法制辦法律責(zé)任調(diào)研報告

時間:2022-04-24 05:09:00

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法制辦法律責(zé)任調(diào)研報告

行政不作為相對于行政作為而存在,二者同為行政行為的方式。但由于行政不作為客觀上具有一定的隱蔽性,長期以來并未引起足夠重視。盡管近年來理論界對其研究日益深入,也取得了一些階段性的成果,但總體來看,觀點不一,分歧較大。本文借鑒部分相關(guān)研究成果,擬從行政不作為研究中的幾個熱點問題出發(fā),探討行政不作為的理論界定,并在此基礎(chǔ)上,就完善行政不作為的法律責(zé)任機制進行探討。

一、行政不作為的理論界定

如何界定行政不作為,理論界大體有以下幾種主張:1、程序說。認(rèn)為應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為,只要行政主體作出了一系列的程序行為,即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài),無論該行為在實質(zhì)內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”,都應(yīng)該是行政作為,反之就是行政不作為①。因此,行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù),并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。2、實質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作,但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。如果方式“為”,但反映的內(nèi)容是“不為”,則是形式上有“為”而實質(zhì)上“不為”,也是不作為②。3、違法說。認(rèn)為在行政違法理論中,沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法,是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)但卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為③。4、評價說。認(rèn)為行政不作為是行政法學(xué)上對行政行為方式進行法律評價的結(jié)果④。對于在社會生活中有疑議的行政行為,在有權(quán)機關(guān)作出判斷前,任何人都無權(quán)就其合法性作出否定性評價⑤。此外,還有學(xué)者提出申請說,認(rèn)為應(yīng)以相對人的申請為依據(jù),以行政主體未履行申請要求的法定職責(zé)范圍內(nèi)的義務(wù)為必要條件⑥。上述諸學(xué)說應(yīng)該說各有所長,也都分別從不同角度對行政不作為進行了深入的探討和研究,但均有偏頗之處,相互之間存在不少爭議。主要如下:

1、行政不作為是否有違法與合法之分。產(chǎn)生此分歧的主要原因在于部分學(xué)者將履行不作為義務(wù)納入到了行政不作為的范疇之中,從而也就有了違法的行政不作為(不履行作為義務(wù))和合法的行政不作為(履行不作為義務(wù))之分。這屬于分類學(xué)上的認(rèn)知不同,本文不做探討。然而,根據(jù)法理通說,任何法律行為作為一種法律事實,都是能夠引起法理效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的主體不去為該行為,就不會形成特定主體之間的具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以“對不作為義務(wù)的履行”并非法律事實,將其納入行政不作為的范疇沒有任何法律意義,法律規(guī)范沒有必要也不會對其調(diào)整。因此,行政不作為當(dāng)然不包括這種行為,而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。

2、行政不作為是否須基于相對人的申請。行政主體對相對人的合法申請,在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決,當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。但除此之外,行政主體依職權(quán)應(yīng)該作出行政作為,而由于主觀上的過錯(包括故意和過失)而沒有依法而為,也是行政不作為。如環(huán)保部門對于污染環(huán)境的企業(yè),不須相對人的申請,應(yīng)該主動予以查處,否則,就是行政不作為。因此,如果將相對人的申請作為前提條件,將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。

3、行政不作為是否須以行政主體有作為之可能性為前提。眾多學(xué)說在構(gòu)架行政不作為的構(gòu)成要件時,都將具有作為之可能性作為主要內(nèi)容之一,認(rèn)為盡管行政主體負(fù)有作為義務(wù),但如果沒有作為的能力或可能性,亦不構(gòu)成行政不作為。對此,作者不敢茍同。因為,根據(jù)法的實施通理,除了不可抗力因素之外,行政主體只要負(fù)有法定義務(wù),就理應(yīng)具有履行該義務(wù)之能力,而不能將無能力之風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于相對人。如消防部門負(fù)有撲滅火災(zāi)之義務(wù),就應(yīng)有必要的人員和設(shè)施,而不能因經(jīng)費不能保障等所致的沒有足夠的消防器材、消防設(shè)施維修不善等原因,對轄區(qū)內(nèi)的火災(zāi)不予處理而不負(fù)行政不作為之責(zé)任。此外,不可抗力也僅僅是免罪因素,只對行政主體是否承擔(dān)責(zé)任產(chǎn)生影響,并不影響對該行為是否行政不作為進行定性。因此,不宜將有作為之可能性作為行政不作為的前提。

4、行政不作為究竟是程序上不為還是實體上不為。行政行為從實體和程序兩方面綜合考量,不外乎三種:實體上“為”程序上也“為”、實體上“不為”程序上也“不為”、實體上“不為”而程序上“為”。第一種為行政作為,第二種為行政不作為,這在目前的理論界已漸趨一致。爭議的焦點在于第三種(多為對于相對人的申請不予受理、予以拒絕等)。實質(zhì)說認(rèn)為該拒絕或不受理之行為僅是以行政主體名義作出的程序上的行為,而非法律規(guī)定的作為,故此行為仍應(yīng)為行政不作為;而程序說認(rèn)為該拒絕行為或不予受理行為已經(jīng)對相對人的申請作出了否定性的行政處理,應(yīng)屬行政作為。本文贊同程序說的主張。因為,行政主體在程序上作出的“不為”(拒絕或不予受理),實際上已經(jīng)具有了法律上的拘束力,即申請人不得享有所申請的實體權(quán)利,而并非實質(zhì)說所主張的未作出法律規(guī)定的作為。

綜上,本文認(rèn)為,應(yīng)該糅合各學(xué)說的長處,從務(wù)實的角度對行政不作為做如下定義:行政不作為是指行政主體負(fù)有行政作為的法定義務(wù),但沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)的行政行為。其構(gòu)成要件有二:

1、行政主體必須有作為的法定義務(wù)。行政不作為本質(zhì)上是“以消極的方式對待積極的法定作為義務(wù)”,這種作為義務(wù)具有以下三個特征:一是法律性。即該義務(wù)必須來源于法律規(guī)定,具有國家強制性。二是行政性。即該作為義務(wù)產(chǎn)生于行政管理領(lǐng)域中,是行政主體在進行行政管理活動中所承擔(dān)的義務(wù),不履行該義務(wù)會產(chǎn)生行政法律后果。這里有一種特殊的產(chǎn)生方式,即由于先行行為致使他人的合法權(quán)益遭受損害的危險狀態(tài)時,行政主體負(fù)有采取積極行動阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù),不履行該義務(wù)也可構(gòu)成行政不作為。三是積極性。即該作為義務(wù)是積極的應(yīng)為義務(wù),而非法定的任何義務(wù)(尤其是法定的不作為義務(wù)),只有違反這種義務(wù),應(yīng)為而不為時,才可構(gòu)成行政不作為。至于該作為義務(wù)的產(chǎn)生條件,如上文所述,應(yīng)該包括兩種:一是基于行政相對人的合法申請而產(chǎn)生;二是依行政主體的職權(quán)而產(chǎn)生。只要法定事實存在,就產(chǎn)生一定的作為義務(wù),只要沒有履行或完全履行該義務(wù),就構(gòu)成行政不作為,而不論其究竟是依申請還是依職權(quán)。

2、沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行作為義務(wù)。具體表現(xiàn)為三種形式:一是沒有履行作為義務(wù)。包括兩種:其一為不履行作為義務(wù)。主要為不履行緊急狀態(tài)下的即時性作為義務(wù)。如公安機關(guān)對正在發(fā)生的故意傷害違法行為不予制止或沒有及時制止。此種不作為方式往往發(fā)生于極短的片刻,受時限限制較少。其二為未在法定或合理期限內(nèi)履行,也未在相對人采取復(fù)議、訴訟等救濟手段前履行作為義務(wù)。此種不作為方式主要發(fā)生于依相對人申請產(chǎn)生的作為義務(wù)中。二是沒有完全履行。即行政主體對于法定的作為義務(wù)沒有充分、完全履行,或者是只履行了其中一部分而其余不予履行,或者是在法定期限內(nèi)履行了一部分而其余未來得及履行。三是遲延履行。即盡管行政主體履行了法定的作為義務(wù),但卻超出了法定的期限或合理的期限,仍然給相對人造成了損害或侵害了國家、社會公共利益。如民政部門由于救助不及時導(dǎo)致街頭流浪人員因凍、餓致死等。

關(guān)于遲延成立的期限,鑒于當(dāng)前只有少部分的法律法規(guī)有所規(guī)定,學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素,如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等,確定一個合理時間,并以該合理時間為基準(zhǔn),確認(rèn)是否有不作為的事實存在。但由于實踐中的行政不作為形式多樣,環(huán)境不同等,很難有一個公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為,盡管目前尚無統(tǒng)一的行政程序法予以規(guī)范,但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定,“公民、法人或者其他阻止申請行政主體履行法定職責(zé),行政主體在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的,公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?!睘榱吮3址傻慕y(tǒng)一性,本文認(rèn)為,遲延履行作為義務(wù)的期限也宜限制在60日以內(nèi)。

二、行政不作為法律責(zé)任的構(gòu)架

有權(quán)必有責(zé),行政不作為作為一種違法的行政行為,其主體必然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前,對于行政不作為所引發(fā)的法律責(zé)任,理論界的研究主要限于行政賠償責(zé)任。但筆者通過研究發(fā)現(xiàn),一方面并非所有的行政不作為都需要由行政機關(guān)賠償,另一方面對相關(guān)責(zé)任人的法律追究幾近空白,這就導(dǎo)致了實踐中的諸多弊端,如對于沒有發(fā)生損害結(jié)果或沒有申請人的行政不作為往往不加追究,對相應(yīng)責(zé)任人的處理缺乏法律依據(jù)等等。因此,系統(tǒng)地構(gòu)架行政不作為的法律責(zé)任體系顯得十分必要。本文擬從行政賠償責(zé)任、刑事責(zé)任、行政過錯責(zé)任三個方面對行政不作為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任進行構(gòu)架,以求能使每一項行政不作為都能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(一)行政賠償責(zé)任

1、構(gòu)成要件。行政賠償責(zé)任是行政不作為所承擔(dān)法律責(zé)任的主要類型,也是保障相對人合法權(quán)益的最主要方式。如前所述,并非所有的行政不作為都會產(chǎn)生行政賠償。那么,行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件都有哪些呢?結(jié)合當(dāng)前理論界的研究成果,本文認(rèn)為主要如下:(1)有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構(gòu)成要件。(2)有針對相對人合法權(quán)益的確定的、現(xiàn)實的損害結(jié)果發(fā)生。這包括二層意思:第一,必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實存在的。既包括既得利益的直接損失,如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產(chǎn)的損失;也包括預(yù)期利益,即將來一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失,如因有關(guān)部門故意拖延不辦理出國護照至相對人喪失繼承權(quán)而致的財產(chǎn)損失。但對于不確定狀態(tài)的損害,如司法部門拖延律師年檢時間,致律師無法執(zhí)業(yè)造成的間接損失,因其不具有現(xiàn)實性和確定性,不應(yīng)予以賠償。第二,損害的必須是相對人的個人權(quán)益。由于我國目前還沒有國家訴訟(公益訴訟)方面的法律規(guī)定,所以,如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失,而沒有侵害相對人的權(quán)益,是不會產(chǎn)生賠償責(zé)任的。當(dāng)然,如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益,相對人是可以就其個人合法權(quán)益所受的損失請求賠償?shù)?。第三,損害的必須是相對人的合法權(quán)益。如果相對人的行為本身就是非法的,行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意,有時盡管相對人的行為本身是非法的,但行政不作為在侵害其不法權(quán)益的同時,如果給其合法權(quán)益或者其他相對人的合法權(quán)益造成損害的,同樣應(yīng)在對損害范圍內(nèi)予以賠償。(3)行政不作為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系,有學(xué)者認(rèn)為,“凡不作為是造成損害的直接原因,與損害事實之間存在直接因果關(guān)系,則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的;則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?!雹呃?,某房屋失火,所有人向消防機關(guān)報警,消防機關(guān)故意拖延,給其造成重大財產(chǎn)損失。這種情況下,損害后果的直接原因是失火責(zé)任人的過錯,消防機關(guān)的不作為是損害結(jié)果擴大的外部條件。因此,遭受損失的房屋所有人只能向失火責(zé)任人要求賠償,而不得向消防機關(guān)請求賠償。對此,本文認(rèn)為,法律上的因果關(guān)系不同于普通的因果關(guān)系,不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析,而應(yīng)以損害結(jié)果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關(guān)聯(lián)性作為內(nèi)容。只要行政主體的作為義務(wù)是為了保護行政相對人的利益而設(shè)置的,而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失,該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為,它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。無論是直接原因,還是外部條件,都應(yīng)認(rèn)定為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。

2、行政賠償責(zé)任與民事責(zé)任的混合。這是當(dāng)前行政賠償責(zé)任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子,從行政法上講,消防機關(guān)因行政不作為應(yīng)負(fù)行政賠償責(zé)任,從民法上講,失火責(zé)任人則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這就出現(xiàn)了行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的混合。當(dāng)前理論界存在三種觀點:一是相對人先通過其他途徑求償,當(dāng)窮盡其他手段仍無法得到賠償時,方可提起行政賠償之訴,由行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任;二是由行政機關(guān)先賠償全部損失,之后行政機關(guān)再向民事責(zé)任人追償;三是由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機關(guān)的責(zé)任份額。⑧筆者認(rèn)為,三種觀點各有弊端:第一種觀點違反了違法責(zé)任原則,將最終賠償責(zé)任全部歸于行政機關(guān),屬于民事責(zé)任向行政賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁;第二種觀點對于行政機關(guān)向民事責(zé)任追償?shù)姆尚再|(zhì)為民事、行政所言不明,在實踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定;第三種觀點盡管有利于區(qū)分行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任,符合責(zé)罰相符原則,但缺乏責(zé)任份額劃分的有效辦法。同時,各種觀點都有意無意地規(guī)避了這樣一個問題,一個損害結(jié)果固然可以有行政、民事兩個責(zé)任人,二者也都應(yīng)該賠償,但二者之間的關(guān)系是什么?民事?還是行政?如果雙方均為民事責(zé)任人,民法中有詳細(xì)的規(guī)定,或者為連帶責(zé)任人,或者為按份責(zé)任人,兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點,后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同??梢?,在混合侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定上,理論界的觀點其實不過是對民事歸責(zé)方法的不同借用方法而已。但萬法歸一,各種觀點持有者其實都在潛意識中承認(rèn)了行政不作為人和民事責(zé)任人是平等的賠償主體。那么,二者之間的關(guān)系也就應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系,在賠償上無論是誰先誰后,二者之間的追償都應(yīng)由民事法律進行調(diào)整。如此,所剩下的問題就只有行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)系究竟是連帶關(guān)系還是按份關(guān)系了。對此,筆者認(rèn)為,這兩種關(guān)系都應(yīng)存在。對于損害結(jié)果是由兩者共同造成,且密不可分時,應(yīng)適用連帶關(guān)系,如上述的失火中的責(zé)任劃分。對于損害結(jié)果可分時,應(yīng)適用按份關(guān)系。如一精神病人到某商店打砸商品,店主向公安機關(guān)報案,假設(shè)按照法律規(guī)定,公安機關(guān)應(yīng)在5分鐘之內(nèi)趕到,而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止,那么,這最后5分鐘之內(nèi)造成的損害結(jié)果就應(yīng)該由公安機關(guān)賠償,此外的損害結(jié)果由精神病人負(fù)責(zé)賠償。

(二)行政過錯責(zé)任

如前所述,并非所有的行政不作為都需要行政賠償。但根據(jù)過罰一致原則,法律上是不允許有違法行為而無法律追責(zé)的。否則,就勢必導(dǎo)致行政機關(guān)及其工作人員“事小敢為之,事大方避之”,嚴(yán)重侵害公共利益和相對人的合法權(quán)益。對此,在《公務(wù)員法》實施以前,各行政機關(guān)大多都是依靠內(nèi)部制定規(guī)章制度予以處罰,人情、關(guān)系干涉極多。隨著《公務(wù)員法》的實施和國務(wù)院大力推行行政執(zhí)法責(zé)任制度,對于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?,已?jīng)逐漸由過去的單純內(nèi)部約束轉(zhuǎn)為了依據(jù)法律進行處理。在責(zé)任劃分上,可以通過分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任所確定的每個崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責(zé)任(行政作為義務(wù))來進行確定;在責(zé)任追究方式上,則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是,行政過錯責(zé)任還不應(yīng)僅僅包括行政機關(guān)對其工作人員行政不作為的依法處理,還應(yīng)有行政機關(guān)對相對人(盡管沒有給其造成人身或財產(chǎn)上的確定的損害)所受到的傷害給予恰當(dāng)形式的補償或表示。如公開致歉、消除影響等。同時應(yīng)該申明,行政過錯責(zé)任追究并不影響行政賠償,即在需要進行賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢?zé)任追究中,行政賠償責(zé)任和行政過錯責(zé)任可以同時存在。

(三)刑事責(zé)任

盡管作為行政行為的一種,行政不作為的研究大都限于行政法學(xué)的范疇。但從行政不作為的法律責(zé)任進行分析,卻不可避免地要涉及到刑法學(xué)。因為,部分行政不作為一旦超過行政法律關(guān)系的臨界點,往往會構(gòu)成刑事犯罪。這在我國的現(xiàn)行刑法中并不鮮見,且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等,同時,對于沒有可以直接適用的行政不作為行為,均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個特點:其一,這些法條中從未出現(xiàn)國行政不作為的字眼;其二,這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體,而是僅僅以主要責(zé)任人或直接責(zé)任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學(xué)的主要原因,畢竟,行政不作為的主體應(yīng)該是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織,而不是個人。況且,在追究行政不作為的法律責(zé)任時,往往涉及到行政賠償,而一個案件中同時存在刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系,理論界和實踐中還沒有太多先例,各個法律關(guān)系的當(dāng)事人也不好確定,甚至?xí)霈F(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導(dǎo)致了大規(guī)模的疫情,眾多群眾因之受到了人身和財產(chǎn)權(quán)的損害,這一行為既構(gòu)成了刑事犯罪,應(yīng)該追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任,同時也屬于行政不作為,需要對受害者進行行政賠償。在前者中,是將直接責(zé)任人作為行為主體追究責(zé)任的,在后者中,則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責(zé)任的。這就出現(xiàn)了一個行為在兩個法律關(guān)系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時,如果兩者均訴諸法院,應(yīng)該怎樣審理?分別審理還是合并審理?如果合并審理,應(yīng)該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政?當(dāng)事人的地位怎樣確定?因此,現(xiàn)行刑法對于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責(zé)任進行設(shè)定:

1、在實體上,從以下幾個方面進行設(shè)定。(1)在瀆職罪中單獨列條,設(shè)定行政不作為犯罪。盡管現(xiàn)行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪,可以完全涵蓋行政不作為犯罪,但由于行政不作為具有自身的特殊性(如上所述),宜單獨列項,設(shè)定一個“小口袋”罪,作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個“大口袋”的補充。(2)行政不作為犯罪應(yīng)設(shè)定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會涉及行政賠償(相當(dāng)大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益),但為了保持刑事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體的一致性,宜將行政不作為犯罪設(shè)定為單位犯罪。這樣做,既可以避免行政和刑事法律關(guān)系“打架”的問題,又可以利用刑罰上的對單位罰金,促使直接責(zé)任人或主要責(zé)任人以外的其他人加強內(nèi)部監(jiān)督,防止行政不作為的重復(fù)發(fā)生。(3)在客體的描述上,應(yīng)在公共利益之外加上“或相對人的合法權(quán)益”。綜合以上方面,結(jié)合本文對行政不作為的界定,行政不作為犯罪可以大致作如下描述:“負(fù)有行政作為法定義務(wù)的行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織,沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù),致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益或行政相對人遭受重大損失的,對單位處以罰金,并對玩忽職守、徇私舞弊的直接責(zé)任人處以刑罰。”鑒于筆者刑法制定水平有限,各位刑法學(xué)專家可在此基礎(chǔ)上加以改進。

2、在訴訟程序上,采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述,只有侵害了具體的行政相對人的合法權(quán)益,才有可能需要進行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此,并非所有的行政不作為犯罪都會侵害行政相對人的合法權(quán)益。對于沒有侵害相對人合法權(quán)益的行政不作為,如果構(gòu)成了犯罪,因為不存在行政賠償,當(dāng)然不會影響刑事訴訟程序。但對于侵害了相對人合法權(quán)益的行政不作為,一旦構(gòu)成了犯罪,盡管按照上述對實體上的設(shè)定,兩個法律關(guān)系的主體已經(jīng)統(tǒng)一,但由于程序上的差異,仍然會出現(xiàn)諸多問題。(1)是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關(guān)系基本相同,借鑒其經(jīng)驗,采用合并審理的方式較為妥當(dāng)。(2)刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法,按照國家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定,一旦訴至法院,就應(yīng)該是由中級法院管轄,而刑事訴訟則應(yīng)由基層法院管轄,勢必又會出現(xiàn)管轄權(quán)上的問題。當(dāng)然,還有其他許多問題,如程序上的諸多不同,當(dāng)事人組成上的差異等等。因此,從目前的訴訟制度看,刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認(rèn)為,隨著行政不作為上升為犯罪,行政法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系,考慮到行政賠償?shù)奶厥庑裕ó?dāng)事人雙方基本上是平等主體),不同于一般的行政行為,適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個角度看,《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法和本解釋外,可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?!睂τ谛淌赂綆姓V訟,行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定,也是可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。(3)相對人是否可以單獨提起行政賠償訴訟。筆者認(rèn)為當(dāng)然可以。行政賠償?shù)纳暾垯?quán)是相對人的訴訟權(quán)利,其有權(quán)選擇何時提起或放棄。這里需要注意兩個問題:一是要按照先刑事后行政的原則審理;二是在單獨審理行政賠償訴訟時,要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關(guān)規(guī)定。理由很簡單,就是單獨提起訴訟后,便不再有刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系關(guān)系的沖突了。