導(dǎo)語：理論與實(shí)踐：圍繞法學(xué)教育的難題之一一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、案例教學(xué)法在中國的興起

法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)側(cè)重理論還是實(shí)踐?教學(xué)方法以講座式為主還是以討論式為主?恐怕再?zèng)]有什么問題如同這一經(jīng)久不衰的爭論這樣能引起法學(xué)教育界的如此關(guān)注了。

在我國法學(xué)教育有了長足發(fā)展后，特別是法律制度的突飛猛進(jìn)之后，法學(xué)教育中單調(diào)刻板的理論框架和學(xué)院式教學(xué)法與日益豐富多彩的實(shí)踐和實(shí)用性人才的需求之間的矛盾也愈發(fā)突出。不少學(xué)者(包括筆者在內(nèi))都認(rèn)為我國的法學(xué)教育到了必須進(jìn)一步深化和改革的關(guān)頭。***方流芳、蘇力、王健等人的文章，載于《中國法律教育之路》，賀衛(wèi)方編，中國政法大學(xué)出版社，1997年。王晨光：法學(xué)教育中的困惑——從比較視角去觀察，《中外法學(xué)》1993年，第二期。**怎樣才能使法學(xué)院培養(yǎng)的畢業(yè)生成為法律實(shí)踐部門和律師界所需的人才呢?一種主流意見認(rèn)為：普通法特別是美國的普通法教學(xué)中的案例教學(xué)法(蘇格拉底教學(xué)法)應(yīng)當(dāng)成為我國法學(xué)教育改革的樣板。***美國基督教科學(xué)箴言報(bào)1998年3月19日的一篇關(guān)于中國法學(xué)院的報(bào)導(dǎo)中談到某一法學(xué)院擬以美國的案例教學(xué)法為模式進(jìn)行設(shè)計(jì)和運(yùn)作。該報(bào)導(dǎo)稱：學(xué)生將在美國式的由十二人組成的陪審團(tuán)面前進(jìn)行演練；教員將運(yùn)用蘇格拉底式教學(xué)法教授西方式法律推理。該報(bào)導(dǎo)是否屬實(shí)，本文無法查證。引用于此，僅作佐證之用。**在這種意見推動(dòng)下，國家教委1995年決定在我國進(jìn)行法律專業(yè)碩士學(xué)位的試點(diǎn)。***王?。褐袊腏.D.?——評“法律專業(yè)碩士學(xué)位教育”，《中國法律教育之路》，第81至111頁。**

據(jù)筆者的觀察和理解，這一實(shí)驗(yàn)方向?qū)β罚燥@理論探討和準(zhǔn)備的不足。作者本人也曾主張以適用案例教學(xué)法作為法學(xué)教育改革的一個(gè)重要方面。見注1。故本文的用意并非在于否定案例教學(xué)法的必要性和可行性，而在于探討如何在中國這樣一個(gè)具有濃厚的大陸法系傳統(tǒng)的制度中有效地運(yùn)用案例教學(xué)法，同時(shí)又保持自身傳統(tǒng)中合理并行之有效的成分。在更廣泛的“法律移植”或“本土資源”等意義上，探討如何能使具有我國特色的法學(xué)教育乃至法律體系得以發(fā)展。雖然也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，但多為對它與現(xiàn)行的其它學(xué)位如何配套，它的課程設(shè)置如何安排等“制度構(gòu)設(shè)”層面上的探討。同注3。

不容否認(rèn)，這些探討固然是設(shè)定一個(gè)新的學(xué)位應(yīng)當(dāng)考慮的問題。但它們還未涉及由法學(xué)教育根本思路的改革所帶來的深層的理論問題。這些深層的理論問題不僅涉及制度構(gòu)設(shè)，同時(shí)涉及英美法系與大陸法系在形成、運(yùn)用和知識(shí)傳授等方面的諸多不同?？梢哉f，法學(xué)教育是在一定特定的文化環(huán)境中形成的，具有一定的必然性。如果對這些問題和背景的把握和理解不足，就會(huì)影響這一新試點(diǎn)的實(shí)施，削弱其應(yīng)起到的效果和意義，弄不好還會(huì)導(dǎo)致新瓶舊酒，甚至東施笑顰式的后果。因此，有必要認(rèn)真比較大陸法系和英美法系的差異、兩種教育體制在發(fā)展軌跡以及其背后理念等方面的差異，更為自覺地構(gòu)筑我國的法學(xué)教育。

二、大陸法系法學(xué)教育的發(fā)展軌跡

近代法學(xué)教育開創(chuàng)于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)在歐洲的最早的大學(xué)中。其代表為意大利波倫納大學(xué)的法學(xué)教育。在這一時(shí)期，商業(yè)活動(dòng)擴(kuò)大，新興城市建立并發(fā)展，近代國家出現(xiàn)，近代法律隨著教會(huì)法的系統(tǒng)化而形成。梅特蘭稱這一時(shí)期為“一個(gè)法律的世紀(jì)”。***伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第143頁。**法律被作為一種獨(dú)特的和系統(tǒng)化的知識(shí)體，即一門科學(xué)來教授。

然而在這個(gè)時(shí)候，通行的各種法律秩序剛剛開始從政治與宗教中分離出來。學(xué)生來自不同的背景和國度。第一批法律教師講授些什么呢?首先被系統(tǒng)地講授和研究的法律并不是當(dāng)時(shí)各國實(shí)行的法律，而是一種包含在于11世紀(jì)末在意大利的一家圖書館中發(fā)現(xiàn)的一部古代手稿之中的法律。同上，第145頁。這一法律被認(rèn)為如同可以脫離軀殼存在的靈魂一樣的東西，是一種真正的、永恒的、理想的法律，是理性的具體化。以此作為一般原理和準(zhǔn)則，對零散的司法判決、規(guī)則以及當(dāng)時(shí)的各種制定法予以觀察、研究和分析。整個(gè)法學(xué)教育和理想的法律制度均應(yīng)在這些概念、規(guī)則和原理的基礎(chǔ)上構(gòu)筑。法學(xué)教育的重心不在當(dāng)時(shí)存在于各個(gè)封建王國和領(lǐng)地的五花八門的實(shí)在法，而在于超乎于散亂的實(shí)在法之上的系統(tǒng)的概念和原理。在這種法學(xué)教育的模式中，羅馬法中的概念主義得到了充分的發(fā)揮。***同上，第143至170頁。**這些大學(xué)中的學(xué)生來自歐洲的各個(gè)地區(qū)。畢業(yè)后他們奔赴各自家鄉(xiāng)，從而把羅馬法及其概念和理論傳向歐洲各個(gè)角落。在這一意義上，意大利注釋法學(xué)派的教學(xué)法成為近代各國法學(xué)教育效法的典范。

天主教曾經(jīng)認(rèn)為羅馬法是異教世界的產(chǎn)物，而非基督文化的組成部分?！笆兰o(jì)初，圣托馬斯·阿奎那(St.ThomasAquinas)擯棄了這種批評。他的著作重新提出亞里士多德的觀點(diǎn)，指出基督前的哲學(xué)以理性為基礎(chǔ)，在很大程度上符合上帝的意志，從而為羅馬法‘驅(qū)魔’。”***［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第41頁。**

因此，在歐洲的大學(xué)中，所有法學(xué)教育的基礎(chǔ)都是羅馬法，輔之以教會(huì)法?！爸皇沁^了很長的一段時(shí)間后，本國法的教學(xué)才在各大學(xué)中出現(xiàn)。從1620年起，在烏普薩拉大學(xué)開始講授瑞典法，1679年在巴黎大學(xué)設(shè)立了法國法講座，但在大部分國家，只是在十八世紀(jì)才在各大學(xué)講授本國法：1707年在維藤堡大學(xué)(帝國的第一所大學(xué))講授德意志法；1741年在西班牙，1785年在英國的牛津大學(xué)，1800年在英國劍橋大學(xué)，1772年在葡萄牙也都開始講授本國法。直至十九世紀(jì)各國制定法典時(shí)期，在所有的大學(xué)，羅馬法的講授是基礎(chǔ)教學(xué)，而本國法的地位相形之下，完全是次要的?！?**同上。第41、42頁。**

在歐洲各國紛紛通過法典編篡活動(dòng)制定各自的成文法后，這種以講授羅馬法中放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)則、原則和原理為內(nèi)容的講座式的教學(xué)方法仍然被承襲，只不過這種規(guī)則和原理更多地以本國法為依托。法國“大學(xué)中的講授方法都以正式的講座為基本形式。對此，［學(xué)生］沒有必要每天進(jìn)行準(zhǔn)備?！欢┠?，學(xué)生要上由助教主持的小組課。在這類課上，學(xué)生不僅要出席，而且要進(jìn)行準(zhǔn)備(閱讀指定的讀物)并完成所要求的作業(yè)。”在德國，“依據(jù)慣例，這些講座課不要求學(xué)生進(jìn)行準(zhǔn)備。(如果學(xué)生出席的話，)在上課時(shí)(課上也沒有考勤)，他只是被動(dòng)的聽講者，而教育則是很少被打斷的演講者?！?**R.B.Schlesinger,H.W.BaadeandP.E.Heraog:ComparativeLaw,Cases-Text-Materials,TheFoundationPress,1988,pp.150,169.**

這種講授方法并不等于不講案例。實(shí)際上，大陸法系教學(xué)中也采用案例。羅馬法學(xué)家對于具體案件具有強(qiáng)烈的關(guān)注。但是他們的關(guān)注是為“已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的案件提供解決方法，以及通過觀察這些方法在具體案件中的效果來檢驗(yàn)和修正他們的主要觀點(diǎn)”。***伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第154頁。**在這一意義上，案例與系統(tǒng)的法律知識(shí)(原則、原理等)相比，實(shí)在是次要的內(nèi)容或演示原理的媒體?！斑@種高度的抽象——排除事實(shí)的傾向——是［大陸法系的］法律科學(xué)中最令英美律師感到驚異的特征?！▽W(xué)家對于發(fā)展和構(gòu)筑理論科學(xué)體系的興趣要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過解決具體問題的興趣。他們從事的是對更為深?yuàn)W的法律真理的探索。在這一使論述更為抽象的過程中?！既弧木唧w細(xì)節(jié)都被舍棄了?！?**J.H.Merryman:TheCivilLawTradition,StanfordUniversityPress,1985,P.64.**

從以上歷史發(fā)展的軌跡中，我們可以看到：大陸法系中采用講座形式的原因可以歸納為以下幾個(gè)原因。1大陸法強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)性、抽象性、理論性、概念化、科學(xué)性、形式結(jié)構(gòu)和純粹性。***同上。**因此法學(xué)教育也要系統(tǒng)地傳授這些系統(tǒng)理論，而不能依靠學(xué)徒式的傳授方法。2大陸法律的成文化也為這種系統(tǒng)的教育提供了現(xiàn)成的材料。3大陸法系的法學(xué)教育的性質(zhì)是一般性的人文科學(xué)教育，而非法律職業(yè)性訓(xùn)練?！胺山逃辉谟谔峁┙鉀Q問題的技術(shù)，而在于對基本概念和原理的教導(dǎo)。法律教育所要求的內(nèi)容并不是對實(shí)際情況的分析而是對法律組成部分的分析?！?**卡佩里蒂等合著：《意大利法律制度》，1967年，第89頁，轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社，1987年，第155頁。**盡管如此，作者在此并不認(rèn)為大陸法系的法學(xué)教育只能固守這種形式，而是旨在指出這種形式產(chǎn)生的背景和理論根基。只有在認(rèn)識(shí)了這種背景和理論根基后，才能談到自覺的改進(jìn)和借鑒。

三、英美普通法教育的發(fā)展軌跡

與大陸法系相反，英美的普通法則采用了不同的教育方式；而這種不同的方式又源于其獨(dú)特的法律發(fā)展軌跡。在諾曼人征服英格蘭后(1066年)，封建制度在英國建立。由于原有的習(xí)慣法仍然在各種領(lǐng)主法院中適用，國王通過建立皇家法院確立自己的審判權(quán)。但是皇家法院并不具有對所有案件的管轄權(quán)，而只具有對三類案件，即有關(guān)皇家財(cái)政的案件，有關(guān)土地所有權(quán)的案件和有關(guān)王國治安的重大刑事案件的管轄權(quán)。由于皇家法院法官愿意受理更多的案件，當(dāng)事人也愿意到條件較好的皇家法院訴訟，國王授權(quán)這些法官可對某些類型的案件頒發(fā)令狀，使這些法院的管轄權(quán)逐步擴(kuò)大到令狀所涉及的類型的案件。為使案件能夠被皇家法院受理，當(dāng)事人和律師一定要想方設(shè)法使案件劃歸到某些類別之中。普通法就是在這種程序的夾縫中逐步發(fā)展起來的。***［法］達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第289-305頁。**“由于必須屈從這些程序上刻板的框框，對羅馬法各種概念的接收就受到了阻礙?！送?，這些程序極為復(fù)雜和專業(yè)化，只有在實(shí)踐中才能學(xué)到手。以羅馬法為基礎(chǔ)的大學(xué)教育雖能有助于掌握一起案件的正確處理方法，但并不能保證勝訴。英國的法學(xué)家和法官至今仍主要是從實(shí)際工作中培養(yǎng)出來的；與歐洲大陸各國不同，對于他們從不要求具有大學(xué)學(xué)歷，直到二十世紀(jì)，受過這種教育的律師或法學(xué)家還是少見的?！?**同上，第305頁。**雖然從十三世紀(jì)起，英國的大學(xué)就同它們的大陸姊妹學(xué)校一樣講授羅馬法和教會(huì)法。牛津在1758年才開設(shè)了英國法課程；而劍橋在1800年才開始。但是大陸的律師是在大學(xué)里接受教育，而英國同行則是在四個(gè)律師協(xié)會(huì)中通過學(xué)徒方式培訓(xùn)出來的。***［法］達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第319頁。**

相對而言，英國大學(xué)中的法學(xué)教育產(chǎn)生較晚。從十七世紀(jì)末到十九世紀(jì)中，正式的職業(yè)教育和大學(xué)法律教育幾乎不存在。DavidSugarman:LegalTheory,theCommonLawMind有邏輯的和系統(tǒng)的形式之中。他認(rèn)為學(xué)徒式的法律教育不可避免地把學(xué)生引入對法律原則的片面和零亂的認(rèn)識(shí)。***同上，P.30.**

雖然英國的法學(xué)教育走了一條與大陸法系不同的道路，但其創(chuàng)建的主旨卻與大陸法異曲同工，都是基于尋求法律的科學(xué)性、系統(tǒng)性和合理性之上發(fā)展起來的現(xiàn)代法學(xué)教育體系。同時(shí)也必須看到，普通法(判例法)的明確性和系統(tǒng)性要比大陸法(成文法)差的多。在普通法學(xué)者中，歷來存在一種對純粹明確和系統(tǒng)的體系的懷疑和抵觸。他們認(rèn)為：普通法的規(guī)則如同語法規(guī)則，它們不僅在實(shí)踐中起描述作用，而且起實(shí)際的指導(dǎo)和規(guī)范作用；它們天生就具有可改變性；它們存在于法律界共同認(rèn)可的價(jià)值和習(xí)慣之中，可以被追溯到無法記憶的遠(yuǎn)古時(shí)代。***BrianSimpson:TheCommonLawandLegalTheory,fromLegalTheoryandCommonLaw,pp.10-24.**普通法的思維是不確定的，永遠(yuǎn)在過去與現(xiàn)時(shí)、在理性與非理性、歷史與非歷史、形而上與形而下之間徘徊。如同梅特蘭德(Maitland)所說：律師所了解的中世紀(jì)的法律要由現(xiàn)代的法官針對現(xiàn)時(shí)的案件進(jìn)行解釋。把過去的規(guī)則適用于當(dāng)前案件，就不可避免地出現(xiàn)歪曲和誤解。在這一背景下，普通法的統(tǒng)一性不斷受到質(zhì)疑。除哲學(xué)、文化和社會(huì)原因外，這恐怕也是為什么對規(guī)則的確定性持懷疑態(tài)度的法律現(xiàn)實(shí)主義和批判法學(xué)派在英美普通法系國家較為流行的原因之一。

雖然普通法的教育也在尋求統(tǒng)一性和合理性，但大量案例的存在和演變阻礙了完全采用大陸法那樣的、通過講座傳播法律知識(shí)的講授形式。以案例為主的教學(xué)法成為其合乎邏輯的選擇。

在美國，獨(dú)立前的法律教育像英國一樣是以學(xué)徒方式進(jìn)行的。在獨(dú)立后，一些學(xué)院開始嘗試正規(guī)的法學(xué)教育。在整個(gè)十八世紀(jì)，學(xué)徒式教育逐步讓位給設(shè)立在學(xué)院或大學(xué)中的正式的法學(xué)教育。朗代爾(Langdell)在1870年成為哈佛法學(xué)院的院長后，開始對美國法學(xué)教育進(jìn)行大規(guī)模的改革，包括他首創(chuàng)的案例教學(xué)法。有趣的是，他的案例教學(xué)法恰巧是他努力學(xué)陸法系的法學(xué)教育的結(jié)1887年的慶祝會(huì)上說：在英語國家中，法律是通過實(shí)踐和管理方式學(xué)習(xí)的；而在其他的基督教國家中，法律是在大學(xué)中講授和學(xué)習(xí)的。他的目的是建立一所效法歐洲模式的法學(xué)院。***C.G.Landell:HarvardCelebrationSpeech,fromLegalEducation,editedbyMartinLyonLevine,Dartmouth,1993,pp.29-30.**朗代爾在其著名的《合同法案例》一書的前言中說：“被作為科學(xué)的法律是由原則和原理構(gòu)成的?！恳粋€(gè)原理都是通過逐步的演化才達(dá)到現(xiàn)在的地步。換句話說，這是一個(gè)漫長的、通過眾多的案例取得的發(fā)展道路。這一發(fā)展經(jīng)歷了一系列的案例。因此，有效地掌握這些原理的最快和最好的，如果不是唯一的途徑就是學(xué)習(xí)那些包含著這些原理的案例?！?**FromK.L.Hall,W.M.WiecekandP.Finkelman:AmericanLegalHistory,CasesandMaterials,OxfordUniversityPress,1991,pp.338-339.**不難看出，案例教學(xué)法的目的正是大陸法追求的目的；它的出現(xiàn)不過是大陸法教學(xué)中的系統(tǒng)性理念在普通法教學(xué)中的翻版。

但是，在美國法學(xué)界，這種對統(tǒng)一性和確定性的追求很早就受到攻擊?；裟匪勾蠓ü?JusticeHolms)首先發(fā)起這種攻擊。他說：朗代爾式的“法律理想不過是法學(xué)家的美好愿望，或?qū)σ环N體系按照體系模式進(jìn)行邏輯上的整合?！傻纳鼜膩聿皇沁壿嫞墙?jīng)驗(yàn)。在它領(lǐng)地上播下的每一粒新的發(fā)展之種都是被感知到的必然。”***同上，第339頁。**

雖然我們一些學(xué)者把案例教學(xué)法奉為圭臬，美國的法學(xué)教育卻早已進(jìn)一步發(fā)展。分析美國法學(xué)教育的發(fā)展過程，其法學(xué)教育的發(fā)展可以被劃分為五種模式：實(shí)習(xí)模式(早期的學(xué)徒形式)、規(guī)則模式(早期的學(xué)校教育形式)、原則模式(朗代爾所采用的案例教學(xué)法)、政策模式(本世紀(jì)開始形成的形式)、和新模式，包括實(shí)習(xí)課(臨床)模式、人本和心理分析模式(反對朗代爾的案例教學(xué)法，認(rèn)為它是非人格化的、機(jī)械的和狹隘的模式)、和以正義為中心的傾向(對抗工具主義的法律經(jīng)濟(jì)方法，更多地考慮價(jià)值問題)。這些不同的模式并非絕對的相互排斥，而是經(jīng)常同時(shí)發(fā)揮作用。***M.L.Levine:LegalEducationandCurriculumlnnovation:LawandAgingasaNewFieldofLaw,fromLegalEducation,見注22,pp.564-579.**五十年代后，美國重新興起了賦予法學(xué)教育更多實(shí)踐內(nèi)容的主張。它主要分為兩個(gè)方向：第一，增加“技術(shù)性”課程；第二，實(shí)習(xí)課式教育的發(fā)展。但是也有人擔(dān)心，這樣做是否在某種程度上退回到早期學(xué)徒制的舊途。

四、學(xué)院式教育和實(shí)踐式教育的矛盾及利弊

案例教學(xué)法具有不可否認(rèn)的優(yōu)點(diǎn)。但是也必須看到，它的出現(xiàn)具有一定的歷史背景和制度需求；同時(shí)它也并非唯一的、排他性的教學(xué)法。即便在美國，上述其他形式的教學(xué)法也同時(shí)存在。一些法學(xué)院教授更直言指出案例教學(xué)法被推至極端的現(xiàn)象，并對此提出批評。伯曼教授(Berman)曾指出：“我們一直運(yùn)用案例作為主要的教學(xué)材料。但是我們幾乎沒有教過先例的原理。我們一直為一年級(jí)的學(xué)生開設(shè)合同和侵權(quán)法課程，但是很多教授這些課的老師卻花大量的時(shí)間去論證：實(shí)際上并不存在什么‘合同法’或‘侵權(quán)法’?！?**HaroldJ.Berman:TheCrisisofLegalEducationinAmerica,26B.C.L.Rev.347,350(1985).轉(zhuǎn)引自RichardStith:CanPracticeDoWithoutTheory:DifferingAnswersinWesternLgalEducation,lndianalnternational&ComparativeLawReview,Vol.4No.1Fall1993.**批評者指出：“雖然我們的‘判例法’(主要是上訴法院的書面判決)是在十九世紀(jì)時(shí)作為使學(xué)生通過歸納法學(xué)習(xí)理論性‘法律科學(xué)’的工具設(shè)計(jì)的，但是我們今天更多地運(yùn)用案例去達(dá)到摧毀理論而非建立理論的目的?！?**RichardStith,見上注，p.3.**“判例方法日益顯示出它的或然性，尤其是上完第一年基礎(chǔ)課后，它越來越象是一種追求某種效果的方法?！薄盁o論法學(xué)院在本世紀(jì)余下的時(shí)期中如何演變，通過不斷地沖淡學(xué)術(shù)內(nèi)容，是不可能保持其優(yōu)秀素質(zhì)的?！?**伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，中國政法大學(xué)出版社，1989年，第313，312頁。**本文在北京大學(xué)于1998年5月舉行的“法學(xué)教育研討會(huì)”上第一次宣讀時(shí)，也受到幾位美國法學(xué)教授的非議。除了他們沒有弄清本文的真實(shí)意圖外，這也證明了一些美國學(xué)者由于長期案例教學(xué)法的熏陶，反而不知其創(chuàng)始人，朗代爾，創(chuàng)立這一方法的初衷和實(shí)施這一方法的精義，越來越迷戀對于單純效果的追求。本文在此無意否定案例法在普通法教育中的地位，但注意到另一方面的意見更能使我們進(jìn)一步思索。尤其在我們準(zhǔn)備借鑒它的時(shí)候，聽一聽對它的批評更能使我們進(jìn)行全面的考查，以避免不分良莠，來者不拒的盲目做法。

任何法律移植都涉及認(rèn)真考查要移植的法律制度原在國家和接受移植國家的內(nèi)在因素和外在因素的比較問題，即對法律所依存的社會(huì)、文化等環(huán)境和法律本身的邏輯、體系等因素的比較。***王晨光：《不同國家法律間的相互借鑒與吸收》，載于《比較法學(xué)的新動(dòng)向》，沈宗靈編，北京大學(xué)出版社，1993年，第219至222頁。**當(dāng)我們考慮移植法律教學(xué)法時(shí)，比較法中的這些基本問題和因素也不能棄而不顧或視而不見。

雖然兩種法學(xué)教育的形式和教學(xué)方法不同，但它們都在努力教授給學(xué)生一種系統(tǒng)的和科學(xué)的法學(xué)知識(shí)體系，這一點(diǎn)可以從以上的論述中看的很清楚。十一世紀(jì)的注釋法學(xué)派對羅馬法的研究是為了借羅馬法之軀建立法律的科學(xué)體系。這一科學(xué)體系成為后世大陸法系國家立法的理論根基。英美普通法系又何嘗不是這樣呢?英國的戴西、波洛可、霍蘭德等人正是為了從浩繁雜亂的案例中整理出一套科學(xué)的法學(xué)體系而對判例進(jìn)行了艱苦的歸納整理，從而奠定了普通法教學(xué)的普遍模式。美國的朗代爾也是如此。為了達(dá)到同樣的目標(biāo)，兩個(gè)法系采取了不同的道路。“法律規(guī)則可以通過發(fā)展它所參與的活動(dòng)的結(jié)果來形成，或者通過發(fā)展它事先設(shè)定的據(jù)有廣泛效力的原則來形成?！?**JohnH.Meryman:TheCivilLawTradition,StanfordUniversityPress,1990,p.67.**面對這兩種選擇時(shí)，大陸法學(xué)者自然選擇后者，而普通法學(xué)者自然選擇前者。

認(rèn)識(shí)到兩種方法目的的同一性及其路徑上的差異性，應(yīng)使我們進(jìn)一步思考：立足于大陸法的土地之上，我們可以在何種程度上借鑒普通法的案例教學(xué)法呢?這要看我們要借用案例教學(xué)法達(dá)到什么樣的目的。

案例教學(xué)法的主要優(yōu)點(diǎn)是它能夠?yàn)閷W(xué)生提供一種真實(shí)的法律環(huán)境，提供進(jìn)行法律分析的素材和機(jī)會(huì)。這樣，通過大量案例學(xué)習(xí)法律的學(xué)生就能夠有更多的律師技巧的訓(xùn)練，“像律師那樣思考”，使其在分析案件、進(jìn)行辯論、起草法律文書等技能方面的訓(xùn)練得到強(qiáng)化，在畢業(yè)后很快地適應(yīng)實(shí)際的法律操作。相比之下，大陸法重視理論的訓(xùn)練。有時(shí)雖然學(xué)生有了扎實(shí)的理論功底，但可惜的是卻不知如何在實(shí)踐中使用這些理論。因此加強(qiáng)實(shí)際能力的訓(xùn)練實(shí)屬必要。就我國的法學(xué)教育而言，我們在教學(xué)中很少采用案例進(jìn)行教學(xué)，因此缺乏對學(xué)生的律師技巧、實(shí)際操作能力、從具體到一般的綜合能力、思維的機(jī)敏以及雄辯的口才等方面的訓(xùn)練；同時(shí)也缺乏教學(xué)中的啟發(fā)性、互動(dòng)性和試驗(yàn)性。因此更有必要大力加強(qiáng)案例教學(xué)法的應(yīng)用。為了更好地運(yùn)用案例教學(xué)法，還應(yīng)當(dāng)看到我國形式主義的教學(xué)法的形成有其獨(dú)特的法律傳統(tǒng)、文化、制度和社會(huì)等各方面原因，例如：大陸法系法典化和理論化的傳統(tǒng)、判例在我國法律體系中的從屬作用、系統(tǒng)的判例編輯和公告制度的缺乏等。案例教學(xué)法的應(yīng)用不能不考慮這些方面的因素和改進(jìn)。

但是，我們不能忘記，大陸法是在系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)上建立的法律體系。達(dá)維德稱其為“法學(xué)家的法”。從拿破侖法典到德國民法典，以至我國的民法通則，在這些法律出臺(tái)前，立法者和法學(xué)家就已經(jīng)設(shè)計(jì)了或采納了某種理論或概念。具體法律條文背后的原理、原則、概念在大陸法中占有及其重要的作用。如果在教學(xué)中不注意闡述條文背后的理論，不注意大陸法系已有的體系，雖然我們可以找到不少案例，但卻難以把大陸法的理論性和系統(tǒng)性統(tǒng)統(tǒng)包羅進(jìn)去。雖然學(xué)生有了更多的提高分析能力等方面的訓(xùn)練，但他們對整個(gè)法律體系的了解就難免支離破碎了。“法學(xué)教育的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是這些有理論的基本法律。”只有掌握了基本法律概念和理論，有了法律分析等基本素質(zhì)，學(xué)生才能舉一反三，觸類旁通，***蘇力：《法學(xué)本科教育的研究和思考》，《中國法律教育之路》，第68頁。王利明：《合同法疑難案例研究》，中國人民大學(xué)出版社，1997年，第4頁。***成為精通法律的人才，而非機(jī)械背誦條文的匠人。案例教學(xué)法的采用應(yīng)當(dāng)有利于達(dá)到和服務(wù)于這一目的，而非用于忽視理論或割裂其系統(tǒng)性。否則，這種案例教學(xué)法就很難對我國的法學(xué)教育產(chǎn)生積極的作用了。

普通法的理論是隨著案例的出現(xiàn)和發(fā)展而發(fā)展的。如果要教授案例法中的理論，不談歷史上著名的關(guān)鍵判例是不可能的。當(dāng)案例教學(xué)忘記了要通過案例法達(dá)到的系統(tǒng)化的和科學(xué)化的目的時(shí)，普通法體系中的一些教授也就自然要對這種案例教學(xué)法提出異議了。當(dāng)我們借鑒普通法的案例教學(xué)法時(shí)，如果僅僅是為了采用案例而采用案例，就會(huì)只見外表而忽視其內(nèi)涵，即忽視普通法系中案例教學(xué)法要達(dá)到的系統(tǒng)性目的，就難免會(huì)舍本逐末，不但沒有學(xué)到普通法的系統(tǒng)性和科學(xué)性，反而把我們自己的系統(tǒng)性和科學(xué)性也破壞了。

由于普通法的系統(tǒng)性與大陸法的系統(tǒng)性相差較大，即便我們注意到系統(tǒng)性，也應(yīng)對系統(tǒng)性的差異進(jìn)行認(rèn)真比較研究，不可望文生意，以普通法的系統(tǒng)代替我們現(xiàn)行的大陸法的系統(tǒng)。這種研究需要深入的實(shí)體問題的比較研究，從而考查案例教學(xué)法在我國成文法體系中的最佳方案及其與我國法學(xué)教育和法律制度的協(xié)調(diào)性。

其他一些相關(guān)的問題，如案例教學(xué)法是要發(fā)現(xiàn)法律條文的確定性還是要揭示法律條文的不確定性，是要訓(xùn)練學(xué)生“像律師哪樣思考”還是“像法官哪樣思考”，這些問題已經(jīng)被美國的一些學(xué)者提出。一些大陸法系的學(xué)者提出法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)使學(xué)生學(xué)會(huì)如何像法官那樣思維。我們的案例是否具有普通法案例的效力、形式、技巧和理論水平，教學(xué)中采用的案例分析是法官所普遍接受的法律分析還是教師自己的學(xué)理分析，大陸法系的法官能否具有普通法系法官那樣的立法權(quán)和發(fā)展法律的功力、案例能否被用來重新組織我們重要法典中的系統(tǒng)理論，能否有效地用來闡述既有的原則和概念、如何解決法學(xué)教育以至法律發(fā)展中的國際化和本土化的沖突等一系列問題也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地加以思考和解決。