導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認識有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是過錯與損害事實之間的因果關(guān)系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實上的聯(lián)系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯作為因果關(guān)系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應(yīng)當成為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂?zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發(fā)生的行為作為原因，不適當?shù)財U大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系應(yīng)當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責任人必須對他人的相關(guān)行為承擔責任或?qū)κ录撠煹那闆r下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實是結(jié)果。這樣的認定不會與民事責任的構(gòu)成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權(quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，一般都認為損害事實是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實包括物質(zhì)損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟損失可以向侵權(quán)者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標準，未能體現(xiàn)對公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護。

二、因果關(guān)系的認定

對于侵權(quán)民事責任因果關(guān)系的分析和認定，應(yīng)當分兩個步驟進行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發(fā)生的原因，即事實上的因果關(guān)系。

其次，確定事實上屬于損害事實發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實因果關(guān)系的確認

確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關(guān)系，通?？梢酝ㄟ^以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會有損害事實的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實上的因果關(guān)系。該認定規(guī)則不是對必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運用通常的規(guī)則無法證實事實因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責任人舉證證明應(yīng)當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關(guān)系認定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責任人即應(yīng)當承擔民事責任。司法實踐中也經(jīng)常對因果關(guān)系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

篇2

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關(guān)的職責劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經(jīng)濟發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟經(jīng)濟基礎(chǔ)作為社會發(fā)展的重要杠桿,在社會發(fā)展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識提供重要的認識作用。只有經(jīng)濟發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識提供一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。同時,隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農(nóng)民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農(nóng)村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農(nóng)民學法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進行宣傳。同時,針對所發(fā)生的案例,逐個進行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學法接受教育,由經(jīng)常違法的個別人,現(xiàn)場開庭,當庭宣判,強制執(zhí)行等方法進行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強農(nóng)民法律知識接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學文化素質(zhì)是增強農(nóng)民法律意識的重要途徑。第一是加大對農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識結(jié)構(gòu)。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現(xiàn)的誠信標兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對法運用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農(nóng)民對法律的信仰,為農(nóng)民法律意識的提高營造一個良好的外部環(huán)境。同時,加強農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機制和專門的法律監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān)督機構(gòu)要對監(jiān)督客體的法律實施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進行嚴格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對于法律知識系統(tǒng)學習和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對法律的信仰。

篇3

推動人類社會發(fā)展的根本動力是社會基本矛盾運動。社會基本矛盾運動的原動力是生產(chǎn)力的發(fā)展，這一問題具有永久的討論價值。社會主義社會的發(fā)展進步是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，基本矛盾仍然是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾。縱觀過去，社會的不斷法治化與市場經(jīng)濟的發(fā)展息息相關(guān)，民商法律文化的培育也逐漸成為社會發(fā)展的必然要求。我國致力于發(fā)展也社會生產(chǎn)力水平相適應(yīng)的社會主義市場經(jīng)濟，而這種市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和發(fā)展模式迫切需要法律的保駕護航。社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要想煥發(fā)更多的生機和活力，必須用相關(guān)的法律法規(guī)進行規(guī)范，引導(dǎo)和制約。我國市場經(jīng)濟還處于上升發(fā)展階段，對法律文化呼喚又要求與之相適應(yīng)。這一要求不僅僅是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，也是政治，文化等各個方面健康發(fā)展的堅實動力，是我國的社會主義市場經(jīng)濟與國際相接軌的重要途徑。所以，不僅建立、完善社會主義市建立與之相適應(yīng)的法律文化更具有緊迫性和必要性，即建立社會主義市場經(jīng)濟法律文化。由此可見，社會主義市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，必須是與社會主義市場經(jīng)濟法律制度的建立與完善密切相關(guān)的，也是與之相適應(yīng)的法律文化的形成和發(fā)展密切相關(guān)的。社會主義市場經(jīng)濟民商法律文化的培育受社會主義市場經(jīng)濟的建立、完善和發(fā)展所決定。從另一個層面說，社會主義市場經(jīng)濟的建立、完善和發(fā)展也要受到民商法律文化的制約。

二、民商法律文化制約和影響著市場經(jīng)濟的發(fā)展

就社會制度而言，社會主義市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟是完全不同的兩種形態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會主義市場經(jīng)濟無法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎(chǔ)上來形成和發(fā)展，換一種說法，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運轉(zhuǎn)，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經(jīng)濟才能有效地運轉(zhuǎn)。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的消極面。只有確保社會主義市場經(jīng)濟法制化，培育與之相適應(yīng)的法治文化，才能使社會主義市場經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關(guān)的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實現(xiàn)?？偨Y(jié)說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構(gòu)在內(nèi)的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態(tài)度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現(xiàn)，宏觀上來看，這也是文化的具體實現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，必須要有與之相適應(yīng)的法律文化的支持，這種經(jīng)濟體制才能得以實現(xiàn)。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應(yīng)的支持，社會主義市場經(jīng)濟和社會主義經(jīng)濟生活的運行必然在發(fā)展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經(jīng)濟與法律文化相適應(yīng)時，社會主義市場經(jīng)濟生活秩序就能維護法律文化的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應(yīng)，社會主義市場經(jīng)濟會因為民商法律發(fā)展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應(yīng)，社會主義市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。

四、結(jié)語

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【關(guān)鍵詞】民事行為；理論；問題與完善

中圖分類號：D913文章標識碼：A 文章編號：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來看，雖然我國已經(jīng)構(gòu)建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構(gòu)建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區(qū)，這樣對于民事法律具體實施與判定將產(chǎn)生一定的負面效應(yīng)。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進行了相關(guān)規(guī)定，但從中可以看出并沒有產(chǎn)生對法律行為的定義，而隨后出現(xiàn)的羅馬法對其有關(guān)內(nèi)容進行了細致規(guī)定，雖然羅馬法在當時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發(fā)展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統(tǒng)的一部法典。

從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎(chǔ)的，是我國在其法律發(fā)展過程中依據(jù)司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法中許多學者對法律行為的認識都無法達成統(tǒng)一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數(shù)都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新的矛盾問題又會出現(xiàn)，而之前有關(guān)法律制度的一些規(guī)定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學學科的發(fā)展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學領(lǐng)域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發(fā)展。

二、 民事法律行為理論所存在的問題

1. 立法缺失

從我國《民法通則》中的一些規(guī)定來看，民事法律行為應(yīng)當具有并具備適合法律的性質(zhì)以及符合法律的性質(zhì)，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關(guān)系為例進行分析，在合同雙方當事人商定意思統(tǒng)一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導(dǎo)致合同無效，而在合同當事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關(guān)規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。

目前法律行為已經(jīng)算是具備了法律的特征，但從法理學的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現(xiàn)形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定市場價經(jīng)濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業(yè)等不在進行限制進入交易，當前的立法缺仍舊將這些經(jīng)濟主體排除在外，不符合當前經(jīng)濟發(fā)展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產(chǎn)生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問題的完善

1. 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

2. 取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為產(chǎn)生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

3.結(jié)束語

從《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，它對我國民事法律行為進行了創(chuàng)建并制定了相應(yīng)的規(guī)定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應(yīng)當重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。

參考文獻：

[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問題及其發(fā)展完善[J].法制與社會，2012（35）：127

[2] 宗銳.論我國民事法律行為理論之問題與構(gòu)建[J].大觀周刊，2012（11）：78

篇5

關(guān)鍵詞：胎兒民事權(quán)利能力

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件。“出”是指胎兒與母體分離而成為獨立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實踐的矛盾

在我國的司法實踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。”權(quán)利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護。由于我國法律否認胎兒的法律主體地位，不承認胎兒的人身權(quán)利，也缺乏對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區(qū)。

二、我國民法中胎兒的應(yīng)有定位

楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護說，即法律在依法保護民事主體人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護。人身權(quán)延伸保護理論立論的基本思想是：在現(xiàn)代**觀念的指導(dǎo)下，以維護自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的，追求創(chuàng)造、保護社會利益與個人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定，自然人之所以享有人身權(quán)利，是因為其具有民事權(quán)利能力。但是，在事實上，在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后，就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系，這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同，但是維護這些人身法益對于維護該主體的法律人格具有重要意義。

第二，先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起，前后相續(xù)，一脈相承，不可或缺，都應(yīng)當進行法律保護。在對人身權(quán)益進行保護中，缺少任何一個環(huán)節(jié)的保護，就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的保護。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護必須以人身權(quán)利的法律保護為中心，向前延伸和向后延伸，保護先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的保護，自然人就喪失了最基本的法律人格，喪失了**；但是如果法律僅僅保護人身權(quán)利而不保護自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本的**。只有全面保護人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護社會利益。

三、胎兒侵權(quán)損害發(fā)生的主要情形

在實踐中，因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多，就其發(fā)生的原因來看，主要有以下幾種情況：1.胎兒在受孕期間，母親受到機械性損傷或重大精神創(chuàng)傷，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；2.由于環(huán)境嚴重污染致父母的生殖遺傳功能受損，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；3.由于母親接受錯誤的醫(yī)療診斷或者治療，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；4.由于母親服用某種藥品，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；5.胎兒父親因他人的侵權(quán)行為而喪失勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害；6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形，隨著社會的進步、科技的發(fā)展及人們觀念的改變，還會有新的侵權(quán)行為出現(xiàn)。

四、生命學的探討

人類社會是由人的生命個體組成的，從根本上說，一切法律所調(diào)整的一切利益，歸根結(jié)底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上，其他一切政治、生活、勞動、經(jīng)濟權(quán)利全部依賴于這個基礎(chǔ)。對于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問題，應(yīng)該認識到，這是一個關(guān)于哲學、人類倫理等諸多方面廣泛而又復(fù)雜的難點。從人的生理結(jié)構(gòu)來看胎兒具有了人的完整性，如果簡單認定出生是主體生成的起點，這無疑是違背科學的。從法律精神的角度來看，法律維持的是公平，保護的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國法律保護婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來，法律忽視對人類出生前的保護，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護，那么未出生的人就更應(yīng)該得到法律的保護，因為他是所有人類誕生的先期階段。聯(lián)系我們的當前國情和中國幾千年的傳統(tǒng)意識，法律對于生命權(quán)的模糊認識自然有著許多的理由。

參考文獻：

佟柔.中國民法.法律出版社，1990.

篇6

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)保護國內(nèi)法國際法

一、傳統(tǒng)知識是重要的人類知識成果

(一)傳統(tǒng)知識的含義。

傳統(tǒng)知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強調(diào)人類知識成果的傳統(tǒng)來源及傳承性，而且此類知識往往與當?shù)刈匀?、人文環(huán)境條件相互結(jié)合、相互作用，歷經(jīng)世代因襲，深刻影響著現(xiàn)代知識的發(fā)展和演變。

對于此類知識的概念表達眾多，除傳統(tǒng)知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(chǎn)(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(chǎn)(IntangibleHeritage)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(Non—materialCulturalHeritage)、傳統(tǒng)文化表達(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)(TraditionalArtHeritage)、民間文學藝術(shù)(ExpressionsofFolklore)、鄉(xiāng)土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵、特點和表現(xiàn)形式，從而也使得對于傳統(tǒng)知識的認識與理解更加全面清晰。

一事物區(qū)別與他事物的本質(zhì)特征是對于該事物的準確界定，通過與之相類似的事物進行比較，區(qū)分相同與差異，進而把握該事物。傳統(tǒng)知識是人類現(xiàn)代知識成果的源頭，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)正出自這一源頭不斷地向前奔流?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展進步離不開傳統(tǒng)知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運，創(chuàng)造了人類社會的繁榮與文明。傳統(tǒng)知識構(gòu)成了人類知識體系的基礎(chǔ)。

其構(gòu)成經(jīng)歷了一個漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質(zhì)世界與自身的認識所形成的知識發(fā)展就有多長。傳統(tǒng)知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認識及其系統(tǒng)性的知識結(jié)構(gòu)。它來源于人類生產(chǎn)生活的實踐，滿足人們物質(zhì)文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點。

(二)傳統(tǒng)知識的表現(xiàn)形式。

傳統(tǒng)知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現(xiàn)形式就是民間文學藝術(shù)、傳統(tǒng)醫(yī)藥，此外還包括生物遺產(chǎn)資源。

民間文藝表達方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時也是現(xiàn)代著作權(quán)所保護作品的原初表達和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環(huán)境條件和特有的生產(chǎn)方式開發(fā)享有著上述文學藝術(shù)財產(chǎn)，如同我國各地區(qū)優(yōu)秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術(shù)文化的豐富繁榮。這些藝術(shù)成果常常經(jīng)由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。

傳統(tǒng)醫(yī)藥是不同于現(xiàn)代西醫(yī)的醫(yī)藥知識及疾病治療方法，例如中醫(yī)藥、韓醫(yī)、印第安人特有療法等，包括醫(yī)學原理、藥物學研究、藥方、藥品、醫(yī)療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養(yǎng)生之道等，是人類早期的醫(yī)藥實踐活動的經(jīng)驗總結(jié)和積累，多數(shù)屬于生物與物理手段，并且形成了獨具特色的地方傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現(xiàn)實或者潛在價值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關(guān)系到生物多樣性的保護與研究開發(fā)，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎(chǔ)的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術(shù)的發(fā)達水平和進步。比如，在新疆少數(shù)民族聚居的地區(qū)有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環(huán)境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。

(三)傳統(tǒng)知識的利用。

傳統(tǒng)知識為人類的生產(chǎn)生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進了人類精神文化鑒賞。同時也是人類現(xiàn)代知識的有機組成部分，后者與傳統(tǒng)知識一脈相承，傳統(tǒng)知識是作為現(xiàn)代知識成果創(chuàng)新的基礎(chǔ)知識文化資源，而現(xiàn)代知識成果就是于傳統(tǒng)知識前提下的革新與智慧創(chuàng)造。

傳統(tǒng)知識具有本土、社區(qū)抑或個人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監(jiān)護(guardianship)關(guān)系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當保存、利用和傳遞傳統(tǒng)知識的責任感，因此諸如此類的相應(yīng)主體享有、運用和保護豐富繁多的傳統(tǒng)知識，包括與傳統(tǒng)社區(qū)生存發(fā)展關(guān)系密切的遺傳資源、基于傳統(tǒng)而形成的創(chuàng)造性智力成果或者商業(yè)標志等。傳統(tǒng)知識作為文化財產(chǎn)，具有特殊的歷史文化價值，挖掘其中的商業(yè)價值進行推廣開發(fā)，既在一定程度上保留了傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)，又推動并提升了現(xiàn)代知識成果的創(chuàng)造與利用。

當傳統(tǒng)知識被其對應(yīng)主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅持保護和存留的原則，強調(diào)這類主體對于傳統(tǒng)知識的恰當利用，即應(yīng)當以其適當保護為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現(xiàn)為習慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當占有傳統(tǒng)知識及不合理侵占和利用。

二、現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)知識的法律保護

(一)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識成果的法律保護。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度是對于人類特定的智力成果設(shè)定權(quán)利并且加以法律保護的完整制度，以促進科技進步，讓知識變成財富，實現(xiàn)社會福利。按照智力成果的不同性質(zhì)、特點和表現(xiàn)形式，相應(yīng)建立了專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等法律保護制度。其共同之處均在于保護的對象為人類智力活動的創(chuàng)造性成果，往往是運用既有的知識創(chuàng)造性地開發(fā)新產(chǎn)品、新方法，創(chuàng)作設(shè)計作品、商業(yè)標識，等等。只有為知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者提供完善的法律保護，才能鼓勵知識成果的研究開發(fā)和推陳出新，也才能實現(xiàn)社會的進步和發(fā)展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權(quán)制度便是保障推動社會前進的原動力的重要制度。

任何一項知識產(chǎn)權(quán)都是在前人知識積累和不斷完善的基礎(chǔ)上獲得的，同時又有所突破、有所發(fā)展和創(chuàng)新，因此應(yīng)當承認和肯定傳統(tǒng)知識在當今知識產(chǎn)權(quán)取得過程中的基礎(chǔ)作用和必要意義。為此，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)又承當起對傳統(tǒng)知識的適當保護，規(guī)范其合理利用，充分發(fā)揮其對于智力成果創(chuàng)新的有益作用。

(二)運用現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的法律保護。

根據(jù)傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的保護內(nèi)容，就不同的傳統(tǒng)知識可以獲得并且主張不同的知識產(chǎn)權(quán)。其中，民間文學藝術(shù)可以成為著作權(quán)保護的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權(quán)利應(yīng)當由本民族或者本社區(qū)享有并主張，還可以成立相應(yīng)的權(quán)利主張機構(gòu)，建立授權(quán)機制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規(guī)范此類文化藝術(shù)成果的權(quán)利行使，保障法定權(quán)利主體的應(yīng)得利益，促進傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的完整保存和繼承發(fā)展。

對于遺傳資源的保護，在于保護生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現(xiàn)有狀況水平，另一方面又通過現(xiàn)代生物技術(shù)手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權(quán)的方式加以保護，并且還能夠申請取得新品種權(quán)。相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)制度必須建立嚴格的生物技術(shù)專利評估標準以及品種權(quán)的授權(quán)條件規(guī)范。比如，傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護可以采取專利、商標、地理標志、商業(yè)秘密等方式加以保護，而且也可依據(jù)《中藥品種保護條例》申請取得品種權(quán)，其不足在于品種獨占權(quán)僅在國內(nèi)有效。

三、傳統(tǒng)知識的特別法保護

(一)傳統(tǒng)知識保護的國際示范法。

人類學關(guān)于人類知識與文化的研究認為，傳統(tǒng)文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發(fā)展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業(yè)文明發(fā)展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統(tǒng)不等于腐朽，傳統(tǒng)文化在不斷發(fā)展、變遷的過程中所表現(xiàn)出來的方式是強勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學的觀點來分析，是鼓勵相互利用不同文化背景下的知識，并且認可強勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。

基于傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式及特點，若干國際組織從組織設(shè)立宗旨和目標出發(fā)，開展了多項國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統(tǒng)知識的保存、維護和發(fā)展，包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界糧農(nóng)組織、聯(lián)合國教科文組織、植物新品種保護聯(lián)盟、世界貿(mào)易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護民間文學藝術(shù)防止不正當利用及其他損害的國內(nèi)示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(2003)，等等。其中，世界糧農(nóng)組織關(guān)于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規(guī)定了“農(nóng)民權(quán)利”；世界貿(mào)易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定理事會致力于傳統(tǒng)知識的有力保護；1976年《突尼斯版權(quán)示范法》規(guī)定：民間文學藝術(shù)無保護期限限制，精神權(quán)利由主管當局管理；1982年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織示范規(guī)定》作出了關(guān)于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護，并且承認提供者的貢獻；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》及《關(guān)于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》；2006年發(fā)表的《鄭州宣言——國際范圍內(nèi)對于傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達和遺傳資源的保護展望》也再次表示出對于傳統(tǒng)知識保護的關(guān)注和努力。

尤其是世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立了知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術(shù)表達政府間委員會，該機構(gòu)編制了關(guān)于保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(民間文學藝術(shù))的政策目標和核心原則草案。提出對于傳統(tǒng)知識的專門保護不得取代，并且依據(jù)其他知識產(chǎn)權(quán)法律可以適用于傳統(tǒng)知識及其派生形式的任何保護。而有關(guān)傳統(tǒng)知識的具體概念術(shù)語由各國家或者地區(qū)自行界定，凡屬于創(chuàng)造性智力活動產(chǎn)物，并且具有能夠反映一社區(qū)獨特文化特征及由該社區(qū)所發(fā)展并維持的傳統(tǒng)遺傳特性的智力成果，均可作為保護對象。受益人是指土著人民及傳統(tǒng)社區(qū)和其他文化社區(qū)，即依據(jù)社區(qū)習慣法、慣例保管并保護傳統(tǒng)知識的各社區(qū)，及作為其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)來維持、使用、傳統(tǒng)文化表達的社區(qū)。涉及權(quán)利的管理包括相關(guān)主體的主管單位、社區(qū)，參照習慣法、慣例、傳統(tǒng)決策與管理程序，進行規(guī)范權(quán)利的立法，制定條例，采取行政措施，內(nèi)容包括授權(quán)申請程序、費用、通知程序、爭議解決、授權(quán)的條件與條款，等等。保護范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統(tǒng)知識的減損行為；防止未經(jīng)授權(quán)的公開并隨后使用等；相關(guān)表演應(yīng)當保護其精神、經(jīng)濟權(quán)利；使用、利用時應(yīng)當注明來源；商業(yè)經(jīng)營利用應(yīng)當公平付酬或者實行利益分享。同時確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區(qū)愿望的原則；尊重其他國際、地區(qū)文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統(tǒng)文化表達的習慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護的有效性、可獲得性原則，等等。目標在于承認傳統(tǒng)知識的價值，增進相互尊重，滿足社區(qū)實際需求，賦予社區(qū)權(quán)力，維護習慣做法，有利于保障傳統(tǒng)文化，促進思想文化交流和文化多樣性，預(yù)防無效知識產(chǎn)權(quán)，增強確定性、透明度和相互信任，與保護知識產(chǎn)權(quán)互補，尊重相關(guān)國際協(xié)定、程序并與之開展合作，鼓勵社區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)造，有利于社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易活動。

對此，發(fā)展中國家在傳統(tǒng)知識保護方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強調(diào)發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化對于當今知識產(chǎn)權(quán)獲取的重要基礎(chǔ)性價值的維護，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機制，保護相應(yīng)權(quán)利主體正當合法利益，并且通過實行遺傳資源來源披露制度、來源地標識制度等措施保障發(fā)展中國家的文化遺產(chǎn)及其利益。

(二)建立國內(nèi)法律機制保護傳統(tǒng)知識。

傳統(tǒng)知識的法律保護制度主要包括權(quán)利主體、權(quán)利取得方式和程序、權(quán)利內(nèi)容及其救濟等，由于表現(xiàn)形式的各異，實踐中所采取的保護措施也不盡相同。比如，云南林業(yè)科學院建立了關(guān)于野生動植物、森林管理等方面鄉(xiāng)土知識的鄉(xiāng)土專家數(shù)據(jù)庫，實行有償使用，這些鄉(xiāng)土專家是鄉(xiāng)土知識的傳播載體，這一做法有利于保護和存留寶貴的歷史文化傳統(tǒng)和豐富的民間知識遺產(chǎn)及遺傳資源。

對于遺傳資源的保護，由于對外合作中我國民間文藝、農(nóng)業(yè)遺傳資源、農(nóng)耕技藝、特有種子以及傳統(tǒng)醫(yī)藥都存在不同程度的流失，缺乏保護意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進或者其他現(xiàn)代技術(shù)成果的吸收借鑒卻給社區(qū)傳統(tǒng)知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關(guān)于加強生物物種資源保護與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理條例》(2006)，而且在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中確立了“生物資源知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”。同時還可以參考美國黃石國家公園的實踐做法實現(xiàn)對于生物多樣性資源的妥善保護，即通過頒發(fā)研究標本采集許可證規(guī)范公園內(nèi)的生物科學研究活動，實行準入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發(fā)展協(xié)議”(CRADA)，強調(diào)被許可人更多的義務(wù)，且許可其有權(quán)申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。

此外，還頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》、《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，這些都是保護民間文學藝術(shù)的專門法律規(guī)定。

社區(qū)在保護傳統(tǒng)知識中確定有關(guān)權(quán)利歸屬的成功實踐表明，擁有傳統(tǒng)知識的相關(guān)社區(qū)在保護此類知識成果中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，就此也提出諸如關(guān)于傳統(tǒng)知識的部落或社區(qū)權(quán)利、)社區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的概念，社區(qū)成為傳統(tǒng)知識保護中的主要主體，并且通過社區(qū)非正式的習慣、慣例、禮儀或者特定儀式實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保留和傳播。

參考書目：

1．徐家力：《論傳統(tǒng)知識的法律保護》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)。

2．楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護——模式選擇與制度設(shè)計》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陳宗波：《東盟傳統(tǒng)知識保護的法律政策研究》，《廣西師范大學學報》(哲學社會科學版)2006年第2期。

4．《國際知識產(chǎn)權(quán)保護和我國面臨的挑戰(zhàn)與機遇》。

篇7

[論文摘要]目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，國家法與民間法的關(guān)系是必須認真對待的一個問題。本文從司法角度探討國家法與民間法的沖突與融合。民間法通過多種方式或途徑被國家法接納,其中包括國家法對民間法中的具體制度予以吸收、司法機關(guān)的暗中妥協(xié)及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎(chǔ)上提出整合國家法與民間法，應(yīng)以國家法為主導(dǎo)，保留民間法生存的空間。文章結(jié)尾提到多元糾紛解決機制來解決國家法與民間法的沖突。

一、民間法概念

蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達為在社會中衍生的、為社會所接受的規(guī)則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態(tài)，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認為創(chuàng)造的，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制?！北疚闹兴妹耖g法主要是它與國家法相對意義上的，相當于法社會學的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內(nèi)，人們長期生活生產(chǎn)中形成的，對這個地域的人們產(chǎn)生一定約束作用的風俗、習慣、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當然也包括了在一定地域中人們所共同認可的情感、道德。

二、司法實踐中國家法對民間法的認可

司法是解決糾紛的重要機制，是社會正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學者所認為的那樣,被國家機關(guān)和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。

（一）國家法對民間法中的具體制度予以吸收

在民意基礎(chǔ)廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進行社會秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當代中國國家法律所認可的農(nóng)村再比如在制定收養(yǎng)法時，有人提出，我國民間有傳統(tǒng)良好風俗，即親屬朋友為已故的父母撫養(yǎng)子女。法律對此在《收養(yǎng)法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)?！?/p>

（二）國家法對民間法的默許

有些民間法實質(zhì)上是違背國家法律的,但當?shù)貒覚C關(guān)卻默許其存在。這實際上是國家法與民間法相互消長的一個表現(xiàn)。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實用性,它們來自于日常生活的內(nèi)在邏輯,是當?shù)厝藗兯煜?、了解、接受并視為當然的?guī)范。刑事領(lǐng)域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經(jīng)受到國家法律的制裁以后,他還必須依當?shù)亓晳T向受害方支付“賠命價”后,才有可能獲得安寧。

（三）司法機關(guān)的暗中妥協(xié)

中國法律的適用不可能脫離情、理。維護國家法的法官們也深切體會到其中的利害關(guān)系。法官處理案件，不僅僅關(guān)注案件本身，還要考慮到民風民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結(jié)果對社會道德的引導(dǎo)力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協(xié)。

（四）民事司法過程中，民間法是對國家法的補充

民間法所調(diào)整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內(nèi)容,基本上與現(xiàn)代民法的內(nèi)容相對應(yīng)。因此民間法與國家法中的民法關(guān)系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進行的。

三、民間法在司法適用中的困境

（一）民間法自身的局限性

1．內(nèi)容上良莠不齊

民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當殘忍。

2．適用范圍有限

地域性是民間法一個非常顯著的特征?；诘鼐?、業(yè)緣和血緣，民間法在特定的區(qū)域內(nèi)發(fā)揮作用，一旦離開它得以生存的環(huán)境，民間法不再有公認的效力。就現(xiàn)在的法治環(huán)境來說，更多的是陌生人的社會，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調(diào)整新的社會關(guān)系的需要，效力會被削弱。

3．系統(tǒng)性的缺乏

民間法的內(nèi)部規(guī)范是斷裂交錯甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內(nèi)容的規(guī)則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對相同內(nèi)容的規(guī)定出入甚大，所謂‘十里不同風，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現(xiàn)的價值特殊主義和生成規(guī)律所致，民間法正是因此在形式合理性相當程度的失效?！?/p>

（二）外界原因?qū)е旅耖g法司法適用的困境

1．司法制度上的限制

我國對司法的界定和對法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權(quán)作為國家權(quán)力之一，司法作為法律的實施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認為是司法的首要原則?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權(quán)。法官有時候被形象地比喻為“自動售貨機”。

2．司法觀念上的限制

國家主義法律觀通常表現(xiàn)為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權(quán)力。針對立法中心主義，很多學者認為法學研究應(yīng)該從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義。而當我們采用司法者立場時，我們的視角就會截然不同。民間法可能成為一個重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學術(shù)權(quán)威的意見以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋?！背壝貢W(wǎng)

四、司法過程中國家法與民間法的和諧發(fā)展

（一）善待民間法

民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經(jīng)濟孕育了一套傳統(tǒng)的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內(nèi)在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉(xiāng)土農(nóng)村至今還普遍沿襲、使用著大量的習慣、習俗等民間法。,它通過被人們反復(fù)適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認同,民間法有其存在的空間和發(fā)展的動力。

（二）在司法過程中整合國家法與民間法

在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機制。法律是多元的，因此糾紛解決機制也應(yīng)該是多元化的。多元糾紛解決機制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因為既然不是訴訟解決糾紛，那么所依據(jù)的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機制中可能不再承擔主要的作用，民間法就可能有更多可以發(fā)揮的空間。情、理、法達到很好的融合，國家法與民間法在不同的領(lǐng)域發(fā)揮自己的作用，相得溢彰，互相促進。當然多元糾紛解決機制并不僅僅能使民間法發(fā)揮作用，而且更能有力推動法治建設(shè)。

參考文獻

[1]梁治平：《清代習慣法：國家與社會》，中國政法大學出版社1996年版

篇8

旅游是一種天然的體驗經(jīng)濟，它作為人們求新、求奇、求異、求美、求知的一種重要途徑，本身就是一種體驗經(jīng)濟。在旅游活動中，旅游者需求的不僅僅是一種物質(zhì)結(jié)果，更多的是希望得到一種不同尋常的經(jīng)歷和感受。民俗旅游是以獨特的民族文化和原生態(tài)的自然環(huán)境為資源，通過動（活動項目）、靜（實物景點）相結(jié)合，展示異域風情的旅游活動。由于民俗旅游具有地域性、鮮明的民族性、文化性、參與性等區(qū)別于其他旅游方式的鮮明特征，因此游客參觀、游覽為主的旅游形式已經(jīng)不再能滿足游客需求。游客更希望的是通過參與體驗感受民俗旅游文化的真諦。涼山旅游資源得天獨厚，歷史文化燦爛悠久，民族風情濃郁，異彩紛呈，擁有開展彝族民俗風情旅游的最佳條件。

一、體驗經(jīng)濟與民俗旅游

（一）體驗經(jīng)濟的內(nèi)涵

體驗是指人們用一種從本質(zhì)上說很個性化的方式度過一段時間，并從中獲得過程中呈現(xiàn)出的一系列可記憶事件，由于一項服務(wù)被賦予個性化之后，變得值得記憶，所以一項服務(wù)的顧客定制化，就使它成為一種體驗。如果顧客愿意為這類體驗付費，那么體驗本身也就可以看成某種經(jīng)濟上的給予。

（二）參與體驗型民俗旅游發(fā)展的必然性

民俗風情旅游，從性質(zhì)上說，屬于文化旅游的一種，文化旅游的基本含義是“人們通過旅游或在旅游過程中了解和獲取知識的活動”。民俗風情旅游，從類型上說，大致可以分為三種，即參觀觀賞型、了解領(lǐng)略型、參與體驗型。以往的民俗風情旅游往往是走馬觀花，更多的是參觀觀賞型，但隨著社會的發(fā)展，那些走馬觀花式的旅游形式已不能滿足旅游者的需求，游客更希望進行體驗式旅游，從中得到不同尋常的那份經(jīng)歷和感受。體驗式旅游即“為游客提供參與性和親歷性活動，使游客從中感悟快樂”的一種旅游模式，那些具有濃郁民俗風情和地方特點同時又與娛樂相結(jié)合的旅游產(chǎn)品倍受旅游者喜愛。

二、涼山彝族民俗旅游資源概況

涼山彝族自治州位于四川省西南部，是全國最大最集中的彝族聚居區(qū)，涼山彝族幅員遼闊，山川壯麗，資源豐富，金沙江、大渡河、雅礱江等在境內(nèi)川流不息。這里有得天獨厚的礦產(chǎn)資源、富甲天下的水能資源、極為豐富的農(nóng)業(yè)資源和絢麗多彩的旅游資源，被譽為“長江上游的金三角”。由于涼山州的廣大民族地區(qū)在解放前還處于奴隸制和封建農(nóng)奴制社會，黑暗的社會制度，封閉的地域和原始落后的生產(chǎn)力，雖說阻礙了涼山的發(fā)展進步，但同時也讓涼山古老彝族民俗得以傳承保留下來，因此，涼山彝族文化才能作為國際精品旅游資源，以豐厚、久遠、古老、完整而聞名于世。

（一）節(jié)令民俗

1、火把節(jié)

彝族是一個崇拜火的民族，每年農(nóng)歷6月24日舉辦的火把節(jié)被譽為“眼睛的節(jié)日”，彝族火把節(jié)也在2006年5月20日被國務(wù)院列入第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。火把節(jié)的活動持續(xù)三天三夜，分為迎火、贊火、送火，彝族人民舉起燃燒的火把，借助火的神靈，祛除病害，驅(qū)除邪惡，主要活動有：火把狂歡夜、“朵洛河”選美、斗牛、斗雞、賽馬、摔跤等等。

2、彝族年

彝族年是涼山彝族又一大節(jié)慶盛典，被譽為“嘴巴的節(jié)日”，彝族年沒有固定的日子，一般在農(nóng)歷10月至11月之間，根據(jù)彝族“十月歷”來定，彝族年持續(xù)時間長達半月之久，和漢族過新年類似。彝族年期間彝族同胞相互串門喝酒，走親訪友，開展摔跤、斗牛、賽馬等活動。

（二）婚俗

涼山彝族自治州很多地方都還保留著彝族完整的結(jié)婚習俗，彝族婚俗被譽為“持續(xù)時間最長的婚禮”，因為講究多。雖說繁瑣，但卻帶有許多歡樂，充滿魅力，隨著社會的發(fā)展和進步，有些步驟已經(jīng)刪減，但大多數(shù)依然被筵席下來?；樗撞襟E主要有：占卜合婚、訂親行聘、確定婚期、婚前禁水、搶婚、不落夫家等。

（三）服飾與漆器民俗

被評為省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“彝族服飾制作工藝”、“漆器制作工藝”是涼山彝族民俗旅游資源的又一大亮點。

1、服飾民俗

涼山彝族的服飾，多姿多彩，風格獨特。歷史上，由于彝族支系眾多，居住分散，加上涼山交通不便，各地方之間交流甚少，因此，彝族各地服飾區(qū)別明顯，樣式各異，帶有濃厚的地方色彩。并且，彝族服飾制作工藝分為鑄造、打制、壓制、鑲嵌、雕刻、部分為手工工匠制作，其顏色、花紋都具有濃郁的地方民族特色。

2、漆器民俗

漆器是彝族傳統(tǒng)的生活用品，也是極富特色的工藝品。顏色一般由紅、黃、黑三色構(gòu)成，漆器是手工制品，工序繁雜，產(chǎn)品包括傳統(tǒng)的餐具、酒具及新開發(fā)的茶具、旅游紀念品、現(xiàn)代室內(nèi)裝飾器具等，具有很高的觀賞性及實用性。

（四）飲食民俗

彝族飲食主食主要是玉米粉、蕎面、麥面等做成的粑粑，菜肴方面種類很多，極具代表性的有坨坨肉、酸菜仔雞湯等，坨坨肉做法是將豬牛羊雞肉砍成拳頭大小下鍋燉煮，因肉塊狀像坨，因此稱之為“坨坨肉”，并且，會根據(jù)賓客的尊貴程度來選擇牛羊豬雞，坨坨肉是非常具有彝族特色的一道菜肴，也是彝族同胞接待賓客時不可缺少的。就餐時還必須遵守許多的禮儀，比如就餐時席地而坐，按長幼順序安排座次，賓客先用餐，主人后用餐等等。

（五）畢摩文化

畢摩是彝語音譯，“畢”為“念經(jīng)”之意，“摩”為“有知識的長者”。是一種專門替人禮贊、祈禱、祭祀的祭師。畢摩文化是彝族文化的核心組成部分，被稱為“鑲嵌在彝族文化中的一顆瑰寶”。涼山地處高原，交通不便，人們求學、求醫(yī)都十分困難，這也就促使畢摩在涼山非?；钴S，其中最具有代表性的是美姑，美姑也是畢摩文化保存最完整的地方。

三、涼山彝族民俗旅游資源開發(fā)現(xiàn)狀

篇9

關(guān)鍵詞：自媒體；公民言論；法律保障與限制

一、自媒體時代公民言論自由現(xiàn)狀分析

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)被最大限度的傳播利用，而一個以微博、微信、QQ等為主要傳播載體的時代也一步步的影響著人們的生活，“自媒體”也不再為人所陌生，逐漸演變成一種時代潮流。在我國，自媒體的出現(xiàn)，賦予了公民言論自由更為廣闊的空間，就每年的“兩會”來講，普通民眾憑借自媒體獲得了比以往任何時代都更為平等、開放、直接的討論公共事務(wù)機會和參政議政的渠道，這極大程度的促進的社會的公平正義，彌補了間接民主的不足，推動了我國民主政治的不斷進步。但是言論自由的無限拓展以及政府相關(guān)機關(guān)對自媒體言論自由的控制力有限，使得自媒體有時候成為輿論攻擊的武器，成為不法分子抨擊時政的工具，更有甚者，網(wǎng)絡(luò)水軍混跡其中，宣揚仇恨變相影射社會的陰暗，為構(gòu)建社會主義和諧社會造成很大障礙，自媒體也會演變成傳播不法言論罪迅捷且罪難以控制的一個方面。這也使得對自媒體言論自由的規(guī)范和控制成為我們在構(gòu)建社會主義和諧社會建設(shè)民主法治國家道路上一個不可回避的問題。

二、自媒體公民言論自由現(xiàn)狀問題原因分析

自媒體使新聞在最短的時間內(nèi)最大限度的傳播成為可能，對促進公民更加廣泛的參政議政，社會民主法治建設(shè)構(gòu)建和諧社會都起到了很大的作用。但是如同一個硬幣有兩面，自媒體言論的傳播也是一把雙刃劍，一方面造福社會，促進公平，另外一方面則可能成為社會秩序混亂最難控制的原因。筆者認為，產(chǎn)生這些后果主要有以下三個原因：

1.準入門檻無限制，使自媒體言論的傳播者魚龍混雜。今天你可能轉(zhuǎn)發(fā)了一條說說，可能對一個時政問題發(fā)表了言論，可能通過微信有轉(zhuǎn)載了某個人宣揚公平的文章……自媒體使人人成為新聞的傳播者，但是很多情況下，自媒體本身對言論無法禁止和篩選，對新聞的制造者和傳播者和素質(zhì)也無法甄別，從而導(dǎo)致不法分子興奮作浪，變相利用，導(dǎo)致一系列社會問題。

2.公民追求普遍關(guān)注的心理狀態(tài)導(dǎo)致了新聞華而不實。自媒體的運用，使得每個人都可以成為輿論的傳播者，人們普遍有追求大眾關(guān)注的心態(tài)，而某些言論正是為了迎合人們的心態(tài)，創(chuàng)造華而不實的言論以吸引人的關(guān)注，甚至以虛造的言論抨擊別人以達到點擊率訪問率的提升，而這些言論，在很大程度上造就人們盲目跟風的現(xiàn)象，使自媒體言論更加廣泛化、無限制、無底線的傳播。

3.政府和法律對自媒體言論的監(jiān)督和控制力有限。自媒體在某種程度上相對于電視、報紙之類的大眾傳媒來講，更具私人化色彩，而這也致使了政府對其相關(guān)言論的監(jiān)督和控制力度會受到很大的限制。加之很多公民于自媒體發(fā)表言論的完全依據(jù)主管意愿，公民素質(zhì)參差不齊，政府對言論自由的保障和限制并不能很好的把握其邊界。至于憲法，作為我國的根本大法，雖然規(guī)定了我國公民享有言論自由權(quán)，但是畢竟不能也不可能事無巨細的規(guī)范社會生活的方方面面。

三、自媒體言論自由的保障與限制問題解決探究

通過對我國“自媒體時代”公民言論自由現(xiàn)狀的分析和研究，不難看出，自媒體言論就如同一把雙刃劍。利用得當，它可以造福社會，拓展公民參與時事政治的渠道，使得公民足不出戶，遍知天下事，進而發(fā)表個人意見，甚至投上自己寶貴的一票為促進社會公平、建設(shè)民主法治國家構(gòu)建和諧社會貢獻自己的力量。反之，利用不當，它便成為投機倒把的武器，成為不法分子的工具，使媒體和政府的公信力降低，使信息和準確性收到質(zhì)疑，成為社會秩序混亂甚至社會言論“一邊倒”最難控制和把握的方面。因此，對于自媒體時代公民言論自由法律保障與限制問題的探究特別是對于保障和限制之間合理的邊界的研討就尤為重要。筆者就此問題提出以下三點建議：

1.結(jié)合自媒體時代言論自由的新特點，加之司法救濟，完善自媒體言論的監(jiān)管。政府可以從自媒體注冊實名制開始促進監(jiān)管。實名制度有利于更快更準確的追責，在一定程度上可以起到為不法言論傳播者的威懾作用。立法機關(guān)探索自媒體言論自由保障與限制的合理邊界，廣泛了解大眾意見，完善立法，提高立法的針對性和質(zhì)量，對于惡意渲染社會不良情緒，傳播非法言論的人以嚴懲。

2.推進公民素質(zhì)教育，開展相關(guān)知識普及的宣傳。由于我國對自媒體言論的傳播者并沒有也無法設(shè)立準入門檻，對于一些公民盲目跟風、片面追求關(guān)注度或者素質(zhì)較低的情況，可以推進素質(zhì)教育，提升公民辨別是非的能力，并通過社會上有影響力的人宣講自媒體非法言論的表現(xiàn)極其弊端，以使公民意識到何可為，何不可為，進而規(guī)范自己的行為。

3.建立行業(yè)的規(guī)范從業(yè)體系，從自媒體行業(yè)工作者開始呼吁行業(yè)自制。對于自媒體的設(shè)計者和研究者來講，在行業(yè)開始之初，應(yīng)對其自身進行優(yōu)化配置，對于新聞的源頭和傳入來講，應(yīng)仔細甄別是非黑白，對于顛覆社會主義核心價值觀或者對社會文明進步有影響的言論可設(shè)立禁止傳入標準。行業(yè)之間亦可相互監(jiān)督，共同規(guī)范自媒體言論，使自由得到最大保障，使非法言論得到該有的限制。

（作者單位：1.河南師范大學；2.河南師范大學美術(shù)學院）

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