【摘要】新時代人工智能技術(shù)的興起對當(dāng)前我國的刑法體系與立法工作產(chǎn)生巨大沖擊，刑法立法工作者在開展立法工作時應(yīng)密切聯(lián)系人工智能時代社會的新特征，在立法思路上堅持以開放、多元、能動的原則立法，在具體的立法方法上可通過制訂輕犯罪法、修訂刑法典、利用新技術(shù)科學(xué)立法等途徑來推進(jìn)我國的刑法立法事業(yè)的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】人工智能時代；刑法立法；思路；方法

人工智能技術(shù)在當(dāng)代社會的大量應(yīng)用無疑是本世紀(jì)最引人矚目的事件，這預(yù)示人類將進(jìn)入一個人工智能時代，一方面它將為人類社會的發(fā)展帶來各種機遇，另一發(fā)面也將伴隨各種社會風(fēng)險，犯罪趨向復(fù)雜化，這表現(xiàn)為涉及高科技的刑事犯罪犯罪主體模糊，刑事責(zé)任的歸屬具有爭議。如何使得我國的刑法體系能適應(yīng)新時代的要求，這需要新時期的刑法立法工作者在刑法立法思路與方法上主動求變，使我國的刑法立法事業(yè)走上一個新臺階。

1人工智能時代刑法立法的思路

1.1開放立法。人工智能時代，除技術(shù)變革迅速外，社會高度開放為其另一重要特征，這表現(xiàn)為社會資源與信息的共享。刑法的立法工作應(yīng)緊跟時代特征，新時期的刑法立法工作者應(yīng)持有開放的立法理念，以適應(yīng)人工智能社會的新特征。首先，立法工作者應(yīng)以開放的態(tài)度對待新時期出現(xiàn)的技術(shù)與觀念，鼓勵立法工作者多了解有關(guān)人工智能的知識，努力提高相關(guān)素養(yǎng)，積極探索如何將新時代的技術(shù)融入刑法的立法之中，打造適合人工智能時代的刑法體系；其次，立法的程序與過程應(yīng)具有開放性，新時期的立法工作者應(yīng)在立法過程中多考慮群眾的刑法需求，同時吸收其合理建議，以使得新時期的刑法體系能更好為人民服務(wù)。1.2多元立法。針對人工智能時代的刑事犯罪新特征，我國的刑事立法應(yīng)采用多元化立法思路。這主要表現(xiàn)為對刑事犯罪的分層與立法模式的多元化。隨著社會涉及人工智能技術(shù)犯罪的新型犯罪增多，未來刑法立法的趨勢將是犯罪化范圍的擴展，因此在當(dāng)前刑法立法中引入犯罪分層的思維十分必要。犯罪分層意味著對犯罪行為依其嚴(yán)重程度進(jìn)行輕重的層次劃分，這有利于我國刑法體系在打擊犯罪與維護(hù)民眾法益間實現(xiàn)平衡。在立法模式上，用一部刑法典包攬所有刑事犯罪的一元模式已不適應(yīng)新時期的立法形勢，未來的刑法立法應(yīng)堅持刑法典、單行刑法與附屬刑法共存的多元立法模式，這不僅有利于避免對刑法典的過多修訂，降低立法難度，同時可使得刑法體系的定罪更加精確化。1.3能動立法。對于人工智能時代不斷涌現(xiàn)的各種新型犯罪，刑法立法工作者應(yīng)采取能動的立法原則，及時地增添對應(yīng)的新罪。目前我國主要沿襲的是蘇聯(lián)刑事立法理念，認(rèn)為只有在某一新型犯罪的社會危害性達(dá)到較嚴(yán)重程度時，才考慮通過立法將其納入刑法體系，此種刑法立法理念主要基于刑法謙抑性原則，目的在于保障公民的權(quán)利；[1]但這樣的立法思路使得我國的刑法立法工作在應(yīng)對變化迅速的社會刑事環(huán)境時，反應(yīng)滯緩，這制約了刑法的相關(guān)功能發(fā)揮。在人工智能時代，此種滯后的局面顯得更加突出，這要求立法工作者要及時了解社會涌現(xiàn)的新形態(tài)，把握其特征，在立法工作方面具有前瞻性，主動增加新罪，靈活地使用刑罰手段來應(yīng)付新局面。

2人工智能時代刑法立法的方法

「提要」刑事證據(jù)收集規(guī)則是刑事證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。然而我國立法的相關(guān)規(guī)定很不完善，存在缺陷。筆者將對刑事證據(jù)收集規(guī)則的現(xiàn)狀進(jìn)行反思：（一）立法方面。1、實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、檢、法司法解釋中的程序立法違背了程序法定原則。（二）方面。1、對刑事證據(jù)收集規(guī)則的研究未給予足夠重視，尚有欠缺；2、混淆了非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事證據(jù)收集規(guī)則；3、理論研究有脫離實際之嫌。

「關(guān)鍵詞」刑事證據(jù)規(guī)則刑事證據(jù)收集規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

Keywords」theruleofcriminalevidence；thecollectiveruleofcriminalevidence；theexclusionruleofillegalevidence

引言

刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事證據(jù)規(guī)則重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動的準(zhǔn)則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權(quán)，防止偵查權(quán)的無限擴張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。理論界對此也較少涉及。本文將對該問題給予關(guān)注，對我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則進(jìn)行反思。

摘要：借鑒、吸收國外有關(guān)著作權(quán)刑法保護(hù)的成功立法經(jīng)驗，完善我國著作權(quán)的保護(hù)，以發(fā)揮其打擊著作權(quán)犯罪，促進(jìn)我國經(jīng)濟發(fā)展與國際交往的應(yīng)有作用，是我們面臨的重大課題。本文比較分析中美著作權(quán)刑法保護(hù)的理論及立法，并提出了完善我國著作權(quán)的刑法保護(hù)的建議，以期為我國著作權(quán)刑事立法的完善提供有益的參考。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；刑法保護(hù)；刑事立法

一、兩國著作權(quán)刑事保護(hù)理論之比較

關(guān)于著作權(quán)刑法保護(hù)的必要性，有“強保護(hù)理論”與“弱保護(hù)理論”之爭。“強保護(hù)理論”主張對著作權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行積極的刑事干預(yù)?！叭醣Ｗo(hù)理論”積極反對刑事干預(yù)領(lǐng)域的拓展。在此問題上中美兩國由于經(jīng)濟發(fā)展水平及法律文化程度上的差異，因而有著不同的觀點。在1992年美國召開的“科技中的知識產(chǎn)權(quán)”研討會上，美國方面認(rèn)為，強保護(hù)有利于發(fā)展世界高科技市場。從我國的著作權(quán)刑事立法和司法實踐來看，盡管1994年全國人大常委會《關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪決定》規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪，現(xiàn)行刑法第217條，第218條也明文規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪，但犯罪行為表現(xiàn)形式不夠細(xì)致，周密。筆者認(rèn)為，為了適應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)展的潮流，我國必須承認(rèn)我國已參加及力爭參加的國際條約的最低標(biāo)準(zhǔn)，并與之接軌，為此，加快完善著作權(quán)刑事立法勢在必行。

二、兩國著作權(quán)刑法立法之比較

（一）兩國著作權(quán)刑法立法狀況

一、食品安全犯罪中“食品”與“安全”的界定

（一）食品安全犯罪中“食品”的定義

食品的法律定義，因國家之間文化背景與立法傳統(tǒng)的差異，尚無統(tǒng)一概念。食物種類本身紛繁復(fù)雜，外加現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)摻雜其中，立法給“食品”下定義并非易事。目前，在定義食品總體概念時，分類法被廣泛采用。我國《食品安全法》中食品是指“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”[1]美國屬于分散立法模式，關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定散于多部法律當(dāng)中，其中調(diào)整食品安全領(lǐng)域極為重要的《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》將其定義為：“供人和動物食用或飲用的各種物品；口香糖；用于制作上述食品的原料?！盵1]從中美兩國關(guān)于“食品”的概念規(guī)定來看，有同有異。二者區(qū)別主要是對食品食用對象方面的差異，美國規(guī)定“供人和動物”食用或飲用；我國明確僅“供人”，相比美國的定義范圍更為廣泛。此外，我國明確將“藥品”排除于“食品”之外。我國認(rèn)為藥品需要專門法律以更高、更嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)要求它；美國的食品和藥品一直自成體系，置于同等地位保護(hù)。我國在定義“食品”時與美國也存在很多相似之處。例如，兩國均規(guī)定以“食用或者飲用”方式提供的物質(zhì)補給屬于食品的范疇；對食品是否需要加工等過程兩國均持否定態(tài)度，均認(rèn)可“原料”是食品的范疇，從而使食品的范圍可以覆蓋從農(nóng)田到餐桌的整個過程。最后，在定義方法上，兩國都采用分類法，大體上是將食品分類為食品、飲品及原材料。

（二）食品安全犯罪中對“安全性”的界定

關(guān)于食品“安全性”的界定本身具有一定的歷史性。判定食品安全需結(jié)合時下背景。20世紀(jì)80年代世界范圍內(nèi)食品安全主要以滿足人們的基本生存需求為要義，隨后世界衛(wèi)生組織又將其等同為“食品衛(wèi)生”。至今，食品安全的內(nèi)涵也不同以往?？傊?，食品的“安全性”因時而異，標(biāo)準(zhǔn)也愈來愈高。目前，我國《食品安全法》對食品“安全性”規(guī)定也非常高，規(guī)定：“食品安全是指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。[2]我國對食品安全不僅要求最基本的質(zhì)量安全，同時還要營養(yǎng)充分，缺其一在我國都不能稱之為安全食品。美國現(xiàn)有的法律法規(guī)對“食品安全”并未給出明確的定義，取而代之是美國政府投入巨額經(jīng)費于食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定和研究之中，通過制定一系列嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，利用先進(jìn)的技術(shù)來檢測食品是否達(dá)到安全標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國在農(nóng)藥殘留方面標(biāo)準(zhǔn)幾乎就將所有的農(nóng)產(chǎn)品涵蓋其中。因此，在食品安全方面，美國直接以食品是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)來體現(xiàn)其安全性。我國雖然在具體判斷安全性時，也有一定的標(biāo)準(zhǔn)，但與美國標(biāo)準(zhǔn)相比，源于經(jīng)濟、技術(shù)等多方面的較大差距，我國標(biāo)準(zhǔn)制定和成效顯然與之相去甚遠(yuǎn)。

二、中美食品安全刑事立法調(diào)控范圍的比較研究

[摘要]我國刑法第二百零一條修正案從立法理念到立法技術(shù)均對1997年刑法中關(guān)于偷稅罪的規(guī)定進(jìn)行了實質(zhì)性修改。而且蘊含了巨大創(chuàng)新，必將對我國刑法和稅法的理論、立法以及司法和稅收執(zhí)法實踐產(chǎn)生深刻影響。因此，建議對其進(jìn)行全面的歸納和分析，找出可進(jìn)一步完善之處，這無疑將有助于豐富我國刑法和稅法理論，以便改進(jìn)立法，指導(dǎo)司法和稅收執(zhí)法實踐活動。

[關(guān)鍵詞]刑法第二百零一條修正案；偷稅罪；逃稅手段；定罪標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑法修正案(七)》由第十一屆全國人大常委會第七次會議于2009年2月28日審議通過，并從該日起實施。其中對刑法第二百零一條關(guān)于偷稅罪的規(guī)定修改為：

納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。對多次實施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算。

有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。

一、修正案有關(guān)偷稅罪的主要修改內(nèi)容

內(nèi)容摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)迅速發(fā)展，計算機網(wǎng)絡(luò)正在人們的工作、學(xué)習(xí)、生活中扮演著越來越重要的角色。但是,它們在帶給人們便利的同時,網(wǎng)絡(luò)犯罪也給我們的生活帶來各種危機，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為一個備受人們關(guān)注的問題。本文擬在對網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展、含義進(jìn)行闡述后,分析我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的存在的問題,并在此基礎(chǔ)上提出一些對策,以期待對我國遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法起到促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪問題應(yīng)對措施

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪在我國的發(fā)展及其含義

1979年，我國制定的第一部刑法典沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定，直到1981年我國才著手制定有關(guān)計算機網(wǎng)絡(luò)安全方面的法律法規(guī)和規(guī)章制度1991年5月24日，國務(wù)院第八十三次常委會議通過了《計算機軟件保護(hù)條例》，繼而1994年2月18日，我國國務(wù)院令第147號了《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》。這都是我國歷史上較為重要的法規(guī)。其規(guī)范計算機信息系統(tǒng)的安全管理、懲治侵害計算機安全的違法犯罪的法規(guī)，在我國網(wǎng)絡(luò)安全立法史上具有里程碑意義。隨著我國計算機網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用迅猛發(fā)展，計算機網(wǎng)絡(luò)相關(guān)違法犯罪活動也相應(yīng)地表現(xiàn)出新的特征。于是，1997年10月1日起我國實行的新刑法，第一次增加了網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，包括非法侵入計算機系統(tǒng)罪，破壞計算機系統(tǒng)功能罪，破壞計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)、程序罪，制作、傳播計算機破壞程序罪等。這表明我國計算機法制管理正在步入一個新階段，并開始和世界接軌，逐步進(jìn)入我國的計算機網(wǎng)絡(luò)的法治時代。

網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種新的犯罪類型越來越受人們關(guān)注的同時，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念的定義也是層出不窮,由于各國的國情和網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的趨勢的不同，致使其在概念的表述上存在差異，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的界定，各國有多種不同的表述方法：美國將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為“任何在犯罪、調(diào)查或起訴過程中，必須具備特別電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識的不法行為”?！?】日本將“對非法連接計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的通訊電纜等附帶設(shè)備的犯罪，以及所有消除、改換現(xiàn)金卡、信用卡的磁條部分的犯罪”界定為計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪行為?！?】法國學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)犯罪作如下陳述：根據(jù)有關(guān)法律專家的見解網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念實際上涵蓋了兩種類型的刑事犯罪，以信息技術(shù)為犯罪對象的犯罪，以信息技術(shù)為實施犯罪方法的犯罪，并根據(jù)法國的立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行區(qū)分。

臺灣地區(qū)學(xué)者習(xí)慣于將網(wǎng)絡(luò)犯罪叫做電腦犯罪，通說：“凡犯罪人行為是通過電腦之使用或?qū)﹄娔X本身所造成之損害皆屬之”或指“凡犯罪行為與電子資料處理有關(guān)的即是電腦犯罪”關(guān)于犯罪的種類名稱也有學(xué)者主張用“電腦濫用”一詞代替“電腦犯罪”?！?】

摘要:我國關(guān)于恐怖活動犯罪的刑事立法集中于《刑法》第120條的規(guī)定。在司法適用時應(yīng)注意《刑法》與《反恐法》之間的有效銜接?！斗纯址ā冯y以成為《刑法》的適用淵源，需要在《刑法》中明確恐怖活動犯罪的具體概念。在具體的罪名設(shè)置方面，恐怖活動犯罪的章節(jié)設(shè)置還存有爭議;幫助恐怖活動罪的外延過窄，缺少對網(wǎng)絡(luò)恐怖犯罪的刑法評價。在提升反恐刑事立法技術(shù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)適當(dāng)擴展幫助恐怖活動罪的外延范圍，并對網(wǎng)絡(luò)恐怖犯罪作出恰當(dāng)?shù)男谭ㄔu價。

關(guān)鍵詞:反恐刑法;恐怖主義犯罪;反恐刑事政策

在全球范圍內(nèi)恐怖活動時有發(fā)生，面對恐怖活動犯罪的蔓延和擴散，世界各國都在加強反恐刑事立法，采用法律手段遏制和打擊恐怖活動犯罪已經(jīng)成為必然選擇。

一、我國反恐刑事立法現(xiàn)狀

2011年10月29日，第十一屆全國人大常委會作出了《關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，旨在打擊恐怖活動犯罪，這是我國反恐刑事立法的開端。在《刑法修正案(九)》通過以前，《刑法》中僅有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪。為了應(yīng)對恐怖主義在國內(nèi)的抬頭趨勢，國家修改法律，對恐怖活動犯罪進(jìn)行早期干預(yù)，也即將準(zhǔn)備實施、宣揚恐怖活動等行為都納入刑法的規(guī)制范疇［1］?！缎谭ㄐ拚?九)》對恐怖活動犯罪的修訂完善了我國反恐刑事立法體系，其明顯的進(jìn)步性主要體現(xiàn)在以下三個方面:一是將恐怖主義、極端主義概念納入刑法體系中，區(qū)分了恐怖活動犯罪與普通刑事犯罪之間的界限。二是以增設(shè)新罪名、修改罪狀等形式擴大了恐怖活動犯罪的規(guī)制范圍，進(jìn)一步完善了恐怖活動犯罪的刑法懲治體系。三是針對恐怖活動犯罪增設(shè)了財產(chǎn)刑，加大了對恐怖活動犯罪的打擊力度。我國沒有針對恐怖活動犯罪的單行刑法。2015年12月通過的《反恐法》是一部“反恐行政法”［2］。規(guī)制恐怖活動犯罪的全部法律規(guī)定都體現(xiàn)在《刑法》第120條。

二、我國反恐刑事立法存在的問題

由國家重點研究基地———中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主辦、北京京東方科技集團(tuán)股份有限公司協(xié)辦的首屆“和諧社會語境下的環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會”2009年4月4日在中國人民大學(xué)隆重舉行。來自國內(nèi)實務(wù)部門和科研院校的著名刑法學(xué)者、環(huán)境法學(xué)者、法官、檢察官、政府官員以及韓國青州大學(xué)法學(xué)院的知名刑事法學(xué)者等一百余人出席了本次研討會。

本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會共收到國內(nèi)外學(xué)者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個特點出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。

一、新《律師法》和《刑事訴訟法》法條上的沖突

（一）律師會見權(quán)

《刑事訴訟法》第96條規(guī)定了律師會見權(quán)：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，?yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。”《律師法》關(guān)于律師會見權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)在第33條：“犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽?！本蜁姍?quán)而言，新《律師法》規(guī)定律師可以根據(jù)需要隨時會見犯罪嫌疑人，取消了偵查機關(guān)派員在場和涉及國家秘密的案件必須經(jīng)過偵查機關(guān)同意的限制；但是現(xiàn)行的《刑事訴訟法》規(guī)定律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。

（二）律師閱卷權(quán)

在閱卷權(quán)方面，《律師法》與《刑事訴訟法》法典的沖突主要體現(xiàn)在閱卷的范圍上?！缎淌略V訟法》第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料……辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料……”《律師法》第34條規(guī)定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。”通過對法條的比較可以看出，律師的閱卷權(quán)已經(jīng)由律師可以查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的技術(shù)性鑒定材料擴展到整個案卷材料；《刑事訴訟法》規(guī)定律師在移送起訴階段僅僅可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，律師閱卷權(quán)的范圍明顯狹窄。

（三）律師調(diào)查取證權(quán)

1．罪名設(shè)置。刑法分則中的罪名是犯罪類型的具體化，體現(xiàn)立法者對于特定法益類型的保護(hù)，罪名選取、罪名歸類直至類型關(guān)聯(lián)，繼而構(gòu)建整個分則體系。類型化視野下，罪名的選取應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)類型屬性，而犯罪類型的設(shè)置誠如張明楷教授所言，“一方面，犯罪類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡量避免交叉與重疊，因為同一行為如果同時符合多個犯罪類型，將對認(rèn)定犯罪造成實際困難，影響定罪處罰的實質(zhì)公正；另一方面，犯罪類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡可能全面、盡量減少遺漏，因為刑法上的漏洞越多將越不利于貫徹罪刑法定原則，同樣可能損害刑法的正義性”。[8]18-19立法者在設(shè)置犯罪類型及具體罪名時，應(yīng)當(dāng)充分考量刑法所保護(hù)法益的大小，危害輕重，還應(yīng)兼顧現(xiàn)實生活中犯罪類型變遷，并結(jié)合具體司法實踐進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。2．要素關(guān)聯(lián)。我們?nèi)菀椎贸鲞@樣的結(jié)論，類型是相關(guān)要素的有機結(jié)合，而要素既是組成類型的基本構(gòu)成，也是決定類型性質(zhì)的關(guān)鍵所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一種類型會交錯地過渡到另一種類型。[9]117刑法理論中的轉(zhuǎn)化型犯罪、結(jié)果加重犯即是較為典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系統(tǒng)被打破，從而發(fā)生罪質(zhì)上的重大變化，甚至過渡到新的犯罪類型。如臺灣地區(qū)新刑法329條規(guī)定的“竊盜或搶奪，因防護(hù)贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當(dāng)場施以強暴脅迫者，以強盜論”即為轉(zhuǎn)化型犯罪，大陸刑法第269條也類似設(shè)定了盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉(zhuǎn)化。從中可以看出，因介入“當(dāng)場施以強暴脅迫防護(hù)贓物、脫免逮捕或湮滅罪證”這一新的要素，打破竊盜或搶奪犯罪原有的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)，使類型性質(zhì)與種類發(fā)生更替。誠然，新要素的加入或是隱退，可能促成類型之間的相互轉(zhuǎn)化，要素的強調(diào)則可能衍生共同犯罪、團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪等形態(tài)。3．譜系構(gòu)建。從縱向和橫向兩個維度，我們可以嘗試進(jìn)行類型譜系的構(gòu)建，著眼探究縱向序列及橫向序列的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并據(jù)此形成一種“類型的體系”?？v向維度上，上位類型（母類型）可以通過對抽象概念的進(jìn)一步演繹分析，區(qū)分出下位類型（子類型）；下位類型（子類型）也可以通過與其他同階層子類型的權(quán)衡比較，歸納、提煉出相互之間的共通要素，繼而抽象出上位類型（母類型），形成類型體系的縱向序列。而橫向上，上述縱向序列中相鄰的子類型，在要素結(jié)構(gòu)上兼有共通和相異之處，需要加以細(xì)致區(qū)分，并基于這種相鄰類型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在其上位類型的整體輪廓之內(nèi)形成類型體系的橫向序列。以中國大陸刑法中侵犯財產(chǎn)犯罪類型設(shè)置為例，依據(jù)行為樣態(tài)，侵犯財產(chǎn)犯罪可以區(qū)分為兩大類型：毀壞財物型犯罪和取得財物型犯罪。其中，取得財物型犯罪又可以依據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有，區(qū)分為轉(zhuǎn)移占有型犯罪和不轉(zhuǎn)移占有型犯罪。轉(zhuǎn)移占有型犯罪又可以依據(jù)權(quán)利人意志情形再細(xì)分為違反占有者意志而轉(zhuǎn)移占有型犯罪（如搶劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而轉(zhuǎn)移占有型犯罪（如詐騙等）。其中，搶劫罪還可以繼續(xù)區(qū)分為“普通搶劫”、“攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化搶劫”等類型，詐騙罪也可以再繼續(xù)區(qū)分為“普通詐騙”、“合同詐騙”、“金融詐騙”等類型，繼而形成侵犯財產(chǎn)罪的整體譜系。

海峽兩岸刑事立法的類型化比較

剖析類型思維的生成與展開，為我們在類型化視野下進(jìn)行海峽兩岸刑事立法比較研究提供了方法論指導(dǎo)。而據(jù)上文所述，刑事立法即以設(shè)定價值評價侵害法益的刑罰當(dāng)罰性，并輔以具體立法技術(shù)設(shè)置犯罪類型，在規(guī)范法意義上體現(xiàn)為罪名設(shè)置、要素關(guān)聯(lián)與譜系構(gòu)建，基于此或可形成兩岸刑事立法比較研究的正當(dāng)進(jìn)路。（一）立法技術(shù)比較兩岸刑法中，在分則罪狀描述上均存有完全概括法、完全列舉法和例示法等三種方式。完全概括法可以使刑法條文較為簡潔，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法條文具有較大的彈性解釋空間，在具體適用上較為靈活，但卻難免損害刑法安定性。通常認(rèn)為，完全概括法僅僅適用于少數(shù)傳統(tǒng)型罪名，即該類概念應(yīng)當(dāng)在時代環(huán)境中被大眾所熟知并被普遍接受。如兩岸立法中，均將完全概括法適用于殺人、傷害、盜竊（竊盜）等民眾認(rèn)知較為一致的傳統(tǒng)型罪名。完全列舉法則是概念思維的體現(xiàn)，立法者描述某種犯罪“所有”可能的行為或手段，卻限于時代認(rèn)知實際上難以窮盡事物認(rèn)知。誠如上文所述，這種封閉式構(gòu)成要件可能因缺乏開放性難以適應(yīng)社會變革而最終損害其安定性。然而，實際上兩岸在刑法分則中大量采用了完全列舉方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主義和刑法明確性等的原則性質(zhì)疑。對比兩岸立法，臺灣地區(qū)刑法立法時期較早，繼受閉合式構(gòu)成要件理論，在例示法上持謹(jǐn)慎態(tài)度，較少設(shè)置“兜底條款”，而中國大陸刑法受開放式構(gòu)成要件理論影響，不少條文設(shè)有兜底規(guī)定。如中國大陸刑法第195條設(shè)定了信用證詐騙罪的三種具體行為方式，同時以“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙”作為概括式規(guī)定。（二）罪名設(shè)置比較1．罪名選取。從兩岸刑法罪名選取中，容易發(fā)現(xiàn)類型化程度差別。臺灣地區(qū)刑法分則所設(shè)犯罪，大體上按照犯罪侵犯的不同類型法益的危害程度大小進(jìn)行排列，即按國家法益、社會法益、個人法益（或人格法益、財產(chǎn)法益）類型及先后排序，[10]26罪名選取較為規(guī)范，類型歸屬較為清晰；中國大陸則是依據(jù)犯罪客體不同進(jìn)行犯罪設(shè)置，但從罪名選取中難以準(zhǔn)確歸類犯罪。如刑法分則設(shè)定集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙、有價證券詐騙與保險詐騙等犯罪，均與詐騙行為有關(guān)，系詐騙類犯罪，這是在各種詐騙犯罪之上的類型化，刑法第三章將其規(guī)定在第五節(jié)內(nèi)，稱為“金融詐騙罪”[11]91-92，與普通詐騙分屬不同類型；而臺灣地區(qū)則將類似犯罪統(tǒng)一歸入分則第三二章“詐欺背信及重利罪”，類型化較為徹底。2．罪名精細(xì)。⑤臺灣地區(qū)刑法傳承了較好的法典傳統(tǒng)，立法者在具體犯罪類型的設(shè)置方面盡量維系具體化與類型化之間的平衡、罪名粗細(xì)較為得當(dāng)。在有關(guān)人身權(quán)利、公共安全等重要法益的保護(hù)上，盡量采用具體化、精細(xì)化的犯罪罪名；而在涉及輕微法益保護(hù)上，例如，對于社會信用、市場秩序等較為輕微法益的保護(hù)，盡量采用一般性、類型化的犯罪類型。而中國大陸在1997年刑法修訂之前，雖然不少刑法學(xué)者主張在刑事立法技術(shù)上，對于條文和用語設(shè)置講求科學(xué)性，即應(yīng)當(dāng)基于立法技術(shù)科學(xué)性對罪名設(shè)置的繁簡精細(xì)進(jìn)行理性考量，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當(dāng)。但實際的刑事立法中卻未能有效采納，通觀刑法分則中對于具體犯罪類型的設(shè)置，繁簡倒掛、粗細(xì)錯位等現(xiàn)象較為嚴(yán)重。以中國大陸證劵市場的“老鼠倉”事件⑥為例，事發(fā)之際因無明文規(guī)定只得以行政處罰了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180條中增加一款作為第四款用以處罰該類行為。然而，這種需要事后通過刑法修正來填補刑法漏洞的方式，顯然降低了刑法條款對社會生活的涵攝性。臺灣地區(qū)則較為科學(xué)地設(shè)置了一般類型的背信犯罪，較之中國大陸不厭其煩地規(guī)定或者保留了本質(zhì)相同的具體背信犯罪類型，⑦臺灣地區(qū)在罪名精細(xì)方面顯然更為成熟。（三）類型譜系比較縱向上，中國大陸和臺灣地區(qū)分別依據(jù)犯罪客體和侵犯法益對一類犯罪行為進(jìn)行判斷，形成差異較大的母類型，母類型繼續(xù)區(qū)分形成子類型，繼而區(qū)分形成實際罪名，而這與罪名設(shè)置的探討存在交集。正如上文所述，臺灣地區(qū)刑法法典傳統(tǒng)歷史悠久，在犯罪類型上較好維系了具體化與類型化之間的有效平衡，縱向關(guān)系較為清晰；中國大陸則在類型區(qū)分上存在交錯現(xiàn)象，如金融詐騙、普通詐騙侵犯不同客體而歸類不一。橫向上，即考量某一母類型及其細(xì)化的子類型與其他母類型之間銜接關(guān)系，臺灣地區(qū)鮮見橫向銜接疏漏錯位，中國大陸犯罪類型設(shè)置橫向關(guān)系不緊密現(xiàn)象則較為多見，法網(wǎng)嚴(yán)密性較低。以長期困擾基層實務(wù)的貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財產(chǎn)罪為例，中國大陸1997年刑法修改時增設(shè)了私分國有資產(chǎn)罪與私分罰沒財產(chǎn)罪，而如何區(qū)分三者關(guān)系存有頗多爭議。如私分公款的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？由于其犯罪對象是公款而非國有資產(chǎn)，該類行為不宜定性為私分國有資產(chǎn)罪；而如果按照貪污罪的共同犯罪理論進(jìn)行處罰，則同樣犯罪數(shù)額的前提下，私分公款與私分國有資產(chǎn)犯罪的最終處罰結(jié)果將存在較大差異，顯然有失公平。深入剖析原因，不難發(fā)現(xiàn)立法者在對私分類犯罪立法時類型化意識不足，致使類型與類型之間銜接不緊密，存在著縫隙。

中國大陸刑事立法的類型化反思

臺灣地區(qū)刑法典自1935年頒行以來，六十余年間僅修正過10余次，而且修正的都屬于局部的甚至大多是很具體的內(nèi)容。[10]29其雖有發(fā)展不足的質(zhì)疑，但刑法穩(wěn)定性可見一斑，這在很大程度上歸功于較為徹底的類型化，值得中國大陸參考借鑒。8（一）方法論反思海峽兩岸刑事立法的類型化存有較大差距，歸根到底在于對類型思維方式的重視程度不一。臺灣地區(qū)傳承大陸法系法統(tǒng)，對于類型化研究更為充分。作為實證主義沒落、概念思維逐漸凸顯弊端之后的一種新型思維方式，類型思維逐漸被寄予厚望，并在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用，在刑事立法上則體現(xiàn)為較為清晰明確的類型譜系。而中國大陸“對于類型化思維問題被學(xué)者們意識到或注意到，只是發(fā)生在有意召集的直接以‘刑法方法論’為主題的學(xué)術(shù)活動中，并且只是被一部分學(xué)者所意識到或注意到，也偶或在研究生培養(yǎng)過程中作為研究方法被導(dǎo)師們輕描淡寫談及一下。至于類型化思維被學(xué)者們直接而自覺地運用到具體問題的學(xué)術(shù)研究中，則尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的類型化明顯不足。事實上，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性”[13]190。換言之，類型是連接“抽象概念與具體事實”之間的橋梁，是抽象與具象、普遍與特殊之間的中點?；诖?，法律體系呈現(xiàn)出“抽象概念——類型——具體事實”三個層次清晰的結(jié)構(gòu)，其中，類型不但在整個體系中占有十分重要的地位，而且成為溝通和建立整個體系的“過渡安排”與“連結(jié)要素”，類型觀的重要性不言而喻。（二）刑法適用思考“法律不是嘲笑的對象”，我們在類型化視野下比較海峽兩岸刑事立法，只是期望找到完善刑法體系的正當(dāng)進(jìn)路，而在刑法條文作出修改之前，應(yīng)當(dāng)力求準(zhǔn)確適用規(guī)范，據(jù)此發(fā)現(xiàn)、歸納體系缺陷，促成立法進(jìn)步。事實上，通過類型思維才能更加準(zhǔn)確地理解構(gòu)成要件，對構(gòu)成要件要素的新理解會形成對構(gòu)成要件的新理解，而對構(gòu)成要件的新理解反過來又進(jìn)一步影響了構(gòu)成要件要素的含義與刑法規(guī)范體系的含義。[2]76而類型思維同樣意味著刑法解釋立場與方法的革新，尤其對于準(zhǔn)確解釋、適用例示法中的“兜底條款”具有十分重要的意義。如中國大陸刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的設(shè)置，立法者基于時代認(rèn)知的局限性，先行列舉三種具有典型意義的非法經(jīng)營行為，再設(shè)置“其他方式”作為兜底式概括規(guī)定，以免出現(xiàn)新型非法經(jīng)營行為之際難以處罰，卻面臨著“口袋罪”以及損害刑法明確性等諸多質(zhì)疑。從類型化角度，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”條款實際上并非漫無邊際、空洞虛無的規(guī)定。例示法具有示范作用，在刑法適用中，通過剖析非法經(jīng)營罪所列舉的三種典型行為的實質(zhì)內(nèi)涵，容易推斷得出條款規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)與法條列舉的行為性質(zhì)相近且危害相當(dāng)，即應(yīng)當(dāng)均系未按要求或未經(jīng)批準(zhǔn)從事某種專營業(yè)務(wù)。該類規(guī)定正是遵循了例示法的示范引導(dǎo)和類推論證作用，適應(yīng)了蓬勃發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，規(guī)定本身是較為合理的。⑧（三）立法發(fā)展路徑刑法的準(zhǔn)確適用在一定程度上可以彌補立法的疏漏，卻因具體實務(wù)的困惑進(jìn)一步佐證立法的缺陷。對比臺灣地區(qū)刑事立法，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)大陸當(dāng)前刑事立法存在的不足。從類型化的立法思路來看，對于一般有關(guān)重罪或侵犯重大法益，往往需要對類型進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化；而為了盡量減少刑法漏洞，對于侵犯法益較小，變動較大、方式多樣的犯罪，往往需要采用涵攝力強、包容性大的抽象概括的刑法用語及表述方式，刑法分則條文對于該類犯罪僅需描述其類型，而不做具體的定義[14]78。如臺灣地區(qū)設(shè)定背信罪涵蓋中國大陸刑法數(shù)十個條文規(guī)定的各類侵犯較輕法益、本質(zhì)相同的具體犯罪；而侵犯重大法益的犯罪類型設(shè)置中，如故意殺人罪，則細(xì)化普通殺人罪、殺害直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、生母殺嬰罪、教唆或者幫助自殺罪、受囑托或者得承諾的殺人罪等六種具體殺人類型。無疑，刑事法治的蓬勃發(fā)展，要求立法者必須同時具備具體化和類型化的思維，并根據(jù)犯罪所侵犯的法益大小、輕重，在犯罪類型的具體設(shè)置中，盡量做到粗細(xì)相宜、繁簡得當(dāng)，此乃刑事立法發(fā)展的正當(dāng)進(jìn)路。類型思維作為新型思維進(jìn)入刑法領(lǐng)域，對于探究完善當(dāng)前的刑法體系具有相當(dāng)重要的意義。而在對比海峽兩岸的刑事立法中，我們也可明顯感覺兩岸對于“類型化”認(rèn)知、接受不一。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，類型觀在臺灣地區(qū)的刑法解釋、刑法適用等方面得到了較為廣泛的推廣，在刑事立法上體現(xiàn)為較為清晰明確的類型譜系，值得中國大陸參考借鑒。

本文作者：林雪標(biāo)周孫章工作單位：福建省人民檢察院