導(dǎo)語(yǔ)：藥監(jiān)局處罰裁量權(quán)調(diào)研報(bào)告一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》明確要求，要抓緊組織行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進(jìn)行梳理，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際，對(duì)行政裁量權(quán)予以細(xì)化，能夠量化的予以量化，并將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行。其實(shí)，在《決定》頒布之前，各地制定裁量基準(zhǔn)制度的實(shí)踐已經(jīng)如火如荼。但是，由于裁量基準(zhǔn)發(fā)源于基層實(shí)踐，缺乏理論基礎(chǔ)和自上而下的統(tǒng)一指導(dǎo)，不少地方在制度設(shè)計(jì)過(guò)程中有簡(jiǎn)單化傾向，同時(shí)還存在因片面強(qiáng)調(diào)規(guī)范而僵化了行政裁量權(quán)的傾向。

**市食品藥品監(jiān)督管理局不久前在對(duì)食品藥品行政處罰裁量權(quán)合理行使機(jī)制進(jìn)行實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，制定了《**市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)則》以及《**市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量指南》，給我們展現(xiàn)了更為合理的裁量權(quán)控制技術(shù)?！哆m用規(guī)則》是各級(jí)食品藥品監(jiān)管部門實(shí)施行政處罰過(guò)程中進(jìn)行裁量應(yīng)當(dāng)遵循的一系列實(shí)體性和程序性規(guī)范。《裁量指南》則對(duì)不同案由的行政處罰裁量，應(yīng)當(dāng)考量哪些因素、如何綜合裁量進(jìn)行提示。大致可概括為四個(gè)特點(diǎn)：一是在個(gè)案經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成多種裁量因素；二是采用數(shù)學(xué)公式的方法劃分裁量格次；三是行政處罰實(shí)施過(guò)程中以打分方式對(duì)多種因素予以綜合裁量；四是借鑒英美法的案例指導(dǎo)制度。本文就以《適用規(guī)則》和《裁量指南》為主要分析對(duì)象，談一些行政處罰裁量基準(zhǔn)制度構(gòu)建的具體路徑，以及實(shí)施裁量基準(zhǔn)制度所需要注意的具體問(wèn)題。

一、裁量基準(zhǔn)制度構(gòu)建的具體路徑

采取什么技術(shù)控制行政裁量權(quán)，如何規(guī)范化地設(shè)定基準(zhǔn)，是每個(gè)行政機(jī)關(guān)在制定裁量基準(zhǔn)制度時(shí)，必須回答的問(wèn)題。從國(guó)內(nèi)其他地方制定的裁量基準(zhǔn)制度文本看，大多不約而同地采取了“根據(jù)裁量因素、確定量罰幅度”的構(gòu)建路徑。比如，在《**市市政設(shè)施管理類行政處罰裁量規(guī)則》中，對(duì)違反《**市城市道路設(shè)施管理?xiàng)l例》第二十四條[1]規(guī)定處以五百元以下的罰款，作出了如下裁量規(guī)則：首先，對(duì)于“初次違法，未造成損失的”，或者“違法行為情節(jié)輕微能夠及時(shí)糾正的”，處以一百元罰款；其次，對(duì)于“違法行為造成道路輕微損壞的”，或者“違法行為造成道路一定程度損壞能主動(dòng)賠償損失的”，處以一百元以上三百元以下罰款；最后，對(duì)于“違法行為造成道路設(shè)施一定程度損壞的”，“違法行為產(chǎn)生不良社會(huì)影響能主動(dòng)消除的”或者“危及公共安全能主動(dòng)糾正的”的，處以三百元以上五百元以下罰款。這一做法體現(xiàn)了各地制定裁量基準(zhǔn)制度的主要方式，即對(duì)每一個(gè)違法行為設(shè)定相關(guān)裁量因素，并直接給以裁量控制。這樣的方式，雖然具體明了，直接壓縮了裁量的空間。但是，立法之所以授權(quán)行政機(jī)關(guān)在一定幅度內(nèi)行使行政處罰裁量權(quán)，正是考慮到立法不可能窮盡一切事實(shí)或者法律的細(xì)節(jié)，不可能為所有個(gè)案的處理提供清晰明確的指示。行政機(jī)關(guān)在給予一個(gè)違法行為行政處罰時(shí)，需要考量的因素應(yīng)當(dāng)是全面的，何況還存在從輕情節(jié)與從重情節(jié)復(fù)合的情況，僅簡(jiǎn)單地根據(jù)部分裁量因素切割裁量幅度，或者造成在豐富的個(gè)案面前，執(zhí)法人員無(wú)從適用裁量基準(zhǔn)；或者造成執(zhí)法人員無(wú)視個(gè)案的特殊性，死搬硬套裁量基準(zhǔn)。市食品藥品監(jiān)管局《適用規(guī)則》和《裁量指南》的路徑選擇和裁量控制技術(shù)，就顯得更能適應(yīng)豐富的行政實(shí)踐。

（一）通過(guò)實(shí)證分析，歸納裁量因素

相關(guān)考慮是約束和規(guī)范行政裁量的一個(gè)最重要的控制技術(shù)。因?yàn)橥ㄟ^(guò)分析行政決定需要考量的因素，可以透露出有關(guān)裁量權(quán)行使的基本信息，形成裁量基準(zhǔn)設(shè)定的基本路徑。各地的實(shí)踐也確實(shí)這樣做的。然而，推敲之下，卻也有很多問(wèn)題并不清楚，比如，推斷相關(guān)裁量因素的依據(jù)是什么？假如行政機(jī)關(guān)考慮了所有相關(guān)因素，但卻在個(gè)別相關(guān)因素的權(quán)重上發(fā)生了問(wèn)題，導(dǎo)致結(jié)果對(duì)當(dāng)事人極其不公，怎么辦？因此，制定裁量基準(zhǔn)的一個(gè)重要工作就是在以往實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,結(jié)合法律原則、立法目的、行政任務(wù)和社會(huì)效益,梳理和歸納出一個(gè)較為完整、系統(tǒng)和科學(xué)的裁量因素結(jié)構(gòu)體系。

允許考慮的因素可以分為法定因素和酌定因素。法定因素是由法律明確規(guī)定的,比如，《行政處罰法》第二十七條規(guī)定的從輕、減輕處罰或不予處罰的情形。酌定因素是從法律目的、原則、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)等多方面提煉出來(lái)的考慮因素，適當(dāng)考慮這些因素，更能實(shí)現(xiàn)良好行政。目前，大多裁量基準(zhǔn)制度對(duì)裁量因素的關(guān)注，可能更多的是集中在法定因素上，而對(duì)酌定因素的提煉和歸納卻略顯不足。

在列舉裁量因素方面，市食品藥品監(jiān)管局沒(méi)有停留在法定因素上，也沒(méi)有進(jìn)行主觀地判斷，而是立足于對(duì)以往執(zhí)法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。市食品藥品監(jiān)管局從不同區(qū)域執(zhí)法單位的執(zhí)法案卷中，選取有明顯裁量情節(jié)的進(jìn)行分析。并通過(guò)兩輪實(shí)證分析，查清執(zhí)法人員在法律授權(quán)的處罰種類、幅度之中作出實(shí)際處罰決定所考慮的因素，以及對(duì)相關(guān)因素的理性權(quán)衡。比如在查處銷售假藥案時(shí)，執(zhí)法人員以往考慮的因素包括是假藥還是以假藥論處的產(chǎn)品、是否有無(wú)證銷售的情形、進(jìn)貨渠道是否合法、違法產(chǎn)品在市場(chǎng)上的流通范圍、違法性的動(dòng)機(jī)、適應(yīng)人群是否為老人或小孩、違法所得的大小、是否自制自售、是否存在主觀故意、是否有團(tuán)伙經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)等。[2]在對(duì)這些分散的裁量因素進(jìn)行匯總后，市食品藥品監(jiān)管局將裁量因素歸納為七個(gè)大類：第一，涉案產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)性；第二，違法行為危害后果；第三，違法行為人主觀因素；第四，違法行為性質(zhì)；第五，社會(huì)影響程度；第六，政策、標(biāo)準(zhǔn)變更或不明確等因素；第七，其他影響處罰裁量應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素。[3]

當(dāng)然，從執(zhí)法實(shí)踐中汲取裁量基準(zhǔn)的裁量因素，還應(yīng)當(dāng)注意與立法目的和立法本意相吻合，同時(shí)也要合乎比例原則、平等對(duì)待原則、錯(cuò)罰相當(dāng)原則等等。

（二）裁量因素與裁量分格的科學(xué)銜接

裁量格次的劃分技術(shù)是在法律規(guī)定的比較大的裁量幅度之間，再詳細(xì)地均等或者不均等劃分為若干小格，同時(shí)，分別明確每個(gè)小格對(duì)應(yīng)的裁量因素。

第一，以分格的方式，壓縮裁量幅度。幅度劃分的最簡(jiǎn)單方式就是等分，也就是把法律規(guī)定的較大幅度的行政處罰權(quán)，再平均劃分為若干格。在這一點(diǎn)上，各地做法大同小異。市食品藥品監(jiān)管局則通過(guò)模式化的數(shù)學(xué)公式，對(duì)所有行政處罰的罰款幅度進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范，而不是對(duì)各個(gè)罰款項(xiàng)目進(jìn)行分別分格。具體設(shè)計(jì)是：設(shè)定罰款最低倍數(shù)（數(shù)額）為A，最高倍數(shù)（數(shù)額）為B，從輕處罰的，在A到A+(B-A)30%之間進(jìn)行處罰；一般處罰的，在A+(B-A)30%到B-(B-A)30%之間處罰；從重處罰的，在B-(B-A)30%到B之間處罰。此外，有罰款最低限額的，且減輕處罰后需適用罰款的，罰款最低不得少于法定罰款最低限的5％。

第二，連接裁量因素,規(guī)定量罰的標(biāo)準(zhǔn)。裁量格次的劃分不能僅停留在靜態(tài)的、純粹數(shù)理意義的劃分。法律意義上的裁量格次劃分必須要與裁量因素結(jié)合在一起，具體搭建裁量決定的形成路徑。

因此，在實(shí)施裁量格次劃分之前，必須靠實(shí)踐部門去發(fā)現(xiàn)、闡釋、提煉和總結(jié)裁量因素與行政處罰決定之間的關(guān)系。但是，不少地方裁量基準(zhǔn)，直接將違法行為的本質(zhì)性考量要素或者重要性考量要素與裁量幅度相關(guān)聯(lián)。那么，不管怎么排列組合，由于參與的裁量因素過(guò)少，使得裁量過(guò)程過(guò)于簡(jiǎn)約，未必能反映客觀實(shí)際、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。從這個(gè)意義上講，缺乏全面裁量因素的補(bǔ)充，裁量格次劃分必然存在著不可避免的內(nèi)在缺陷。

市食品藥品監(jiān)管局在實(shí)證研究中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，即每個(gè)案件都存在多個(gè)裁量因素，因此需要綜合裁量、判斷，給予公平、公正的裁量范圍?！恫昧恐改稀凡捎媒o裁量因素打分的方法，按照不同案件的各個(gè)裁量因素，對(duì)每一項(xiàng)裁量因素設(shè)定分值，并根據(jù)每項(xiàng)分值的總和予以判斷。以生產(chǎn)假藥案件為例，執(zhí)法人員在對(duì)每個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行扣分后，扣分在0-2分的可減輕處罰；扣分在3-4分之間的可從輕處罰；扣分在5-9分之間的一般處罰；扣分在10分以上（含10分）的從重處罰。

行政處罰裁量指南制度，可以指導(dǎo)執(zhí)法人員根據(jù)具體案情的裁量因素進(jìn)行綜合評(píng)判，比簡(jiǎn)單地將部分裁量因素列舉，并直接規(guī)定量罰幅度進(jìn)步不少。但是，執(zhí)法人員對(duì)相關(guān)因素的權(quán)重仍然停留在“打分”匯總的階段，究竟該如何引導(dǎo)執(zhí)法人員對(duì)相關(guān)因素進(jìn)行“一攬子”的綜合權(quán)衡，是下一步基準(zhǔn)制度建設(shè)需要思考的主要問(wèn)題。

二、認(rèn)識(shí)裁量基準(zhǔn)制度的局限性

建立裁量基準(zhǔn)制度對(duì)于推進(jìn)行政裁量決定的一致性、公正性和穩(wěn)定性都大有裨益，而且，從行政裁量的再構(gòu)造角度來(lái)說(shuō)，裁量基準(zhǔn)制度是將實(shí)踐中經(jīng)常碰到的情形及其結(jié)果抽象上升為一種規(guī)則，是對(duì)有關(guān)行政裁量行使的法律規(guī)定的進(jìn)一步細(xì)致化的經(jīng)驗(yàn)構(gòu)造，是指導(dǎo)將來(lái)行政機(jī)關(guān)在遇到同樣情況的個(gè)案時(shí)如何作出應(yīng)對(duì)的指南。但是，我們?cè)诳隙ㄆ浞e極意義的同時(shí)，還要防止這樣的基準(zhǔn)制度將裁量空間擠壓為零。有些行政機(jī)關(guān)建立的裁量基準(zhǔn)制度將實(shí)踐與裁量之間建立起一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，要求執(zhí)法人員公式化地推演出裁決結(jié)果，沒(méi)有給出任何的例外。筆者認(rèn)為，在建立和實(shí)施裁量基準(zhǔn)制度的同時(shí)，必須防止將實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的行政裁量權(quán)完全禁錮于自我構(gòu)筑的基準(zhǔn)制度之中，某種程度上將使其失去本來(lái)的性質(zhì)。這是因?yàn)椋?/p>

第一，裁量基準(zhǔn)也有天然局限性。裁量基準(zhǔn)是以往無(wú)數(shù)個(gè)案經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提煉，進(jìn)而在行政裁量權(quán)運(yùn)作框架內(nèi)建立起相對(duì)固定的行為反應(yīng)機(jī)制。任何經(jīng)驗(yàn)都有局限性，都有待發(fā)展。如果正在處理過(guò)程中的個(gè)案具有以往經(jīng)驗(yàn)所不包含的特殊情況，就沒(méi)有理由適用建立在以往經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的裁量規(guī)則。

第二，裁量基準(zhǔn)是剛?cè)嵯酀?jì)的執(zhí)法尺度。裁量基準(zhǔn)一經(jīng)制定，就對(duì)行政機(jī)關(guān)有約束力，行政機(jī)關(guān)不得任意逸脫之。但裁量基準(zhǔn)畢竟不是剛性的法律規(guī)則，它不像法律規(guī)則那樣必須不折不扣地執(zhí)行，不像法律規(guī)則那樣即便需要更改，也必須通過(guò)法定的程序，否則就違背了立法賦予行政裁量權(quán)的本意，不如由立法直接作出具體而明確的指示。相比之下，裁量基準(zhǔn)具有更大的靈活性，不管它是作為一般性的辦案指南還是特定的行政規(guī)范性文件，在特定案件面前都有延展和修正的可能性。裁量基準(zhǔn)的這種特性本身也從某種程度上說(shuō)明，不宜僵硬地、一成不變地對(duì)待裁量基準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)本身也需要與時(shí)俱進(jìn)、不斷修正。

所以，在建立裁量基準(zhǔn)制度之后，我們還是要求行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)的時(shí)候，必須深入到個(gè)案之中去判斷是否存在裁量基準(zhǔn)未及考慮的特殊情況？該特殊情況是否有必要作為基準(zhǔn)的例外？將基準(zhǔn)適用到該案時(shí)是否有必要進(jìn)行修正？有時(shí)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的更高準(zhǔn)則，會(huì)要求我們必須根據(jù)客觀案情或者公共利益的需要，背棄基準(zhǔn)。

三、合理地背棄裁量基準(zhǔn)

有人認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)制度如果不以行政規(guī)范性文件的形式制定并予以公布，而只是作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作規(guī)則，對(duì)執(zhí)法行為進(jìn)行內(nèi)部規(guī)范，就能避免處理個(gè)案不適用裁量基準(zhǔn)時(shí)所面臨的尷尬和相對(duì)人的非難。但是，這種思路并沒(méi)有走出如何證明自己可以合理地不適用裁量基準(zhǔn)的困境，只是簡(jiǎn)單繞開(kāi)了相對(duì)人產(chǎn)生預(yù)期的問(wèn)題。再說(shuō)，并不只是對(duì)外公開(kāi)的行政規(guī)范性文件可能使相對(duì)人產(chǎn)生預(yù)期。如果行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)一個(gè)時(shí)間段內(nèi)對(duì)同樣問(wèn)題的處理形成了相對(duì)固定的做法，即便沒(méi)有成文的意思表示，也能夠產(chǎn)生相對(duì)人的預(yù)期。所以，不以規(guī)范性文件的形式向社會(huì)公開(kāi)裁量基準(zhǔn)，并不能當(dāng)然阻卻相對(duì)人合法預(yù)期的產(chǎn)生。更為重要的是，較之于公開(kāi)的行政規(guī)范性文件，不公開(kāi)的內(nèi)部工作規(guī)則更容易流于可有可無(wú)的擺設(shè)，喪失了裁量基準(zhǔn)相對(duì)剛性的一面。

那么，行政機(jī)關(guān)在處理個(gè)案時(shí)，如何才能合理地溢出自己制定的裁量基準(zhǔn)，而又不至于被相對(duì)人詰問(wèn)呢？其實(shí)，在日本已經(jīng)有說(shuō)明理由制度加以約束，即允許在執(zhí)行中可以考慮別的特殊事項(xiàng)，但是，當(dāng)行政廳需要考慮與公布的審查基準(zhǔn)不同的其他個(gè)別因素作出判斷時(shí)，該行政廳必須明示能夠說(shuō)明做出合理判斷的根據(jù)。筆者認(rèn)為，說(shuō)明理由制度應(yīng)當(dāng)成為實(shí)行裁量基準(zhǔn)制度不可或缺的配套性制度。

其一，說(shuō)明理由制度能夠增進(jìn)行政裁量權(quán)行使過(guò)程的理性與正當(dāng)性，在保證行政機(jī)關(guān)給予裁量基準(zhǔn)充分尊重的前提下，保持了行政裁量權(quán)“便宜行事”的特性。

其二，說(shuō)明理由本身建構(gòu)了行政裁量的推理和思考過(guò)程。只要符合立法精神和公益目的，每一次對(duì)裁量基準(zhǔn)的逾越，都是對(duì)裁量基準(zhǔn)本身的一種發(fā)展和完善，為今后類似的裁量行為提供了一種新的指南，甚至是“先例”。正是說(shuō)明理由，不斷供應(yīng)著修正舊裁量基準(zhǔn)的個(gè)案經(jīng)驗(yàn)。

其三，說(shuō)明理由作為行政機(jī)關(guān)的程序性義務(wù)，它將有效減少行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中逸脫裁量基準(zhǔn)的恣意性。

其四，能夠增加行政的透明度，提升公眾對(duì)行政決定的信任和接受，也構(gòu)成了相對(duì)人行使辯解權(quán)和訴權(quán)的前提和基礎(chǔ)。