導(dǎo)語：股權(quán)分置改革論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：股改后非流通股東的承諾的履行關(guān)系到流通股股東的切身利益。本文在股改承諾法律界定的基礎(chǔ)上，對非流通股股東可能違反承諾的情形作了預(yù)測，并對具體違反承諾情形的認(rèn)定和法律責(zé)任進(jìn)行了研究，提出了構(gòu)建我國違反股改承諾司法索賠機(jī)制的政策建議。

關(guān)鍵詞：股權(quán)分置改革；大股東承諾；民事賠償；公司監(jiān)管

在股權(quán)分置改革（以下簡稱股改）中，非流通股股東為了促進(jìn)股改方案的通過，除支付對價(jià)之外，還向流通股股東作了大量不同類型的承諾。這些承諾構(gòu)成了流通股股東對股票價(jià)格和公司業(yè)績的某種預(yù)期，承諾的履行與否和履行效果，與流通股股東的利益休戚相關(guān)。因此，加強(qiáng)對股改承諾的履行監(jiān)管，懲戒和制裁違反股改承諾的行為，對保護(hù)后股改時(shí)期流通股股東的權(quán)益具有重要的意義。

股改承諾的法律界定

承諾（commitment）在布萊克法律辭典（Black’sLawDictionary）中有三種涵義：（1）在協(xié)議中許諾將來完成某事，尤其是承擔(dān)金融上的義務(wù)；（2）將權(quán)利讓渡或信托給某人；（3）表達(dá)道義上的支持或許諾，如國際金融實(shí)踐中常見的承諾函（commitmentletter）。

我國法律與實(shí)踐中的承諾也有多種形式，既有具有法律效力的承諾（如符合《合同法》規(guī)定的要約、承諾），也有不具有法律效力的承諾（如非法承諾和各種各樣的意向承諾），還有效力不確定的承諾（如超越承諾有效期的承諾、越權(quán)承諾等等）。那么，在林林總總、眼花繚亂的承諾中，股改承諾的法律性質(zhì)究竟為何？理論與實(shí)務(wù)界對此問題也認(rèn)識不一，概括起來，有以下幾種代表性的觀點(diǎn)。[1]

1．要約說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，股改承諾非但沒有“承諾”之實(shí)，而且沒有“承諾”之名，充其量是非流通股股東向流通股股東發(fā)出的“要約”。一經(jīng)相關(guān)股東會議通過該要約，即視為流通股股東已對此要約作了承諾，方具備法律效力。否則，股改承諾的法律效力就處于不確定狀態(tài)。

2．法律文件說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，判定這些承諾是否具有法律效力，主要看其是否形成了有約束力的法律文件。在理論上，如果這些承諾形成了法律文件，比如是包含在股東大會通過的議案中，則應(yīng)具有法律效力，必須得到遵守，如果違約，作為合約另一方的流通股東可以啟動一定的法律程序，包括起訴等。如果僅是大股東單方面的承諾，未經(jīng)過股東大會決議或簽署協(xié)議等具有法律效力的程序，則不具有法律約束力，亦即在未形成所謂的法律文件前，單方承諾是不具有法律拘束力。這類觀點(diǎn)還認(rèn)為，由于股改文件對“鎖一爬二”的爬行流通制度有強(qiáng)制性規(guī)定，這類承諾已形成了法律文件，具有剛性效力。

3．合同說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，承諾具有合同性質(zhì)，上市公司以及非流通股股東對流通股股東實(shí)施補(bǔ)償以及股份禁售、限售設(shè)定、維持股價(jià)穩(wěn)定等承諾應(yīng)當(dāng)定性為具有法律效力的合同。

4．道義承諾說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，股改承諾本質(zhì)上是一種自律承諾，非流通股股東是否信守承諾，本質(zhì)上是誠信問題。雖然對于違背承諾，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能會給予制裁，但那主要是從維護(hù)市場秩序的角度考慮的，而非承諾本身衍生的法律責(zé)任。

5．單方法律行為說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，承諾實(shí)際上是非流通股股東對自己民事義務(wù)的一種設(shè)定，是為了獲取流通權(quán)采取支付對價(jià)之外的一種單獨(dú)的允諾，屬于一種單方民事行為。非流通股股東作出正式承諾以后，未經(jīng)流通股股東同意，不得擅自變更或者解除。

上述觀點(diǎn)雖主張各異，從不同角度對股改承諾的法律性質(zhì)進(jìn)行了解讀，但實(shí)際上可大別為三類：一是效力待定論，如要約說和法律文件說均主張股改承諾需滿足一定的條件（如受要人作出承諾或具備法定形式）才產(chǎn)生法律效力；二是不具法律效力論，如道義承諾說認(rèn)為承諾只有道德約束力，沒有法律效力；三是合法有效說，如合同說與單方法律行為說均認(rèn)為承諾合法有效，自作出之日就具有法律效力，不能隨意變更或撤銷。

將股改承諾界定為道義承諾，實(shí)際意味著股改承諾只是非流通股的自律范疇，可以隨意撤銷、更改乃至毀諾，將承諾的履行寄托于非流通股股東的誠信與自律是不現(xiàn)實(shí)的，因此道義承諾不符合股改的實(shí)際需要和承諾需要切實(shí)履行的特質(zhì)要求。

效力待定論有一定的法理依據(jù)，從形式上看，股改承諾的確與對價(jià)安排一起構(gòu)成股改方案的主要內(nèi)容，股改方案一定要經(jīng)過相關(guān)股東會議的通過才能生效。但是否意味著，股改承諾在股東會議表決之前就不具備法律效力，可以隨意更改和撤銷呢？答案顯然是否定的。其實(shí)，就股改承諾的事項(xiàng)而言，本身就是對股改完成后股份出售、股價(jià)穩(wěn)定、業(yè)績增長等重要事項(xiàng)的承諾，其生效期自然是從股改完成之后開始，而股改的完成必然離不開相關(guān)股東會議的表決通過，以要約或法律文件的性質(zhì)界定來為股改承諾的生效附條件，無異于畫蛇添足。非流通股股東的承諾本質(zhì)上是其對自身權(quán)利的處分，不屬于公司事項(xiàng)，無須以股東會決議等法律文件作為其生效的條件。此外，要約說還存在一個(gè)難以解答的問題，如果部分流通股股東拒絕接受股改承諾，則是否相當(dāng)于合同法規(guī)定的受要人拒絕要約，此時(shí)，非流通股股東是否要對異議股東發(fā)出新要約？如果是，豈不出現(xiàn)在一個(gè)股改方案里有兩類不同內(nèi)容承諾的荒誕景象？如果否，是否意味著股改承諾對異議流通股股東沒有法律效力？

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)該明確股改承諾的法律性質(zhì)為單方民事法律行為，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)其單方性、有效性和無條件性，無論是要約說、合同說還是法律文件說都偏離了股改承諾的真實(shí)性質(zhì)。[2]確定股改承諾的法律性質(zhì)為單方法律行為，主要有以下四個(gè)理由：

首先，股改承諾的作出屬于非流通股股東的單方行為，這一點(diǎn)與合同說、要約說存在本質(zhì)的區(qū)別。股改承諾是非流通股股東對自己民事權(quán)利的一種處分或者是對民事義務(wù)的一種設(shè)定，這種處分或者設(shè)定無論是作出還是執(zhí)行，均無須流通股股東的同意。所謂單方法律行為，是基于一方的意思表示無須他方同意或接受即可成立的法律行為，股改承諾的單方性和自助性符合單方法律行為的特征。

其次，股改承諾自作出之日起即發(fā)生法律效力，但由于其承諾的內(nèi)容是股改后的事項(xiàng)，其具體執(zhí)行要待股改完成之后，因此可以將股改承諾理解為附生效條件的法律行為。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備三個(gè)條件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會公共利益，毫無疑問，股改承諾符合這三個(gè)法定條件，屬于合法有效的民事法律行為。

第三，股改承諾不是非流通股股東整體統(tǒng)一的行為，而是其個(gè)體的行為。在同一個(gè)股改方案中，有些非流通股股東作出了股改承諾，有些非流通股股東未作出股改承諾，在作出承諾的非流通股股東中，其承諾也不盡相同。這都反映了股改承諾是股東對自身權(quán)利的一種個(gè)體處分，不具備劃一性，是一種單方和自愿的法律行為，其目的是為了表示對維護(hù)股價(jià)穩(wěn)定和改善公司運(yùn)營環(huán)境的善意和對股權(quán)分置改革的誠意。

第四，股改承諾作出后，不能隨意地變更和撤銷。股改承諾多以公司公告形式對外公布，形成了社會公眾尤其是流通股股東對該承諾的合理信賴，根據(jù)“禁止反言”（estoppel）原則，如果對該承諾進(jìn)行任意地修改或不履行該承諾，會使流通股股東的預(yù)期落空。承諾不得任意變更或解除，這也符合單方民事法律行為的特征。根據(jù)《民法通則》第57條的規(guī)定，民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。。

違反股改承諾的可能情形

盡管非流通股股東作出股改承諾大多數(shù)系出于真實(shí)意思表示，并得到擔(dān)保和監(jiān)管等履行保證，但仍不排除出于主觀和客觀原因而導(dǎo)致非流通股股東違反股改承諾的情形。盡管由于股改承諾履行期未屆或未履行條件未滿足，明顯違反股改承諾的情形尚未發(fā)生，但從股改承諾的內(nèi)容及證券市場的特質(zhì)考察，可能出現(xiàn)的違反股改承諾情形有：

一、不履行承諾

不履行承諾是非流通股股東完全不履行承諾的行為，有兩種情形：一是大股東明確表示將不履行股改承諾；二是大股東以自己的行動表示不履行股改承諾。[3]前者是以公示的形式出現(xiàn)，為市場投資者和監(jiān)管層所周知，大股東承受的輿論壓力和監(jiān)管壓力都很大，因此出現(xiàn)的概率較?。缓笳咻^為隱蔽，大股東不明確表示不履行承諾，但客觀上未履行承諾，判斷和監(jiān)管上存在一定難度。

在各類承諾中均可能存在不履行承諾的情形：非流通股股東過度減持股票，可能超出最低持股比例限制；違反承諾，在禁售期內(nèi)銷售股票；違反最低減持價(jià)承諾，在減持價(jià)之下銷售股票；違反增持承諾，拒不增持股份；在符合追送條件的情況下拒不追送股份或現(xiàn)金；不按承諾提出分紅提案或在表決時(shí)投反對票，等等。

對于內(nèi)容明晰的承諾，在判斷是否履行的問題不會存在疑點(diǎn)，但若承諾本身是附條件或含有歧義，則判斷其是否構(gòu)成不履行上則會出現(xiàn)問題。如在非流通股股東作出擇機(jī)增持承諾的情況下，就難以判斷其是否構(gòu)成不履行，因?yàn)榉橇魍ü晒蓶|可以以增持機(jī)會不適合為由暫不履行承諾，因此承諾內(nèi)容的清晰與否對承諾的實(shí)際履行具有重要的意義；又如在分紅提案承諾的履行環(huán)節(jié)，若非流通股股東只承諾提出分紅提案而未承諾對提案投贊成票，則也可能導(dǎo)致分紅提案未獲通過，在道義上盡管該股東的行為屬于缺乏誠信的行為，但從法律上卻難以追究其不履行承諾的法律責(zé)任。

不履行承諾是一種較為極端的違反承諾措施，由于證券市場的透明度較高，完全不履行承諾的情況承受的市場壓力和監(jiān)管壓力都很大，在擇取違反承諾方式時(shí)，非流通股股東會傾向于采用比較隱蔽的不適當(dāng)履行或遲延履行方式，而不會輕易冒天下之大不韙，完全不履行股改承諾。

二、不適當(dāng)履行承諾

不適當(dāng)履行是指承諾人雖然履行，但其履行有瑕疵，即履行不符合規(guī)定或約定的條件，致減少或喪失履行的價(jià)值或效用的情形。相對于不履行承諾而言，不適當(dāng)履行中承諾人已有積極的履行行為，但由于主觀或客觀的原因，其履行不符合其承諾規(guī)定的條件，因而達(dá)不到完全履行的效果，致使流通股股東的利益因此遭受損害。因此，又可將不適當(dāng)履行稱為瑕疵履行。從危害性而言，一般不適當(dāng)履行的危害性要低于不履行行為。

不適當(dāng)履行主要特征是其履行的要素不符合承諾的規(guī)定，如履行時(shí)間、履行的金額、履行的質(zhì)量等存在不符合預(yù)先承諾的瑕疵。在大多數(shù)界定明晰的承諾中，不履行與不適當(dāng)履行是很容易區(qū)分的，比如凡是有最低持股比例、最低減持價(jià)格、禁售期等“紅線”的，只要越雷池一步，就視為不履行承諾，但在許多存在彈性空間的承諾中，不履行與不適當(dāng)履行卻難以明確區(qū)分開來。例如在增持承諾中，某公司非流通股股東承諾投入20億元在4.53元價(jià)位以下增持股票，但由于缺乏審計(jì)和監(jiān)管，在判斷其是否履行及是否恰當(dāng)履行的問題上可能面臨一系列的技術(shù)問題：某公司非流通股股東是否真實(shí)投入了20億元進(jìn)行增持？是否在4.53元的價(jià)位以下切實(shí)進(jìn)行了增持操作？增持后的股票如何處理，若賣出其資金是否仍然作為增持資金？因此，對于存在這些認(rèn)定難點(diǎn)的承諾履行，不宜認(rèn)定為不履行，而應(yīng)定性為不恰當(dāng)履行為宜。

三、遲延履行

遲延履行實(shí)際上是不恰當(dāng)履行的特殊形式，是從時(shí)間要件上對該類不恰當(dāng)履行行為的剝離。遲延履行是指未在法定或承諾的期間內(nèi)履行相關(guān)承諾義務(wù)，而延期履行相關(guān)義務(wù)的行為。許多股改承諾均有時(shí)間或期間的限制，遲延履行相關(guān)承諾會使投資者的意愿落空，從而侵犯其合法權(quán)益。

在許多有明確期間規(guī)定的股改承諾中，遲延履行的認(rèn)定比較清晰。如在附時(shí)間的增持承諾中，在規(guī)定時(shí)間（一般是股價(jià)低于某一水平的數(shù)個(gè)交易日內(nèi)）不投入資金加以增持，而在期間之后才增持股票的，就視為遲延履行。但是，如果承諾本身規(guī)定的時(shí)間條件就非常模糊，則認(rèn)定遲延履行就有一定難度。例如，對大多數(shù)追送承諾中均沒有明確期間的限制，在年度報(bào)告公布之后即可以判斷非流通股股東是否符合承諾的追送條件，但實(shí)際追送的現(xiàn)金或股份到帳則可能被拖延很久。那么，在沒有時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的情況下如何判斷非流通股股東是否構(gòu)成遲延履行呢？

對此，有必要借用《合同法》關(guān)于合同履行時(shí)間約定不明的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。這個(gè)“必要的準(zhǔn)備時(shí)間”，也可以理解為一段“合理的期間”，在具體的履行過程中，要結(jié)合履行的程序、履行的難度進(jìn)行個(gè)案分析。以前面所說的追送為例，如果追送的股份或現(xiàn)金已交由第三方托管（如伊利股份），則追送的準(zhǔn)備時(shí)間就要短一些，履行程序要相對便捷；如果追送涉及國有股或外資股的處分（如黃河旋風(fēng)），則應(yīng)相應(yīng)履行報(bào)批手續(xù)，追送的準(zhǔn)備時(shí)間就要長一些。

違反股改承諾具體情形的認(rèn)定和民事法律責(zé)任

由于股改承諾類型的多樣性，為了更清晰地解剖違反承諾的民事責(zé)任問題，我們針對各種不同類型的股改承諾來探討其具體的民事責(zé)任問題。

一、違反最低持股比例承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

最低持股比例是一個(gè)涇渭分明的界限，非流通股股東減持的比例只要超越這一界限，即可被認(rèn)定為違反最低持股比例承諾。但在實(shí)踐中，情況未必如此簡單。由于公司可能進(jìn)行股本再融資、戰(zhàn)略配售等行為，在難以精細(xì)衡量的情況下，某些非流通股股東的持股比例可能會低于最低持股比例，即不是由于非流通股股東的主動行為致其違反承諾，對此情況應(yīng)如何處理？根據(jù)“信諾必守”的法理，只要非流通股股東在其特別承諾中未對例外情況加以說明，其最低持股比例即視為絕對性承諾，如有違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。至于是主動減持還是被動導(dǎo)致減持結(jié)果，法律在所不問。因此，為了明晰法律責(zé)任，非流通股股東最好在股改承諾中對違反承諾的例外情況作一免責(zé)說明，例如寧波海運(yùn)的非流通股股東就說明“以大宗交易和戰(zhàn)略配售方式減持并且受讓人同意并有能力承擔(dān)承諾責(zé)任，或者由于股本融資導(dǎo)致原股東持有比例降低的情形除外”。

對于違反最低持股比例限制減持股票的行為，無法適用實(shí)際履行等法律責(zé)任，只能采取公司法上的“歸入返還”的民事責(zé)任方式。非流通股股東必須將超限出售的部分股份所得的資金，劃入上市公司賬戶，歸全體股東所有。如果違反最低持股比例承諾給流通股股東造成現(xiàn)實(shí)損害的，還必須承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。[4]

二、違反限售期承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

非流通股股東在法定限售期內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份，并不一定必然構(gòu)成違反限售期承諾。這要看其承諾的具體內(nèi)容，股份的轉(zhuǎn)讓有多種方式：交易所集中交易、交易所大宗交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、劃撥、司法判決、繼承、贈與等。如果非流通股東只承諾不通過交易所系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓，則其可能可以通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓或其他方式轉(zhuǎn)讓股份，并不構(gòu)成對股改承諾的違反。

如違反限售期承諾出售股份，則可能引起兩種法律后果：一是非流通股股東對股改承諾的違反，實(shí)質(zhì)是違背了其對公司的誠信義務(wù)，損害了上市公司的信譽(yù)和利益，對此可比照《證券法》第47條關(guān)于短線交易的規(guī)定，將其超限出售股份所得的收益收歸公司所有；二是非流通股股東的違反承諾行為，可能對持有股票的流通股股東利益造成損害，因?yàn)樵谙奘燮趦?nèi)流通股股東有限售流通股不能流通的預(yù)期，違規(guī)流通的限售股也增加了市場的股票供給，對股價(jià)造成了影響，如果從因果關(guān)系上確認(rèn)非流通股股東的違反限售承諾行為給流通股股東權(quán)益造成了損害，則非流通股股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

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[1]劉紀(jì)鵬.股改不應(yīng)該是補(bǔ)償歷史而是對價(jià)未來[J].證券時(shí)報(bào),2005-9-26.

[2]邱永紅.股權(quán)分置改革中的若干疑難法律問題研究[J].證券市場導(dǎo)報(bào)，2006,(3).

[3]姬長進(jìn).有了承諾就敢信？[J].股市動態(tài)分析,2005,(32).

[4]宣偉華.股改承諾可定性為具有法律效力的合同[J].上海證券報(bào),2005-9-8.

三、違反限售價(jià)格承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

違反限售價(jià)格承諾的認(rèn)定較為簡單，一般非流通股股東承諾的都是在交易所掛牌交易的限售價(jià)格，只要低于此價(jià)格出售，即可認(rèn)定違反承諾。但在沒有明確承諾的情況下，非流通股股東可以通過場外交易或大宗交易以低于限售價(jià)的價(jià)格轉(zhuǎn)讓其股份。

違反限售價(jià)承諾的法律后果與違反限售期承諾的法律后果類似，也面臨著利益歸入和賠償損失的民事責(zé)任。在某些非流通股明確承諾定額違約賠償金的情況下，其承擔(dān)的損失賠償額就是承諾中所確定的數(shù)額。例如，登海種業(yè)非流通股股東承諾，如違反規(guī)定的禁售和限售條件，非流通股股東將以出售股票價(jià)值30%的金額作為違約金；美欣達(dá)公司控股股東單建明及其控制的美欣達(dá)控股承諾，如果違反限售條件，則出售股票所得金額的50％將作為違約金。

在利益歸入的問題上，會遇到一些操作層面的問題。首先是利益歸入的法定性問題，我國目前關(guān)于利益歸入的法律規(guī)定主要是《證券法》第47條規(guī)定的短線交易，違反股改承諾的利益歸入問題沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定；其次，是利益歸入的具體金額，對于違反限售價(jià)承諾出售股份所得的收益，是全部歸入公司呢，還是歸入其超過限售價(jià)的差額部分？從歸入權(quán)的立法宗旨來說，其懲戒的是股份出賣者違背誠信和信用義務(wù)的行為，而不在于精細(xì)考量出賣者的成本和收益。從《證券法》第47條的規(guī)定來看，在買入六個(gè)月內(nèi)賣出股票的行為中，歸入的金融應(yīng)是其出賣股票的全部收益，而非賣價(jià)扣除買入成本之后的收益，亦即歸入的是“毛收入”，而非“純收入”。從增強(qiáng)對違反股改承諾行為的懲戒力度的角度出發(fā)，對違反限售承諾行使歸入權(quán)的范圍也應(yīng)當(dāng)是其出售股份的全部收入，而非扣減限售價(jià)之后的差價(jià)部分。

四、違反增持承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

增持承諾分有條件增持和無條件增持兩類。對于做出“擇機(jī)增持”的無條件增持承諾，其機(jī)會的抉擇與增持與否，完全取決于非流通股股東的自我判斷，對這類行為難以從法律上認(rèn)定其違背增持承諾。因?yàn)榇蠊蓶|可以以增持機(jī)會不適宜等理由作為抗辯。對于附條件的增持行為，其認(rèn)定則相對明確一些，因?yàn)槠溥`反的都是明確承諾的要素條件，如時(shí)間條件、增持價(jià)格條件、投入資金條件等。

對于違反增持承諾，如果還有實(shí)際履行的必要，則應(yīng)適用“實(shí)際履行”的相關(guān)規(guī)則，要求非流通股股東盡速依承諾條件實(shí)際履行增持承諾。但由于增持承諾的本意在于穩(wěn)定股價(jià)，非流通股股東不履行或不恰當(dāng)履行增持承諾后，股價(jià)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超跌于增持價(jià)，已經(jīng)給流通股股東造成了難以彌補(bǔ)的損害。在這種情況下，實(shí)際履行就沒有必要，而應(yīng)追究非流通股股東違反承諾的損害賠償責(zé)任。鑒于損害賠償?shù)臄?shù)額難以確定，筆者建議以非流通股股東承諾的增持資金作為對全體流通股股東的賠償金額。

五、違反追送承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

違反追送承諾的認(rèn)定與會計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告具有重要的關(guān)聯(lián)，追送承諾的履行條件一般與公司的業(yè)績增長相掛鉤，而公司業(yè)績增長的權(quán)威判斷依據(jù)就是會計(jì)師事務(wù)所出具的標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計(jì)報(bào)告。因此，是否符合追送條件完全取決于會計(jì)師的專業(yè)判斷。在符合追送條件后的一個(gè)合理期間內(nèi)，如果不涉及特殊股份（如國有股和外資股）的報(bào)批程序，非流通股股東應(yīng)及時(shí)按追送條件向流通股股東送出股份和現(xiàn)金，否則即視為違反承諾。

對于違反承諾拒不履行追送義務(wù)的非流通股股東，應(yīng)要求其實(shí)際履行，并承擔(dān)遲延履行的賠償責(zé)任。如果非流通股股東和會計(jì)師事務(wù)所相勾結(jié)，出具虛假的審計(jì)報(bào)告，隱瞞公司業(yè)績增長不達(dá)標(biāo)的事實(shí)，則應(yīng)比照《證券法》第173條的規(guī)定，對流通股股東因此造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，會計(jì)師事務(wù)所在出具審計(jì)報(bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的報(bào)告有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與非流通股股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。[5]

六、違反分紅提案承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

此類違反承諾行為的認(rèn)定較為簡單，在公司具備分紅能力和條件的情況下，只要大股東在股東大會召開時(shí)未提出分紅提案，即視為違反分紅提案承諾，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

違反分紅提案承諾的法律責(zé)任應(yīng)以實(shí)際履行為主，損害賠償為輔，具體操作上可以另行召開臨時(shí)股東大會，由非流通股股東重新提出分紅提案，并應(yīng)賠償在此期間流通股股東應(yīng)得權(quán)益的利息損失。

七、違反資產(chǎn)重組承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任

根據(jù)其承諾內(nèi)容的精確與否，資產(chǎn)重組承諾可區(qū)分為彈性承諾和剛性承諾兩種：在彈性承諾中，非流通股股東一般不具體承諾資產(chǎn)的具體類型、具體數(shù)額、注入時(shí)間，也不承諾注入資產(chǎn)后公司的績效指標(biāo)，這與資產(chǎn)重組的特點(diǎn)有關(guān)，由于資產(chǎn)重組事宜涉及面廣，程序復(fù)雜，失敗的可能性很大，因此非流通股股東的資產(chǎn)重組承諾多為“軟性”的意愿性承諾。在剛性承諾中，非流通股股東多明確了資產(chǎn)類型、資產(chǎn)重組方式、資產(chǎn)重組目標(biāo)、資產(chǎn)重組后公司績效等重要指標(biāo)，從而使承諾具有很強(qiáng)的可操作性。例如，ST湖科的非流通股股東承諾向公司注入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，并確保每股凈資產(chǎn)不低于1元，同時(shí)承諾其所注入資產(chǎn)的年凈資產(chǎn)回報(bào)率不低于6%。

在法律責(zé)任的承擔(dān)上，也因承諾的內(nèi)容是否確定而有很大區(qū)別：對于彈性承諾，由于其承諾的內(nèi)容帶有不確定性，有些承諾僅僅是承諾注入注冊資產(chǎn)的提案權(quán)，而非實(shí)際注入資產(chǎn)，有些承諾附加了免責(zé)說明，有些承諾僅僅表達(dá)了重組的意愿，對于這些內(nèi)容曖昧的承諾，很難從法律上追究承諾人的民事責(zé)任。對于剛性承諾，由于其承諾的內(nèi)容明確具體，構(gòu)成了確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且其承諾的時(shí)間、資產(chǎn)質(zhì)量、績效等指標(biāo)都有助于司法判斷其承諾的履行情況。因此，對于不履行或不完全履行剛性承諾的非流通股股東，流通股股東可以提起民事訴訟，要求其實(shí)際履行并且（或者）承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

表1：違反股改承諾的主要類型及其民事責(zé)任方式

類別責(zé)任方式

違約金

利益歸入公司

賠償損失

實(shí)際履行

違反最低持股承諾

有約定則適用

√

√

違反限售期承諾

有約定則適用

√

√

違反限售價(jià)格承諾

有約定則適用

√

√

違反增持承諾

有約定則適用

√

√

違反追送承諾

有約定則適用

√

√

違反分紅提案承諾

有約定則適用

√

√

違反資產(chǎn)重組類承諾

有約定則適用

√

√

建立違反承諾的民事賠償機(jī)制

盡管在訴訟法律依據(jù)上有《民法通則》的原則性規(guī)定，但其規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，為了避免因沒有明確法律依據(jù)而“不予受理”的情況發(fā)生，最高人民法院應(yīng)就違反股改承諾民事訴訟相關(guān)事宜，制定相關(guān)的民事訴訟規(guī)則。據(jù)悉，最高人民法院正在著手制定證券民事侵權(quán)案件審理的相關(guān)司法解釋，應(yīng)在其中設(shè)置專節(jié)，對違反股改承諾而導(dǎo)致的民事侵權(quán)案件的訴訟問題做出規(guī)定。司法解釋中應(yīng)包括原告、被告、起訴條件、受理管轄、訴訟方式、舉證責(zé)任、免責(zé)事由、損失認(rèn)定等具體事項(xiàng)。

一、原告與被告

違反股改承諾民事訴訟（以下簡稱違諾訴訟）的原告確定有一定難度，根據(jù)權(quán)利義務(wù)特定化的原則，關(guān)鍵是要考察非流通股股東所作的承諾對象是誰，誰是非流通股股東的承諾權(quán)利人？由于非流通股股東作的承諾是股改方案必不可分的一部分，目的是為了換取流通股股東對股改方案的認(rèn)同，因此可以肯定股改完成之后再購入股票的流通股股東不是違諾訴訟的原告。由此，以時(shí)間節(jié)點(diǎn)來確定原告資格較為合理，具體時(shí)間應(yīng)以股改程序中相關(guān)股東會議停牌時(shí)間（二次停牌）為節(jié)點(diǎn)，在停牌時(shí)間之前購入和持有股票的流通股股東，有權(quán)依據(jù)承諾內(nèi)容就非流通股不履行承諾對自己造成的損害提起民事訴訟。

違諾訴訟被告的確定較為明確，即為作股改承諾的非流通股股東。如果存在共同侵權(quán)行為的，可以將共同侵權(quán)人和非流通股股東列為共同被告，提起訴訟。

二、起訴條件

除了《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件外，大家最關(guān)心的就是起訴是否需要設(shè)置前置程序的問題。

證券欺詐訴訟中的“前置程序”，是指投資者提起有關(guān)證券糾紛的民事賠償訴訟時(shí)，必須依據(jù)證監(jiān)會或其他行政部門作出的行政處罰決定，或者是人民法院的刑事裁判文書。這樣規(guī)定有三個(gè)考慮：（1）證券違法行為是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的問題，由行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和認(rèn)定可以充分發(fā)揮專業(yè)人員的優(yōu)勢；（2）行政機(jī)關(guān)對虛假陳述的認(rèn)定具有專業(yè)性和權(quán)威性，可以為原告方提供有力的證據(jù)，免卻投資者作為弱勢群體的舉證責(zé)任；（3）避免濫訴行為的發(fā)生，穩(wěn)定證券市場秩序。

我們認(rèn)為，在違諾民事訴訟中沒有必要設(shè)立行政處罰或刑事裁判前置程序，主要有以下理由：

首先，違諾民事訴訟相對于內(nèi)幕交易、市場操縱和虛假陳述等一般證券民事侵權(quán)訴訟而言，事實(shí)更為清楚，證據(jù)更為充分，不存在舉證上的困難，即使在個(gè)別案件中有需要公力介入取證的問題，也可以通過民事訴訟的法院調(diào)查環(huán)節(jié)完成，沒有必要設(shè)置行政或刑事程序的前置。

其次，違諾事件并不必然導(dǎo)致行政處罰或刑事制裁，大多數(shù)的違諾行為，其性質(zhì)和后果均不足以招致行政處罰，且行政處罰需要法定事由和法定程序，對于屬于新興違法行為的違諾行為而言，最多只能施予有限的行政監(jiān)管措施，能否按《行政處罰法》進(jìn)行行政處罰都存在不確定的因素。

再次，從既往的行政執(zhí)法和司法實(shí)踐來看，行政處罰和刑事制裁前置程序不僅未能減輕投資者的舉證責(zé)任，而且加劇了投資者的損失。由于法律對證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)限和實(shí)踐中執(zhí)法效率的低下，行政處罰案件曠日持久，刑事案件由于犯罪構(gòu)成的嚴(yán)格要求，幾年下來也沒有幾宗，如果將前置程序設(shè)為起訴的法定要求，將使大多數(shù)受損害投資者的權(quán)益無法得到有效維護(hù)。

最后，從法理角度而言，以司法解釋的法律層級，是不能限制投資者的訴權(quán)的。而前置程序無疑變相限制了投資者的起訴權(quán)，涉嫌違法，并且國內(nèi)外也沒有其他類似的立法例。

三、受理管轄

根據(jù)原告就被告的一般民事訴訟原則，以承諾人違反承諾提起的民事索賠訴訟，應(yīng)以被告所在地法院作為管轄法院。同時(shí)考慮到法院的證券案件審理能力，審級不宜過低，參考《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱虛假陳述司法解釋）的規(guī)定，應(yīng)由被告所在地中級法院管轄為宜。

四、訴訟方式

在我國現(xiàn)行的訴訟模式下，允許流通股股東以單獨(dú)訴訟或共同訴訟方式提起違諾訴訟，不允許集團(tuán)訴訟。多個(gè)原告因同一違諾事實(shí)對相同被告提起的訴訟，既有單獨(dú)訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨(dú)訴訟的原告參加共同訴訟。多個(gè)原告因同一違諾事實(shí)對相同被告同時(shí)提起兩個(gè)以上共同訴訟的，人民法院可以將其合并為一個(gè)共同訴訟。

共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。訴訟代表人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其所代表的原告特別授權(quán)，代表原告參加開庭審理，變更或者放棄訴訟請求、與被告進(jìn)行和解或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

訴訟方式其實(shí)并不存在優(yōu)劣問題，而應(yīng)依個(gè)案而定，不同的案件適宜采取不同的訴訟方式。如果一個(gè)案件證據(jù)充足，受害投資者人數(shù)不多，適宜采用單獨(dú)訴訟，因?yàn)閱为?dú)訴訟較為便捷、效率較高。如果涉案人數(shù)眾多，證據(jù)收集難度大，則適合采用共同訴訟，這時(shí)可以聚合各自的社會資源，形成較為強(qiáng)大的取證力量。和解方式的選擇與案件的難度和訴訟目的的達(dá)成具有一定的關(guān)系。如果案件較為復(fù)雜，耗時(shí)耗力，和解對雙方都是一個(gè)較好的選擇；如果案件事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，勝訴把握大，可能原告方就不愿意選擇以和解方式結(jié)案。不過，從我國的法律和審判實(shí)踐考察，人民法院審理證券民事賠償案件時(shí),重視調(diào)解,鼓勵(lì)當(dāng)事人和解。[6]

五、舉證責(zé)任與免責(zé)事由

違諾訴訟的舉證責(zé)任分為兩大方面：一是對違諾行為與損害結(jié)果因果關(guān)系的舉證責(zé)任；二是對違諾行為主觀過錯(cuò)的舉證責(zé)任。

對于前者即因果關(guān)系的舉證，應(yīng)比照虛假陳述司法解釋，實(shí)行“因果關(guān)系推定”，這主要是考慮到由因果關(guān)系的舉證，技術(shù)性較強(qiáng)，在存在“一因多果”或“一果多因”的情況下，量化的技術(shù)性問題難以解決。如果糾纏于這些技術(shù)性問題，可能使違法行為人得不到法律有效的追究，同時(shí)對于大多數(shù)中小投資者而言，因果關(guān)系的舉證超出了他們的能力范圍。因此，“因果關(guān)系推定”應(yīng)作為證券違法行為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則?！耙蚬P(guān)系推定”對原告是有利，原告只需證明他是適格原告，被告從事違諾行為，其遭受了現(xiàn)實(shí)損失，就可以推定違諾行為與損害結(jié)果間存在著因果關(guān)系。但對被告來講，他的舉證責(zé)任就要大一些，他必須舉出一定的反證來推翻因果關(guān)系的存在。這些反證可能包括：（1）原告不是承諾人的承諾對象，即不是適格原告；（2）原告在股改之后才購入證券；（3）原告在違諾行為發(fā)生前即賣出證券；（4）明知承諾人違諾而買入證券；（5）損失或部分損失是由系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)造成的；（5）屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格的，等等。

對于后者即行為人過錯(cuò)的證明責(zé)任，應(yīng)比照《合同法》關(guān)于違約行為的規(guī)范處理。眾所周知，對于違約責(zé)任實(shí)行的是無過錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)椤凹s定必須信守”，除非不可抗力等極為特殊的原因下，只要違約就必須承擔(dān)違約責(zé)任。違反承諾也是如此，承諾人在制定和作出承諾時(shí)應(yīng)充分考慮自身的履行能力、可能的履行環(huán)境以及替代性的履行措施，可以推定承諾是在仔細(xì)斟酌之后審慎研究制定出來的，對于承諾非流通股股東必須無條件恪守，只要違反承諾，不問其主觀是否有過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)違諾責(zé)任。因此，我們主張對違諾行為適用無過錯(cuò)責(zé)任。

六、損失認(rèn)定

證券市場的損失認(rèn)定是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的課題，與其他證券違法行為的損失認(rèn)定一樣，違諾行為的損失認(rèn)定也面臨著難以精細(xì)考量和量化的問題。在承諾方定有違諾金的情況下，其損失可以推定為違諾金數(shù)額，但在承諾方?jīng)]有承諾違諾金的情況下如何計(jì)算投資者的損失？虛假陳述司法解釋為我們提供了一個(gè)有益的損失計(jì)算思路，即不再精細(xì)的考究哪些損失是由違諾行為造成的，哪些損失不是由違諾行為造成的，而是直接估算投資者的證券差價(jià)損失，再在其間進(jìn)行必要的扣減。

具體計(jì)算方法為：確定一個(gè)違諾行為影響期，在違諾行為影響期內(nèi)賣出證券的投資者，其投資損失為以買入證券平均價(jià)格與實(shí)際賣出證券平均價(jià)格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算；在違諾行為影響期之后賣出證券或仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價(jià)格與違諾行為影響期每個(gè)交易日收盤價(jià)的平均價(jià)格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算。其計(jì)算的關(guān)鍵在于違諾行為影響期的確定，違諾行為的影響期要結(jié)合承諾自身的性質(zhì)、特點(diǎn)、對市場的不同影響以及當(dāng)時(shí)市場的狀況個(gè)案確定。

在計(jì)算出上述差額后必須根據(jù)被告的反證情況進(jìn)行酌量的扣減，例如應(yīng)扣除因大盤同期下跌而造成的損失，等等。

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[5]喻永會.違反股改承諾如何采取法律救濟(jì)措施[J].中國證券,2005,(9).

[6]張育軍.投資者保護(hù)法律制度研究[M].人民法院出版社,2006.