦點(diǎn)之一。為了引進(jìn)資金，促進(jìn)對五國的貿(mào)易，發(fā)展新疆的經(jīng)濟(jì)，有必要對五國的情況作一定的了解，并在此基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的應(yīng)對措施。

一、中亞五國為引進(jìn)資金的優(yōu)惠政策

概括地說，中亞五國在對外貿(mào)易方面的優(yōu)惠政策主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.特惠政策

減免稅(其中最主要的是關(guān)于稅務(wù)投資特惠期的規(guī)定、減免稅的對象主要是財(cái)產(chǎn)稅和利潤稅)、免除關(guān)稅(免除關(guān)稅的期限、適用對象為投資項(xiàng)目所需設(shè)備的進(jìn)口關(guān)稅)、提供國家實(shí)物贈(zèng)與(包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)，價(jià)值不得超過投資總規(guī)模的30%)。

2.在投資者權(quán)益保障方面

投資商可以自行支配稅后收入，在銀行開立本外幣賬戶；在實(shí)行國有化和收歸國有時(shí)，國家賠償投資商的損失；可以采取協(xié)商、通過法庭或國際仲裁法庭解決投資爭議；第三方完成投資后，可以進(jìn)行投資商權(quán)利轉(zhuǎn)移。

3.銀行開展的業(yè)務(wù)

以亞洲綜合銀行為例，該行在獨(dú)聯(lián)體國家之間的業(yè)務(wù)市場實(shí)行銀行之間清算，貨幣兌換，進(jìn)出口貿(mào)易業(yè)務(wù)，國際匯款，期貨交易，有價(jià)證券業(yè)務(wù)。亞洲綜合銀行在執(zhí)行國際結(jié)算業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上發(fā)展同業(yè)銀行網(wǎng)并同許多獨(dú)聯(lián)體各國銀行建立同業(yè)關(guān)系，在其同業(yè)銀行中有著名的俄羅斯、烏克蘭、莫爾多瓦和哈薩克斯坦銀行：Commerzbank AG (德國)；Union Bank of California (美國)；Centro Internationale Handelsbank, AG(澳大利亞)。該銀行還使用高技術(shù)為顧客提供廣泛的國際水平的銀行服務(wù)，按照“銀行―因特網(wǎng)”體制，顧客可以晝夜24小時(shí)地從世界各地進(jìn)行貨幣資金匯款、接受賬目、檢查賬戶等，同時(shí)還使用保護(hù)信息的現(xiàn)代技術(shù)(包括smart卡)，保證顧客轉(zhuǎn)交信息和執(zhí)行業(yè)務(wù)的保密性。

二、多方努力，積極促進(jìn)新疆對五國的貿(mào)易

（一）金融機(jī)構(gòu)應(yīng)大力開展與五國貿(mào)易有關(guān)的國際業(yè)務(wù)

1.建立為我區(qū)與中亞五國貿(mào)易服務(wù)的以商業(yè)銀行為中心的多邊清算系統(tǒng)。穩(wěn)定、安全、高效與順暢的國際多邊清算系統(tǒng)對降低流通成本、避免市場風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)國際貿(mào)易往來具有至關(guān)重要的作用。沒有以銀行為中心的多邊清算系統(tǒng)為國際貿(mào)易提供結(jié)算服務(wù)，國際貿(mào)易往來根本不可能進(jìn)行。因此應(yīng)該加強(qiáng)與中亞五國的溝通，盡快建立彼此間的多邊清算網(wǎng)絡(luò)體系。在這個(gè)清算系統(tǒng)中，結(jié)算貨幣可以是可兌換的自由貨幣，也可以是在一定基礎(chǔ)上產(chǎn)生的記賬貨幣；結(jié)算的金融機(jī)構(gòu)可以是新成立的，也可以從現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)中選擇合適的機(jī)構(gòu)，當(dāng)然也可以利用環(huán)球銀行金融電訊系統(tǒng)(SWIFT)來完成清算。

如從現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)中選擇合適的機(jī)構(gòu)，則中國銀行新疆分行和吉爾吉斯斯坦的亞洲綜合銀行以及環(huán)球銀行金融電訊系統(tǒng)(SWIFT)都可以作為多邊清算系統(tǒng)的中心。

2.在對五國貿(mào)易中的結(jié)售匯給予特殊待遇：目前我國對出口收匯的管理主要以2003年8月5日印發(fā)的《出口收匯核銷管理辦法》和2003年9月8日的《出口收匯核銷管理辦法實(shí)施細(xì)則》為主，這個(gè)辦法的主要管制對象為出口收匯，主要目的不是為了鼓勵(lì)外資的進(jìn)入，因此也就沒有對外資企業(yè)的外匯收支做出相應(yīng)的規(guī)定，更沒有對外資的進(jìn)入給予特殊的待遇。

3.提供遠(yuǎn)期外匯買賣、外匯掉期（Foreign Exchange Swap）、外匯期貨(Foreign Exchange Futures)和外匯期權(quán)(Foreign Exchange Options)等業(yè)務(wù)，為貿(mào)易雙方匯率風(fēng)險(xiǎn)管理提供更多的選擇余地，同時(shí)還可進(jìn)行“福費(fèi)廷”(Forfeiting)和政府貸款的等業(yè)務(wù)。從事國際貿(mào)易往來的企業(yè)除信用風(fēng)險(xiǎn)外，面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是匯率變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。由于我國實(shí)行盯住美元的匯率制度，美元又實(shí)行由市場供求所決定的浮動(dòng)匯率制，這就使我國的企業(yè)在國際貿(mào)易往來中使用非美元的外匯計(jì)價(jià)結(jié)算時(shí)隨時(shí)面臨計(jì)價(jià)結(jié)算貨幣匯率變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，這就需要金融機(jī)構(gòu)按照國際慣例，隨時(shí)為企業(yè)提供相關(guān)的外匯交易工具與服務(wù)，使企業(yè)能夠利用這些交易與工具，通過相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理降低與轉(zhuǎn)嫁匯率變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到避險(xiǎn)保值的目的。

4.參與和提供銀團(tuán)貸款(Syndicated Loan)，為我區(qū)企業(yè)和項(xiàng)目融資(Project Financing)創(chuàng)造更多機(jī)會(huì)和條件：我國第一個(gè)成功的銀團(tuán)貸款的案例是“大亞灣核電站”項(xiàng)目(最初采取中行擔(dān)保向海外借入銀團(tuán)貸款貸再轉(zhuǎn)貸的形式)，中國工商銀行第一筆本外幣銀團(tuán)貸款是1991年上海分行牽頭組織的上海東方明珠電視塔項(xiàng)目銀團(tuán)貸款。對于決定我區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大項(xiàng)目，也適宜采用銀團(tuán)貸款的方式引進(jìn)資金。

（二）在五國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)(Foreign Subsidiary Bank)，努力實(shí)現(xiàn)本地金融向五國的滲透。五國金融系統(tǒng)普遍具有“銀行體系脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)”、“銀行業(yè)務(wù)中短期貸款比重大，長期貸款比重極小，投機(jī)性投資大大高于生產(chǎn)性投資”的特點(diǎn)，雖然都“嚴(yán)格規(guī)范和限制在國內(nèi)設(shè)立外資、合資銀行”，但并非禁止外資和合資銀行的進(jìn)入。結(jié)合其金融系統(tǒng)存在的問題，考慮到我區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況，通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)努力實(shí)現(xiàn)本地金融機(jī)構(gòu)向五國的滲透，從而為我區(qū)金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)和政府進(jìn)行外部融資創(chuàng)造條件，同時(shí)也能為我區(qū)金融機(jī)構(gòu)的改革和發(fā)展提供良好的經(jīng)驗(yàn)借鑒，還可以在信用征信方面做一些嘗試。

（三）積極推進(jìn)企業(yè)的外源融資。通常而言，企業(yè)的籌資方式分為內(nèi)部融資(主要通過折舊和留存收益進(jìn)行)和外部融資(主要通過發(fā)行股票和債券進(jìn)行)兩類。因五國大都在“培育金融市場，發(fā)展多樣化的金融工具”，我們可以抓住這個(gè)契機(jī)，通過發(fā)行股票、債券的方式籌資，同時(shí)也可以利用長期借款、租賃等方式融資，包括混合籌資(發(fā)行優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券和認(rèn)股權(quán)證)，這些都可能成為五國市場上比較看好的金融工具。

（四）政府對外商投資制定相應(yīng)的優(yōu)惠政策。為鼓勵(lì)外商在我區(qū)境內(nèi)投資，保護(hù)投資者合法權(quán)益，可以在與《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》以及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》等有關(guān)利用外資的法律、法規(guī)和國家向中西部傾斜的有關(guān)政策不相矛盾的情況下，結(jié)合我區(qū)實(shí)際，對外商投資制定相應(yīng)的優(yōu)惠政策并采取符合我區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況的措施。比如減免稅、免除關(guān)稅、提供國家實(shí)物贈(zèng)與、政府補(bǔ)貼等措施，并在投資者權(quán)益保障方面做出一定的承諾。

1.在稅收方面，可以使用經(jīng)濟(jì)、行政、法規(guī)等手段，結(jié)合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》，在稅法規(guī)定的稅率基礎(chǔ)上進(jìn)一步給予優(yōu)惠。結(jié)合我區(qū)的情況，可以對從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的外商投資企業(yè)，免征農(nóng)業(yè)稅若干年；對重點(diǎn)鼓勵(lì)的產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目給予相應(yīng)的財(cái)政補(bǔ)貼，免繳、緩繳、減繳或抵繳土地使用權(quán)出讓金，限價(jià)出讓或收取(土地使用費(fèi))；對磁道資源開采暫緩征收資源稅若干年；對外商自有自用房產(chǎn)免征或減關(guān)征收城市房地產(chǎn)稅；對從事水利、能源、交通、小城鎮(zhèn)等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的用地和公益事業(yè)用地可以按行政劃撥方式取得國有土地使用權(quán)；減半征收城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)；減半或最低限度收取行政事業(yè)性收費(fèi)；免征車船使用牌照稅、屠宰稅等。

2.在投資保障方面，結(jié)合《中華人民共和國價(jià)格法》、《新疆維吾爾自治區(qū)行政事業(yè)性收費(fèi)管理?xiàng)l例》和國家有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，優(yōu)先保證外資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需的水、電、暖、汽；優(yōu)先安排土地使用、運(yùn)輸計(jì)劃和進(jìn)出口配額；禁止向外資企業(yè)亂攤派、亂收費(fèi)、亂罰款、亂檢查；優(yōu)先辦理外資企業(yè)人員的出入境手續(xù)等。

3.對于能夠促進(jìn)我區(qū)土地開發(fā)的給予特殊的優(yōu)惠。對利用荒山、荒地和荒灘進(jìn)行生態(tài)建設(shè)的，減免土地出讓金、土地使用權(quán)若干年不變的政策，對于達(dá)到一定條件的可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或延續(xù)土地使用權(quán)；對于促進(jìn)礦產(chǎn)資源開發(fā)的，可以免、減、緩等方式收取探礦權(quán)使用費(fèi)、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)等。

參考文獻(xiàn)：

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Actively Further the Trade between Xinjiang and the Five Conuaries in the midst of Asia by the Exertion of All

LIU Q ing-juan

（Banking school,Xinjiang Finance and Ecnomic univercity，WUlumuqi830012，China）

篇9

不知為何，相關(guān)法律都并沒有對納稅人進(jìn)行學(xué)理上的定義，而是采取的正列舉的方法。暫行條例第二條提出了“獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算”的概念，并對內(nèi)資企業(yè)所得稅納稅人進(jìn)行了列舉。實(shí)施細(xì)則第四條對“獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算”進(jìn)行了闡釋，即“指納稅人同時(shí)具備在銀行開設(shè)結(jié)算賬戶，獨(dú)立建立賬簿、編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，獨(dú)立計(jì)算盈虧等條件”，這也就是耳熟能詳?shù)摹叭齻€(gè)條件”。從會(huì)計(jì)核算有關(guān)的法律法規(guī)來分析，“獨(dú)立”是用來形容“編制賬簿”的，而不是“獨(dú)立編制賬簿”+“獨(dú)立編制財(cái)務(wù)報(bào)表”。這是因?yàn)榉欠ㄈ朔种C(jī)構(gòu)沒有自己獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，因此也就不能編制自己的資產(chǎn)負(fù)債表等等。反之，如果是后者的話，也就與現(xiàn)行的法人所得稅相去無多了。但是遺憾的是，從沒有相關(guān)文件對此予以明確。

由于納稅人的定義涉及到納稅義務(wù)的承擔(dān)以及稅源的問題，《國家稅務(wù)總局關(guān)于如何認(rèn)定企業(yè)所得稅納稅義務(wù)人的批復(fù)》（國稅函「**號）進(jìn)一步明確，“按有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)該實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算，但未進(jìn)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算的，雖不同時(shí)具備稅法規(guī)定的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算三個(gè)條件，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為企業(yè)所得稅納稅義務(wù)人?！?/p>

在實(shí)務(wù)中，很多同志將“應(yīng)該實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算”理解為“能夠?qū)嵭歇?dú)立經(jīng)濟(jì)核算”，近年來較為突出的是將外地房地產(chǎn)企業(yè)在本地設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)一律認(rèn)定為獨(dú)立納稅人要求就地納稅。其實(shí)，這是對政策的誤讀。

從語義解釋的角度分析，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是一種義務(wù)，而實(shí)例中強(qiáng)調(diào)的是一種客觀所具備的能力，顯然相去甚遠(yuǎn)。毫無疑問，企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)該準(zhǔn)確核算，但準(zhǔn)確核算并不能等同于獨(dú)立核算。前者是從企業(yè)核算的水平上對企業(yè)的核算方式予以界定，后者是從形式上對企業(yè)的核算方式予以界定。我們決不能想當(dāng)然的認(rèn)為凡是有條件獨(dú)立核算的企業(yè)都應(yīng)當(dāng)實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算。否則很難想象在現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)如此發(fā)達(dá)、專業(yè)人士比比皆是的形式下，還有企業(yè)不能準(zhǔn)確核算。即便自身不具備獨(dú)立核算的能力，也可以委托中介機(jī)構(gòu)。

《批復(fù)》的規(guī)定是對條例、細(xì)則規(guī)定的補(bǔ)充。適用的對象是“按有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)該實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算，但未進(jìn)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算的企業(yè)或組織”。根據(jù)《民法通則》、《公司法》等有關(guān)規(guī)定，只有法人“應(yīng)該實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算”，這與法人以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承相應(yīng)的法律責(zé)任是分不開的。除此之外，就筆者閱讀所能及的范圍，只有《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第252號）和外資企業(yè)法有相關(guān)規(guī)定。前者第二條第二款規(guī)定，“事業(yè)單位依法舉辦的營利性經(jīng)營組織，必須實(shí)行獨(dú)立核算，依照國家有關(guān)公司、企業(yè)等經(jīng)營組織的法律、法規(guī)登記管理。”后者第十四條規(guī)定，“外資企業(yè)必須在中國境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，進(jìn)行獨(dú)立核算，按照規(guī)定報(bào)送會(huì)計(jì)報(bào)表，并接受財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督?！?/p>

問題在于，如果不具備三個(gè)條件，難道就不是企業(yè)所得稅的納稅人？顯然不是的。最明顯的例子就是，核定征收的企業(yè)連日常會(huì)計(jì)核算都不能準(zhǔn)確進(jìn)行，報(bào)表之類即使有也是空中樓閣。但這并不能使它免于納稅義務(wù)。實(shí)際上，絕大部分行業(yè)實(shí)行核定征收的企業(yè)，稅負(fù)要高于查賬征收。當(dāng)然，這與總局的政策取向有關(guān)。

事實(shí)上，企業(yè)只要取得收入，就是企業(yè)所得稅的納稅人。不論是否辦理稅務(wù)登記，不論取得的是否免稅收入。而是否符合三個(gè)條件只是解決該納稅人如果是沒有實(shí)行獨(dú)立核算核算的分支機(jī)構(gòu)，是由其總公司繳納還是由其自身就地繳納的問題，這里姑且稱之為“繳納方式”。當(dāng)然，如果不是分支機(jī)構(gòu)，則無論核算水平如何只能就地繳納。

關(guān)于這個(gè)觀點(diǎn)，在總局的相關(guān)文件中可以找到正反兩方面的佐證?？偩衷跉v次關(guān)于匯總（合并）繳納企業(yè)所得稅問題的文件中，都反復(fù)強(qiáng)調(diào)匯總（合并）的成員企業(yè)首先是獨(dú)立納稅人，必須在當(dāng)?shù)剞k理申報(bào)。另一方面，《國家稅務(wù)總局關(guān)于規(guī)范匯總合并繳納企業(yè)所得稅范圍的通知》（國稅函[*]*號）第三條中首次明確規(guī)定，非獨(dú)立核算分支機(jī)構(gòu)按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，由核算地統(tǒng)一納稅?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于繳納企業(yè)所得稅的新辦企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行口徑等問題的補(bǔ)充通知》（國稅發(fā)[*]*號）也規(guī)定，現(xiàn)有企業(yè)新設(shè)立的不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)，不論其貨幣投資占了多大比例，均不得作為新辦企業(yè)，其所得稅的征收管理機(jī)關(guān)視現(xiàn)有企業(yè)的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)確定，其中，不具備獨(dú)立核算條件的，由現(xiàn)有企業(yè)的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收管理。

這兩者之間最顯著的區(qū)別在于，前者需要而且只能由國家稅務(wù)總局批準(zhǔn)，而后者不需要。最典型的例子就是，金融企業(yè)的縣級機(jī)構(gòu)原來可能符合三個(gè)條件，作為成員企業(yè)監(jiān)管，而現(xiàn)在可能由于內(nèi)部核算體制改革改為報(bào)賬制，就不需要在就地申報(bào)而應(yīng)當(dāng)由市一級機(jī)構(gòu)統(tǒng)一申報(bào)，也就是不屬于成員企業(yè)的范疇。

在分析了兩者之間的區(qū)別后，原有政策還有不能自圓其說的其他問題。既然作為獨(dú)立納稅人，就應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)相關(guān)法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，實(shí)體上主要指暫行條例及其實(shí)施細(xì)則，程序上主要指征管法等等。問題在于，享受權(quán)利時(shí)比如獨(dú)立核算的分支機(jī)構(gòu)完全可以自行申請享受減免稅的優(yōu)惠，而履行義務(wù)以及不能履行義務(wù)可能引起的法律責(zé)任的承擔(dān)往往是需要一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的。非法人分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)立納稅人如果有虧損，只能自行彌補(bǔ)，不能由其總公司彌補(bǔ)。但是，如果非法人分支機(jī)構(gòu)有欠稅，是不是也僅以該機(jī)構(gòu)所經(jīng)營（注意：不是擁有）的財(cái)產(chǎn)為限呢？如果該非法人分支機(jī)構(gòu)有偷稅行為，又如何處理呢？欠稅、偷稅的最終得益的還是作為整體意義上的企業(yè)而不是分支機(jī)構(gòu)。更有甚者，如果偷稅行為已經(jīng)觸犯刑法，需要處理相關(guān)責(zé)任人時(shí)又如何處置呢？

新稅法實(shí)行法人所得稅就基本解決了這個(gè)問題，即以該法人所擁有的全部資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)，法人代表應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而現(xiàn)行相關(guān)政策解說法人所得稅的必要性時(shí)，往往局限于“為了避免雙重征稅，而忽略了這一點(diǎn)，顯然失之狹隘。

需要指出的是，新稅法實(shí)行法人所得稅，也是指同一法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一計(jì)算應(yīng)納稅額，而不是坊間流傳的只有法人才承擔(dān)納稅義務(wù)這樣一種似是而非的理解。其實(shí)無論是內(nèi)外資、還是新舊法，都不可能只對法人征稅。當(dāng)下，雖說由于全民經(jīng)商的熱潮以及政策寬松乃至鼓勵(lì)，公司制企業(yè)遍地開花，但也還有很多非法人的企業(yè)。

篇10

首先，企業(yè)投資者的股權(quán)變更必須經(jīng)原審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)并辦理相應(yīng)的變更登記方為有效。企業(yè)投資者之間的私下協(xié)議變更不具有法律效力。

其次，股權(quán)變更應(yīng)遵守《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，不得通過股權(quán)變更而使公司的經(jīng)營超越指導(dǎo)目錄規(guī)定的范圍。

第三，除非外方投資者向中方投資者全部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25%.也就是說，外方投資者的投資比例占企業(yè)注冊資本的0.01%-24.99%的，將不被視為外商投資企業(yè)。

第四，原中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)中方投資者的股權(quán)出讓而使企業(yè)變成外資企業(yè)，如果該企業(yè)從事《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第五條所規(guī)定的限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，即從事：公用事業(yè)、交通運(yùn)輸、房地產(chǎn)、信托投資和租賃，則該企業(yè)中方投資者的股權(quán)變更必須經(jīng)中華人民共和國經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)。

第五，以國有資產(chǎn)投資的中方投資者的股權(quán)變動(dòng)時(shí)，必須經(jīng)有關(guān)國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對需變更的股權(quán)進(jìn)行價(jià)值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)的評估結(jié)果應(yīng)作為變更股權(quán)的作價(jià)依據(jù)。在辦理股權(quán)變更時(shí)，企業(yè)還必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送以下文件：1、中方投資者的主管部門對該企業(yè)投資者股權(quán)變更簽署的意見；2、國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對需變更的股權(quán)出具的資產(chǎn)評估報(bào)告；3、國有資產(chǎn)管理部門對上述資產(chǎn)評估報(bào)告出具的確認(rèn)書。

第六，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》關(guān)于股權(quán)質(zhì)押的規(guī)定，企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意，可以將其股權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人。如果出質(zhì)人未按規(guī)定履行債務(wù)，則質(zhì)權(quán)人或受益人可以依照法律和合同規(guī)定取得該出質(zhì)的股權(quán)，從而成為該外商投資企業(yè)的股東。在辦理股權(quán)質(zhì)押和因質(zhì)押引起的股權(quán)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面的問題：

1） 投資者將股權(quán)質(zhì)押給其債權(quán)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得其他各方投資者的同意；

2） 應(yīng)當(dāng)簽訂書面的質(zhì)押合同，并報(bào)經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方為有效，口頭質(zhì)押或不辦理批準(zhǔn)手續(xù)質(zhì)押無效；

3） 質(zhì)押以其已繳付出資部分形成的股權(quán)為限。投資者不得質(zhì)押未繳付出資部分的股權(quán)；

4） 投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本外商投資企業(yè)。其原因是我國公司法禁止公司收購股東的股權(quán)，而質(zhì)押是可能導(dǎo)致股權(quán)被動(dòng)收購的一種法律行為；

5） 在質(zhì)押期間，出質(zhì)投資者作為企業(yè)投資者的身份不變。未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者同意，質(zhì)權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權(quán)。

第七，如果企業(yè)投資者不履行合同、章程規(guī)定的出資義務(wù)，經(jīng)守約的投資者申請，并經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以變更投資者或變更股權(quán)。守約方投資者應(yīng)當(dāng)在報(bào)批時(shí)準(zhǔn)備好企業(yè)驗(yàn)資報(bào)告和守約方催告違約方繳付或繳清出資的證明文件。如果有新的投資者參股，還應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)保送新投資者的合法開業(yè)證明和資信證明。違約方已經(jīng)按照企業(yè)原合同、章程規(guī)定繳付部分出資的，還應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)保送企業(yè)對違約方的部分出資進(jìn)行清理的有關(guān)文件。