導(dǎo)語：工商行政管理反壟斷思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

隨著中國改革開放的深入和加入WTO，中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善對相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法提出了更高的要求。中國在市場監(jiān)管、對外貿(mào)易管理等方面的法制建設(shè)大大加強(qiáng)，制訂眾多基本的經(jīng)濟(jì)法律，為工商行政管理等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法監(jiān)管市場提供了比較完備的法律依據(jù)。但由于各種原因，作為最重要經(jīng)濟(jì)法之一的反壟斷法經(jīng)過多年的研究醞釀卻至今尚未出臺。中國是否需要反壟斷法，曾經(jīng)一度有過比較激烈的爭論。但隨著市場經(jīng)濟(jì)和開放的發(fā)展，法律學(xué)界和政府部門以及企業(yè)對制定反壟斷法的必要性已經(jīng)沒有什么質(zhì)疑了。在眾多爭論的條款中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的確立和職責(zé)成為影響中國反壟斷法不能出臺的重要因素。

本文意在通過對中國目前市場監(jiān)管機(jī)關(guān)的職責(zé)、執(zhí)法體制、執(zhí)法效果的分析，結(jié)合國外反壟斷和市場監(jiān)管的執(zhí)法機(jī)關(guān)的運(yùn)作情況，闡述確立中國反壟斷法中的執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法體制的相關(guān)重要問題，論證中國建立以工商行政管理機(jī)關(guān)為反壟斷主要執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法體制的合理性、合法性和可行性、必要性。

一、市場監(jiān)管和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法體制存在的問題

嚴(yán)格地說，雖然我國反不正當(dāng)競爭執(zhí)法包括了部分反壟斷的內(nèi)容，但由于反壟斷法的缺位和主管機(jī)關(guān)的不確定，我國反壟斷執(zhí)法體制尚未建立起來，而反不正當(dāng)競爭執(zhí)法體制與市場監(jiān)管執(zhí)法體制一樣也存在諸多問題

（一）執(zhí)法主體不統(tǒng)一。一是“市場”被不斷地分割，執(zhí)法主體多

元化不斷擴(kuò)大。在執(zhí)法領(lǐng)域，有的是依行業(yè)特點(diǎn)和監(jiān)管對象的特殊性被分離于工商行政管理之外，如金融、保險(xiǎn)市場，藥品、煙草等。二是職能交叉、多頭執(zhí)法現(xiàn)象影響市場監(jiān)管效果。國務(wù)院雖然對各部門的職能雖有劃定，但還存在一定程度的交叉現(xiàn)象，如打假維權(quán)，既有工商，又有物價(jià)、公安、質(zhì)檢、食品和藥品監(jiān)督管理部門的職責(zé)。在反不正當(dāng)競爭執(zhí)法領(lǐng)域，一些部門依據(jù)法律、行政法規(guī)來介入對一些領(lǐng)域的反不正當(dāng)競爭工作，如電信、價(jià)格等。這種多頭執(zhí)法的現(xiàn)象存在一定和合理性，但如果分工不合理，配合不好，也會(huì)影響了法制統(tǒng)一和執(zhí)法權(quán)威。

（二）監(jiān)管力度有限。

反不正當(dāng)競爭執(zhí)法力度不強(qiáng)，市場監(jiān)管不到位。在激烈的市場競爭中，欺行霸市、虛假廣告、制假售假、侵犯商業(yè)秘密、價(jià)格同盟等各種各樣的不正當(dāng)競爭行為時(shí)有出現(xiàn)，有的屢禁不止，而反不正當(dāng)競爭執(zhí)法力度普遍較弱，不能滿足公平競爭市場環(huán)境的需要。從十多年工商行政管理機(jī)關(guān)查處的不正當(dāng)競爭案件看，對政府機(jī)關(guān)或公用企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位強(qiáng)制銷售商品的行為查處較多，對壟斷和限制競爭的案件查處較少。這一方面在于我們市場經(jīng)濟(jì)還處在發(fā)展階段，規(guī)模經(jīng)濟(jì)遠(yuǎn)未形成，真正能夠主導(dǎo)市場走向的大企業(yè)還為數(shù)不多，另一方面也有執(zhí)法人員對反不正當(dāng)競爭法和相關(guān)的法規(guī)規(guī)章掌握不夠或認(rèn)為其操作性差，調(diào)查取證困難而存在畏難心理的原因，還有地方保護(hù)主義和行業(yè)壟斷勢力的強(qiáng)大，或借口行業(yè)管理阻撓工商機(jī)關(guān)執(zhí)法的原因。

（三）執(zhí)法手段和方式落后，不適應(yīng)新形勢需要。目前市場監(jiān)管的手段最主要是采取行政處罰，執(zhí)法者習(xí)慣于檢查、罰扣，并不斷要求強(qiáng)化執(zhí)法手段，執(zhí)法手段司法化存在司法化的壓力。對執(zhí)法手段和處罰的迷信源于大多數(shù)執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政法者沒有意識到行政執(zhí)法是現(xiàn)代政府管理經(jīng)濟(jì)生活的重要法律和行政手段，單純“依法”行政，缺乏對市場和市場秩序的宏觀把握，在具體案件中，以辦案數(shù)量和罰沒金額為主要?jiǎng)恿湍繕?biāo)，不注重處罰的適當(dāng)性、合理性和社會(huì)效果，這樣的執(zhí)法已經(jīng)影響了政府執(zhí)法的公正性，對市場有時(shí)會(huì)起到副作用，失去群眾對政府以執(zhí)法手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)的信心。

二、借鑒國外反壟斷機(jī)關(guān)設(shè)置和運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)

（一）國外反壟斷機(jī)關(guān)的簡要情況

眾所周知，“徒法不足以自行”。法的實(shí)現(xiàn)需要社會(huì)全體成員的遵守，需要政府組織機(jī)關(guān)執(zhí)行，保障法律所規(guī)定的公民權(quán)利和義務(wù)的落實(shí)，保障政府管理社會(huì)的有效性。制定反壟斷法的國家，大多數(shù)都特別設(shè)立了專門負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷法的機(jī)關(guān)，如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，德國的聯(lián)邦卡特爾局，日本的公正交易委員會(huì)，英國的公平貿(mào)易局等。這些專門機(jī)關(guān)由法律規(guī)定的專門主管反壟斷的行政機(jī)關(guān)，擁有較為廣泛的權(quán)力，可以調(diào)查壟斷及其他各種限制競爭行為，可以搜查、扣押文件資料等證物，有的還可以直接對違法者施以處罰，如罰款、禁止實(shí)施限制性協(xié)議和進(jìn)行其他限制性行為等。韓國公平交易法在1986年進(jìn)行了修改，提高了公平交易委員會(huì)的地位，強(qiáng)化了它的權(quán)力。公平交易委員會(huì)從經(jīng)濟(jì)計(jì)劃院長官的一個(gè)審議機(jī)關(guān)，成為獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)，接受了原來屬于經(jīng)濟(jì)計(jì)劃院長官掌握的各項(xiàng)權(quán)力，成為公平交易法的實(shí)施主體。

反壟斷法的專門執(zhí)法機(jī)關(guān)又可以分為兩種類型，即純行政性的機(jī)關(guān)和具有準(zhǔn)司法權(quán)的機(jī)關(guān)。此外還有一些非專門執(zhí)行反壟斷的行政機(jī)關(guān)，與專門機(jī)關(guān)之間還存在一種形式上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，如法國、德國的經(jīng)濟(jì)部長。他們只在法定范圍內(nèi)擁有有限的執(zhí)行反壟斷法的權(quán)力，一般情況下不是實(shí)際執(zhí)法者，只具有象征意義。法國經(jīng)濟(jì)部長是競爭審議委員會(huì)的上級領(lǐng)導(dǎo)，但經(jīng)濟(jì)部長不能影響競爭審議委員會(huì)在職權(quán)范圍內(nèi)的進(jìn)行調(diào)查、審查與裁決活動(dòng)。德國聯(lián)邦卡特爾局名義上受經(jīng)濟(jì)部長領(lǐng)導(dǎo)，但決議處主席和決議員都是終身公職人員，獨(dú)立辦案，依法可行使立案、調(diào)查、扣押、裁決等權(quán)力，對他們的裁決，只有州高等法院才能以法定程序予以改變或撤銷。

另一種實(shí)際承擔(dān)反壟斷法執(zhí)行職能機(jī)關(guān)是行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)。這種權(quán)力共享型的合作機(jī)制是指監(jiān)管機(jī)關(guān)與反壟斷機(jī)關(guān)共同執(zhí)行反壟斷法律，這種權(quán)力配置主要適用于電信、電力與銀行領(lǐng)域的企業(yè)合并審查方面。在意大利，銀行業(yè)的監(jiān)管機(jī)關(guān)就承擔(dān)了執(zhí)行反壟斷法的職能。在意大利的銀行業(yè)中，行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)——意大利銀行負(fù)責(zé)執(zhí)行有關(guān)銀行的協(xié)議、優(yōu)勢地位的濫用和銀行之間的合并的競爭規(guī)則。在美國，對于美國通信委員會(huì)（FCC）所監(jiān)管的電信運(yùn)營商，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）與司法部根據(jù)Clayton法第7條有共同管轄權(quán)。美國1996年電信法進(jìn)一步擴(kuò)大了司法部的權(quán)力，廢止了原先FCC可以給予地方電話公司合并反壟斷審查豁免的權(quán)力。盡管美國國會(huì)仍然希望在合并審查方面繼續(xù)發(fā)揮FCC的專業(yè)特長，但顯然不愿意將這種權(quán)力只授予FCC。在電力領(lǐng)域，美國聯(lián)邦電力法并未規(guī)定反壟斷豁免，對于電力設(shè)施之間的合并，反壟斷機(jī)關(guān)與聯(lián)邦能源管制委員會(huì)(FERC)有共同管轄權(quán)。

（二）國外反壟斷機(jī)關(guān)的特征

考察主要國家的反壟斷法，可以概括出對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的一些共同特征：

1、平衡性。表現(xiàn)在各國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的組成由不同黨派、不同

專業(yè)領(lǐng)域的人士組成，以達(dá)到平衡各方利益和立場的目的。這種平衡性由建立機(jī)關(guān)的反壟斷法或其他行政法直接規(guī)定的，具有權(quán)威性和穩(wěn)定性。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)采取兩黨制，總統(tǒng)不能任命任何一黨在委員會(huì)中占絕對多數(shù)，以保證委員會(huì)能夠作出公平的決議。法律明文規(guī)定，同一政黨的委員不能超過三名，這就保證了委員會(huì)組成在黨派上的平衡。法國競爭審議委員會(huì)為有十六名委員，其中七名委員由現(xiàn)任或卸任的中央行政法院、審計(jì)法院、最高法院成員或其他行政或普通法院的成員擔(dān)任；四名委員由具經(jīng)濟(jì)、或競爭及消費(fèi)學(xué)識經(jīng)驗(yàn)者選任；五名委員由從事生產(chǎn)業(yè)、經(jīng)銷業(yè)、手工業(yè)、服務(wù)業(yè)或自由業(yè)者擔(dān)任。因此，“是委員會(huì)之組成堪稱網(wǎng)絡(luò)官，學(xué)、產(chǎn)、法律、經(jīng)濟(jì)、理論、實(shí)務(wù)之各方專家”。

2、專業(yè)性。反壟斷法是法律各部門中最具有不確定性的專業(yè)，既涉及到法律專業(yè)知識，也涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)、行政學(xué)的知識，同時(shí)與企業(yè)經(jīng)營和市場運(yùn)作密切相關(guān)。所以，反壟斷執(zhí)法人員具有高度的法律和經(jīng)濟(jì)方面的專業(yè)性。日本《禁止壟斷法》對公正交易委員會(huì)組成人員提出了“具有法律或經(jīng)濟(jì)學(xué)識經(jīng)驗(yàn)”的要求；美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)下設(shè)競爭和經(jīng)濟(jì)處，競爭處由法學(xué)家組成，經(jīng)濟(jì)處由經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成；其設(shè)立本身就有出于設(shè)立更為專業(yè)的執(zhí)行機(jī)關(guān)以彌補(bǔ)司法部之不足之原因。法國競爭審議委員會(huì)的組成，由各方面專業(yè)人士組成，在體現(xiàn)了平衡性的同時(shí)，體現(xiàn)了專業(yè)性的基本要求。

3、獨(dú)立性（中立性）。獨(dú)立性表現(xiàn)在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)，不受其他機(jī)關(guān)或首長的干涉；保持高度的中立，不受各種利益集團(tuán)的干擾；其組成人員的身份受法律保障，無法定事由不能被免職，各國反壟斷法和行政法一般對反壟斷機(jī)關(guān)成員從選任、任期和執(zhí)法程序等方面作出明確規(guī)定，以保障其獨(dú)立權(quán)力的行使。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)是美國獨(dú)立控制委員會(huì)中的一員。根據(jù)美國行政法，獨(dú)立控制委員會(huì)一般由5至7個(gè)委員組成，他們的討論和決議是集體決議，避免獨(dú)任制缺點(diǎn)。委員由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院同意后任命。委員的任期超過總統(tǒng)的任期，一般為5至7年。委員的任期不是同時(shí)滿期，而是交錯(cuò)滿期，總統(tǒng)不可能同時(shí)任命幾位委員。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)雖然由總統(tǒng)任命，但是要由參議院推薦和批準(zhǔn)，所以委員的任命不受任何人把持，除了“工作無效、玩忽職守、污職”等法定原因外，任何人不得任意解除委員的職務(wù)?？偨y(tǒng)對委員會(huì)任命雖然有自由決定的權(quán)力，對委員的免職沒有自由決定的權(quán)力，只能按照法律規(guī)定的理由才能免除委員的職務(wù)。然而，總統(tǒng)對委員會(huì)的主席可以自由任命和免職，不受限制。非領(lǐng)導(dǎo)者工作人員受文官制度的支配。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第1條還規(guī)定：“聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)委員不得從事其他實(shí)業(yè)、休假或其他職業(yè)”。這就保證了委員會(huì)及其委員在執(zhí)法時(shí)不受利益集團(tuán)的控制，保持高度的中立。德國在具體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，聯(lián)邦卡特爾局是獨(dú)立的，不受就經(jīng)濟(jì)部長的制約。聯(lián)邦卡特爾局的成員既不能是企業(yè)的所有人呀領(lǐng)導(dǎo)人，也不得是企業(yè)、卡特爾、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)或企業(yè)聯(lián)合會(huì)的董事或監(jiān)事會(huì)成員，彰顯其中立性。法國則設(shè)計(jì)了一種互選制來保證競爭審議委員會(huì)的獨(dú)立性。2000年6月5日頒布的《摩洛哥自由價(jià)格與競爭法》第十八條規(guī)定，競爭委員會(huì)，除主席外，由12名成員組成：6名代表政府部門，3名選自競爭、消費(fèi)方面的法律、經(jīng)濟(jì)專家，3名來自曾經(jīng)或正從事生產(chǎn)、銷售或服務(wù)業(yè)界。

（二）美歐反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)代化發(fā)展

1、執(zhí)法重心有所變化。

20世紀(jì)90年代以來，美國的反壟斷法執(zhí)行呈現(xiàn)一些新的特點(diǎn)。一

方面是美國反壟斷當(dāng)局越來越注重調(diào)查和制裁國際卡特爾，以維護(hù)美國消費(fèi)者的利益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國司法部在1997年和1998年征收的反壟斷罰金的90%以上以及1999年征收的全部罰金都是來自國際卡特爾案件，且最大的罰金也是來自外國企業(yè)。1997年和1998年美國反壟斷刑事案件的一半被告是外國公司。在罰金達(dá)到或者超過1000萬美元的26家公司中，其中一半公司也是外國公司。2000年司法部反壟斷局大約1/3的刑事案件涉及國際卡特爾。另一方面注重高科技領(lǐng)域的限制競爭活動(dòng)，約束越來越多地出現(xiàn)了濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的情況，如對微軟公司反壟斷訴訟。

1980年以來，美國執(zhí)法機(jī)關(guān)在一定程度上放松了反壟斷法的實(shí)施，司法部在八十年代提起的民事訴訟案件只有118宗，九十年代93宗，而在七十年代則有243宗。但刑事訴訟則大幅度增加。反托拉斯刑事處罰嚴(yán)厲性的增加伴隨著反托拉斯案刑事案件的增加，反映的不是違反反托拉斯法的行為的增加，而是反映出司法部的反托拉斯執(zhí)法重心在向固定價(jià)格轉(zhuǎn)移。這一轉(zhuǎn)移開始于20世紀(jì)80年代早期，當(dāng)時(shí)司法部信奉“芝加哥學(xué)派”的進(jìn)路，不再強(qiáng)調(diào)排他行為而偏向了共謀行為。因?yàn)楣潭▋r(jià)格案件，無論是刑事還是民事的，往往都是直截了當(dāng)?shù)?。所以司法部在里?布什時(shí)代面對人員和撥款的銳減仍然能夠使反托拉斯案件的總數(shù)增加，與此同時(shí)，私人反托斯訴訟的數(shù)量劇烈減少，1980年有1457宗，而1981年為1292宗，1982年更減少到1037宗。克林頓時(shí)代，反托拉斯局的人員和撥款得到了大大的增加，但案件數(shù)量卻減少了，這反映出反托拉斯轉(zhuǎn)向了更為雄心勃勃的民事訴訟，如微軟訴訟?？肆诸D上臺后，反托拉斯執(zhí)法稍有收緊。但在1994年國會(huì)選舉中慘敗后，反托拉斯法的實(shí)施又回到了八十年代的寬松狀態(tài)。2000年布什在施政綱領(lǐng)中聲稱，美國經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是企業(yè)，要擴(kuò)大私人企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的作用，相應(yīng)削減公有部門，減少對企業(yè)的干預(yù)。

2、執(zhí)法手段的理性化。是否反壟斷，壟斷的含義和范圍如何界定，在美國反壟斷法發(fā)展的初期對這些問題的規(guī)定是籠統(tǒng)的，難以執(zhí)行的。而隨著合理原則等執(zhí)法原則的確立，執(zhí)法實(shí)踐不斷明確了反壟斷的發(fā)展路徑。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論左右了立法者和執(zhí)法者，以致在美國不同歷史時(shí)期反壟斷執(zhí)法呈現(xiàn)不同特點(diǎn)，同時(shí)促進(jìn)了反壟斷執(zhí)法的發(fā)展和成熟，使其更加貼近于促進(jìn)競爭，提高效率和保護(hù)消費(fèi)者的宗旨。20世紀(jì)80年代，隨著里根政府將芝加哥學(xué)派幾個(gè)重要人物任命為聯(lián)邦法院的法官，芝加哥學(xué)派的思想在美國反壟斷政策中曾經(jīng)起過重要的作用。因?yàn)?0世紀(jì)70年代至80年代后期反托拉斯經(jīng)濟(jì)學(xué)研究經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展高峰，反壟斷理論研究發(fā)現(xiàn)，壟斷現(xiàn)象和反壟斷的實(shí)踐存在諸多復(fù)雜性。首先，企業(yè)通過自己的競爭力而得到壟斷地位的，是市場行為和自由競爭的自然結(jié)果。一些大的公司確實(shí)在相關(guān)市場形成了絕對優(yōu)勢，但不影響他們在創(chuàng)新和生產(chǎn)率增長方面的佳績。如果政府拆分企業(yè)，將影響企業(yè)的創(chuàng)新市場的信心，因此，反壟斷政策與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)政策之間存在矛盾，使具體壟斷現(xiàn)象的認(rèn)定遇到困難。其次，壟斷在國際競爭中具有特別重要的作用。政府都會(huì)對一些關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)利益和競爭力的重要企業(yè)特別考慮，但并不能說這樣的兼并行為是不受反壟斷法制約。再次，對同一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)行為，不同的人不同的利益集團(tuán)，在理論觀點(diǎn)、政策主張和法律界定等方面相去甚遠(yuǎn)，容易導(dǎo)致曠日持久的爭辨和訴訟。四是公共選擇理論對反托拉斯法的挑戰(zhàn)。認(rèn)為，政府的管理總是有利生產(chǎn)者，并不能真正服務(wù)于公共利益。反托拉斯法反而會(huì)導(dǎo)致社會(huì)總剩余的減少，產(chǎn)生尋租活動(dòng)，引起政府腐敗，贊成社會(huì)資源巨大浪費(fèi)，等等。上述認(rèn)識和理論影響了美國在反托拉斯法實(shí)施過程中對違法行為的認(rèn)定。在批準(zhǔn)并購案時(shí)，不僅是根據(jù)市場集中度指標(biāo)，還兼并后的市場效率。判斷壟斷的標(biāo)準(zhǔn)不是以企業(yè)規(guī)模大小來決定的，關(guān)健是要看其是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當(dāng)手段才被判為壟斷。在處理高新技術(shù)行業(yè)壟斷案件時(shí)，更應(yīng)考慮行業(yè)的特點(diǎn)，慎重處理。例如，計(jì)算機(jī)行業(yè)的軟件集成就能方便消費(fèi)者，降低價(jià)格。美國司法部在處理微軟案件時(shí)就沒有根據(jù)傳統(tǒng)理念，簡單地限制軟硬件一體化捆綁，而是進(jìn)一步分析研究這種捆綁是否屬于壟斷行為。

3、執(zhí)法方式的改革

2005年5月1日，歐盟制定實(shí)施了新的競爭執(zhí)法制度，賦予了歐共體條例第81條第1款，即禁止與共同市場不相符的限制競爭協(xié)議和第3款，即第1款的例外的效力，廢除了對限制競爭協(xié)議的通知要求，確立了歐盟委員會(huì)主導(dǎo)、歐盟委員會(huì)與各國競爭當(dāng)局、共同執(zhí)法、歐盟法院監(jiān)督的新體制。歐盟競爭法律制度改革的目標(biāo)是有效監(jiān)管和簡化管理。歐盟委員會(huì)改原來對限制競爭協(xié)議的通知和集中豁免制度為直接適用的例外制度，由原來的事前控制轉(zhuǎn)為事后控制，所有成員國的法院和競爭當(dāng)局都可以適用。這種方法有助于應(yīng)對今后競爭政策所面臨的挑戰(zhàn)。2000年9月，歐盟委員會(huì)提出了第81條和第82條的實(shí)施條例的立法建議。該建議所確立的制度的特點(diǎn)是：更有效地保護(hù)競爭，更多的執(zhí)法者參與執(zhí)法，調(diào)整歐盟委員會(huì)的權(quán)力；為公司的商業(yè)活動(dòng)提供更公平的機(jī)會(huì)，包括競爭法的更多適用，歐共體競爭法的統(tǒng)一實(shí)施；提供更大程度的法律確定性，降低純行政性要求。

三、工商行政管理機(jī)關(guān)成為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的合理性和可行性

有學(xué)者總結(jié)了理論界界關(guān)于設(shè)立我局反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的不同建議和觀點(diǎn)：有所謂工商行政管理部門說，人民法院加人民檢察院說，獨(dú)立專門機(jī)關(guān)說等。學(xué)者們的意見大多數(shù)傾向于建立專門的反壟斷機(jī)關(guān)，受全國人大或國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)，保障其獨(dú)立性和權(quán)威性。而在去年商務(wù)部提請國務(wù)院審議的《反壟斷法》（草案），則明確擬定商務(wù)部成立反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。對此，國家工商行政管理總局等單位明確提出了反對意見。筆者建議，將國家工商行政管理總局確定為反壟斷主管機(jī)關(guān)，輔之以特定行業(yè)的監(jiān)管機(jī)關(guān)。這樣，比較于其他機(jī)關(guān)或新的專門機(jī)關(guān)，具有更充分的法律基礎(chǔ)和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，更合適，也更經(jīng)濟(jì)實(shí)際。具體觀點(diǎn)和理由如下

（一）工商行政管理機(jī)關(guān)擁有成為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律基礎(chǔ)?，F(xiàn)有的法律法規(guī)賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)反壟斷的職能和權(quán)力，比其他機(jī)關(guān)更直接，更充分。根據(jù)國務(wù)院辦公廳2001年8月的經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《國家工商行政管理總局職能配置內(nèi)設(shè)機(jī)關(guān)和人員編制規(guī)定》，國家工商行政管理總局的主要職責(zé)之一是，“依法組織監(jiān)督市場競爭行為，查處壟斷、不正當(dāng)競爭、走私販私、傳銷和變相傳銷等經(jīng)濟(jì)違法行為?！?002年]國務(wù)院將國家工商行政管理局調(diào)整為中華人民共和國國家工商行政管理總局，升格為正部級。國家工商行政管理總局是國務(wù)院主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法工作的直屬機(jī)關(guān)，并將原由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局承擔(dān)的流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理的職能，劃歸國家工商行政管理總局。這些說明國務(wù)院對工商行政管理機(jī)關(guān)承擔(dān)更重要的市場監(jiān)管責(zé)任的期望。在我國沒有統(tǒng)一的行政組織法和行政編制法的情況下，國務(wù)院的“三定”方案實(shí)際上發(fā)揮了組織法的作用，也體現(xiàn)了國家在特定管理領(lǐng)域的基本政策，其他的法律、法規(guī)應(yīng)與之保持一致。而商務(wù)部的“三定”方案中，我們看到的表述是這樣的：“規(guī)范市場運(yùn)行、流通秩序和打破市場壟斷、地區(qū)封鎖的政策”，很明顯，商務(wù)部的職責(zé)主要是制定市場政策，不同于具體管制某一市場行為的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。《反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定，縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。由于當(dāng)時(shí)立法背景下，市場經(jīng)濟(jì)體制剛剛開始建立，壟斷行為的表現(xiàn)還不充分，對壟斷的認(rèn)識也存在較大的分歧，因此，該法中的不正當(dāng)競爭行為包括的壟斷行為有限，工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法范圍自然受限。另一方面，雖然《價(jià)格法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、〈電信條例〉分別對價(jià)格卡特爾、串通招標(biāo)投標(biāo)、電信企業(yè)限制競爭行為等確定了其他機(jī)關(guān)，但這種對特定行業(yè)、特定企業(yè)和特定形式的反壟斷行為，符合反不正當(dāng)競爭法的，國外也有參照。從本質(zhì)上看，這些畢竟是作為例外規(guī)定，是整個(gè)反壟斷和反不正當(dāng)競爭法律制度的特殊情況。而相關(guān)的特定領(lǐng)域的執(zhí)法機(jī)關(guān)與工商行政管理機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位是不矛盾的。以特例否定工商行政管理機(jī)關(guān)作為反壟斷和反不正當(dāng)競爭的主管部門缺乏有說服力的法律依據(jù)。至于這種例外的規(guī)定是否合理，是否、使反壟斷執(zhí)法體制更有效則另當(dāng)別論。

（二）工商行政管理機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位適合反壟斷執(zhí)法。國務(wù)院給國家工商行政管理總局的定位是主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法工作的直屬機(jī)關(guān)。這樣的機(jī)關(guān)類似于美國的管制機(jī)關(guān)，專司特定領(lǐng)域的市場監(jiān)管執(zhí)法工作。相比其他更專業(yè)的領(lǐng)域，國家工商總局最類似于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。長期以來，我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政管理權(quán)沒有細(xì)分，制定政策和行政執(zhí)法的分工不明確，而大多數(shù)政府機(jī)關(guān)處在制定政策、分配資源的層面，專門的行政執(zhí)法為數(shù)不多。因此，行政執(zhí)法的專業(yè)性沒有得到應(yīng)有的重視，行政執(zhí)法人員也沒有作為單獨(dú)的序列管理。而在市場經(jīng)濟(jì)是益發(fā)達(dá)的形勢下，適應(yīng)政府職能轉(zhuǎn)變和各部門分工明確的要求，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的獨(dú)立和專業(yè)性應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)，否則就無法體現(xiàn)法律的專業(yè)性和執(zhí)法的公正權(quán)威性。工商行政管理機(jī)關(guān)從一開始就是市場管理和行政執(zhí)法的專門機(jī)關(guān)，具有先天的執(zhí)法優(yōu)勢，比較其他政府職能部門和執(zhí)法部門更具有專業(yè)性，即使這種專業(yè)性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出來。

（三）工商機(jī)關(guān)擁有查處反壟斷和反不正當(dāng)競爭案件較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，是其他行政機(jī)關(guān)無法比擬。反不正當(dāng)競爭法實(shí)施十多年來，作為主要的執(zhí)法機(jī)關(guān)，各級工商機(jī)關(guān)克服困難，努力探索，查處了大量的反不正當(dāng)競爭和限制競爭案件。雖然反不正當(dāng)競爭的案件總體上在工商機(jī)關(guān)查辦的案件中比例不大，而且反壟斷和限制競爭的案件從數(shù)量到種類上都較少，但相關(guān)的行政執(zhí)法不斷突破，取得了一定的社會(huì)效益。廣東省工商局對1993至2004年十年來全省系統(tǒng)反不正當(dāng)競爭執(zhí)法情況進(jìn)行了廣泛深入的調(diào)研，數(shù)據(jù)顯示：十年反不正當(dāng)競爭案件總數(shù)為4971宗，在1994年僅為23宗，而在2001年突破為645宗，2002年為1582宗，2003年1543宗。這些案件中，限制競爭案件為104宗，其中供水、供電、電信、供氣公用企業(yè)或依法具有獨(dú)占地位的企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位實(shí)施強(qiáng)制交易案件85宗，占大多數(shù)，政府及其所屬部門濫用權(quán)力案件3宗?？梢钥闯?，近年辦案數(shù)量的大幅度增加，反壟斷執(zhí)法在反不正當(dāng)競爭的框架內(nèi)也有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)展。這些成績證明了工商機(jī)關(guān)查處反壟斷行為的能力，也說明了反壟斷工作的復(fù)雜性和艱巨性。

（四）工商機(jī)關(guān)執(zhí)法方面的不足可以克服和改進(jìn)。一些學(xué)者以工商機(jī)關(guān)查辦不正當(dāng)競爭案件較少而對工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法能力質(zhì)疑，進(jìn)而否定反壟斷的能力，筆者認(rèn)為，這樣的想法要辨證地看才能糾正可能對將來執(zhí)法工作不適當(dāng)?shù)牟孪搿７床徽?dāng)競爭執(zhí)法相對較弱，原因有多方面。一方面，對反不正當(dāng)競爭的查處，因?yàn)閳?zhí)法人員素質(zhì)不高、對此類案件不熟悉等原因，工商機(jī)關(guān)的確在反不正當(dāng)競爭執(zhí)法上還沒有完全發(fā)揮應(yīng)有的作用；但另一方面，也要看到反不正當(dāng)競爭法本身具有相當(dāng)大的不確定性，執(zhí)法手段缺乏強(qiáng)制力，不易被執(zhí)法人員掌握和運(yùn)用。而反壟斷執(zhí)法者面對的違法者與一般的小商小販不同，不是政府或其部門，就是壟斷企業(yè)，有的置執(zhí)法于不顧。與這樣的違法者打交道，難度可想而知，不難理解反不正當(dāng)競爭法沒有賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)對政府限制競爭的直接處罰權(quán)的規(guī)定，在現(xiàn)行行政司法體制沒有根本改革前，只能用上級機(jī)關(guān)糾正下級機(jī)關(guān)的違法行為，這完全不是換一個(gè)專門的新的機(jī)關(guān)就可以改變這種執(zhí)法體制的問題。因此，以這些原因否定工商機(jī)關(guān)的能力而寄希望所謂的專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)就可以解決這些問題的觀點(diǎn)和想法是不切實(shí)際的。

（五）只要來源于法律，工商行政管理機(jī)關(guān)作為反壟斷機(jī)關(guān)的權(quán)威性就可以保障。很多學(xué)者認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)地位不高，缺乏權(quán)威性，不足以承擔(dān)反壟斷的重任，因而提出了建立新的專門機(jī)關(guān)，隸屬于全國人大或國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)，等等主張。這些觀點(diǎn)不但經(jīng)不起推敲，不符合實(shí)際和國外經(jīng)驗(yàn)，也流露出權(quán)大于法的意識，應(yīng)予糾正。首先，法治社會(huì)，法律面前人人平等的前提下，行政機(jī)關(guān)管理經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的權(quán)力來源于法律，法律地位因特定的行政關(guān)系中的角色不同而權(quán)利義務(wù)不同，也不決定于級別、職務(wù)、社會(huì)地位的高低等其他因素。因此，無論反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)是什么級別，只要它的職權(quán)來源于法律就具有權(quán)威性。其次，在未來的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)只能是行政機(jī)關(guān)，即使可以設(shè)置為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，也一定是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)關(guān)。在最高權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人大下設(shè)反壟斷機(jī)關(guān)的想法，不符合憲法確認(rèn)的國家權(quán)力分工的原則和行政管理體制的統(tǒng)一，根本不可行。再次，考察各國反壟斷機(jī)關(guān)的性質(zhì)和地位，基本上都是市場管制的專門機(jī)關(guān)之一，在政府體系內(nèi)，其地位一般不會(huì)高于制定國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)政策和分配資源的政府各部，有的還在經(jīng)濟(jì)部或部長的領(lǐng)導(dǎo)下作為一個(gè)具體執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)揮專門領(lǐng)域管制制的作用。行政執(zhí)法肯定服從于國家的整體政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策。因此，從整體地位講，各職能部的地位高于具體執(zhí)法機(jī)關(guān)，但不能說管制機(jī)關(guān)管理的事項(xiàng)不重要。政府各部門因職權(quán)分工的內(nèi)容不同、領(lǐng)域不同并不具有直接可比性。反壟斷機(jī)關(guān)的權(quán)威性來源于法律，不是根據(jù)其級別確定。因此，借口國家工商行政管理總局只是一般的部級單位，對其他部門難以約束，因而不適合作為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，違背了權(quán)力分工的組織法原則，明顯帶來權(quán)大于法印象。

（六）其它有利條件。一是以工商行政管理機(jī)關(guān)為反壟斷機(jī)關(guān)，不必須增加新的機(jī)關(guān)和過多的人員，節(jié)約行政成本。另設(shè)新的行政機(jī)關(guān)的考慮不是沒有一點(diǎn)道理，但在我國建立有限責(zé)任政府，控制機(jī)關(guān)的大背景下，設(shè)立一個(gè)并非全新職能的機(jī)關(guān)，難度很大，也不必要，反而會(huì)增大行政管理的成本，也會(huì)因不同執(zhí)法機(jī)關(guān)的職能交叉而浪費(fèi)行政資源?！斗磯艛喾ā罚ú莅福┮矝]有考越設(shè)立新機(jī)關(guān)。二是可以利有現(xiàn)在的工商行政管理機(jī)關(guān)的人力資源和體制優(yōu)勢。工商機(jī)關(guān)數(shù)十萬人員，存在一些人員素質(zhì)較低，缺乏專業(yè)知識的現(xiàn)象是歷史原因造成的，而且機(jī)關(guān)這種現(xiàn)象是普遍存在。但在數(shù)十萬官員中，有識有志有專業(yè)知識的官員大有人在，完全可以通過人力資源的調(diào)配、培訓(xùn)、招聘，組成專業(yè)性強(qiáng)的反壟斷執(zhí)法隊(duì)伍。同時(shí)必須對專業(yè)性有清醒的認(rèn)識，不是建立新的機(jī)關(guān)就會(huì)把所有的法律和經(jīng)濟(jì)的權(quán)威都納入行政機(jī)關(guān)，這是不現(xiàn)實(shí)的不可能的。在美國，一流的法學(xué)家在高校、司法機(jī)關(guān)，一流的經(jīng)濟(jì)學(xué)家在高校、研究機(jī)關(guān)和銀行等大企業(yè)。這此單位的專業(yè)性強(qiáng)于行政機(jī)關(guān)。因此，受過法律和經(jīng)濟(jì)專業(yè)較高層次訓(xùn)練的人員進(jìn)入反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該足以適應(yīng)專業(yè)性的要求。更細(xì)的專業(yè)要求和技術(shù)性的知識可以借用其他研究機(jī)關(guān)。三、決定執(zhí)法能力不僅取決于人員的素質(zhì)，也取決于人員的組織結(jié)構(gòu)。工商行政管理機(jī)關(guān)實(shí)行省級以下垂直領(lǐng)導(dǎo)，為排除地方干擾，加大執(zhí)法力度提供了組織保障。這種體制正是學(xué)者們喜歡的模式。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的層次不必象現(xiàn)在這樣多。

四、建立以工商行政管理機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的行政執(zhí)法體制的保障措施

（一）法律確立行政執(zhí)法主體以工商行政管理機(jī)關(guān)為主，其他行業(yè)監(jiān)管部門為輔。與一般的執(zhí)法不同，執(zhí)法權(quán)要上收，即根據(jù)壟斷和限制競爭行為的特點(diǎn)，參照現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭執(zhí)法和其他重要領(lǐng)域行政執(zhí)法的成功經(jīng)驗(yàn)，以國家工商行政管理總局和各省市以及較大市的工商行政管理機(jī)關(guān)為執(zhí)法主體。

（二）法律確定執(zhí)法權(quán)力。

（三）改革內(nèi)部運(yùn)行程序和模式。

（四）改進(jìn)行政執(zhí)法方式，針對不同類型的壟斷行為采用不同的管理方式。從廣義的講，目前工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法方式因具體事項(xiàng)的不同而有所區(qū)別，一種是行政許可，即對企業(yè)和個(gè)體戶申請工商登記的核準(zhǔn)，另一種是狹義上的行政執(zhí)法，即查處各類違法行為。反壟斷法因?yàn)楣苤频氖马?xiàng)不同，也有上述兩種方式，即對企業(yè)合并的事先審批和對其他反壟斷行為的處理。對違法行為的處理應(yīng)即包括現(xiàn)行法律規(guī)定的行政處罰、涉嫌犯罪案件移送司法機(jī)關(guān)等，也應(yīng)包括和解、發(fā)行政建議、行政指導(dǎo)等“軟”方法。

（五）提升執(zhí)法人員的素質(zhì)，借用相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)的力量。

（六）加強(qiáng)與司法機(jī)關(guān)的聯(lián)系。涉嫌犯罪案件在不改變現(xiàn)有的行政司法體制的前提下，完善移送制度。