導(dǎo)語：回扣行為罪與非罪的界限一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

回扣，作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象存在，是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。改革開放以來，與經(jīng)濟活動密切相關(guān)的回扣現(xiàn)象屢禁不止，且有愈演愈烈之勢，成為我國經(jīng)濟生活中一個十分敏感又棘手的熱點問題。本文著重就回扣行為罪與非罪的界限進行闡述。

一、回扣的含義

顧名思義，回扣就是交易活動中的扣返，亦指在商品或勞務(wù)買賣中，由賣方從收到的價款中扣出一部分返還給買方人的款項，是建立經(jīng)常性商業(yè)聯(lián)系的一種優(yōu)惠方法。當(dāng)前，對回扣的理解存著有三種不同理解：一是認(rèn)為回扣是經(jīng)手采購或代賣主招攬顧客的人向賣主索取的傭金；二是認(rèn)為回扣是指在商品交易中，賣方支付給買方的委托人即經(jīng)辦人一定數(shù)額的金錢；三是認(rèn)為回扣有“順扣說、逆扣說”，即回扣不僅包括賣方給買方或居間人的錢（即順扣），還包括買方購買緊俏商品時，除支付商品價款外，另付給賣方的一定比例的款項（即逆扣）。我國出版的《簡明大不列顛百科全書》對回扣的解釋是準(zhǔn)確的，該解釋為：在收到商品或勞務(wù)全部付款后退回其中一部份的款項。

當(dāng)前，人們對回扣現(xiàn)象褒貶不一。隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，政企的分離，企業(yè)經(jīng)營機制逐步向以市場為導(dǎo)向，由市場調(diào)節(jié)供需，配置資源的市場經(jīng)濟運行軌道，社會主義商品經(jīng)濟獲得了充分的發(fā)展活力。各種經(jīng)濟現(xiàn)象和經(jīng)濟行為的出現(xiàn)，包括回扣現(xiàn)象的存在，同樣是不可避免的。如果再以計劃經(jīng)濟體制下形成的執(zhí)法觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量量人們的行為，把在經(jīng)濟來往中的收受回扣行為，一概認(rèn)定為受賄性質(zhì)，就可能誤傷好人，妨礙商品經(jīng)濟的發(fā)展。因此，從刑法理論和司法實踐結(jié)合對在經(jīng)濟往來中的收受回扣是否受賄問題作出界定，甄別在經(jīng)濟活動中的一般經(jīng)濟行為與違法犯罪行為，從而做到既及時準(zhǔn)確打擊受賄犯罪活動，又支持和保護正當(dāng)經(jīng)濟活動，是十分必要和具有現(xiàn)實意義。

二、回扣行為的本質(zhì)特征

我國法律之所以對回扣作出一些禁止性的規(guī)定，是因為回扣在名義上往往采用辛苦酬勞費、好處費、手續(xù)費、交際費、獎勵費、饋贈、提成、紅包、酬金、傭金等各種名稱，以躲避回扣之嫌。在經(jīng)濟活動中其表現(xiàn)形式則有奉贈禮品，有獎訂貨有獎銷售獎勵報銷旅游，參觀宴請費用，甚至提供色情服務(wù)等，花樣非常繁多，究其原因，也是由回扣行為所固有的本質(zhì)特征所決定的：一是相對隱蔽性。在經(jīng)濟往來中，買賣雙方為了肯定和發(fā)展購銷或中介、關(guān)系，一般是在成交時以口頭約定的形式來確定回扣，而且這種關(guān)系的選擇和保持與否，通常由經(jīng)辦人或業(yè)務(wù)主管人決定，所以極具隱蔽性；二是相對誘惑性。由于回扣所體現(xiàn)的是一定量的貨幣或以貨幣單位表示的物，所以與其他推銷形式相比較，回扣直接表示某種利益的獲取，具有較強的吸引力；三是既兌性?；乜劢o付，一般都能在買賣雙方成交時對清款項后及時兌現(xiàn)的，形式簡單便捷，可靠性大等。因此，激發(fā)了那些過份利己漠視公民和他人利益的國家公職人員的經(jīng)濟貪欲心理。于是，在經(jīng)濟往來中，暗中收受回扣歸己所有，中飽私襄，從而產(chǎn)生了消極的甚至違法犯罪的行為效應(yīng)。

三、回扣行為的合法性與違法犯罪的界限

根據(jù)現(xiàn)行政策、法律規(guī)定，回扣行為有合法性、違法性和犯罪性之分。首先，合法性回扣指法律允許在國際貿(mào)易中，單位按慣例接受外方給予的回扣。在國內(nèi)的正當(dāng)交易中，單位之間以合同形式規(guī)定賣方應(yīng)給予買方多少回扣，雙方都如實入帳，依法納稅的等。如：

（1）在當(dāng)前合法經(jīng)濟往來中，購銷業(yè)務(wù)人員借職務(wù)或工作方便，幫助賣方銷售各存滯銷產(chǎn)品，而收取賣方酬謝的禮物。

（2）買方經(jīng)辦人沒有抬高商品價格，在企業(yè)允許的商品價格幅度內(nèi)成交而收受的回扣。

（3）在經(jīng)濟往來業(yè)務(wù)中，通過簽訂合同或協(xié)議并如數(shù)列入單位財務(wù)收入的回扣。

（4）企業(yè)對有功的售銷、業(yè)務(wù)人員按規(guī)定給予“回扣”提成的報酬或獎勵。

（5）為了企業(yè)生存，發(fā)展生產(chǎn)，被迫采取“回扣”形式參與市場競爭。

（6）推銷有價證券或者有獎銷售商品而獲取的一定限額回扣。

（7）經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)同意，把為本單位簽訂的合同轉(zhuǎn)讓給外單位，除按規(guī)定交公的部份外，而獲取的一定比例的調(diào)劑余缺，回扣或?qū)Ψ降某曛x禮物。

（8）從事個體經(jīng)濟（包括私營企業(yè)或以各種名義掛靠“集體”單位）的人員在經(jīng)濟往來中收受回扣。

（9）在國際貿(mào)易活動中，按國際慣例獲取且如實申報、充公的回扣。

其次，違法性回扣是指符合犯罪構(gòu)成要件但“酬金”尚未達(dá)到我國刑事法律所規(guī)定的犯罪起點數(shù)額，或雖達(dá)到犯罪起點數(shù)額，但情節(jié)顯著輕微社會危害性不大的各種回扣行為。

第三，犯罪性回扣是指違法性回扣的“酬金”達(dá)到我國刑事法律所規(guī)定的犯罪及起點數(shù)額，已觸犯刑律，應(yīng)受刑事制裁的犯罪行為。如：

（1）在經(jīng)濟往來中，買方經(jīng)辦人（不包括個體工商業(yè)及私營企業(yè)，下同）與賣方人員相互串通，以提高商品價格，犧牲買方利益來換取加價部份返回的回扣形式。

（2）買方經(jīng)辦人故意刁難以自己能否得到回扣或回扣的多少作為雙方貿(mào)易成交的條件，要挾有關(guān)單位、個人，強行非法索取回扣。

（3）推銷假冒偽劣商品次品把經(jīng)濟損失轉(zhuǎn)嫁給其他企業(yè)，坑害消費者利益所給予的回扣。

（4）對搞活市場經(jīng)濟，發(fā)展企業(yè)生產(chǎn)不利，使國家和集體利益遭受重大損失而收取的回扣。

（5）在國際貿(mào)易活動中，按照國際慣例獲取而隱瞞不報占為己有的回扣。

四、犯罪性回扣的認(rèn)定

全國人大常委會在*年通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》及兩高關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》的若干問題解答*年《刑法》規(guī)定國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣歸個人所有的，“以受賄論處”。在經(jīng)濟往來中，……違反國家規(guī)定，給予國家工作人員回扣的以“行賄論處”。上述規(guī)定，為依法制裁犯罪性回扣提供了具體法律依據(jù)，是區(qū)分回扣行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，收受回扣以“受賄”論處的條件是：一是接受回扣，受賄犯罪所侵害的客體。應(yīng)該是既有受賄犯罪所侵害的客體內(nèi)容，又有侵害社會主義經(jīng)濟管理的內(nèi)容，即侵犯國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位的職能信譽，破壞社會主義經(jīng)濟管理的正?；顒印Ｈ?，有的國家工作人員在與外商洽談業(yè)務(wù)，簽訂合同等活動中，接受回扣，使國家遭受重大損失；有的國家工作人員為人推銷偽劣假冒商品，而收回扣等等。說明這種受賄犯罪的是復(fù)雜客體。二是主體必須是國家工作人員，即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)國有公司企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司企業(yè)事業(yè)單位，社會團體從事公務(wù)人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。三是在客觀方面的表現(xiàn)，是在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受回扣歸個人所有的行為①必須是發(fā)生在經(jīng)濟往來中，所謂經(jīng)濟往來是反映經(jīng)濟實體之間在社會物質(zhì)生產(chǎn)和再生產(chǎn)中，如采納供應(yīng)經(jīng)銷等過程中發(fā)生的關(guān)系。如果發(fā)生在非經(jīng)濟往來中以回扣手續(xù)費的名義進行的賄賂活動，那就另當(dāng)別論，屬于瀆職罪中的受賄索賄行為。②必須利用職務(wù)上的便利。雖然《補充規(guī)定》及97年刑法中沒有利用職務(wù)上的便利規(guī)定，但這即是一切受賄犯罪必須具備的客觀要件之一。同樣也適用于收受回扣的受賄犯罪。而且就收受回扣，行為特征看其本身就是一種職務(wù)行為。如國家機關(guān)工作人員，利用自己的職務(wù)便利，或由此享有的權(quán)力和影響在經(jīng)濟往來中進行居間活動的，國有企業(yè)事業(yè)單位的采購人員經(jīng)銷供銷人員，在購貨、供應(yīng)、代銷等活動中收受回扣的就是利用職務(wù)范圍內(nèi)的便利條件來實現(xiàn)的。這也是區(qū)別于一般勞務(wù)行為，或違法行為的界限。③必須違反國家規(guī)定，所謂國家規(guī)定是指我國為調(diào)整國家管理領(lǐng)域的社會關(guān)系而制定的行為規(guī)則。它可以是全國人民代表大會及其常委會通過的各種法律法規(guī)，也可以是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、命令、決議、通知等文件，也可以是各地人大、政府制定的地方性法規(guī)規(guī)定，以及黨在不同時期所確立的各項方針政策等。而違反國家規(guī)定主要是指違反了上述國家法律法規(guī)等有關(guān)規(guī)定中的禁止規(guī)定。具體有兩方面的表現(xiàn)：一方面國家工作人員必須遵守不準(zhǔn)利用職務(wù)之便經(jīng)商的規(guī)定。國家院*7月15日發(fā)出《關(guān)于制止商品流通中不正之風(fēng)的通知》中指出：禁止企事業(yè)單位、經(jīng)濟單位的干部和工作人員，利用職權(quán)特權(quán)和工作之便，里勾外聯(lián)，私通買賣，從中牟利。*年6月5日國務(wù)院辦公廳又發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)禁在社會經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知》，規(guī)定：“國家工作人員必須嚴(yán)格執(zhí)行財經(jīng)紀(jì)律，不準(zhǔn)在社會經(jīng)濟活動中非法接受任何名義的”“酬金”、“饋贈”?！叭魏螇簝r，以及提高工程造價，降低工程質(zhì)量等手段，從中牟取非法利益”等等，因此，在職的國家工作人員，其他從事公務(wù)人員以任何名義收取回扣都是違法的，符合受賄罪構(gòu)成條件的要依此罪論處。另一方面國家工作人員經(jīng)濟往業(yè)中必須遵守行業(yè)法規(guī)，合法交易，誠實信用公平合理，保護國家集體、個人的合法權(quán)益，維護社會主義經(jīng)濟秩序，保證國家商品流轉(zhuǎn)活動的正常進行不能夠違反物價管理法規(guī)市場管理法規(guī)，商業(yè)企業(yè)管理法規(guī)等。

總而言之，回扣作為商品經(jīng)濟的產(chǎn)物既不能一律絕禁也不能一律放開，應(yīng)明確劃分其罪與非罪的界限。對具體問題進行具體分析慎重處理。只有這樣，才能做到既有利于“興利除弊”促進社會主義市場經(jīng)濟的正常健康發(fā)展，又有利于準(zhǔn)確及時地打擊收受回扣的經(jīng)濟犯罪活動。

五、治理回扣現(xiàn)象的基本對策

回扣現(xiàn)象在當(dāng)前經(jīng)濟交往中已屢見不鮮，具有一定的上升趨勢，針對這種現(xiàn)實，必須嚴(yán)格地區(qū)分其罪與非罪的界限，澄清是非揚長避短，采取相應(yīng)的措施加以引導(dǎo)，把其納入法制管理軌道，以達(dá)到教育、疏導(dǎo)、堵塞，打擊并舉的目的，為此就應(yīng)從以下幾個方面進行防范：

1、制定一系列配套的法律、法規(guī)，將回扣逐步納入法制管理的軌道。回扣現(xiàn)象，是改革開放多年出現(xiàn)的新問題，雖然有關(guān)法律、法規(guī)作出了相應(yīng)的規(guī)定，但尚難明確其合法與非法，違法與犯罪的界限。因此，應(yīng)進一步完善立法，加強對回扣現(xiàn)象的管理，控制檢查監(jiān)督。制定反回扣的相關(guān)法律法規(guī)，確保建立和維護社會主義市場經(jīng)濟的新秩序，從法律上明確居間的法律地位及傭金納稅等標(biāo)準(zhǔn)，用法律形式來認(rèn)可和保護正常的收受傭金的行為，并從制度上限制由此可能產(chǎn)生的消極現(xiàn)象。對此往頒布的有關(guān)回扣的法律、法規(guī)、法令等進行全面的清理審查，以確保其相互配套，協(xié)調(diào)一致不致相互抵觸令人無所適應(yīng)。

2、強化監(jiān)督機制，建立起一套以權(quán)力制約權(quán)力的體系，不受制約的權(quán)力必須導(dǎo)致腐敗。這是權(quán)力的腐蝕作用，預(yù)防權(quán)力腐蝕作用的根本途徑，就必須強化權(quán)力制約。在市場經(jīng)濟體制下，除了加強黨內(nèi)權(quán)力的制約外要著重解決以下兩個制約：

（1）建立一個強有力的監(jiān)督體系。加強審計、監(jiān)察、檢察三個職能部門的建設(shè)，把財政經(jīng)濟審計，行政執(zhí)法監(jiān)督和法律監(jiān)督有機地結(jié)合起來，要以立法的形式，確立監(jiān)督權(quán)威，以監(jiān)督那些掌握管理權(quán)、審批權(quán)和分配權(quán)的各級國家工作人員依法行使自己手中的權(quán)力，保持為政清廉。

（2）建立外部制約，置公務(wù)活動于社會的監(jiān)督之中，實行政務(wù)活動公開，將政務(wù)活動置于公民和社會的視線之下，使一切幕后的腐敗行為無法進行，也只有政務(wù)公開才談得上群眾監(jiān)督。加強外部監(jiān)督主要是依靠人民群眾的力量。因此，要不斷提高國民素質(zhì)，充分調(diào)動公民對賄賂犯罪斗爭的積極性，以“當(dāng)家人”的責(zé)任感，對賄賂犯罪進行檢舉和揭發(fā)，真正起到“主人監(jiān)督公仆”的作用。為了保護群眾同賄賂犯罪斗爭的積極性，立法上應(yīng)進一步完善群眾舉報制度，此外，必須強化議論監(jiān)督功能，鼓勵和保護新聞界充分運用多種現(xiàn)代化宣傳工具對以權(quán)謀私，行賄受賄的腐敗行為的“揭短”“曝光”，公開揭露各種賄賂現(xiàn)象，通過多形式，多渠道的配合，以求對賄賂行為形成“過街老鼠，人人喊打”的大氣候。

3、必須強化廉政教育，提高國家工作人員為政清廉的自覺性。不庸諱言，市場經(jīng)濟自身蘊藏的消極因素和開放過程中西方資產(chǎn)階級思想的侵入都可能成為誘發(fā)回扣犯罪的因素，在誘因增多的情況下，我們應(yīng)針鋒相對地加于抵制、批判，鞏固思想防線，堅持黨的宗旨教育，正確人生觀教育，提倡和發(fā)揚艱苦創(chuàng)業(yè)和“吃苦在前享樂在后”，廉潔奉公秉公執(zhí)法光榮，貪污腐敗貪贓枉法可恥的觀念。在開展思想政治教育中要克服過去那種片面性、簡單性、說教式、灌入式的教育方法，采取多形式，多渠道和啟發(fā)式的思想政治教育。針對當(dāng)前人們普遍存在的“務(wù)實”心理，要大力提倡從領(lǐng)導(dǎo)做起，重視領(lǐng)導(dǎo)干部率身垂范的良好社會效應(yīng)。為了保證國家工作人員為政清廉，除了進行思想政治教育外，還必須十分注意調(diào)整廉政干部與不廉干部的利益結(jié)構(gòu)。有必要制定諸如《不廉干部矯正細(xì)則》或《干部限制使用條例》獎廉懲貪。把無形的思想教育同有形的物質(zhì)利益結(jié)合起來，形成良好的為政環(huán)境。

4、強化刑罰手段，維護法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。為社會主義市場經(jīng)濟保駕護航，是政法機關(guān)義不容辭的重要職責(zé)。因此，我們必須進一步解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，從適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求出發(fā)，把原來陳舊的觀念較變?yōu)樾碌膱?zhí)法觀念，本著“一要堅決，二要慎重，務(wù)必搞準(zhǔn)”的方針，認(rèn)真區(qū)分回扣行為罪與非罪的界限。強化刑罰手段，嚴(yán)懲以回扣為手段中飽私襄的違法犯罪分子，以維護法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，從而確保社會主義市場經(jīng)濟運行的正常秩序。