導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇思修社會(huì)調(diào)查報(bào)告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]

[中圖分類號(hào)]G641 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2015）07 ― 0005 ― 02

思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的目的是實(shí)踐育人，也是提高思想政治理論課教學(xué)質(zhì)量的有效方式。因此，為了進(jìn)一步推動(dòng)高校思想政治理論課教育教學(xué)改革，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力，圍繞高校思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)模式的創(chuàng)新，思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)應(yīng)把握如下主要環(huán)節(jié)。

一、明確思政課實(shí)踐教學(xué)指導(dǎo)思想

思想政治理論課教育教學(xué)，既是高等院校對(duì)大學(xué)生開展理論以及社會(huì)主義世界觀、人生觀、價(jià)值觀教育的主渠道，更是培養(yǎng)大學(xué)生樹立社會(huì)主義“三個(gè)自信”和核心價(jià)值觀的主陣地。因此，實(shí)踐教學(xué)的改革要有利于大學(xué)生創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的培養(yǎng)以及綜合素質(zhì)的提高；達(dá)到既提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，又培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)、分析和解決問題的能力。讓學(xué)生更好地接受理論課和思想品德修養(yǎng)課等課程的理論知識(shí)，能學(xué)會(huì)分析現(xiàn)實(shí)社會(huì)、人生等各種現(xiàn)實(shí)問題是其關(guān)鍵，不僅“入耳”，更要“入腦”、“入心”。

二、認(rèn)清思政課實(shí)踐教學(xué)重要意義

實(shí)踐教學(xué)意義，主要是解決兩個(gè)方面的問題：一，改變長(zhǎng)期以來“一支粉筆加一塊黑板”的傳統(tǒng)“灌輸式”教學(xué)方法。不少教師拘泥于教學(xué)大綱中的內(nèi)容，力求講全講深講透，追求理論的完整性，造成教師之間爭(zhēng)課時(shí)，課程之間爭(zhēng)課時(shí)。二，思想政治理論課教學(xué)重理論輕實(shí)踐，更多關(guān)注對(duì)學(xué)生政治方向、思想意識(shí)和所謂知識(shí)點(diǎn)的灌輸，而忽視了學(xué)生作為接受主體的接受程度及其主觀能動(dòng)性的充分發(fā)揮，影響了教學(xué)效果，導(dǎo)致學(xué)生直接面對(duì)社會(huì)的獨(dú)立思考能力和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)相對(duì)薄弱，造成理論與實(shí)踐脫節(jié)的問題。

三、遵循思政課實(shí)踐教學(xué)基本原則

1、目標(biāo)性原則。思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)要突出育人這個(gè)根本，逐步培養(yǎng)學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。要立足當(dāng)代大學(xué)生成長(zhǎng)成才的根本需求，認(rèn)真研究他們的思維方式和心理特點(diǎn)，立足現(xiàn)實(shí)，著眼未遠(yuǎn)，做到有的放矢，循序漸進(jìn)。

2、“一體化”原則。思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)從內(nèi)容到形式、從組織到考核都要體現(xiàn)相互銜接，要注重培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考和解決問題的能力。使“知、思、行”三者有機(jī)統(tǒng)一和共同作用于學(xué)生思想政治教育的全過程，完成培養(yǎng)“懂知識(shí)、善思考、會(huì)實(shí)踐”的高素質(zhì)、應(yīng)用型人才的任務(wù)。

3、主體性原則。大學(xué)生是教育活動(dòng)的主體。發(fā)揮大學(xué)生在教學(xué)活動(dòng)中的主體作用。充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的自主參與意識(shí)，引導(dǎo)學(xué)生通過實(shí)踐環(huán)節(jié)，親身體驗(yàn)和驗(yàn)證所學(xué)理論，加深對(duì)所學(xué)理論的深刻理解與把握，激發(fā)學(xué)生的問題意識(shí)，使思想政治理論教育目標(biāo)“內(nèi)化”為學(xué)生自我成長(zhǎng)的自覺價(jià)值選擇，切實(shí)提高學(xué)生道德素質(zhì)和思想理論水平。

四、凝練出思政課實(shí)踐教學(xué)重點(diǎn)

高校思想政治理論課四門主干課程教學(xué)重點(diǎn)分別是《基礎(chǔ)》“道德法律意識(shí)與公民素養(yǎng)培育”、《綱要》“近現(xiàn)代歷史與國(guó)情認(rèn)知”、《原理》“科學(xué)世界觀和人生觀的養(yǎng)成”、《概論》“中國(guó)特色社會(huì)主義信念的樹立”的等，其結(jié)構(gòu)體系形成一個(gè)由淺入深、由個(gè)人品德形成到合格政治素養(yǎng)培養(yǎng)的立體的教育目標(biāo)體系。

而實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)的安排，既要做到高校思想政治理論教育各門課程之間培養(yǎng)目標(biāo)的有機(jī)銜接，又有效地貼近學(xué)生思想實(shí)際，引導(dǎo)學(xué)生自主教育和自我成長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)思想政治理論教育“教化”與“內(nèi)化”目標(biāo)的銜接。為此，四門主干課程的實(shí)踐教學(xué)重點(diǎn)分別應(yīng)該是：《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程側(cè)重引導(dǎo)學(xué)生參與道德法律實(shí)踐，注重培養(yǎng)學(xué)生良好公民意識(shí)與道德法律素質(zhì)；《中國(guó)近現(xiàn)代史綱要》課程主要通過歷史考察和演繹活動(dòng)，注重培養(yǎng)學(xué)生對(duì)近現(xiàn)代歷史與國(guó)情的正確認(rèn)知能力，激發(fā)愛國(guó)主義情感；《基本原理概論》課程重點(diǎn)通過科學(xué)世界觀與方法論的驗(yàn)證性實(shí)踐，幫助學(xué)生樹立科學(xué)的世界觀、掌握科學(xué)的方法論，塑造健全人格；《思想和中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系概論》課程主要通過開展社會(huì)實(shí)踐調(diào)查，引導(dǎo)學(xué)生深刻把握中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系形成的歷史與邏輯脈絡(luò)，樹立走中國(guó)特色社會(huì)主義道路的堅(jiān)定信念。

實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容上要緊跟形勢(shì)。思想政治理論課的特點(diǎn)之一就是緊跟形勢(shì)，宣傳國(guó)家最新方針政策，實(shí)踐教學(xué)也不例外。思政老師每學(xué)年要根據(jù)四門課不同的特點(diǎn)，結(jié)合當(dāng)年國(guó)際、國(guó)內(nèi)和本校形勢(shì)發(fā)展而相應(yīng)調(diào)整實(shí)踐教學(xué)方案。力爭(zhēng)做到健康正確，靈活多樣、反映時(shí)代氣息、把握時(shí)代脈搏。

五、不斷創(chuàng)新思政課實(shí)踐教學(xué)形式

思想政治理論課教師在教學(xué)中要有鮮明的觀點(diǎn)、鮮活的材料、鮮見的角度、鮮有的深度來教學(xué)，而這些就需要老師打破一直以來授課所遵循的慣例，積極探索實(shí)踐教學(xué)新路徑，要堅(jiān)持課堂與課外相結(jié)合，以課外為主；校內(nèi)與校外相結(jié)合，以校外為主；“請(qǐng)進(jìn)來”和“走出去”相結(jié)合，以“走出去”為主等原則，不斷創(chuàng)新實(shí)踐形式。除案例分析、課堂演講、課堂討論等課堂內(nèi)實(shí)踐教學(xué)外，還摸索出其它實(shí)踐教學(xué)形式。如《中國(guó)近現(xiàn)代史綱要》可利用當(dāng)?shù)丶t色文化資源等革命遺址遺跡，通過組織學(xué)生參觀、學(xué)習(xí)、社會(huì)調(diào)查、大型展覽等活動(dòng)進(jìn)行愛國(guó)主義和革命傳統(tǒng)教育；《思想和中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系概論》則可進(jìn)行社會(huì)主義新農(nóng)村、民營(yíng)企業(yè)、基層社區(qū)、調(diào)查報(bào)告等方式讓學(xué)生親眼見證中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展道路；《基本原理》可利用所學(xué)舉行時(shí)事熱點(diǎn)評(píng)析，就當(dāng)前國(guó)際、國(guó)內(nèi)、校內(nèi)重大熱點(diǎn)問題和與師生學(xué)習(xí)生活密切相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)研、交流、探討和老師點(diǎn)評(píng)?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》可組織學(xué)生利用課余時(shí)間就發(fā)生校內(nèi)及周圍社會(huì)中的不文明、不道德現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)查，并積極探求解決之道，從而激發(fā)大學(xué)生樹立良好行為規(guī)范。

六、切實(shí)抓好思政課實(shí)踐教學(xué)組織

在實(shí)踐教學(xué)中要建立了實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)機(jī)制。每年期初思想政治理論課教師認(rèn)真探討和制定思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)方案，要在遵循“突出實(shí)踐性，發(fā)揮主體性，增強(qiáng)實(shí)效性”的前提下，明確學(xué)生參加和完成社會(huì)實(shí)踐教學(xué)中的實(shí)施部門及其相關(guān)負(fù)責(zé)人以及指導(dǎo)教師的任務(wù)和職責(zé)，以便每次活動(dòng)都在有組織、有領(lǐng)導(dǎo)、有方案的機(jī)制下高效安全地開展。

各思政老師要針對(duì)不同課程設(shè)定“規(guī)定項(xiàng)目和自選項(xiàng)目”認(rèn)真搞好落實(shí)工作。任課教師要根據(jù)要求設(shè)計(jì)若干調(diào)查研究選題，劃分多個(gè)小組，明確社會(huì)實(shí)踐目的，確定活動(dòng)線路、方式、安全措施、注意事項(xiàng)等。組織學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間深入社會(huì)實(shí)踐基地、當(dāng)?shù)仄笫聵I(yè)單位或其它城鄉(xiāng)基層單位等進(jìn)行實(shí)地調(diào)研。要通過實(shí)踐讓大學(xué)生充分接地氣，讓他們?cè)趯?shí)踐過程中去看、去問、去思考、去探索人生的真諦，知曉鄉(xiāng)情、民情、世情、國(guó)情，理解黨的路線、方針、政策是由中國(guó)國(guó)情決定的，從而使大學(xué)生全面了解社會(huì)，正確認(rèn)識(shí)國(guó)情，自覺擁護(hù)黨的政策，增強(qiáng)社會(huì)責(zé)任感和歷史使命感，確立正確的奮斗目標(biāo)和價(jià)值取向，達(dá)到幫助大學(xué)生增強(qiáng)感性認(rèn)識(shí)，深化教育教學(xué)效果的目的。

七、科學(xué)評(píng)定思政課實(shí)踐教學(xué)成績(jī)

實(shí)踐教學(xué)成績(jī)?cè)u(píng)定包括學(xué)生自評(píng)和指導(dǎo)教師評(píng)定，前者由學(xué)習(xí)團(tuán)隊(duì)依據(jù)成員對(duì)團(tuán)隊(duì)成果貢獻(xiàn)進(jìn)行評(píng)定，后者由教師對(duì)團(tuán)隊(duì)成果及團(tuán)隊(duì)活動(dòng)記錄情況加以評(píng)定。同時(shí)任課教師按《思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)實(shí)施方案》中相關(guān)要求對(duì)學(xué)生的調(diào)查報(bào)告或論文進(jìn)行認(rèn)真批閱、修改，評(píng)分，如：以《基礎(chǔ)》課為例，大學(xué)生要根據(jù)所選定的實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)方案是以大學(xué)生自己身邊不文明現(xiàn)象的調(diào)研為主題，那么同學(xué)們就要積極設(shè)計(jì)調(diào)查問卷，通過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示問題、分析問題原因、提出解決問題的思路等，做到了有主題、有材料，有分析，有思路，學(xué)生調(diào)查完畢后，立即以小組為單位上交調(diào)查報(bào)告并在所在班級(jí)上提交討論，任課教師最后進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。讓同學(xué)在相互交流和自己調(diào)查中受到教育。

同時(shí)，還要對(duì)時(shí)間效果進(jìn)行評(píng)估。每一輪實(shí)踐教學(xué)結(jié)束前，通過成績(jī)?cè)u(píng)定會(huì)和教學(xué)總結(jié)會(huì)來進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)效果評(píng)價(jià)。教學(xué)總結(jié)要依據(jù)教師的教學(xué)總結(jié)、學(xué)生反饋的建議意見來評(píng)價(jià)實(shí)踐教學(xué)過程的得失，形成進(jìn)一步改進(jìn)教學(xué)的措施和計(jì)劃。同時(shí)上交優(yōu)秀實(shí)踐調(diào)查報(bào)告或論文到系部辦公室，系部應(yīng)給予相應(yīng)表彰。

八、及時(shí)總結(jié)思政課實(shí)踐教學(xué)成效

在高校，最難教的就是思想政治理論課，理論總是很枯燥的，老師不愛教，學(xué)生不愛聽，實(shí)踐教學(xué)模式的創(chuàng)新和改革打破這樣的局面，讓理論課也能“活”起來。思想政治理論課給予學(xué)生的不應(yīng)是一些概念、原則、結(jié)論，而應(yīng)是一種理論思維，是觀察世界、觀察當(dāng)代中國(guó)的基本立場(chǎng)、觀點(diǎn)及方法。思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)思路的核心是以教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體，采取多種形式，共同探討、研究、回答、解決時(shí)代、社會(huì)、人生中不斷提出的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，這讓同學(xué)們擺脫課堂的束縛，走入社會(huì)，用自己的親身體會(huì)去了解我國(guó)的國(guó)情、社情、民情，將自己所學(xué)到的知識(shí)充分運(yùn)用起來，讓理性認(rèn)識(shí)指導(dǎo)實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)認(rèn)識(shí)的第二次飛躍。

教師也在指導(dǎo)、批閱學(xué)生社會(huì)實(shí)踐作品中受到啟發(fā)，做到教與研的有機(jī)結(jié)合。從而更好地促進(jìn)了教學(xué)方式的改變。使思想政治理論課教學(xué)由既定的理論“灌輸”向師生共同推演得出結(jié)論轉(zhuǎn)變；由教師授業(yè)解惑向師生共同探討解惑轉(zhuǎn)變；由單一的課堂教學(xué)向課堂教學(xué)形式多樣化轉(zhuǎn)變；由學(xué)校小課堂教學(xué)向社會(huì)大課堂相結(jié)合轉(zhuǎn)變；由傳統(tǒng)的“千人一卷”的考核方式向以理論思維的提升、能力的培養(yǎng)為目的考核方式轉(zhuǎn)變。

九、積極探索思政課實(shí)踐教學(xué)今后方向

從長(zhǎng)期看，思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)模式要在不斷積累和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上逐步實(shí)現(xiàn)與學(xué)生所學(xué)專業(yè)相結(jié)合。要選取精煉一些既有一定專業(yè)特征，又能聯(lián)系社會(huì)實(shí)際的優(yōu)選實(shí)踐方案，給學(xué)生充足的實(shí)踐時(shí)間，提供良好的實(shí)踐基地與條件，使學(xué)生有一個(gè)完整的實(shí)踐訓(xùn)練。最終目的使學(xué)生學(xué)會(huì)如何綜合運(yùn)用各學(xué)科知識(shí)去解決實(shí)際問題，結(jié)合本專業(yè)的最新知識(shí)，在資料檢索、實(shí)踐設(shè)計(jì)、動(dòng)手能力、數(shù)據(jù)分析和報(bào)告撰寫等多方面得以鍛煉，以達(dá)到思想綜合素質(zhì)和能力的提高。

總之，思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)改革在思想政治理論課教學(xué)研究方面取得了一定的成績(jī)，但隨著時(shí)間的流逝，也暴露出一些問題。“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”，未來我們將以更加飽滿的熱情投入到以后的思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)中去，使實(shí)踐教學(xué)邁上更新、更高的臺(tái)階。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕高校思想政治理論課骨干教師研修班學(xué)習(xí)文件匯編.〔G〕.2010：10.

〔2〕王冬生.高校教師資源是高等教育的第一資源.〔J〕.江西教育科研.2004.（08）.

〔3〕張淑東.劉艷華.探索思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的新模式.〔J〕.長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào).2010，（05）.

篇2

【論文摘要】中國(guó)古代有無(wú)民法，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。歸納起來，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。本文對(duì)這兩種思路分別進(jìn)行了探討。

前言

中國(guó)古代有無(wú)民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。在我國(guó)法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國(guó)法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)古代是存在民法的，且是我國(guó)固有的民法體系。我覺得討論這個(gè)問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國(guó)的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國(guó)家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國(guó)春秋之世，禮與刑相對(duì)立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國(guó)古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡(jiǎn)略，但仍可將中國(guó)古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡(jiǎn)略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國(guó)有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國(guó)自古無(wú)形式的民法則可，謂無(wú)實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國(guó)古代雖無(wú)形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國(guó)古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊拔崛藢幙烧J(rèn)為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無(wú)專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無(wú)大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國(guó)封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國(guó)古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門的4)中國(guó)古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁?jiǎn)⒊！拔覈?guó)法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈?guó)法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬(wàn)?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無(wú)之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國(guó)古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國(guó)家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！９ㄅc私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國(guó)未有變更，則謂吾國(guó)在清末以前，無(wú)民事法之可言，諒無(wú)大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語(yǔ)。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無(wú)不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國(guó)古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國(guó)社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國(guó)可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆]有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個(gè):一是從中國(guó)古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無(wú)論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國(guó)古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國(guó)古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國(guó)古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國(guó)古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國(guó)古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國(guó)古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊?guó)封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國(guó)古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國(guó)古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國(guó)的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程，也是比西方國(guó)家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國(guó)海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國(guó)古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡(jiǎn)單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國(guó)古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國(guó)古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國(guó)古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國(guó)古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國(guó)學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國(guó)家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國(guó)家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國(guó)當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。難道我國(guó)當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國(guó)家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國(guó)家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國(guó)古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國(guó)古代無(wú)民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國(guó)古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國(guó)家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國(guó)古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長(zhǎng)意志，子孫私擅自財(cái)，則為無(wú)效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無(wú)關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國(guó)古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國(guó)或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國(guó)家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪?guó)家機(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國(guó)家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國(guó)古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國(guó)古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國(guó)古代沒有民法，中國(guó)古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國(guó)古代有無(wú)民法。中國(guó)古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國(guó)古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國(guó)古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國(guó)古代有無(wú)民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國(guó)古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國(guó)家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國(guó)家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國(guó)古代民法的問題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無(wú)足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國(guó)人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無(wú)視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國(guó)也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國(guó)年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國(guó)古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國(guó)外也有，如，“這里所說的中國(guó)的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國(guó)家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國(guó)古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無(wú)論在國(guó)家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無(wú)獨(dú)立的意義”?？傊?，“只要非爭(zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對(duì)于“中國(guó)古代有無(wú)民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國(guó)古代的民法，他覺得不應(yīng)無(wú)視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。總的來說，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國(guó)古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)不無(wú)道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語(yǔ)行為理論的代表人塞爾曾打過一個(gè)比方，塞爾說，他把車?？亢髸?huì)自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國(guó)古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無(wú)獨(dú)立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國(guó)古代有無(wú)民法”這個(gè)問題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無(wú)限擴(kuò)大化，甚至連通過對(duì)“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國(guó)古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無(wú)法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國(guó)古代有無(wú)民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對(duì)中國(guó)古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o(wú)數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識(shí)，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國(guó)古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國(guó)古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國(guó)傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國(guó)古代有無(wú)民法”。我們更應(yīng)該從中國(guó)古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?guó)當(dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻(xiàn):

[1]梅仲協(xié)，《民法要義》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1998， P15-16.

[2]楊鴻烈，《中國(guó)法律思想史·下》，上海:商務(wù)印書館， 1936， P250-251.

[3]，《中國(guó)民法總論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997， P16.

[4]潘維和，《中國(guó)近代民法史》，臺(tái)北:漢林出版社， 1982， P54.

[5]梁?jiǎn)⒊墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之六》，北京:中華書局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國(guó)立編譯館， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國(guó)立編譯館， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]馬新福，《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，長(zhǎng)春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智評(píng)議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家》，北京:中國(guó)政法大學(xué)， 1996， P2-3.